В начале апреля в Атырау состоялась ежегодная VIII международная Атырауская правовая конференция на тему «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан». В работе конференции приняли участие ведущие юристы Республики Казахстан, стран СНГ, Великобритании, Швейцарии, Китая. За последние годы законодательство в нефтегазовой отрасли не раз подвергалось изменениям, дополнениям, но по-прежнему остается одной из спорных и самой актуальной и широко обсуждаемой темой в юридических кругах.
Ж. Елюбаев, кандидат юридических наук, президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли, управляющий правовой советник Евразийского подразделения корпорации «Шеврон» в рамках форума представил свои суждения по весьма важному вопросу, касающемуся казахстанского содержания в контрактах на недропользование.
Проблемы обеспечения казахстанского содержания в контрактах на недропользование
Этот вопрос сейчас является наиболее дискуссионным и политизированным, поскольку от его решения напрямую зависит будущее экономики Казахстана.
Как известно, ранее одной из функций национальной компании «КазМунайГаз» (КМГ) являлось изучение казахстанского рынка товаров, работ и услуг, а также содействие в реализации государственной политики поддержки отечественных товаропроизводителей в сфере недропользования. Однако после недавней реорганизации структуры Правительства РК можно ожидать, что эта функция перейдет Министерству нефти и газа РК, а национальная компания будет заниматься в нефтегазовых проектах только коммерческими вопросами. Статистика свидетельствует, что в настоящее время доля казахстанского содержания в контрактах на недропользование не превышает 7-15%, в то время как в других странах, богатых сырьевыми ресурсами, этот показатель значительно выше, например, в Бразилии, Малайзии, Норвегии, Великобритании доля местного содержания в сфере недропользования составляет в среднем от 50 до 80%, в Германии - 90%, США - 77%, Нигерии - 30%.
Что же такое «казахстанское содержание»?
В соответствии с ранее действовавшим законодательством о недрах и недропользовании под «казахстанским содержанием» понималось «процентное содержание ежегодных объемов:
- задействованных при исполнении контракта казахстанских кадров с разбивкой по категориям персонала с указанием отдельного процентного содержания по каждой категории в соотношении с иностранным персоналом, количество которого должно снижаться по годам по мере реализации обязательных программ обучения и повышения квалификации казахстанских кадров;
- стоимости товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, приобретаемых как напрямую, так и посредством заключения договоров субподряда от общей стоимости товаров, работ и услуг подрядчика (пункт 30 статьи 1).
В данное время согласно действующему положению Закона РК «О недрах и недропользовании» понятие «казахстанское содержание» разделено на отдельные дефиниции: казахстанское содержание в работе, услуге; казахстанское содержание в товаре; и казахстанское содержание в кадрах, хотя содержание перечисленных понятий не изменилось. Новым законом введены новые определения: «реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию» и «единая методика расчета организациями казахстанского содержания при закупке товаров, работ и услуг».
Осуществление мониторинга и контроля за выполнением недропользователями обязательств по казахстанскому содержанию в кадрах, в товаре, в работе, утверждение формы годовой программы закупа товаров, работ и услуг и форм отчетов недропользователей о приобретенных товарах, работах и услугах и об исполнении обязательств по казахстанскому содержанию в кадрах; формирование и ведение реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей, а также разработка критериев их оценки для внесения в данный реестр; осуществление контроля за соблюдением недропользователями порядка приобретения товаров, работ и услуг при проведении операции по недропользованию, а также ряд иных функций ранее были отнесены к полномочиям компетентного органа - Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК. Еще раньше большая часть этих функции относилась к компетенции уполномоченного органа в области государственного регулирования торговлей и индустриальной политики - Министерства индустрии и торговли РК. Сейчас же эта функция, скорее всего, будет передана вновь созданному Министерству нефти и газа РК. Последним законодательным новшеством расширен и круг обязанностей недропользователя, так, например, он обязан: представлять компетентному органу отчет об исполнении обязательств по казахстанскому содержанию в кадрах; информировать компетентный орган об изменениях и (или) дополнениях, внесенных в годовую программу закупа товаров, работ, услуг; зарегистрироваться в реестре товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию.
Как видим, новые законодательные положения, обязывая недропользователя закупать казахстанские товары, работы и услуги, никаких требований не выставляют к производителю товаров, исполнителю работ и услугодателю. Данное обстоятельство не может стимулировать производителя товаров и услугодателя к повышению качества их продукции, их конкурентоспособности, поскольку на законодательном уровне решен вопрос об их реализации.
Таким образом, отношения, связанные с «казахстанским содержанием» являются наиболее сложно регулируемыми по ряду объективных причин:
- во-первых, наличие казахстанского содержания в сфере недропользования обеспечивается императивными нормами законодательства, что является малопривлекательным в хозяйственной деятельности, основанной на законах рынка и современного управления производством;
- во-вторых, отсутствуют экономические инструменты регулирования отношений, связанных с привлечением казахстанских кадров и казахстанских товаропроизводителей;
- в-третьих, система государственного управления этим процессом чрезмерно забюрократизирована, и нет единого уполномоченного государственного органа, ответственного за реализацию государственной политики по импортозамещению;
- в-четвертых, частое изменение законодательства, регулирующего отношения, связанные с обеспечением казахстанского содержания в этой сфере экономики, не позволяет сформировать эффективную контрактную практику по привлечению казахстанских кадров, товаров, работ и услуг.
Кроме этого, увеличению казахстанского составляющего в сфере недропользования мешают: низкая конкурентоспособность отечественной продукции; отсутствие у казахстанских производителей достаточных объемов оборотных средств и современных технологий, новых и качественных образцов продукции, которые бы не уступали иностранным аналогам; отсутствие научно-конструкторской базы; высокая себестоимость товаров и услуг.
В этой связи уместно привести одно из высказываний президента КМГ К.М. Кабылдина, сказавшего, что низкое качество выпускаемой казахстанской продукции в конечном итоге приводит к увеличению расходов компании, так как вынуждает отвлекать дополнительные средства на ремонт или замену некачественного оборудования. И это объективная оценка первого руководителя национальной компании, ответственной за реализацию государственной политики по увеличению казахстанского содержания в сфере недропользования. Далее он отмечает, что казахстанским предприятиям в первую очередь необходимо продолжить работу по освоению международных стандартов, сертификации производства и обеспечению конкурентоспособности выпускаемой продукции с импортными аналогами /газета «Курсив», № 10(283). 2009/.
В этой связи следует констатировать, что и текущее толкование понятия «казахстанское содержание» весьма неудачное, по смыслу громоздкое, что не всегда позволяет объективно и точно оценить объемы поставляемых казахстанскими производителями товаров и услуг, а также объемы выплат за их приобретение. Как следствие, возникает проблема адекватности информации, представляемой недропользователями в их отчетности. Известны факты, когда недропользователи включали в объем казахстанской составляющей уплачиваемые в бюджет налоги и другие обязательные платежи, заработную плату национальных работников, денежные средства, выделяемые на социальные программы, и т.д., что фактически искажало истинное положение дел по приобретению казахстанских товаров, работ и услуг. Между тем есть и положительные примеры деятельности недропользователей, к примеру, в 2009 году в совместном предприятии «Тенгизшевройл» показатель привлечения национальных кадров составил 83% от общего количества работников, по сравнению с 50% - в 1993 году, когда было образовано предприятие. С 1995 года по настоящее время совокупные расходы этой компании на обеспечение казахстанского содержания составили 8 млрд. долларов США, только в 2009 году было потрачено 1,1 млрд. долларов США на местные товары и услуги. В 2008 году компания использовала товары и услуги 515 казахстанских предприятий, 59 новых отечественных компаний были включены в тендерный процесс. Эти показатели признаны казахстанскими уполномоченными органами и казахстанским партнером - КМГ /Канапьянова З.К. Интервью. Агентство «Казинформ», 21 января 2010 года, www.kazinform.kz/.
Следует сказать, что в начале новейшей истории Казахстана (90-е годы прошлого столетия) действовавшее законодательство Республики Казахстан о недрах и недропользования не содержало понятия «казахстанское содержание», поэтому в первые контракты на недропользование, заключенные с иностранными инвесторами, обязательства по казахстанскому содержанию включались на основе добровольного волеизъявления сторон, что соответствует общим принципам договорных отношений, регулируемых гражданским законодательством.
Так, например, один из контрактов на добычу углеводородного сырья, заключенных с недропользователем, содержит следующее положение: «При получении и обеспечении поставок материалов и услуг для своей хозяйственной деятельности компания должным образом будет учитывать возможность получения и обеспечения таких поставок материалов и услуг от подрядчиков или поставщиков, зарегистрированных на территории Республики Казахстан, но только в том случае, если такие подрядчики и поставщики обладают достаточной квалификацией для надлежащего и эффективного предоставления материалов и услуг, и если качество таких материалов и услуг аналогично или лучше по сравнению с качеством материалов и услуг, предлагаемых другими подрядчиками и поставщиками, и на условиях, которые являются в разумных пределах конкурентоспособными по сравнению с условиями, предлагаемыми подрядчиками и поставщиками, не зарегистрированных или не работающих на территории Республики Казахстан» /Договор о формировании совместного предприятия «Тенгизшевройл». Архив компании. 2010/.
Если вникнуть в смысл этого контрактного положения, то оно практически не защищает интересы государства в вопросах обеспечения казахстанского содержания в этом конкретном проекте, поскольку приведенные в нем условия и оговорки практически сводят на нет обязательства недропользователя. И, поскольку в ныне действующее законодательство императивные нормы, регулирующие вопросы казахстанского содержания в сфере недропользования, были включены значительно позже, то они согласно гражданскому законодательству не могут распространяться на ранее заключенные контракты. В этом и заключается суть проблемы, когда по общему правилу на недропользователя нельзя возложить новые обязательства, не предусмотренные контрактом.
Между тем, как полагает один из известных правоведов К.Б. Сафинов, новое законодательство о недрах и недропользовании позволяет внести поправки во все ранее заключенные контракты по вопросам, касающимся мониторинга казахстанского содержания и закупочного процесса. И такой подход он относит к вопросам обеспечения национальной и экономической безопасности и полагает возможным внесение корректировок в существующие положения по ранее заключенным контрактам касательно казахстанского содержания.
Весьма трудно согласиться с такой позицией как с точки зрения теории, так и практики, поскольку она противоречит положению, закрепленному в части 2 статьи 383 ГК РК, а также нормам законов РК «О недрах и недропользовании» и «О нефти», предоставляющим недропользователям гарантии стабильности договорных (контрактных) положений. Конечно, было бы хорошо для страны и общества внесение таких изменений в действующие контракты на недропользование, где не содержатся положения о казахстанском содержании, однако это необходимо делать на основе добровольного волеизъявления сторон по договору и с применением стимулирующих экономических рычагов, которые могли бы заинтересовать недропользователя.
К примеру, есть случаи, когда недропользователи соглашаются с предложением компетентного органа о внесении в контракт изменений и дополнений касательно казахстанского содержания. Так, на прошедшем 24 апреля 2009 года в Кызылординской области Форуме по повышению социальной ответственности бизнеса вице-премьер-министром РК С.Н. Ахметовым было озвучено, что в 144 контрактах на недропользование были внесены дополнительные обязательства недропользователей по казахстанскому содержанию. При этом согласованные показатели составили: по товарам - не менее 30-50%; по работам и услугам - не менее 90%; по казахстанским кадрам - до 90% /Ахметов С.Н. Доклад на Форуме по повышению социальной ответственности бизнеса. Кызылорда, 2009, www.paryz.kz/.
К сожалению, в этом списке нет контрактов, заключенных с крупными недропользователями, которые всеми возможными и законными способами отстаивают стабильность контрактных положений, поэтому перед государством стоит трудная задача по инициированию их пересмотра с целью внесения изменений и дополнений касательно казахстанского содержания. Здесь должен быть выбран только правовой путь - это переговоры, определение факторов, стимулирующих недропользователя, рассмотрение встречных инициатив недропользователя (например, о продлении срока контракта, о расширении участка недр и т.п.), выработка взаимоприемлемых контрактных предложений, и, наконец, внесение изменений и дополнений в контракт на основе добровольного волеизъявления сторон.
Существует множество проблем и в правовом регулировании отношений, связанных с обеспечением казахстанского содержания. Одной из таких проблем является привлечение недропользователями иностранных специалистов. Эта область отношений регулируется не только законодательством о недрах и недропользовании, но и трудовым законодательством, включающим в себя целый ряд ведомственных актов, а также международными правовыми актами и договорами. Так, например, Республика Казахстан, ратифицировав договор к Энергетической хартии, взяла на себя определенные обязательства перед инвесторами, работающими в энергетическом секторе по вопросам привлечения иностранной рабочей силы. Существуют различные интерпретации положений этого международного акта, при этом каждая сторона имеет свою позицию касательно сферы и пределов действия норм договора к Энергетической хартии. Проведем сравнительный анализ положений национального законодательства и названного международного правового акта в целях выявления того правового поля, в рамках которого должны действовать все стороны этого договора. Согласно статье 11 договора к Энергетической хартии Казахстан взял на себя обязательство при условии соблюдения своих законов и нормативных актов «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов о разрешении на въезд в страну нанятого ключевого персонала и пребывании их на территории страны с целью ведения деятельности, связанной с осуществлением, развитием, управлением, поддержанием, пользованием, владением или распоряжением соответствующими инвестициями, включая предоставление консультативных или основных технических услуг».
Республика Казахстан приняла также обязательство «разрешать инвесторам другой Договаривающейся стороны, имеющим инвестиции на её территории, нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала по усмотрению инвестора, независимо от подданства и гражданства, при условии, что такой работник получил разрешение на въезд, пребывание и работу на её территории и что данная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в разрешении, выданном такому работнику категории ключевого персонала» /Договор к Энергетической хартии, принятой в соответствии с Заключительным документом Гаагской Конференции по Европейской Энергетической Хартии 17 декабря 1991 года; Указ Президента Республики Казахстан от 18 октября 1995 года № 2537 «О ратификации Договора к Энергетической Хартии и Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и сопутствующим экологическим аспектам». Справочно-правовая система «Юрист». 2010/.
Если проанализировать приведённые положения названного международного правового акта, участником которого является Казахстан, то можно увидеть несколько важных моментов, которые отражают суть обязательств страны и условия, при которых возможно использование иностранной рабочей силы в энергетической сфере, в том числе в области недропользования.
Эти условия следующие:
- во-первых, обязательства Казахстана распространяются только на инвесторов из стран, подписавших и ратифицировавших договор к Энергетической хартии;
- во-вторых, Казахстан выполняет свои обязательства только при условии соблюдения инвесторами требований законов и иных нормативных актов Республики Казахстан, касающихся въезда, пребывания и работы физических лиц;
- в-третьих, разрешение на въезд в страну для осуществления трудовой деятельности выдается только лицам, подпадающим под категорию «ключевого персонала» и только для целей владения, пользования и распоряжения инвестициями;
- в-четвертых, инвестор вправе по своему усмотрению нанять любого работника из числа «ключевого персонала», если на этого работника имеется разрешение на въезд в страну, в котором имеются условия его трудоиспользования.
Таким образом, положения этого международного договора, участником которого является Республика Казахстан, отдают предпочтение нормам национального законодательства при найме иностранной рабочей силы для использования в энергетической сфере. Между тем этот международный правовой акт налагает обязанность и на Республику Казахстан «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов» о выдаче разрешений на найм иностранного персонала, что подразумевает вдумчивый и объективный подход государственных компетентных органов, исключающих безмотивный и безосновательный отказ в выдаче разрешений.
Применение приведенной нормы договора к Энергетической хартии требует и интерпретации термина «ключевой персонал». Что под этим термином понимается? Практика реализации названного договора свидетельствует, что к категории «ключевой персонал» можно отнести: руководителей инвестиционных проектов, основных менеджеров и супервайзеров, непосредственно занимающихся вопросами владения, пользования и распоряжения активами (инвестициями); работников редких специальностей, которых нет на рынке труда Республики Казахстан.
Приведенный анализ статьи 11 договора к Энергетической хартии показывает, что его положения обеспечивают в максимальной степени баланс интересов участников этого международного договора, инвесторов-недропользователей, работников, а также защищает рынок труда Казахстана от безосновательного и бесконтрольного ввоза иностранной рабочей силы.
В заключение следует отметить, что создание в Казахстане собственной индустрии, обслуживающей потребности недропользователей, должно быть важной задачей государства, непосредственно связанной с диверсификацией экономики и развитием несырьевого сектора. Представляется, что для обеспечения казахстанского содержания в сфере недропользования законным и цивилизованным путем необходимо следующее.
1. Создание конкурентоспособных, наукоемких и высокотехнологичных производств для удовлетворения потребностей сферы недропользования, при этом наиболее ускоренным будет этот процесс, если привлечь для этого известные мировые промышленные бренды путем образования совместных предприятий, предоставив им наилучшие и привлекательные инвестиционные условия.
2. Внедрение международных стандартов качества продукции отечественных производителей.
3. Подготовка квалифицированных кадров с целью максимального замещения иностранных специалистов казахстанскими кадрами.
4. Разработать эффективные экономические модели, стимулирующие недропользователя к пересмотру действующих контрактов с целью включения в них обязательств по казахстанскому содержанию.
5. Предоставление недропользователям налоговых льгот и иных преференций в обмен на их действия по привлечению казахстанских товаров, работ, услуг и кадров.
6. Упрощение процесса и обеспечение прозрачности мониторинга за деятельностью недропользователей по вопросам выполнения ими обязательств по казахстанскому содержанию.
7. Обеспечение стабильности законодательства и формирование единообразной правоприменительной практики.
Следует отметить, что ранее, еще до внесения изменений и дополнений в действующее законодательство по вопросам казахстанского содержания в сфере недропользования, Министерством индустрии и торговли РК (МИиТ РК) была разработана так называемая «дорожная карта», состоящая из трех этапов реализации планов государства по увеличению казахстанского содержания.
1-й этап (2010 год) - создание необходимой нормативно-правовой базы и информационно-маркетинговой поддержки. Этот этап включал следующие мероприятия:
- подготовка и принятие специального закона (он принят 29 декабря 2009 года);
- разработка Концепции по развитию казахстанского содержания в сфере недропользования;
- создание специального веб-портала, куда бы включалась вся информация о производителях продукции и работ, об услугодателях и потребностях потенциальных покупателей и услугополучателей;
- определение приоритетных для производства групп товаров, работ и услуг.
2-й этап (2010-2013 гг.) - модернизация существующих, создание новых производств, техническое перевооружение промышленности, развитие человеческого капитала:
- установление требований для заказчиков по приобретению казахстанских товаров, работ и услуг;
- предоставление льготного кредитования и разработка лизинговых программ;
- проведение форумов, заключение меморандумов с недропользователями, установление долгосрочных контактов, создание трансфертной технологии, содействие в создании совместных предприятий;
- обучение востребованным техническим специальностям.
3-й этап (2011-2015 гг.) - повышение конкурентоспособности отечественной продукции для насыщения внутреннего и выхода на внешние рынки. Этот этап включал следующие мероприятия:
- гармонизация действующих стандартов в соответствии с международными требованиями;
- внедрение современных форм менеджмента (Six Sigma, TQM, JIT, Lean);
- применение энерго- и ресурсосберегающих технологий;
- привлечение прямых иностранных инвестиций.
Приведенные этапы реализации «дорожной карты» по увеличению казахстанского содержания в сфере недропользования заслуживают самого пристального внимания. Однако существует новая проблема по ее реализации, поскольку в настоящее время на законодательном уровне функции уполномоченного органа по вопросам казахстанского содержания переданы Министерству энергетики и минеральных ресурсов РК (МЭМР РК), которое не существует. «Дорожная карта» же разработана предыдущим уполномоченным органом (МИиТ РК). Выполнение этого плана теперь будет зависеть от того, обеспечит ли в этой ситуации Правительство РК преемственность ранее принятого решения, или новый уполномоченный орган будет разрабатывать собственный план действий, таким образом, заорганизовав этот процесс на бумаге без совершения реальных действий.
Между тем при выполнении вышеприведенной «дорожной карты», разработанной МИиТ РК и одобренной Правительством РК, вполне возможно будет реализовать задачу обеспечения казахстанского содержания в сфере недропользования. В этой связи уместно будет привести слова Президента РК Н.А. Назарбаева: «Каждое нефтегазовое месторождение должно рассматриваться как целостный анклав развития предпринимательства - от сферы современных бытовых услуг и до самого передового инженерного и программного обеспечения» /Назарбаев Н.А. «Казахстан на пороге нового рывка в своем развитии». Астана. 2006, www.minjust.kz/.
Некоторые вопросы административно-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан
Вопросы административно-правовой ответственности за нарушения антимонопольного
законодательства Республики Казахстан требуют особого внимания и разъяснения, что связано с существенными изменениями и дополнениями, внесенными в административное и
антимонопольное
законодательство Республики Казахстан. На момент принятия
Кодекса РК об административных правонарушениях от 30 января 2001 года в нем содержалась одна статья, посвященная
ответственности за нарушения антимонопольногозаконодательства. Вст. 147«Нарушение антимонопольного законодательства» указывалось следующее: «1. Ограничение конкуренции, недобросовестная конкуренция, злоупотребление доминирующим положением на рынке, а равно иное нарушение антимонопольного законодательства, если эти деяния не причинили крупный ущерб гражданину, организации, государству, - влекут штраф на граждан - в размере до пятидесяти, на индивидуальных предпринимателей и должностных лиц - в размере до ста, на юридических лиц - в размере до одной тысячи месячных расчетных показателей.
2. Те же действия, совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания, предусмотренного частью первой настоящей статьи, - влекут штраф на граждан - в размере до восьмидесяти, на индивидуальных предпринимателей и должностных лиц - в размере до ста пятидесяти, на юридических лиц - в размере до тысячи пятисот месячных расчетных показателей».
Первое изменение в данную статью было внесеноЗакономРеспублики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях» от 5 декабря 2003 года № 506-II.
Во-первых, изменилась формулировка последствий деяния: вместо словосочетания «если эти деяния не причинили крупный ущерб гражданину, организации, государству» указывается «если эти деяния не содержат признаков уголовно наказуемого деяния и не повлекли получения дохода».
Во-вторых, появилась часть 3: «3. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, повлекшие получение дохода, - влекут штраф на граждан - в размере от пятидесяти до ста, на индивидуальных предпринимателей и должностных лиц - в размере от ста до четырехсот, на юридических лиц - в размере от тысячи до двух тысяч месячных расчетных показателей с конфискацией доходов, денег, ценных бумаг, полученных вследствие совершения административного правонарушения».
В-третьих, изменились санкции в ч. 2 статьи в сторону увеличения: «…влекут штраф на граждан - в размере от пятидесяти до ста, на индивидуальных предпринимателей и должностных лиц - в размере от ста до четырехсот, на юридических лиц - в размере от тысячи до двух тысяч месячных расчетных показателей». При этом установлены минимальные и максимальные размеры штрафа.
В соответствии с Законом РК «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях» от 20 января 2006 года изменения коснулись увеличения суммы штрафа как для физических, так и для юридических лиц, установления минимального
и максимального размеров штрафа, а также дифференциации юридических лиц на субъектов малого или среднего предпринимательства, субъектов крупного предпринимательства.
Кроме того, кодекс был дополнен статьей 147-1«Нарушение законодательства о государственной монополии», в которой была установлена ответственность за несоблюдение субъектом государственной монополии установленных законодательством Республики Казахстан о государственной монополии ограничений, что влекло смехотворно малые размеры штрафа-в размере от двухсот до трехсот месячных расчетных показателей.
Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам контроля и регулирования деятельности субъектов естественной монополии и субъектов рынка, занимающих доминирующее положение на соответствующем товарном рынке» от 7 июля 2006 года, существенно дополнил содержание КоАП РК по вопросам установления ответственности за нарушения антимонопольного законодательства.
Сущность внесенных изменений и дополнений заключалась в выделении нескольких самостоятельных составов нарушений антимонопольного законодательства из когда-то единой и единственной статьи 147, посвященной нарушениям антимонопольного законодательства. Появилось несколько новых статей: статья 147-2 «Неправомерные действия субъектов рынка при экономической концентрации», статья 147-3 «Невыполнение решений антимонопольного органа. Нарушение обязательств по предоставлению информации и создание препятствий доступу в помещения и на территорию», статья 147-4 «Антиконкурентные действия государственных органов, недобросовестная конкуренция», статья 147-5 «Нарушение законодательства о естественных монополиях».
Сама статья 147 изменила наименование и содержание. Она стала называться «Антиконкурентные соглашения (согласованные действия) субъектов рынка, злоупотребление доминирующим (монопольным) положением».
Статьи 147-2 «Неправомерные действия субъектов рынка при экономической концентрации» истатья 147-3«Невыполнение решений антимонопольного органа. Нарушение обязательств по предоставлению информации и создание препятствий доступу в помещения и на территорию» существенно усилили позицию антимонопольного органа.
Так, в ст. 147-2 «Неправомерные действия субъектов рынка при экономической концентрации» установлена административная ответственность за экономическую концентрацию субъектов рынка без получения разрешения антимонопольного органа, в случае если наличие такого разрешения необходимо, за невыполнение субъектами рынка, участвующими в экономической концентрации, требований и обязательств, которыми было обусловлено решение о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию.
В ст. 147-3 «Невыполнение решений антимонопольного органа. Нарушение обязательств по предоставлению информации и создание препятствий доступу в помещения и на территорию» предусмотрены санкции за невыполнение решения (предписания) или выполнение его не в полном объеме, непредоставление информации либо предоставление информации в неполном объеме антимонопольному органу в установленные сроки, за предоставление недостоверной и (или) ложной информации антимонопольному органу, за создание препятствий должностным лицам антимонопольного органа, проводящим расследование, в доступе в помещения и на территорию.
Также согласно Закону РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам контроля и регулирования деятельности субъектов естественной монополии и субъектов рынка, занимающих доминирующее положение на соответствующем товарном рынке» от 7 июля 2006 года была выделена самостоятельная статья 147-4 «Антиконкурентные действия государственных органов, недобросовестная конкуренция», предусматривающая ответственность за антиконкурентные действия государственных органов и за недобросовестную конкуренцию.
КоАП РК дополнен статьей 147-5«Нарушениезаконодательства о естественных монополиях». Последние изменения и дополнения были внесены в КоАП РК Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции» от 25 января 2008 года. Они были обусловлены принятием нового ЗаконаРК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года, который определяет правовые основы защиты прав субъектов рынка и потребителей от монополистической деятельности, ограниченной настоящим законом, антиконкурентных действий государственных органов и недобросовестной конкуренции.
Статья 147 теперь носит название «Монополистическая деятельность» и повторяет некоторые положения Закона РК «О конкуренции».
Статья состоит из четырех частей против одной в предыдущей редакции.
В первой части предусмотрена ответственность за антиконкурентные соглашения субъектов рынка, запрещенные законодательным актом Республики Казахстан в области защиты конкуренции, и ограничения монополистической деятельности, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния. Во второй части - за антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка, запрещенные законодательным актом Республики Казахстан в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния. В третьей - за злоупотребления субъектами рынка своим доминирующим или монопольным положением, запрещенные законодательным актом Республики Казахстан в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния. В четвертой части предусмотрена повторность правонарушения: за действия, предусмотренные частями первой, второй и третьей настоящей статьи, совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания, предусмотрено более суровое наказание.
Изменились размеры штрафов для нарушителей. Тогда как для индивидуальных предпринимателей сумма штрафа стала более определенной-в размере ста пятидесяти месячных расчетных показателей (в старой редакции было предусмотрено от ста до двухсот месячных расчетных показателей), то для юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, наказание ужесточилось: если раньше был предусмотрен штраф в размере десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, то теперь помимо указанной суммы штрафа возможна конфискация монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год.
Кроме того, в данной статье теперь предусмотрена ответственность и для должностных лиц. Так, по частям 1, 2 и 3 на них может быть наложен штраф в размере ста пятидесяти месячных расчетных показателей.
По ч. 4 ст. 147 размеры штрафов для нарушителей удваиваются: «Действия, предусмотренные частями первой, второй и третьей настоящей статьи, совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания,-влекут штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей- в размере трехсот месячных расчетных показателей, на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства,-в размере десяти, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства,-в размере двадцати процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год». При этом для юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, однозначно предусмотрена конфискация монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год.
Новым является и то, что к данной статье появилось примечание: «Субъект рынка, совершивший административное правонарушение в виде антиконкурентного соглашения или антиконкурентных согласованных действий, может быть освобожден судьей от конфискации монопольного дохода при совокупном соблюдении следующих условий:
1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях из других источников;
2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях;
3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных соглашений или согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления;
4) добровольного возмещения субъектом рынка ущерба потребителям, причиненного в результате совершения антиконкурентных соглашений или согласованных действий».
Статьи 147-1«Нарушение законодательства о государственной монополии» и147-2«Неправомерные действия субъектов рынка при экономической концентрации» остались без очередных изменений.
Статья 147-3«Невыполнение предписания антимонопольного органа. Нарушение обязательств по предоставлению информации и создание препятствий доступу в помещения и на территорию» подверглась небольшому изменению. Так, если раньше говорилось о невыполнении решения (предписания) антимонопольного органа, то теперь речь идет только о невыполнении предписания. И это вполне оправдано. Дело в том, что решения антимонопольного органа могут быть различными, например, решение опрекращении расследования нарушения антимонопольного законодательства: вряд ли физические лица, должностные лица, индивидуальные предприниматели либо юридические лица-предприниматели станут оспаривать данное решение и препятствовать ему. Что же касаетсяпредписаний, то они, являясь мерами административного пресечения, могут быть невыполненными или выполненными не в полном объеме со стороны хозяйствующих субъектов и государственных органов.
Статья 147-4«Антиконкурентные действия государственных органов, недобросовестная конкуренция» также претерпела изменения. Она была дополнена частью 3: «3. Действие, предусмотренное частью второй настоящей статьи, совершенное повторно в течение года после наложения административного взыскания,- влечет штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства,-в размере от трехсот пятидесяти до четырехсот, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства,-в размере от тысячи пятисот до двух тысяч месячных расчетных показателей».
Существенно расширено содержание статьи 147-5 «Нарушение законодательства Республики Казахстан о естественных монополиях и регулируемых рынках». Здесь появились новые положения, предусматривающие ответственность за непредоставление субъектом естественной монополии в уполномоченный орган, осуществляющий руководство в сферах естественных монополий и на регулируемых рынках, информации, отчета, уведомления установленных форм, а равно предоставление информации, отчета, уведомления установленных форм с нарушением установленных сроков, за те же действия (бездействие), совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания, предусмотренного частью первой настоящей статьи, несоблюдение субъектом естественной монополии ограничений, а равно неисполнение или ненадлежащее исполнение субъектом естественной монополии обязанностей, установленных законодательством Республики Казахстан о естественных монополиях и регулируемых рынках, повлекшие получение дохода (выручки).
Анализ изменений, внесенных в КоАП РК по вопросам административно-правовой ответственности за нарушения антимонопольного
законодательства, а также самого антимонопольного законодательства, позволяет сделать несколько выводов.
Во-первых, до сих пор открытым остается вопрос о том, следует ли разграничивать антимонопольное законодательство и законодательство о естественных монополиях и регулируемых рынках, так как наряду с Законом РК
«О конкуренции» действует Закон Республики Казахстан «О естественных монополиях и регулируемых рынках» от 9 июля 1998 года № 272-I.
Некоторые авторы считают, что «в антимонопольное законодательство не входят многочисленные нормативные акты в сфере государственных и естественных монополий. Этой сфере присущ особый режим регулирования конкуренции и монополии, в рамках которого конституционный принцип свободы экономической деятельности ограничивается в пользу публичных интересов, экономической эффективности, соображений фискального или социального характера, научно-технического прогресса и т.д.» /Еременко В.И. Источники российского антимонопольного законодательства. Адвокат. 2000. № 1/.
Исходя из анализа содержания некоторых норм об административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства РК, можно прийти к такому же выводу, так как наказания в данной сфере для субъектов государственной монополии сильно отличаются от наказаний для иных субъектов. Так, несоблюдение субъектом государственной монополии установленных законодательством Республики Казахстан о государственной монополии ограничений влечет за собой штраф в размере от двухсот до трехсот месячных расчетных показателей, тогда как для иных субъектов рынка за антимонопольные правонарушения предусмотрены гораздо большие штрафы, особенно для юридических лиц (например, для субъектов малого или среднего предпринимательства-в размере пяти, для субъектов крупного предпринимательства-в размере десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности).
Во-вторых, налицо взаимосвязь и взаимодополнение административного и антимонопольного законодательства Республики Казахстан.
Первая редакция ст. 147КоАП РК требовала дополнительного толкования, так как в ней в сжатой форме перечислялись такие нарушения, как ограничение конкуренции, недобросовестная конкуренция, злоупотребление доминирующим положением на рынке, а равно иное нарушение антимонопольного законодательства. В чем же конкретно проявлялись данные деяния, в статье не указывалось. Однако в антимонопольном законодательстве
РК давался подробный перечень правонарушений в данной области. Например, в ст. 37 Закона РК «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 7 июля 2006 года указывалось, что нарушениями данного закона являются:1) антиконкурентные соглашения (согласованные действия); 2) злоупотребление доминирующим (монопольным) положением; 3) антиконкурентные действия государственных органов; 4) невыполнение решения (предписания) антимонопольного органа либо выполнение его не в полном объеме; 5) экономическая концентрация без получения соответствующего разрешения антимонопольного органа, в случае если наличие такого разрешения необходимо; 6) непредоставление информации антимонопольному органу в установленные сроки либо предоставление информации не в полном объеме; 7) предоставление недостоверной и (или) ложной информации антимонопольному органу; 8) создание препятствий должностным лицам антимонопольного органа в доступе в помещения и на территорию проверяемого субъекта рынка, государственного органа, в отношении которых проводится расследование, при выполнении ими своих функций; 9) невыполнение участниками экономической концентрации требований и обязательств, которыми было обусловлено решение о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию.
В настоящее время указанные правонарушения охвачены статьями КоАП РК, хотя в самом Законе РК «О конкуренции» от 25 декабря2008 года отдельный перечень антимонопольных правонарушений уже не приводится.
В-третьих, не ясна природа мер антимонопольного реагирования. Согласно ст. 69 Закона РК «О конкуренции» в соответствии с установленными полномочиями антимонопольный орган вправе:
1) давать субъектам рынка обязательные для исполнения предписания о:
- прекращении нарушений настоящего закона и (или) устранении их последствий;
- восстановлении первоначального положения;
- расторжении или изменении договоров, противоречащих настоящему закону;
- заключении договора с другим субъектом рынка, в случае если нарушением является необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
2) давать государственным органам обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении принятых ими актов, о прекращении нарушений, а также расторжении или изменении заключенных ими соглашений, противоречащих настоящему закону;
3) рассматривать дела об административных правонарушениях в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности и налагать административные взыскания в порядке, установленномКодексомРеспублики Казахстан об административных правонарушениях;
4) обращаться в суд с исками и заявлениями, а также участвовать в процессах при рассмотрении судами дел, связанных с применением и нарушением антимонопольного законодательства Республики Казахстан.
Меры воздействия на субъектов монополистической деятельности, связанные с выдачей предписаний, можно отнести к мерам административного пресечения, так как они также выносятся в административном порядке, поскольку имеют публично-правовой характер и исходят от административных органов. Однако некоторые из них (восстановление первоначального положения, расторжение договора или внесение в него изменения, предписание о заключении договора с другим субъектом рынка), по сути, совпадают с гражданско-правовыми санкциями.
В-четвертых, вызывает искреннее недоумение содержание главы 9 «Выявление нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан»
Закона РК «О конкуренции». Уже сама терминология, используемая здесь («предварительное рассмотрение сведений о нарушениях антимонопольного законодательства», «расследование нарушений антимонопольного законодательства»), позволяет проводить аналогию с уголовным расследованием («предварительное следствие» («предварительное расследование»). Непонятно, почему у антимонопольного комитета столько полномочий?
Например, антимонопольный орган проводит предварительное рассмотрение сведений о нарушениях антимонопольного законодательства Республики Казахстан в срок, не превышающий одного месяца со дня их поступления. В случае недостаточности фактических данных, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных фактических данных вправе продлить срок предварительного рассмотрения, но не более чем на один месяц. Само расследование нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан проводится в срок, не превышающий двух месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Срок расследования дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца.
Возникает вопрос, почему обычная проверка в рамках государственного контроля превратилась в особую форму производства? Ведь для проверок установлены определенные сроки, а здесь сроки сродни срокам уголовного преследования.
Объем полномочий антимонопольного органа, осуществляемый при расследовании нарушений антимонопольного законодательства, также находится «на грани фола», так как весьма и весьма напоминает оперативно-розыскную деятельность, которая может осуществляться только специально уполномоченными органами государства.
Климатическая конференция в Копенгагене: итоги и перспективы
Конференция Сторон РКИК ООН, прошедшая в Копенгагене 7-18 декабря 2009 г., была призвана принять юридически обязывающее соглашение на период после 2012 года, которое включало бы обязательства как развитых, так и развивающихся стран по реализации мер по борьбе с изменением климата. Конференция не приняла полновесного соглашения по борьбе с изменением климата, которого ожидал весь мир, однако, по словам исполнительного секретаря РКИК ООН Иво де Бояра, «этот факт делает задачу еще более неотложной».
18 января 2010 г. секретариат РКИК ООН распространил уведомление Сторонам с приглашением до 31 января 2010 г. направить официальные подтверждения их намерения присоединиться к заключительному документу, который был предложен конференции 29-ю странами (т.н. Копенгагенское соглашение). К продуктивным итогам конференции можно отнести три ключевых пункта: 1) проблематика изменения климата была поднята на уровень глав государств и правительств; 2) Копенгагенское соглашение отражает наличие политического консенсуса в отношении долгосрочных и глобальных мер по защите климатической системы; 3) в результате переговоров почти весь набор документов в сфере защиты климатической системы был подготовлен для утверждения на следующей конференции в 2010 году.
Страны Приложения 1 обнародовали свои количественные обязательства по снижению выбросов ПГ к 2020 г. (например, ЕС планирует сократить выбросы ПГ на 20%, США - на 17%). Было согласовано, что страны, не входящие в Приложение 1, сами сформулируют свои цели по сокращению выбросов в соответствии со своими национальными обстоятельствами и планами развития - т.н. план NAMA (national appropriate mitigation actions).
Также важно отметить согласие крупнейших эмиттеров ПГ - Китая, Индии, Бразилии и ЮАР - приступить к выработке показателей сокращения выбросов для их официальной передачи в секретариат РКИК ООН. Вне зависимости от конкретных количественных обязательств Сторон была признана необходимость перехода мировой экономики к сценарию низкоуглеродного развития. С учетом этого в Копенгагенском соглашении были выделены вопросы финансирования и передачи технологий. Развитые страны в совокупности обязуются предоставить новые и дополнительные ресурсы в объеме, приближающемся к 30 млрд. долл., в период с 2010 по 2012 гг. со сбалансированным распределением между адаптацией и предотвращением. В период до 2020 года поставлена цель мобилизовать до 100 млрд. долл. в год из широкого диапазона разнообразных источников для помощи развивающимся странам в достижении поставленных ими задач сокращения углеродоемкости.
Предложено учредить технологический механизм с целью ускорения разработки и передачи технологий для мер по адаптации и предотвращению изменений климата, который управлялся бы на принципах учета национальных приоритетов.
Какое влияние на будущее развитие экономики Казахстана может оказать Копенгагенское соглашение? Казахстан подписал РКИК ООН в июне 1992 г. и ратифицировал в мае 1995 г. Киотский протокол к РКИК ООН был ратифицирован Казахстаном в марте 2009 г. и вступил в силу для Казахстана 18 сентября 2009 г. В настоящее время Казахстан не имеет количественных обязательств по Киотскому протоколу, такие обязательства имеют страны Приложения «В» Киотского протокола. На 12-й Конференции Сторон РКИК ООН в Найроби в 2006 г. было признано, что Казахстан становится Стороной, включенной в приложение 1 РКИК ООН, для целей Киотского протокола (при этом установлено, что для целей конвенции Казахстан будет по-прежнему являться Стороной, не включенной в приложение 1).
Такое решение было принято в соответствии с желанием Казахстана взять на себя количественные обязательства по сокращению выбросов ПГ, что нашло отражение в поданной Казахстаном в сентябре 2009 года поправке к Киотскому протоколу, которая предусматривает включение его в Приложение «В» к Киотскому протоколу. Внесенная Казахстаном поправка будет рассмотрена на 16-й Конференции Сторон РКИК ООН в Мексике. С учетом включения Казахстана в число стран Приложения 1 (в соответствии с решением 12-й Конференции Сторон РКИК), страна должна представить свои обязательства по сокращению к 2020 году выбросов ПГ в январе 2010 г. Такие обязательства Правительством Казахстана были приняты еще до 15-й конференции, на заседании от 2 ноября 2009 г., и выражаются в 15%-ном снижении эмиссии ПГ к 2012 году и 25%-ном - к 2050 г. по сравнению с уровнем 1992 г. (базовый год для Казахстана).
Автор рассматривает международные договоры, стороной которых является Республика Казахстан, которые регламентируют юридическую силу и действие оговорок о международном арбитраже в контрактах по нефти и газу. Но, несмотря на то, что в данной статье он не анализирует внутригосударственное законодательство Республики Казахстан, связанное с международным арбитражем, тем не менее им были рассмотрены некоторые вопросы, возникшие в связи с недавними изменениями существующего законодательства, введенными Законом № 249-IV от 5 февраля 2010 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» с точки зрения международного права. Кроме того, в статье также рассмотрены возможные последствия положений по урегулированию спора в проекте Закона «О недрах и недропользовании», который был недавно одобрен нижней палатой Парламента Республики Казахстан и в настоящее время находится на рассмотрении Сената.
Юридическая сила и действие оговорки о международном арбитраже в контрактах по нефти и газу в соответствии с международным правом
В существующей литературе вопрос юридической силы и действия оговорок о международном арбитраже и взаимоотношений между местными судебными органами и международным арбитражем освещался очень широко. Поэтому основной задачей настоящей статьи не является проведение исчерпывающего анализа данного вопроса. В ней дается обзор концептуального подхода в свете целей сторон в контексте применения арбитражных оговорок.
Международная правовая система
Юридическая сила и действие оговорок о международном арбитраже в контрактах по нефти и газу, а также права инвесторов на решение в международном арбитраже споров, которые возникают в связи с данными контрактами, регламентируются рядом международных договоров по международному арбитражу, а также двусторонними и многосторонними международными инвестиционными договорами, обладающими механизмами по урегулированию споров между инвесторами и принимающими странами.
К числу трех наиболее широко используемых договоров по международному коммерческому арбитражу относятся Нью-йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-йоркская конвенция), Европейская (Женевская) конвенция 1961 года о внешнеторговом арбитраже (Европейская конвенция), а также Межамериканская (Панамская) конвенция 1975 года о международном коммерческом арбитраже (Панамская конвенция). Республика Казахстан является стороной как Нью-йоркской (Республика Казахстан присоединилась к конвенции в силу Указа Президента Республики Казахстан № 2485 от 4 октября 1995 года «О присоединении Республики Казахстан к Нью-йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»), так и Женевской конвенции (ратифицирована Республикой Казахстан в 1995 году без оговорок или заявлений).
Нью-йоркская конвенция, включающая 140 сторон, бесспорно, является наиболее широко применимой в этой сфере. Недостатком Европейской конвенции, насчитывающей менее 30 сторон, является то, что она не была принята во многих наиболее используемых в Европе местах для проведения международного арбитража, таких как Великобритания, Швейцария и Швеция.
Нью-йоркская конвенция регламентирует юридическую силу и действие арбитражных оговорок, а также признание и приведение в исполнение решений арбитража. Статья I(3) конвенции наделяет договаривающееся государство правом заявить при подписании, ратификации или присоединении к конвенции о том, что оно ограничивает свой объем коммерческими взаимоотношениями. Республика Казахстан не сделала такой оговорки на момент своего присоединения, поэтому это ограничение не применяется и не может быть введено в дальнейшем. Республика Казахстан, став стороной конвенции, заявила, однако, что в соответствии со статьей I(3), на основе взаимности она будет применять конвенцию в отношении признания и приведения в исполнение решений, вынесенных на территории другого государства - участника конвенции. Данное ограничение имеет ограниченную практическую значимость, учитывая, что конвенция была принята многими странами и что стороны, которые выбирают место проведения арбитражного разбирательства, делают выбор в пользу юрисдикции стран, которые являются сторонами Нью-йоркской конвенции.
Помимо упомянутых выше договоров о международном коммерческом арбитраже Республика Казахстан является также стороной ряда международных договоров, обладающих механизмом для урегулирования инвестиционных споров между инвесторами и правительствами принимающих стран: Договора к Энергетической хартии 1994 года, Конвенции 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Конвенция МЦУИС), а также многочисленных двусторонних и многосторонних международных инвестиционных договоров, включая двусторонний договор между Соединенными Штатами Америки и Республикой Казахстан о поддержке и взаимной защите инвестиций от 19 мая 1992 года. В зависимости от конкретного случая при возникновении инвестиционных споров, вытекающих из контрактов по нефти и газу, могут применяться один или несколько договоров из числа тех, которые были перечислены выше.
Конвенция МЦУИС определяет механизм урегулирования споров для инвестиционных споров посредством арбитража, который управляется Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Этот механизм может использоваться, в случае если стороны договорились об этом, часто в контексте двустороннего инвестиционного договора. В соответствии с большинством двусторонних инвестиционных договоров, а также договором к Энергетической хартии инвесторы могут выносить инвестиционные споры на международный арбитраж, подчас определяя рад вариантов, которые, как правило, включают inter alia (среди прочего) и арбитраж МЦУИС. Договор к Энергетической хартии позволяет инвестору делать выбор, по сути, между тремя вариантами международного арбитража в дополнение к ранее оговоренным процедурам урегулирования споров и внутригосударственным органам принимающей страны: МЦУИС, арбитраж ЮНСИТРАЛ, а также арбитраж в соответствии с правилами Торговой палаты г. Стокгольма /ст. 26 договора к Энергетической хартии/.
Согласно Венской конвенции о праве международных договоров, Республика Казахстан юридически обязана соблюдать положения договоров, стороной которых она является, невзирая ни на какие противоречащие ей положения внутригосударственного законодательства (ст. 27 Венской конвенции гласит, что «участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора». Республика Казахстан присоединилась к конвенции 5 января 1994 года).
Как отмечалось ранее, данная статья не анализирует внутригосударственное законодательство Республики Казахстан. Тем не менее следует отметить, что в соответствии с Конституцией Республики Казахстан, при возникновении противоречия между международным договором и внутригосударственным законодательством, приоритет имеет международный договор (ст. 4(3) Конституции Республики Казахстан гласит: «Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона»).
Юридическая сила оговорок о международном арбитраже
В соответствии со ст. II(1) Нью-йоркской конвенции каждое договаривающееся государство должно признать юридическую силу оговорок о международном арбитраже, если соглашение было заключено в письменной форме, и если вопрос может быть предметом арбитражного разбирательства. Согласно Нью-йоркской конвенции вопросы, связанные с юридической силой арбитражной оговорки и с подсудностью арбитражу спора, связанного с контрактом по нефти и газу, как правило, не решаются в соответствии с законодательством принимающей страны. В соответствии со ст. V(1)(a), если сторонами не оговорено иное, то вопросы, связанные с юридической силой арбитражной оговорки, определяются по закону страны, где было вынесено решение, а не по закону принимающей страны. Кроме того, в соответствии со ст. V(1)(e) приостановление решения арбитража исполняется компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.
Внутригосударственные судебные органы принимающей страны будут иметь юрисдикцию в отношении вопросов подсудности арбитражу, и законодательство принимающей страны будет распространяться на такой вопрос, если признание и приведение в исполнение арбитражного решения осуществлялось в этой стране. В этом случае внутригосударственные суды могут отказать в признании и приведении в исполнение, если вопрос не может быть урегулирован в арбитраже в соответствии с законодательством страны согласно ст. V(2)(a) конвенции, которая гласит: «В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что: (а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны». Тем не менее данное обстоятельство не повлияло бы на юридическую силу решения арбитража, которое, несмотря на это, могло бы быть приведено в исполнение в других странах, которые являются сторонами Нью-йоркской конвенции.
В случае арбитражных соглашений с государством или государственными юридическими лицами может возникнуть важный вопрос, связанный с юридической силой соглашения, если внутригосударственное законодательство запрещает арбитражные соглашения или требует определенных условий для их юридической силы. Республика Казахстан является стороной Европейской конвенции, в соответствии с которой юридические лица публичного права (включая государства) могут заключать имеющие силу арбитражные соглашения. В контексте международного арбитража возможно толковать данное положение как пресекающее оспаривание государством или государственными компаниями юридической силы соглашений о международном арбитраже на основе ограничения компетенции согласно внутригосударственному законодательству /см. например, Hilmar Raeschke-Kessler, Some Developments on Arbitrability and Related Issues, in International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story 44-62 (Kluwer Law International 2001)/.
Действие оговорок о международном арбитраже
В общем и целом оговорки о международном арбитраже имеют три основные последствия.
Во-первых, в соответствии с основополагающим принципом pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться) стороны должны соблюдать арбитражную оговорку, решать споры исключительно в арбитраже и воздерживаться от обращения в суд с вопросами, которые подпадают под действие арбитража в соответствии с арбитражной оговорки.
Во-вторых, в соответствии с принципом «Kompetenz-Kompetenz» (компетенция компетенции) арбитры имеет необходимых судей своей собственной юрисдикции; иными словами, они обладают исключительной юрисдикцией вынесения решений по своей собственной юрисдикции (см., например, ст. 41(1) Конвенции МЦУИС и ст. V(3) Женевской конвенции).
В-третьих, внутригосударственные судебные органы, в которые поступают иски по вопросам, в отношении которых стороны имеют договоренность об арбитраже, должны, по требованию любой из сторон, направить стороны в арбитраж, за исключением тех редких случаев, когда соглашение является недействительным, не имеющим законной силы или не может быть выполнено (см. например, ст. 26 Конвенции МЦУИС, ст. II(3) Нью-йоркской конвенции и ст. VI Женевской конвенции).
Взаимоотношения между местными судебными органами и международными арбитрами
Как упоминалось выше, внутригосударственные судебные органы не должны использовать свою юрисдикцию в отношении вопросов, которые подпадают под соглашение об арбитраже, и обязаны направить стороны в арбитраж. Республика Казахстан не обладает длительной историей прецедентного права и прецедентами толкования и правоприменения международных договоров, стороной которых является Республика Казахстан и которые регулируют данный вопрос, в то время как в местных судебных органах отсутствует единый подход к толкованию этого вопроса. По этой причине будет уместно рассмотреть некоторые дополнительные моменты, связанные с этим вопросом.
Определенная напряженность существует в отношениях между арбитражем и местными судебными органами различных юрисдикций, которые могут быть вовлечены в арбитраж (например, место проведения арбитража; юрисдикции, где может приводиться в исполнение решение; государство пребывания или национальность сторон). Особую силу такая напряженность может приобрести в контексте инвестиционных контрактов в целом и контрактов по нефти и газу в частности в связи с важностью данных соглашений для экономики принимающих стран.
Внутренние судебные органы призваны играть очень важную роль в контексте международного арбитража до начала, во время и после завершения арбитражного разбирательства. Их помощь необходима по ряду вопросов, включая, например, принуждение сопротивляющейся стороны к участию в арбитраже, приведение в исполнение арбитражных решений, обеспечение мер по поддержке арбитража и в том случае, если арбитражное разбирательство проходит в судах страны, где проводится арбитраж или по законам которой он проводится - рассмотрение заявлений о приостановлении или отмене решения суда.
Тем не менее, как говорилось выше, международное право однозначно предполагает, что одним из основных следствий оговорки о международном арбитраже - при условии соблюдения определенных минимальных условий в отношении существования и юридической силы арбитражной оговорки - является то, что стороны должны решать свои споры посредством международного арбитража, не прибегая ни к каким иным средствам правовой защиты. Это означает, что сторонам обычно не нужно обращаться во внутригосударственные судебные органы для разрешения споров, которые подпадают под арбитражную оговорку. Это не просто контрактное обязательство сторон: как правило, в соответствии с международным правом внутригосударственные судебные органы, в которые поступает иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражной оговорки, должны направить стороны в арбитраж, если одна из сторон выразит такое желание. Так происходит по той причине, что одним из основных последствий арбитражной оговорки является предоставление арбитрам исключительной юрисдикции в отношении урегулирования споров материально-правового характера, исключая тем самым внутригосударственные судебные органы, и предоставление юрисдикции арбитражному учреждению по вынесению решения в соответствии со своей собственной юрисдикцией, тем самым исключая обход арбитражной оговорки посредством разбирательства во внутригосударственных судебных органах различных юрисдикций, которые могут быть вовлечены в спор.
Международное право и новый внутренний закон об иммунитете суверенного государства
Республика Казахстан недавно приняла Закон № 249-IV от 5 февраля 2010 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража». Ниже дается комментарий последствия некоторых положений данного закона в контексте действия арбитражных оговорок, как обсуждалось ранее в разделах IV-V.
Законом № 249-IV вносится ряд изменений в различные законы, включая изменения в Гражданский кодекс и Гражданско-процессуальный кодекс, связанные с иммунитетом суверенного государства, а также изменения в Закон «Об арбитражных судах» и Закон «О международном коммерческом арбитраже», связанные с международным коммерческим арбитражем.
Закон вводит в Гражданский кодекс статью, которая предоставляет Республике Казахстан и его собственности иммунитет суверенного государства от юрисдикции иностранных судов. Критически важным является следующий вопрос: предполагается ли применять данное положение закона и в контексте международного арбитража. Соответствующая статья гласит:
«Статья 1102. Участие государства в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом
1. К гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.
2. В гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом Республика Казахстан пользуется юрисдикционным иммунитетом в отношении себя и своей собственности от юрисдикции судов другого государства (курсив авт.), включая судебный иммунитет, иммунитет от обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного акта, если иное не установлено: в международном договоре Республики Казахстан; в письменном соглашении, не являющемся международным договором Республики Казахстан; путем заявления в суде или письменного уведомления в рамках конкретного разбирательства».
Вполне очевидно, что приведенная выше статья предоставляет Республике Казахстан иммунитет от юрисдикции судов иного государства. Из текста статьи явствует, что она связана исключительно с судебным разбирательством, поэтому не относится к арбитражному разбирательству. Положение, в эксплицитной форме, не касается исков, которые понуждают сопротивляющуюся сторону обратиться в арбитраж в соответствии с арбитражной оговоркой, судебными разбирательствами, связанными или поддерживающими арбитражные разбирательства, или с разбирательствами, связанными с приведением в исполнение арбитражного решения. Однако любые дела, в которых присутствует согласие на арбитраж, либо в соответствии с релевантным контрактом по нефти и газу, либо в соответствии с инвестиционным договором, должны подпадать под действие исключения, сделанного в статье 1102(а), гласящей, что иммунитет, предоставляемый данной статьей, не применяется, если иное было оговорено в международном договоре или в письменном соглашении. Согласно международному праву согласие на обращение в арбитраж является отказом от принципа иммунитета суверенного государства /см. например, American Law Institute, The Foreign Relations Law of the United States, Restatement of the Law Third, §456 (American Law Institute Publishers 1990)/.
Подробный анализ юридической силы, действия и последствий приведенной выше статьи и иных положений по иммунитету суверенного государства, которые вводятся данным законом, вышел бы за рамки настоящей статьи. Тем не менее следует отметить, что закон стремится в одностороннем порядке установить правила, ограничивающие юрисдикцию иностранных судов, что, на первый взгляд, выглядит весьма подозрительным. Более того, закон стремится создать основание для подачи иска против лиц, которые не являются гражданами страны, и создается впечатление, что закон стремится сделать их субститутивно ответственными за ущерб, возникающий в связи с тем, что закон называет «нарушением» положений закона иностранным государством. Интересно отметить, что новые положения об иммунитете суверенного государства применяются только к лицам, которые не являются гражданами страны, без учета положений в отношении национального режима, которые содержатся в действующих двусторонних инвестиционных договорах.
Последние изменения Закона «О международном коммерческом арбитраже»
Закон № 249-IV также вносит ряд изменений в Закон «О международном коммерческом арбитраже». Два положения требуют определенных пояснений в свете Нью-йоркской конвенции.
Первое пояснение связано со ст. 6-1 «О международном коммерческом арбитраже», которая после внесения изменения звучит следующим образом:
«Статья 6-1. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде.
1. Компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж (курсив авт.), если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.
2. Несмотря на предъявление иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства».
Статья 6-1(1) имеет несколько туманную формулировку. Она гласит, что суд должен направить стороны в арбитраж, если в суд подан иск «по предмету арбитражного разбирательства». Было бы неверным при толковании данного положения утверждать, что арбитражное разбирательство уже должно происходить до того, как суд должен будет направить стороны на арбитраж и приостановить судебное разбирательство. Как указывалось выше в разделе 4, ст. II(3) однозначно утверждает, что суд должен направить стороны на арбитраж, если к нему поступает иск по вопросу, «по которому стороны заключили [арбитражное] соглашение», или, иными словами, по вопросу, который подпадает под арбитражную оговорку.
Второе пояснение связано со ст. 22 измененного Закона «О международном коммерческом арбитраже». Абзац третий подпункта (1) пункта (1) ст. 33 после внесения изменений звучит следующим образом:
«Статья 33 «Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения»
1. Компетентный суд отказывает (курсив авт.) в признании или приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям:
1) если эта сторона представит компетентному суду доказательства того, что … арбитражное соглашение не действительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законодательству Республики Казахстан...» (курсив авт.).
Согласно данному положению юридическая сила арбитражного соглашения устанавливается в соответствии с законодательством Республики Казахстан, если иное не было оговорено сторонами. Это, казалось бы, противоречит ст. V(1)(a) Нью-йоркской конвенции, в соответствии с которой, если иное не было оговорено сторонами, вопрос регулируется по закону страны, где решение было вынесено.
Данное положение является основополагающим принципом Нью-йоркской конвенции, который стремится ограничить причины, по которым может быть отказано в признании и приведении в исполнение решения, вынесенного арбитражным судом другой страны.
Тексты закона и Нью-йоркской конвенции можно согласовать, а возможное противоречие преодолеть, если считать, что ссылка на законодательство Республики Казахстан в указанном выше положении включает Нью-йоркскую конвенцию в отношении решений иностранного арбитражного суда, принятых по конвенции, и если к таким случаям применять положения ст. V данной конвенции.
Приведенное выше положение не соответствует Нью-йоркской конвенции и в другом, более тонком отношении. Статья V Нью-йоркской конвенции (в соответствии с подлинными версиями конвенции на английском и испанском языках) просто наделяет компетентную власть полномочиями не признавать и отказать в приведении в исполнение арбитражного решения в случае отсутствия юридической силы у арбитражной оговорки; в соответствии с положением внутреннего Закона об арбитраже, с другой стороны, в подобном случае требуется отказать в признании и приведении в исполнение. Значение различия формулировок заключается в том, что Нью-йоркская конвенция предоставляет возможность для признания и приведения в исполнение решения, если оговорка имеет юридическую силу в соответствии с законодательством других юрисдикций, связанных со спором.
Необходимо отметить, что, как уже указывалось выше в разделе 2, согласно ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров («Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора»),стороной которой является Республика Казахстан, государство не может ссылаться на положения внутригосударственного законодательства для обоснования своего невыполнения договора.
Международное право и предлагаемое изменение Закона «О недропользовании»
Проект Закона «О недрах и недропользовании», который был одобрен нижней палатой Парламента Республики Казахстан 18 февраля 2010 года и в настоящее время рассматривается Сенатом, исключает статью, которая присутствует в действующем Законе «О недрах и недропользовании», подтверждающую, что споры, возникающие в связи с контрактами по нефти и газу, могут быть урегулированы посредством международного арбитража (ст. 71 ныне действующего закона). Аналогичное положение проекта закона предоставляет в эксплицитно выраженной форме полномочия по представлению споров на урегулирование только во внутригосударственные судебные органы Республики Казахстан (ст. 125 проекта закона).
Мы рассмотрим последствия данного положения с точки зрения международного права согласно договорам, стороной которых является Республика Казахстан. Поскольку анализ правовой системы международного арбитража в соответствии с внутригосударственным законодательством Республики Казахстан выходит за рамки данной статьи, мы подробно рассмотрим возможное воздействие других внутригосударственных законов, которые связаны с данным вопросом.
Статья 71-2 существующего Закона «О недрах» включает положение, которое в целом считается благоприятствующим международному арбитражу:
«Статья 71-2. Разрешение споров
1. Споры, связанные с исполнением и прекращением контракта, решаются путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров.
2. Если споры, связанные с исполнением и прекращением контракта, не могут быть разрешены в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то стороны могут передать спор для разрешения:
1) в суд в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан;
2) в международный арбитраж в соответствии с законодательным актом Республики Казахстан об инвестициях».
В приведенном выше подпункте 2(2) дается ссылка на законы об инвестициях. В свою очередь Закон «Об инвестициях в Республике Казахстан», ст. 9(2), признает юридическую силу оговорок о международном арбитраже в инвестиционных контрактах. Таким образом, действующий закон признает юридическую силу оговорок о международном арбитраже в контрактах по нефти и газу.
В отличие от вышесказанного ст. 125 проекта закона гласит:
«Статья 125. Разрешение споров
1. Споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, решаются путем переговоров.
2. Если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то стороны могут передать спор для разрешения в судебные органы Республики Казахстан».
Данное положение может быть истолковано двояко: как подтверждение того, что инвесторы обладают правом, но не обязательством, отдать предпочтение судебным органам Республики Казахстан при урегулировании споров, связанных с контрактами по нефти и газу, или же как требование того, чтобы такие споры регулировались исключительно внутригосударственными судебными органами. В первом случае изменение могло бы послужить тревожным сигналом сдвига в государственной политике, который касается включения оговорок о международном арбитраже в контракты по нефти и газу. В последнем случае данное положение вступало бы в явное противоречие со всеми международными договорами, которые рассматривались в настоящей статье.
Статья 125(2) проекта закона гласит, что стороны «могут» передать спор для разрешения во внутригосударственные судебные органы. Поэтому буквальное толкование данного положения означает, что подача споров на урегулирование во внутригосударственные судебные органы является правом, а не обязанностью. Кроме того, в проекте статьи отсутствует эксплицитно выраженное положение о том, что внутригосударственные судебные органы будут обладать исключительной юрисдикцией в отношении урегулирования таких споров. Это должно было бы означать, что в соответствии со статьей все прочие имеющиеся варианты урегулирования споров остаются в силе, включая варианты, которые устанавливаются контрактами по нефти и газу или любыми применимыми двусторонними инвестиционными договорами (такими как договор к Энергетической хартии).
Согласно международному праву даже эксплицитно выраженное запрещение международного арбитража не могло бы лишить законной силы арбитражные оговорки, которые уже включены в существующие контракты по нефти и газу. Более того, в соответствии с международным правом государства и их государственные органы (включая компании, которые напрямую или косвенно принадлежат или контролируются государством) не могут полагаться на свои собственные внутренние законы при оспаривании юридической силы оговорок о международном арбитраже согласно принципам добросовестного намерения, злоупотребления правом, venire contra factum proprium non valet (запрещения противоречить ранее применимому поведению) и основываясь на международных соображениях в отношении государственной политики. Прецедентное право, используемое в международных арбитражных органах, как правило, последовательно в этом отношении. В краткой форме позиция международного права по этому вопросу нашла свое выражение в основополагающем решении международного суда в отношении юрисдикции по делу Бентелер против Бельгии (1985 года), в котором суд провозгласил, что «в соответствии с существующим законодательством о международном арбитраже Государство не может использовать свой внутренний закон для оспаривания своего собственного согласия на арбитраж» /См. John Collier & Vaughan Lowe, The settlement of disputes in international law: institutions and procedures 202 (Oxford University Press 1999), and Wolfgang Peter et al, Arbitration and renegotiation of international investment agreements 273 (Kluwer Law International, 2nd Ed. 1995)/.
Тем не менее предлагаемое изменение вселяет беспокойство, поскольку оно вычеркивает из законодательства по нефти и газу существующую ссылку на международный арбитраж. Это может оказать отрицательное воздействие на отношения международных инвесторов.
Хорошо известно, что для проектов по нефти и газу требуются огромные, долгосрочные инвестиции. Их реализация сопряжена с высокими рисками - особенно на ранних стадиях. Они подвержены воздействию ценовых циклов и любым значительным ценовым колебаниям; часто играют ведущую роль в экономике принимающей страны и являются объектом пристального внимания со стороны общественности и политических кругов. Неслучайно применяемая в этой области практика предполагает использование международного арбитража как средства урегулирования споров, который гарантирует инвестору адекватную защиту сделанных им долгосрочных инвестиций. Вполне очевидно, что наличие международного арбитража для урегулирования споров является одним из основных средств защиты международных инвесторов. Международные инвесторы склонны интерпретировать как негативный любой сигнал, свидетельствующий о возможной двусмысленности в этом вопросе.
Выводы
В Республике Казахстан существует действенная система международных договоров в отношении международного коммерческого арбитража и урегулирования инвестиционных споров посредством международного арбитража, поскольку Республика Казахстан является стороной Нью-йоркской конвенции, Женевской конвенции, Конвенции МЦУИС, Энергетической хартии и многочисленных двусторонних инвестиционных договоров. Данные международные договоры признают юридическую силу арбитражных оговорок и предоставляют инвесторам право на урегулирование инвестиционных споров в международном арбитраже.
Тем не менее за последнее время во внутригосударственном законодательстве Казахстана произошли некоторые изменения, которые вызывают беспокойство.
Недавно был принят закон, который предоставляет Республике Казахстан и ее собственности иммунитет суверенного государства от юрисдикции иностранных судов. Правильное толкование данного закона означает, что на судебные разбирательства, связанные с приведением в исполнение арбитражных оговорок или арбитражных решений, распространяются исключения, установленные законом, которые гласят, что иммунитет по данной статье не применяется, если иное было оговорено в международном договоре или письменном соглашении. Считается, что арбитражная оговорка в контракте по нефти и газу или же положения по международному арбитражу инвестиционного договора подпадают под действие данного исключения.
Изменения, которые были недавно внесены в Закон «О международном коммерческом арбитраже», возможно, могли бы вступить в противоречие с международными договорами, стороной которых является Республика Казахстан. Например, в соответствии с новым законом, если иное не было оговорено сторонами, юридическая сила арбитражных оговорок устанавливается в соответствии с внутригосударственным законодательством Республики Казахстан. Это могло бы вступить в противоречие с Нью-йоркской конвенцией, согласно которой в таком случае юридическая сила оговорки подчиняется закону той страны, где было принято решение. Чтобы преодолеть такое потенциальное противоречие, предлагается такое толкование ссылки на законодательство, в соответствии с которым она включала бы международные договоры, стороной которых является Республика Казахстан, и, следовательно, согласно ст. V Нью-йоркской конвенции, в случае решений, вынесенных по этой конвенции, законы страны, где это решение было вынесено, будут регламентировать данный вопрос, если иное не было оговорено сторонами.
И, наконец, проект Закона «О недрах и недропользовании» в настоящее время одобряется нижней палатой Парламента Республики Казахстан и находится на рассмотрении Сената. Проект закона вычеркивает из существующего закона положение, которое разрешает международный арбитраж в контрактах по нефти и газу, и вместо этого устанавливает, что споры, связанные с данными контрактами, могут быть переданы сторонами во внутригосударственные судебные органы Республики Казахстан. В соответствии с международным правом последующие изменения законодательства не влияют на юридическую силу оговорок о международном арбитраже в существующих ранее контрактах. Более того, похоже, что формулировка предлагаемого закона не призвана оказать воздействие на ранее заключенные контракты.
Проект закона вызывает ряд вопросов о его целях и объеме. Правильное толкование соответствующего положения в проекте закона означает, что он просто подтверждает наличие у инвесторов возможности, но не обязательства, передавать свои споры во внутригосударственные судебные органы Казахстана, без нанесения ущерба юридической силе оговорок о международном арбитраже, заключенных в соответствии с Нью-йоркской конвенцией, и праву передавать спор в международный арбитраж в соответствии с применимыми международными договорами. Любое иное толкование закона противоречило бы договорам, стороной которых является Республика Казахстан. Тем не менее предлагаемое изменение закона вызывает беспокойство и в случае утверждения могло бы послужить отрицательным сигналом для международных инвесторов.
По поручению Правительства РК разрабатывается Стратегия низкоуглеродного развития, важнейшими инструментами реализации которой должны стать энергосбережение и развитие возобновляемых источников энергии. Ранее Правительством РК были установлены требования по инвентаризации ПГ на уровне предприятий с целью стимулирования энергосбережения и возможного использования схем торговли углеродными кредитами (включая т.н. «сему зеленых инвестиций») при условии, если будут приняты соответствующие международные правила.
Практика применения антимонопольного законодательства РК
Переход к рыночной экономике в нашей стране привел не только к возникновению и развитию частного предпринимательства, равенству форм собственности, но и в значительной степени сказался на правовой стороне государственной и общественной жизни страны, в частности, как возникновение антимонопольного права.
С развитием рыночной экономики и предпринимательства перед казахстанским обществом остро встал вопрос о свободе предпринимательства и равной, справедливой конкуренции частных структур. И, несмотря на то, что с момента создания независимости страны и ее перехода на путь рыночных отношений прошло почти 20 лет, сфера антимонопольного регулирования все еще является одной из сфер, требующих пристального и должного внимания. Уровень экономической развитости страны зачастую зависит от процветающего сектора частного бизнеса, равной и добросовестной конкуренции и отсутствия предвзятого, субъективного отношения государственных органов к отдельным предпринимателям. Являясь залогом устойчивого экономического развития, конкуренция стимулирует производство отечественных товаров, заполняет рынки новыми рабочими местами, позволяет вести гибкую ценовую политику, приемлемую для потребителей, обеспечивает развитие научно-технического прогресса и оптимальное распределение ресурсов. В целях развития законодательной базы в области антимонопольного регулирования в 1991 г. Верховным Советом Казахской ССР принят Закон «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности», в 1998 г. Парламентом Республики Казахстан приняты законы «О естественных монополиях и регулируемых рынках» и «О недобросовестной конкуренции». На сегодняшний день два из вышеуказанных законодательных акта признаны утратившими силу, и сегодня законодательную основу антимонопольного права составляют Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках» и принятый в 2008 году новый Закон «О конкуренции». Помимо этих законов неотъемлемую часть нормативно-правовой базы в области антимонопольного регулирования играют иные подзаконные акты, такие как постановления Правительства РК, приказы Агентства РК по защите конкуренции, и, безусловно, международные соглашения, регулирующие данную отрасль. К основным подзаконным нормативно-правовым актам в области антимонопольного регулирования относятся:
1) постановление Правительства РК «Об утверждении Договора о проведении согласованной антимонопольной политики»;
2) постановление Правительства РК «О дополнительных мерах по государственному регулированию цен и тарифов на услуги предприятий-монополистов»;
3) постановление Правительства РК «Об утверждении Правил упрощенного государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий малой мощности»;
4) постановление Правительства РК «Об утверждении Комплекса мер по совершенствованию тарифной политики в сферах естественных монополий»;
5) постановление Правительства РК «Об утверждении Правил ценообразования на регулируемых рынках»;
6) приказ Агентства РК о защите конкуренции «О некоторых вопросах рассмотрения ходатайств о даче согласия на экономическую концентрацию»;
7) приказ Агентства РК о защите конкуренции «Об утверждении методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг»;
3) приказ Агентства РК о защите конкуренции «Об утверждении методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».
Появление и развитие антимонопольного законодательства в нашей республике обусловлено необходимостью создания прочной юридической базы для реализации комплекса мер по регулированию монополистической деятельности, поощрения конкуренции и закреплению механизмов, позволяющих регламентировать деятельность субъектов естественных монополий. Антимонопольное регулирование включает в себя весь комплекс экономических, административных и законодательных мер, осуществляемых государством. Такое законодательство призвано регулировать отношения между субъектами предпринимательской деятельности всех сфер экономики и между субъектами и государственными органами.
Практическое значение имеет проблема эффективности реализации норм антимонопольного законодательства в сложившихся условиях.
Несмотря на принятие нового Закона «О конкуренции», вступившего в силу с 2009 года, и направленного на более эффективное развитие конкуренции и ограничение монополии на казахстанских рынках, практика прошлого года показывает, что уровень конкуренции в Казахстане находится еще достаточно на низком уровне, о чем свидетельствуют факты олигополизированности рынков, в частности, в сферах железнодорожной, авиаперевозок, нефтегазовой, топливно-энергетической, телекоммуникационной, фармацевтической отрасли, а также сферы с государственным участием.
Так, к примеру, нефтегазовый сектор страны монополизирован тремя холдинговыми компаниями: «КазМунайГаз», «ПетроКазахстан» и «Гелиос», которые в совокупности владеют 65% рыночной доли.
Рынок цементной продукции олигополизирован пятью отечественными заводами, в результате чего буквально в прошлом году мы наблюдали одновременный и высокий рост цен на цемент, что свидетельствует об антиконкурентных согласованных действиях между пятеркой лидеров производства цемента.
В сфере финансовых рынков наблюдается высокий уровень аффилиированности банковских и финансовых групп для создания льготных условий кредитования.
Проблему также представляет рынок продовольственных товаров. Можно наблюдать такие проблемы, как несовершенство законодательства РК в сфере торговли, присутствие на рынках огромного количества спекулянтов, потребительское недоверие к отечественным производителям, монополия на импорт отдельных продовольственных товаров.
Еще одной из проблем развития конкуренции в стране является значительное присутствие государства в экономике, в частности, большая доля государства в наиболее экономически привлекательных видах бизнеса, причем бизнеса не только стратегически важного характера, но и не относящегося к таковым. Можно утверждать, что доля государства с каждым годом неуклонно растет.
Помимо вышеизложенного необходимо отметить, что монополия или олигополия могут являться не только результатом согласованных действий отдельных доминирующих компаний. Нередко при анализе норм законодательных и нормативно-правовых актов страны можно найти нормы, непосредственно создающие благоприятные условия не только для коррупции, но и монополии. К сожалению, порой лоббирование интересов отдельных компаний со стороны отечественных парламентариев превалирует над интересами общества и государства, в результате чего на сегодняшний день мы имеет довольно низкий уровень конкуренции в стране.
Одним из таких примеров можно привести нормы Закона РК «О государственных закупках», которые предусматривают возможность закупа государственными органами из одного источника товаров (услуг) у подведомственных им предприятий, что является также своего рода монополией, поскольку в большинстве случаев стоимость услуг или товаров подведомственных государственных предприятий значительно превышает цену аналогичных услуг частного сектора. При этом количество подведомственных госпредприятий совершенно не соответствует качеству производимых товаров и услуг, зачастую такие организации попросту дублируют функции иных органов либо вовсе имеют непонятные, раздутые функции, результаты которых учитываются только на бухгалтерском балансе и ежегодных отчетах, а на практике себя должным образом не проявляют. И самое неприятное в данном случае - это даже не ограничение конкуренции и монополизация рынка сектора государственных закупок, а то, что подобные подведомственные предприятия требуют огромных затрат на свое содержание из государственного бюджета.
В связи с чем полагается необходимым оптимизировать государственные услуги и функции, а также услуги, оказываемые государственными компаниями, а непрофильные функции передать частному, более конкурентоспособному сектору. В результате можно добиться не только повышения и развития конкуренции, но и значительно минимизировать нерациональное использование бюджетных средств.
Таким образом, хотелось бы отметить, что в результате монополизации рынка и регулирования монопольных тарифов отдельными группами компаний замедляется рост экономического развития страны, сдерживается рост инвестиционной активности населения и его финансовой грамотности.
И, несмотря на то, что компании-монополисты и олигополисты включены в Реестр доминантов, и их тарифообразование регулируется Агентством РК по защите конкуренции, проблема отсутствия высокого уровня конкуренции все же остается.
Вместе с этим конкурентоспособность предприятий зависит не только от законодательных норм и действий антимонопольного органа, но прежде всего обеспечивается посредством качества и приемлемой для потребителя цены товаров или услуг. Именно благодаря качеству, низким ценам и инновационным технологиям такие страны, как Япония и Германия, смогли в свое время преодолеть экономический кризис и выйти на международную арену в качестве одних из самых успешных и развитых стран мира. Планомерное и эффективное решение вышеуказанных проблемных вопросов в сфере антимонопольного права позволит нашей стране экономически развиваться гораздо быстрее, чем это происходит на сегодняшнем этапе, обеспечить население качественными и доступными товарами и услугами, частным компаниям выйти на международный рынок и конкурировать уже на транснациональном уровне.
Правовые аспекты инвестиционной привлекательности природоохранной деятельности в Республике Казахстан
Республика Казахстан играет особую роль в обеспечении экологической стабильности Евразийского континента. Являясь политическим, культурным и экономическим мостом между Европой и Азией, Казахстан выполняет аналогичную связующую функцию в развитии ландшафтных и экологических систем на континенте. Размеры территории Казахстана, разнообразие климатических условий, особенности водного баланса региона влекут за собой существенную зависимость экологической ситуации на всей территории Евразии от ее стабильности в Казахстане. Политическая ситуация в Казахстане демонстрирует всему миру уникальный пример стабильности, межконфессионального согласия, развития демократии и общественных институтов в интересах всех граждан страны. Экономический рост республики до настоящего времени происходит в основном за счет роста цен на сырье на мировых рынках и использования значительного объема природных ресурсов. Имеют место огромные потери и деградация природного капитала. Прирост валового внутреннего продукта сопровождается высокими эмиссиями в окружающую среду. По имеющимся оценкам, около 75% территории страны подвержено повышенному риску экологической дестабилизации. Остро стоит проблема ее опустынивания. «Исторические загрязнения», накопители отходов, нарастающие выбросы токсичных веществ от стационарных и передвижных источников угрожают состоянию природной среды и здоровью населения.
Потенциальными угрозами стабильности экономики страны являются существенная зависимость от сырьевого сектора, слабый уровень подготовленности отдельных отраслей к вступлению во Всемирную торговую организацию (ВТО), рост внешнего долга, проблемы «теневой» экономики. Имеет место существенный разрыв в экономическом и социальном положении регионов Казахстана. Сохраняются проблемы в демографической ситуации и состоянии здоровья населения страны, имеет место пока недостаточный уровень его правовой, экономической, экологической грамотности.
В решении вышеобозначенных экологических проблем, на наш взгляд, должна быть целенаправленная политика, позволяющая сделать привлекательным вкладывание инвестиционных ресурсов в охрану окружающей среды и рациональное использование природных ресурсов. Данное обстоятельство подтверждается п. 1 ст. 11 Закона РК «Об инвестициях», в котором сказано, что «целью государственной поддержки инвестиций являются создание благоприятного инвестиционного климата для развития экономики и стимулирование инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств с применением современных технологий, повышение квалификации казахстанских кадров, а также охрана окружающей среды» /
О Концепции перехода Республики Казахстан к устойчивому развитию на 2007-2024 годы.
Указ от 14 ноября 2006 года № 216/.
Для того чтобы показать, насколько природоохранная сфера привлекательна с позиций инвестора, следует изучить состояние национального законодательства и его ресурсы, позволяющие обеспечить привлекательность данной сферы. Ввиду комплексности отношений, возникающих в исследуемой области, регулирование обеспечивается комплексом правовых норм, состоящих из норм непосредственно самого инвестиционного, экологического, налогового и иных отраслей законодательства.
Согласно п. 1 ст. 1 Закона РК «Об инвестициях» инвестиции представляют собой все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником)/Закон
от 8 января 2003 года № 373-II.
Параграф. 2010/.
Как видим, понятие инвестиций в действующем законодательстве трактуется довольно широко, и акцент на извлечение прибыли от инвесторской деятельности, как это было в ранее действовавшем законодательстве, не делается. Как пишет М.К. Сулейменов, «данное определение несколько путанное и неясное», что создает на практике неоднозначное понимание и применение /Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользование в Казахстане. Избранные труды. Алматы, 2006.С. 188/.
Анализ Закона РК «Об инвестициях» показывает, что инвестирование охраны окружающей среды - это одно из приоритетных направлений, но в то же время механизмов реализации данной нормы он не содержит, поэтому регламентация данных процедур осуществляется в рамках экологического законодательства, базовым нормативным правовым актом которого является Экологический кодекс РК, принятый 9 января 2007 года/Экологический кодекс
Республики Казахстан от 9 января 2007 года
№ 212-III ЗРК/.
В соответствии с п. 31 ст. 1 Экологического кодекса РК охрана окружающей среды - это система государственных и общественных мер, направленных на сохранение и восстановление окружающей среды, предотвращение негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду и ликвидацию ее последствий. Конечно же, в этой связи возникает закономерный вопрос, что представляют собой мероприятия по охране окружающей среды? Ранее детальной регламентации данного понятия казахстанское законодательство не содержало. Данный пробел был устранен ст. 96 ЭК РК, согласно которой это комплекс технологических, технических, организационных, социальных и экономических мер, направленных на охрану окружающей среды и улучшение ее качества.
Инвестиционные экологические проекты, содержащие мероприятия, направленные на обеспечение экологической безопасности, улучшающие состояние компонентов окружающей среды посредством повышения качественных характеристик окружающей среды; способствующие стабилизации и улучшению состояния экологических систем, сохранению биологического разнообразия, рациональному использованию и воспроизводству природных ресурсов; предупреждающие и предотвращающие нанесение ущерба окружающей среде и здоровью населения; совершенствующие методы и технологии, направленные на охрану окружающей среды, рациональное природопользование и внедрение международных стандартов управления охраной окружающей среды; развивающие производственный экологический контроль; формирующие информационные системы в области охраны окружающей среды и способствующие предоставлению экологической информации; способствующие пропаганде экологических знаний, экологическому образованию и просвещению для устойчивого развития, могут быть отнесены к мероприятиям по охране окружающей среды Как видим, перечень данных мероприятий разнообразен, и для признания инвестиционного проекта в качестве экологического должна быть определенная процедура признания его в качестве такового. ЭК РК не регламентирует данную процедуру для всего круга инвесторов, что не совсем логично, еще раз демонстрируя отсутствие четкой регламентации инвестиционной деятельности в экологической сфере.
На наш взгляд, данный пробел следует устранить. В отношении инвестиционной деятельности физических и юридических лиц мы предлагаем взять на вооружение Правила проведения открытых конкурсов проектов в области охраны окружающей среды, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 27 июля 2007 года № 638. В них содержатся процедуры проведения открытых конкурсов проектов в области охраны окружающей среды, признания проекта экологическим, и самое немаловажное - признания его приоритетным по сравнению с другими. В этой связи следует дополнить ст. 98 ЭК РК п. 7, редакцию которой мы предлагаем изложить в следующей версии: «Инвестиционные экологические проекты (программы) физических и юридических лиц проходят открытый конкурсный отбор и подлежат реализации после их утверждения уполномоченным органом в области охраны окружающей среды».
Пункт 5 ст. 98 ЭК РК оговаривает случаи разработки бюджетных инвестиционных экологических проектов (программ), вменяя это в обязанности местных исполнительных органов областей (городов республиканского значения, столицы) и Министерства охраны окружающей среды РК, делая ссылку на нормы бюджетного законодательства.
Здесь также возникает ряд вопросов, которые не получили своего разрешения в действующем законодательстве. Из анализа данной нормы получается, что инвестором выступает само государство, а согласно ст. 1 Закона РК «Об инвестициях» инвестором могут выступать только физические и юридические лица, осуществляющие инвестиции в Республике Казахстан. В этот круг государство как инвестор не включено, хотя довольно емкие легитимные понятия инвестиций, инвестиционной деятельности, данные в действующем законодательстве, позволяют признать и государство в качестве инвестора.
В этой связи возникает вопрос, как может поощряться государственная инвестиционная деятельность, каковы рамки, принципы и условия осуществления и т.д. В ст. 2 Закона РК «Об инвестициях» сказано, что он не регулирует отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета. Сравнительный анализ норм Закона РК «Об инвестициях» 2003 года и Бюджетного кодекса РК 2004 года показывает, что порядок, условия, преференции бюджетного инвестирования более детально регламентированы и более привлекательны, нежели частные инвестиции, что не оправдано для государства, имеющего определенный опыт инвесторской политики и рыночно ориентированную экономику. К примеру, в ст. 13 Закона РК «Об инвестициях» предусмотрены такие инвестиционные преференции, как освобождение от обложения таможенными пошлинами; государственные натурные гранты. В ст. 156 Бюджетного кодекса РК предложены такие меры экономического стимулирования, как безвозмездная техническая помощь;
безвозмездная финансовая помощь; грант, в том числе и с участием доноров, где ими могут быть
иностранные государства, их правительства и агентства, международные и зарубежные государственные организации, зарубежные неправительственные общественные организации и фонды, чья деятельность не противоречит Конституции Республики Казахстан /Бюджетный кодекс Республики Казахстан от 24 апреля 2004 года № 548-II/.
В настоящее время природопользователь, осуществляющий специальное природопользование в Казахстане, обязан планировать мероприятия по охране окружающей среды (ст. 72 ЭК РК), и, соответственно, чтобы их реализовать, заложить в своем бюджете денежные и иные средства, что вытекает из смысла ст. 97 ЭК РК. Возникают следующие вопросы. Во-первых, это инвестиции или нет; во-вторых, каковы должны быть размеры финансирования мероприятий по охране окружающей среды; в-третьих, какие дивиденды получит природопользователь за реализацию природоохранных мероприятий? Анализ экологического законодательства показывает, что финансирование мероприятий по охране окружающей среды осуществляется в рамках экологического разрешения, и законодатель ни в коей мере не относит эти ресурсы к инвестициям. Насколько это правильно?
Экологическое разрешение представляет собой документ, удостоверяющий право физических и юридических лиц на осуществление эмиссий в окружающую среду, то есть на выбросы, сбросы загрязняющих веществ, размещение отходов производства и потребления в окружающей среде, вредные физические воздействия. Для получения экологического разрешения природопользователь должен предоставить пакет документов, включая заключение государственной экологической экспертизы на проект намечаемой деятельности с разделом по оценке воздействия на окружающую среду; краткое описание используемых технологических решений; проект нормативов эмиссий, рассчитанных в установленном порядке на основе экологических нормативов качества окружающей среды или целевых показателей качества окружающей среды, с заключением государственной экологической экспертизы; план мероприятий по охране окружающей среды; проект программы производственного экологического контроля и др. В плане мероприятий по охране окружающей среды природопользователь должен предусмотреть ресурсы, выделяемые на осуществление комплекса технологических, технических, организационных, социальных и экономических мер, направленных на охрану окружающей среды и улучшение ее качества. Как мы знаем, природопользователь платит за загрязнение окружающей среды, за использование природных ресурсов. В данном случае он также платит, но за что? Как данная обязанность платить регламентирована в ЭК РК, полного ответа дать мы не можем. В ныне не действующем Законе РК «Об охране окружающей среды» от 15 июля 1997 года данный вид платежа был, он назывался платой за охрану и воспроизводство природных ресурсов. В ст. 30 данного закона
указывалось на то, что
«в порядке компенсации возмещения бюджетных затрат на осуществление охраны и воспроизводство природных ресурсов с природопользователей взимаются платежи в соответствии с Налоговым кодексом Республики Казахстан». То есть законодатель достаточно четко разъяснял свою позицию о том, что государство не намерено на безвозмездной основе вкладывать свои деньги в охрану окружающей среды, и компенсировать эти затраты ему обязаны природопользователи, то есть мы с вами.
В настоящее время законодатель себя и не обременяет данным вопросом, вменяя в обязанности природопользователя осуществлять природоохранные мероприятия за счет собственных средств, не оговаривая объемы их финансирования. Ранее это делалось в рамках налогового законодательства, а сейчас Министерство охраны окружающей среды РК и его территориальные органы самостоятельно решают и объемы, и сроки финансирования. Насколько корректна данная законодательная уловка и постановка? Комментарии, на наш взгляд, излишни. Приводить данные нормы экологического законодательства в соответствие с нормами законодательства «О частном предпринимательстве», налогового законодательства однозначно нужно. Фактически складывается такая ситуация, что природопользователь платит, но не знает точно, за что, об этом умалчивает и ЭК РК. Что же он тогда получает? Он получает экологическое разрешение, и не более.
Одной из весомых причин принятия Экологического кодекса РК в 2007 году был вопрос о введении серьезных рыночных экономических методов регулирования экологических отношений, где не последнее место занимают меры экономического стимулирования. Законопослушный природопользователь, осуществляющий мероприятия по охране окружающей среды, и, соответственно, вовремя финансирующий их, по логике вещей, мог бы рассчитывать на экономические стимулы, то есть дивиденды. Фактически это его долгосрочные инвестиции, вкладываемые в технологические, технические, организационные, социальные и экономические меры, направленные на охрану окружающей среды и улучшение ее качества, но не имеющие никаких преференций ни в рамках экологического, ни в рамках налогового, ни в рамках инвестиционного законодательства. Более того, ст. 103 ЭК РК «Экономическое стимулирование охраны окружающей среды»исключена в соответствии сЗакономРК от 10.12.2008 г. № 101-IV. Непонятно, какое обоснование было сделано в пользу такого решения, но оно напрямую противоречит принципам рыночной экономики и никоим образом не делает вкладывание денежных и иных ресурсов в охрану окружающей среды привлекательным ни с позиций инвестора, ни с позиций природопользователя. Так кому же выгодно такое положение дел?
Подводя итог небольшому исследованию, можно сделать вывод, что в законодательстве Казахстана в области экологически ориентированного инвестирования много нерешенных вопросов, отсутствуют четкие приоритеты, имеют место противоречия и пробелы, позволяющие данное вложение капитала выставлять в невыгодном свете, что непозволительно в условиях перехода страны к устойчивому развитию.
Изменения и дополнения в Налоговый кодекс Республики Казахстан: нововведения в налогообложение недропользователей
За последнее десятилетие, начиная с 2002 года, налоговое законодательство претерпело множество реформ и изменений, которые коснулись всех видов налогов и системы налогообложения в целом. Во избежание рисков ненадлежащего налогообложения, налогоплательщикам требуется не только постоянный контроль и пристальное внимание ко всем нововведениям, но и понимание, каким образом следует вести налоговое планирование своей хозяйственной деятельности, и как это отразится на его налоговых позициях в последующем. В указанных целях мы представляем обзор наиболее существенных изменений и дополнений, а также нововведения в налоговый режим недропользователей, которые вступили в силу с 1 января 2010 г.
Как известно, Законом РК № 100-IV от 10 декабря 2008 г. 1 января 2009 г. в Республике Казахстан был введен в действие новый Налоговый кодекс. В данный закон впоследствии были внесены изменения и дополнения Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения» от 2 декабря 2009 г. Изменения в Налоговый кодекс были введены в действие с 1 января 2010 г., за исключением некоторых положений, которые вводятся в действие в особом порядке. Согласно специальному докладу Правительства Республики Казахстан изменения и дополнения внесены в целях совершенствования администрирования налоговой системы в Республике Казахстан; сохранения ставок корпоративного подоходного налога (КПН) и налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в 2010-2012 гг. на уровне 2009 г.; а также удовлетворения финансовых потребностей государственного бюджета. По своему характеру и содержанию все изменения и дополнения в Налоговый кодекс можно условно разделить на две категории: 1) изменение ставки налога и 2) изменение порядка администрирования и применения (исчисления) налогов. В настоящем докладе рассматриваются наиболее существенные изменения и дополнения в Налоговый кодекс, а также таблица изменений и дополнений по каждому налогу.
Изменение ставки
Корпоративный подоходный налог (КПН)
Следует напомнить, что КПН применяется по действующей ставке 20% к юридическим лицам - резидентам и нерезидентам, созданным или осуществляющим деятельность в Республике Казахстан через постоянное учреждение. По действующим правилам КПН начисляется ежегодно на налогооблагаемый доход налогоплательщиков - юридических лиц, доход, облагаемый у источника выплаты или чистый доход нерезидента, осуществляющего деятельность через филиал. В соответствии с Налоговым кодексом, действовавшим до внесения изменений и дополнений, эта ставка должна была снизиться до 17,5% - в 2010 г. до 15% - в 2011 г. Однако согласно изменениям в Налоговый кодекс ставка КПН на 2010-2012 гг. была зафиксирована на уровне 2009 г., т.е. в размере 20% до 31 декабря 2012 г. Далее ставка КПН будет снижена до 17,5% - в 2013 г. и 15% - в 2014 г.
Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ)
Прежде всего следует указать, что НДПИ относится к специальным налогам недропользователя и применяется к любому лицу, осуществляющему добычу полезных ископаемых на территории Республики Казахстан. НДПИ обычно оплачивается в денежном выражении, за исключением тех случаев, когда по решению Правительства такой налог может быть выплачен в натуральном выражении (в виде полезных ископаемых). Данный налог подлежит оплате по утвержденным ставкам и зависит от стоимости добытого минерального сырья (для сырой нефти, газоконденсата, природного газа), от физического объема полезных ископаемых в минеральном сырье (для металлов и драгоценных камней) или от физического объема извлекаемых полезных ископаемых (для общераспространенных полезных ископаемых). Первоначально, при введении в действие Налогового кодекса, Правительство Республики Казахстан планировало, что налоговое бремя для недропользователей в 2009 г. будет увеличено посредством корректировки ставок КПН и НДПИ. Ожидалось, что увеличение налогового бремени недропользователей в результате увеличения ставки НДПИ и снижение ставок КПН позволит добиться постепенного снижения налогового бремени для других секторов экономики за счет добывающей промышленности. Поскольку на период 2010-2012 гг. ставки КПН и НДПИ остались на прежнем уровне, то и налоговое бремя для налогоплательщиков, включая недропользователей, останется прежним до 2013 г.
Увеличение либо уменьшение налоговой нагрузки на недропользователей будет зависеть от объемов добываемого сырья или его запасов (в зависимости от вида сырья) и котировок цен (для отдельных видов сырья).
Изменение порядка применения налогов
Наиболее существенные изменения, которые отразились на порядке применения налогов, связаны в большей степени с налогообложением недропользователей. Ниже представлены наиболее важные из них.
· Налоговое законодательство в определенных случаях позволяет полностью или в части передавать сырую нефть и природный газ в натуральной форме в счет уплаты НДПИ, рентного налога на экспорт, роялти и доли Республики Казахстан по соглашениям о разделе продукции. Размер НДПИ, рентного налога на экспорт, роялти и доли Республики Казахстан по соглашениям о разделе продукции, уплачиваемых в натуральной форме, должен быть эквивалентен сумме таких налогов, исчисленных в денежном выражении.
Изменения в закон касаются порядка учета добываемой нефти. Сырая нефть и природный газ, которые передаются недропользователем в счет уплаты указанных налогов, подлежат отдельному учету. Как мы полагаем, это влияет только на порядок учета добытой нефти и газа, но не должно повлечь увеличения налоговой нагрузки на недропользователей по этим видам налогов.
· Предусмотрена единая методика определения рыночных цен для биржевых товаров, которая содержит перечень международных бирж, единые источники ценовых котировок, порядок расчета цен и конвертации цен в национальную валюту. Эта методика применяется для расчета всех особых сборов для недропользователей (рентный налог, НДПИ, подписной бонус и бонус коммерческого обнаружения).
· В соответствии с действующими нормами Налогового кодекса предусмотрены специальные платежи недропользователей, такие как подписной бонус и бонус коммерческого обнаружения.
Подписной бонус - это фиксированный единовременный платеж, который должен осуществляться недропользователями за приобретение права недропользования в пределах контрактной территории. Сумма подписного бонуса зависит от вида деятельности по вышеуказанным контрактам, вида полезных ископаемых, а также от того, утверждены ли запасы полезного ископаемого или нет.
Бонус коммерческого обнаружения оплачивается недропользователями за каждое коммерческое обнаружение полезных ископаемых в пределах контрактной территории. Ставка данного бонуса зафиксирована на уровне 0,1% от объема извлекаемых полезных ископаемых. Если недропользователь осуществил коммерческое обнаружение, но не планирует добычу полезных ископаемых, такой недропользователь не обязан оплачивать бонус коммерческого обнаружения.
С целью избежания двойного налогообложения недропользователей в случае коммерческого обнаружения в рамках контракта на разведку теперь недропользователь освобождается от уплаты подписного бонуса по контракту на добычу; однако в таких случаях по таким контрактам подлежит оплате бонус коммерческого обнаружения.
· Еще одно изменение заключается в том, что налогооблагаемая база в целях исчисления НДПИ при продаже (передаче) недропользователем сырой нефти для дальнейшей переработки на казахстанских нефтеперерабатывающих заводах должна определяться на основании цены нефти, приобретаемой такими нефтеперерабатывающими заводами. При этом фиксированная ставка НДПИ подлежит снижению на 50% (с использованием коэффициента 0,5).
Согласно изменениям в Налоговый кодекс коэффициент 0,5 также применяется и к расчету НДПИ по объемам сырой нефти и газового конденсата, которые передаются в натуральной форме в счет уплаты налога. Данное изменение направлено на стимулирование поставок ГСМ на внутренний рынок. Таким образом, при реализации сырой нефти и газового конденсата на внутреннем рынке Республики Казахстан недропользователь - налогоплательщик применяет ставку, сниженную в 2 раза.
· Изменения также были внесены в порядок расчета налога на сверхприбыль (НСП). Данный налог применяется к недропользователям, за исключением тех, которые осуществляют деятельность в рамках соглашений о разделе продукции, а также контрактов на добычу общераспространенных полезных ископаемых и контрактов на строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей. Такой налог применяется к части чистого дохода, превышающего 25% от суммы вычетов недропользователя для целей исчисления этого налога.
· В целях исчисления НСП были определены и введены в действие дополнительные критерии: совокупный годовой доход по контракту на недропользование, КПН за недропользование и вычеты в целях исчисления НСП.
· В целях исчисления КПН для недропользователей доход от реализации теперь включает только доход недропользователя, полученный в период проведения разведочных и подготовительных работ; доход, полученный от реализации полезных ископаемых, добытых до начала добычи; а также доход, полученный от реализации части права недропользования, в той части, которая превышает фактические расходы, понесенные недропользователем до начала добычи.
· Внесены изменения в порядок бухгалтерского учета основных и капитальных активов в целях определения вычетов для расчета КПН. Так, не допускается вычет основных, капитальных и нематериальных активов, введенных в эксплуатацию недропользователем в период между коммерческим обнаружением и началом добычи, а также объектов незавершенного строительства и социальных активов сроком эксплуатации более одного года. Иными словами, вычет таких активов из стоимости может быть произведен после начала добычи.
· И последнее изменение касается КПН, согласно которому сумма КПН, рассчитываемая юридическим лицом-нерезидентом, осуществляющим деятельность через постоянное учреждение, уменьшается на сумму КПН, удерживаемую у источника выплаты из дохода такого юридического лица-нерезидента. Таким образом, мы полагаем, что юридическое лицо-нерезидент получает так называемый налоговый кредит (tax credit), который в последующем учитывается при исчислении КПН.
Прочие изменения
Изменения, касающиеся НДС и других налогов, имеют преимущественно уточняющий характер, и хотя не оказывают непосредственного влияния на предпринимателей, однако играют важную роль в обеспечении лучшего понимания налогообложения и налоговой политики Республики Казахстан. С целью упрощения порядка налогового администрирования внесены определенные уточняющие изменения в части международного налогообложения, в том числе: определение порядка и сроков выдачи сертификата резидентства в случаях, когда применяются международные конвенции об избежании двойного налогообложения; упрощение порядка определения периода постоянного нахождения физических лиц в Республике Казахстан. Такой подход направлен на совершенствование налогового администрирования для нерезидентов и избежание повторного (двойного) налогообложения.
Солидарная ответственность групп компаний
В соответствии с последними изменениями в Налоговый кодекс, если структурное подразделение (филиал, представительство) юридического лица не в состоянии исполнить свои налоговые обязательства, налоговая задолженность может быть взыскана не только с юридического лица, создавшего филиалы и представительства, но и со всех его других структурных подразделений на территории Республики Казахстан. До внесения таких изменений налоговые органы могли возложить налоговое бремя только на компанию, создавшую структурное подразделение. На любые другие структурные подразделения такой компании не возлагались никакие налоговые обязательства.
Заключение
Изменения, внесенные в соответствии с вышеуказанным законом, значительны и охватывают главным образом налогообложение недропользователей, КПН и налоговое администрирование. Несмотря на то, что эти изменения не меняют общую концепцию Налогового кодекса и не вводят какие-либо новые налоги, они оказывают существенное влияние на порядок исчисления налоговых обязательств в основном для лиц, занимающихся извлечением полезных ископаемых, и, таким образом, они имеют большое значение для целого ряда инвесторов, осуществляющих деятельность в Казахстане.
Законопроект «О недрах и недропользовании».
Общий обзор и сравнительный анализ с действующим законодательством РК о недропользовании
Сфера действия проекта закона
Проект Закона «О недрах и недропользовании» должен заменить ныне действующие законы Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» и «О нефти». В связи с чем ряд понятий Закона «О нефти» был расширен на всю сферу недропользования. Так, понятия «оператор», «стратегический партнер» распространяются в соответствии с законопроектом не только на контракты на проведение нефтяных операций, но и на все остальные виды контрактов на недропользование. Таким образом, законопроект направлен на унификацию законодательства. Полагаем, что само объединение законов о нефти и о недрах и недропользовании не приведет к какому бы то ни было существенному ухудшению положения недропользователей.
Полномочия государственных органов
Законопроектом существенно изменены полномочия государственных органов в сфере недропользования. В частности, множество полномочий по утверждению тех или иных подзаконных актов перенесены в компетенцию Правительства. Данные изменения связаны с последними изменениями и дополнениями в Закон «О частном предпринимательстве», в соответствии с которыми государственный контроль за субъектами частного предпринимательства может проводиться лишь на предмет выполнения законов и постановлений Правительства. Кроме того, в законопроекте были закреплены многие фактически существующие полномочия государственных органов.
Влияние законопроекта на инвестиционный климат в Казахстане
В целом законопроект систематизирует и ужесточает условия заключения контрактов и осуществления права недропользования в Казахстане. Расширен перечень действий в отношении права недропользования, для осуществления которых требуется разрешение компетентного органа. Значительно расширяется круг сделок, на которые распространяется приоритетное право государства. В соответствии с законопроектом указанное право распространяется и на безвозмездные сделки. Следует отметить, что на текущий момент неясным остается вопрос относительно возможности реализации приоритетного права государства при переходе права недропользования и связанных с ним объектов в порядке реорганизации юридического лица. Ужесточены условия относительно казахстанского содержания при осуществлении операций по недропользованию. Значительно увеличен объем документов, предоставляемых недропользователем в отношении казахстанского содержания, усилен государственный контроль исполнения обязательств недропользователями при приобретении ими казахстанских товаров, работ и услуг, предусмотрено обязательное использование реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей, а также критерии их оценки для внесения в данный реестр. Таким образом, несмотря на то, что в качестве одной из задач проекта закона констатируется создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию, законопроект в целом ужесточает инвестиционный климат в стране и создает ряд предпосылок для огосударствления добывающей отрасли промышленности.
Заключение контракта
Законопроектом предусматривается следующая процедура заключения контракта на недропользование:
Подведение итогов конкурса или подписание протокола прямых переговоров
Следует обратить внимание на тот факт, что законопроектом устанавливается некий порядок разработки документов. В то же время существует определенное противоречие: проект контракта в числе прочего должен разрабатываться на основе утвержденной рабочей программы, в то время как согласование указанной программы происходит одновременно с проведением экспертизы проекта контракта. К тому же законопроектом не учтена процедура заключения контракта на совмещенную разведку и добычу, в частности, не указаны сроки заключения указанного контракта.
Контракт на совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых
Законопроектом предусмотрено заключение контракта на совмещенную разведку и добычу лишь на основании решения Правительства только в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение и (или) сложное геологическое строение. В соответствии с законопроектом к рассматриваемому виду контрактов на этапе разведки применяются положения о контракте на разведку, а на этапе добычи - положения о контракте на добычу, если иное не установлено законами. В то же время остается неясным ряд вопросов. В частности, довольно размытой является формулировка определения участков недр (месторождений), имеющих сложное геологическое строение. Кроме того, не урегулирован ряд вопросов относительно заключения данного вида контрактов, поскольку нормы об использовании правовых норм в зависимости от этапа контракта на стадии заключения контракта не применимы. До последнего момента решение о сохранении контрактов на совмещенную разведку и добычу не принималось. Решение о внесении данного вида контракта в законопроект было принято Правительством 5 января 2010 года путем направления заключения на поправки депутатов, предлагавших оставить в законопроекте указанный вид контракта, в Мажилис Парламента.
Передача права недропользования и связанных с ним объектов
Законопроектом предусматривается введение ряда новшеств при отчуждении или передаче лицом права недропользования или связанного с ним объекта. В частности, одним из наиболее важных новшеств представляется введение понятия объектов, связанных с правом недропользования:
·доли участия(пакеты акций) в недропользователе;
·доли участия(пакеты акций) в лице, имеющем возможность прямо и (или) косвенно определять и (или) оказывать влияние на решения недропользователя, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан;
·ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции, либо конвертируемые в акции недропользователя;
·ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции, либо конвертируемые в акции юридического лица, имеющего возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на решения недропользователя, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.
Кроме того, помимо существующих в действующем законе способов передачи права недропользования, законопроект вводит два новых способа передачи права недропользования:
•обращение взысканияна право недропользования, связанные с ним объекты, в том числе при залоге;
•возникновения права на долюв юридическом лице, обладающем правом недропользования, в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, в результате увеличения уставного капитала путем внесения одним или несколькими участниками дополнительных вкладов, а также путем принятия нового участника в состав участников юридического лица.
Законопроектом также предусматривается процедура получения разрешения на передачу права недропользования и (или) связанного с ним объекта. Указанная процедура выглядит следующим образом:
•подача заявленияоб отчуждении в компетентный орган;
•передача заявления и материалов в течение 20 рабочих дней в МВК;
•выработка предложения МВК в течение 30 рабочих дней. Направление в компетентный орган протокола с предложением об отказе от реализации приоритетного права либо с предложением об использовании названного права;
•направление компетентным органом в течение 5 рабочих дней материалов экспертной комиссии. Выработка в течение 10 рабочих дней предложений о выдаче (отказе в выдаче) разрешения;
•принятие в течение 5 рабочих дней решения о выдаче разрешения либо об отказе в выдаче, а также решения о реализации приоритетного права.
Следует учитывать, что направление МВК рекомендаций о реализации приоритетного права государства в некоторой степени обуславливает принятие экспертной комиссией и компетентным органом решения о выдаче разрешения на отчуждение.
Следует отметить, что описанная процедура предусматривает в себе процедуру реализации приоритетного права государства. Данное право, как говорилось ранее, распространяется и на безвозмездные сделки. Таким образом, срок выдачи разрешения на отчуждение права недропользования или связанного с ним объекта был увеличен с 45 дней до 70 рабочих дней. Из всего вышесказанного можно сделать вывод о некотором ухудшении положения недропользователя в рассматриваемом аспекте.
Вопросы казахстанского содержания
В законопроекте увеличена роль казахстанского содержания на всех этапах получения и осуществления права недропользования. Обязательства по казахстанскому содержанию в соответствии с законопроектом должны указываться в извещении о проведении конкурса, конкурсном предложении, заявке на проведение прямых переговоров. Следует отметить, что законопроектом более детально регламентирован порядок перехода от этапа разведки к этапу добычи в связи с коммерческим обнаружением. В том числе указаны условия, которые должны согласовать компетентный орган и недропользователь в ходе данного перехода, в число которых входят и условия относительно казахстанского содержания. Однако в соответствии с законопроектом, если в ходе прямых переговоров о заключении контракта на добычу на основании исключительного права недропользователя в связи с коммерческим обнаружением стороны не придут к соглашению относительно вопросов казахстанского содержания в течение 3-х месяцев, компетентный орган отказывает в предоставлении права недропользования. После вынесения такого отказа участок недр выставляется на конкурс в течение 3-х месяцев. Кроме того, законопроектом в целях контроля за соблюдением условий контрактов по казахстанскому содержанию, помимо ныне действующей нормы о предоставлении недропользователем годовой программы закупа, предусматриваются положения о предоставлении среднесрочной (на срок до 3-х лет) и долгосрочной программы (на срок до 10 лет или на срок до окончания действия контракта) закупа товаров, работ и услуг. К тому же, как упоминалось выше, законопроект, в целях контроля за соблюдением условий контрактов в отношении казахстанского содержания, предусматривает обязательное использование недропользователем реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию.
Рабочие программы
Законопроектом было исключено понятие годовой рабочей программы. В то же время в законопроекте было дано следующее определение рабочей программы: «Документ, составляемый на основании показателей, заложенных в проектных документах, определяющий совокупность планов недропользователя на срок действия контракта с обобщенными показателями по объемам и затратам с разбивкой по годам». Таким образом, недропользователь должен будет предусмотреть все свои действия и затраты в каждом году еще до подписания контракта, что крайне тяжело реализуется на практике.Проект закона не учитывает того факта, что в рабочую программу закладываются планируемые показатели, расходы. Рыночные условия меняются постоянно как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. И многие условия и запланированные недропользователем цифры зависят не от него, а от рынка, от условий поставщиков товаров и услуг. В таком случае, если в начале года планировались одни финансовые затраты, а в течение года они оказались меньше (к примеру, поставщик оборудования задержал поставки, и обязательства недропользователя перенесены на следующий год), то под риском ответственности перед государством находится недропользователь. При этом такой риск ответственности чреват не просто штрафами, а также расторжением контракта. В то же время в соответствии с законопроектом, если фактические расходы недропользователя вследствие обстоятельств, не зависящих от его воли, оказались меньше тех, которые учитывались при утверждении рабочей программы, но физический объем обязательств недропользователя, предусмотренный рабочей программой, исполнен в полном объеме, такое уменьшение фактических расходов не является нарушением условий контракта. Таким образом, на практике ответственность недропользователя будет определяться тем, сможет ли он доказать, что:
· фактические обязательства исполнены в полном объеме;
· неисполнение обязательств произошло не по его вине.
Прекращение права недропользования
Законопроектом предусмотрен перечень оснований прекращения права недропользования. Кроме очевидных оснований, таких как прекращение действия контракта или разрешения на осуществление операций по недропользованию, либо запрет Правительства на пользование участком недр, законопроектом в качестве оснований предусматривается ликвидация юридического лица. Таким образом, исключается возможность передачи права недропользования учредителям/ участникам недропользователя. Кроме того, был сокращен и изменен перечень оснований расторжения контракта на недропользование. Законопроект предусматривает следующие основания:
·неустранение недропользователем в указанный в уведомлении компетентного органа срок более 2-х нарушений обязательств, установленных контрактом на недропользование, либо проектными документами;
·несоблюдение недропользователем положений законопроекта в отношении приоритетного права государства на приобретение права недропользования.
При этом законопроектом (как и действующим законом) предусматривается возможность требования компетентного органа внести изменения в контракт в связи с тем, что действия недропользователя в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Казахстана, создающему угрозу национальной безопасности. Компетентный орган вправе расторгнуть контракт, если:
·в срок до двух месяцев со дня получения уведомления об изменении и (или) дополнении условий контракта недропользователь письменно не подтвердит свое согласие на ведение переговоров либо откажется от их ведения;
·в срок до четырех месяцев с даты получения согласия недропользователя стороны не достигнут соглашения по изменению и (или) дополнению условий контракта;
·в срок до шести месяцев с даты достижения согласованного решения стороны не подпишут изменения и (или) дополнения в условия контракта.
Таким образом, законопроект предусматривает лишь 5 оснований для расторжения контракта, на основании чего можно сделать вывод о том, что законопроект несколько смягчает положение недропользователя в отношении количества оснований для расторжения контракта.
Возобновление прекращенного контракта
Законопроектом вводятся основания возобновления прекращенного по инициативе компетентного органа контракта на недропользование. Такими основаниями являются:
·установление факта принятия решения о прекращении контракта на основании недостоверных данных, значительно повлиявших на принятие указанного решения, в том числе если на дату принятия данного решения у недропользователя по уважительным причинам отсутствовали документы, подтверждающие выполнение контрактных обязательств;
·установление и подтверждение не зависящих от воли недропользователя причин, вследствие которых произошло неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, в том числе действие непреодолимой силы, оказавшей непосредственное влияние на неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств.
Основанием для рассмотрения вопроса о возобновлении является обращение лица, контракт с которым был прекращен, либо самостоятельное выявление компетентным органом оснований для возобновления контракта в течение 6 месяцев с даты принятия решения о прекращении. При принятии решения о возобновлении компетентный орган и недропользователь в течение 3-х месяцев согласовывают и заключают доп. соглашение к контракту, где должны быть урегулированы вопросы возобновления действия контракта, в том числе вопросы, связанные с перерывом деятельности по контракту и вопросы ответственности. Указанный 3-месячный срок может быть продлен.
Роль национальных компаний
Законопроектом предусматривается статья о функциях национальных компаний. Данные функции почти в полном объеме были перенесены из действующего Закона о нефти. В то же время в проекте явно закрепляется функция национальных компаний по проведению переговоров о передаче права недропользования в порядке реализации приоритетного права государства. В законопроекте сохранилась норма о предоставлении права недропользования национальным компаниям на основе прямых переговоров. В то же время законопроектом в настоящее время предусмотрено предоставление национальнымкомпаниям на основе прямых переговоров лишь права на разведку или добычу. Следовательно, право на проведение операций по совмещенной разведке и добыче может быть предоставлено национальной компании лишь на основе конкурса. Кроме того, необходимо отметить расширение понятия «стратегический партнер» на область разведки и добычи твердых полезных ископаемых. Следовательно, реализация разрабатываемых схем сотрудничества национальных компаний и инвесторов несколько облегчается. При этом конкретные схемы реализации совместной деятельности с указанными компаниями (в частности, АО «Тау-Кен Самрук») на текущий момент остаются не ясными.
Арбитражная оговорка
Законопроектом предусматривается исключение из текста статьи о разрешении споров нормы о праве недропользователя на обращение в арбитраж. Таким образом, в настоящее время законопроектом предусмотрена следующая редакция названной статьи: «Если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены в переговорном порядке, то стороны могут передать спор для разрешения в судебные органы».
Соответственно, в разрабатываемых проектах модельных контрактов также не предусматривается арбитражная оговорка. В то же время в соответствии с Законом «Об инвестициях» при невозможности разрешения инвестиционных споров в переговорном порядке разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами в судах, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон (ст. 9 Закона РК «Об инвестициях»). Таким образом, право на обращение в арбитраж сохраняется за недропользователем на основании Закона об инвестициях, а также международных договоров и соглашениях между странами. В то же время указанная выше редакция статьи позволит компетентному органу занимать более жесткую позицию относительно невключения арбитражной оговорки во вновь заключаемые с инвесторами контракты.
Сроки принятия. Введение в действие. Обратная сила
Срок принятия
17.02.2010 г. законопроект передан на рассмотрение в Сенат, где он будет рассматриваться не более 60-ти дней, после чего, в случае одобрения, законопроект в течение 10-ти дней передается на подпись Президенту. Президент в течение месяца подписывает законопроект или вносит в Парламент свои возражения на него. Возражения Президента могут быть преодолены в течение месяца не менее чем двумя третями голосов от общего числа депутатов каждой из палат Парламента.
Введение в действие
В соответствии с текстом самого законопроекта он вводится в действие по истечении 10 календарных дней после его официального опубликования, за исключением положений об обязательном использовании реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, которые вводятся в действие с 1 октября 2010 года.
Обратная сила
Законопроект применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие. В то же время предусмотрен ряд исключений из этого правила.
По контрактам, заключенным до введения законопроекта в действие, стороны контрактов должны руководствоваться:
•введенной терминологией;
•требованиями по предоставлению информации по казахстанскому содержанию в кадрах, товарах, работах, услугах, а также по планируемым и произведенным закупкам.
Недропользователи, подписавшие контракты в условиях отсутствия проектных документов, обязаны обеспечить их разработку и утверждение в срок, не превышающий 12 месяцев со дня введения в действие законопроекта, и не позднее 18 месяцев с указанного дня представить в Комитет геологии рабочие программы к контрактам на разведку и добычу на основании проектных документов. Необходимо отметить, что при принятии законопроекта возникает необходимость в создании либо изменении или дополнении большого количества подзаконных нормативных актов, которые, на наш взгляд, не могут быть согласованы и приняты за указанный выше срок предполагаемого принятия законопроекта.
