Формы недобросовестной конкуренции
по Закону РК «О конкуренции»
Зачастую недобросовестной конкуренцией могут быть признаны правонарушения, охватываемые иными отраслями законодательства, в частности, большинство известных видов правонарушений в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности, защиты прав потребителей и т.д. В этой связи в законодательстве о недобросовестной конкуренции невозможно и неправильно дублировать соответствующие положения других законодательных актов, считает юрист А. Бикебаев.
Формы недобросовестной конкуренции в жизни чрезвычайно разнообразны, и поэтому невозможно четко установить какой-либо твердый перечень таких правонарушений. При этом зачастую недобросовестной конкуренцией могут быть признаны правонарушения, охватываемые иными отраслями законодательства, в частности, большинство известных видов правонарушений в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности, защиты прав потребителей и т.д. В этой связи в законодательстве о недобросовестной конкуренции невозможно и неправильно дублировать соответствующие положения других законодательных актов. Тем более это важно в отношении составов правонарушений, рассмотрение которых относится к полномочиям других государственных органов.
Согласно Парижской конвенции об охране промышленной собственности выделяются следующие основные формы недобросовестной конкуренции:
1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров /1/.
В отличие от вышеуказанного закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции, содержащийся в Законе РК «О конкуренции», составлен без какого-либо логического обоснования. Этот перечень не включает основные общепризнанные формы недобросовестной конкуренции, а вместо этого составлен путем произвольного смешивания элементов различных форм недобросовестной конкуренции, в том числе за счет неразумного объединения общего с частным, а также дублирования конкретных составов правонарушений, составление протоколов об административных правонарушениях, рассмотрение дел по которым вообще неподведомственно антимонопольному органу. Кроме того, содержание большинства указанных форм недобросовестной конкуренции значительно шире их названия, что является недопустимым. Помимо этого, некоторые из перечисленных в Законе РК «О конкуренции» форм недобросовестной конкуренции в реальности являются добросовестной практикой и, соответственно, должны быть исключены из этого перечня.
Закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции в Законе РК «О конкуренции» включает следующие действия:
1) неправомерное использование товарных знаков, упаковки;
2) неправомерное использование товара другого производителя;
3) копирование внешнего вида изделия;
4) дискредитация субъекта рынка;
5) заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама;
6) реализация товара с принудительным ассортиментом;
7) призыв к бойкоту продавца (поставщика);
8) призыв к дискриминации покупателя (поставщика);
9) призыв субъекта рынка к разрыву договора с конкурентом;
10) подкуп работника продавца (поставщика);
11) подкуп работника покупателя;
12) неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну.
Неправомерное использование товарных знаков, упаковки. Под неправомерным использованием товарных знаков, упаковки в Законе РК «О конкуренции» признается:
1) незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, наименования места нахождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, или
2) использование без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица названий литературных, художественных произведений, периодических изданий, или
3) использование упаковки в виде, который может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
Как видно из вышеизложенного, содержание данной формы недобросовестной конкуренции гораздо шире его названия, что свойственно в целом Закону РК «О конкуренции» и что никак не способствует определенности правовых норм.
Данная форма недобросовестной конкуренции включает элементы действий (по имитации, копированию), способных вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации потребителей путем введения их в заблуждение, а также паразитирования за счет репутации другой фирмы.
Закон РК «О конкуренции» в данной статье к тому же дублирует составы правонарушений, которые являются предметом специального законодательства /2/, администрирование которого относится к полномочиям не антимонопольного органа, а Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК. Необоснованность такого подхода законодателя очевидна, поскольку с таким же успехом можно было бы ввести в перечень основных форм недобросовестной конкуренции шантаж, киднеппинг и поджог. Очевидно, что пресечение такого рода недобросовестных действий со стороны антимонопольного законодательства должно быть производным и/ или вспомогательным по отношению к преследованию таких правонарушений специальными нормами административного и уголовного законодательства.
Анализируемый состав правонарушения содержит элементы такой распространенной формы недобросовестной конкуренции, как дезинформация потребителей путем введения их в заблуждение. Однако по непонятной причине эта форма ограничена лишь случаями введения в заблуждение в результате использования упаковки. Парижская конвенция об охране промышленной собственности признает недобросовестной конкуренцией указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Наш же закон предоставляет защиту лишь в случае, когда использование упаковки может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Представляется, что сужение сферы действия недобросовестной конкуренции путем дезинформации потребителей только лишь случаями использования упаковки явно является неразумным и должно быть пересмотрено. Введение в заблуждение потребителей может быть произведено разными способами и не только нанесением ложной информации на упаковку товара. Кроме того, упаковка применяется по отношению к товарам, а услуги и работы не содержат упаковки, но, тем не менее, потребители также нуждаются в правовой защите от недобросовестной конкуренции по введению их в заблуждение при оказании услуг и выполнении работ.
Неправомерное использование товара другого производителя. Неправомерным использованием товара другого производителя согласно Закону РК «О конкуренции» является введение в хозяйственный оборот под своим обозначением товара другого производителя путем изменений либо снятия обозначений производителя без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица.
Данная форма недобросовестной конкуренции является частным примером введения потребителей в заблуждение и зеркальным по отношению к паразитированию. Суть данного вида правонарушения в том, что субъект рынка выдает чужую продукцию за свою. На практике такие правонарушения чрезвычайно редки в отличие от практики паразитирования, когда субъекты рынка продают свои товары под маркой товара известной фирмы, т.е. используется чужая репутация и достижения. В этой связи вряд ли такая разновидность недобросовестных методов предпринимательской деятельности должна включаться в перечень основных форм недобросовестной конкуренции.
Копирование внешнего вида изделия. Копированием внешнего вида изделия согласно Закону РК «О конкуренции» является воспроизведение внешнего вида изделия другого субъекта рынка и введение его в хозяйственный оборот, которое может привести к введению в заблуждение потребителя в отношении производителя товара. Такой вид нарушения известен под названием «рабского копирования». Не признается неправомерным копирование внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением. Данная форма недобросовестной конкуренции включает элементы действий (по имитации, копированию), способных вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации потребителей путем введения их в заблуждение, а также паразитирования за счет репутации другой фирмы.
Дискредитация субъекта рынка. Дискредитацией субъекта рынка согласно Закону РК «О конкуренции» является распространение в любой форме заведомо ложных, недостоверных сведений, связанных с деятельностью субъекта рынка. Субъект рынка путем совершения такого рода правонарушений преследует цель - переманить потребителей своего конкурента. При этом к дискредитации необходимо относить не только распространение заведомо ложных и недостоверных сведений, но и представление информации в искаженном виде, к примеру, за счет преувеличения некоторых деталей. Распространяемые сведения могут относиться к конкуренту, а также к производимым и реализуемым им товарам. В этом случае такая информация является негативной. Сведения могут касаться и самого распространителя, однако в этом случае информация является положительной, но в любом случае она носит заведомо ложный и недостоверный характер.
Заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама. В определении понятия заведомо ложной, недобросовестной и недостоверной рекламы Закон РК «О конкуренции» содержит отсылку к другим законам РК.
Закон «О рекламе» содержит понятие ненадлежащей рекламы, под которой понимается недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, размещения, установленных законодательством Республики Казахстан.
Очевидно, что недостоверная реклама и заведомо ложная реклама поглощаются понятием недобросовестной рекламы и, соответственно, отсутствуют основания для их самостоятельного выделения. Таким образом, правильно будет различать в качестве формы недобросовестной конкуренции лишь недобросовестную рекламу.
Реализация товара с принудительным ассортиментом. Реализацией товара с принудительным ассортиментом согласно Закону РК «О конкуренции» признаются любые действия продавца (поставщика) по установлению дополнительных требований или условий при реализации товара, которые ущемляют права потребителя и которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета сделки. Очевидно, что содержание данного вида недобросовестной конкуренции шире его названия, поскольку речь в данном случае идет не только о реализации товара с принудительным ассортиментом, но и установлении любых дополнительных требований или условий при реализации товара.
Реализация товара с принудительным ассортиментом, также называемая продажей связанных товаров, справедливо признается разновидностью злоупотребления доминирующим положением. Это связано с тем, что в условиях присутствия на рынке доминирующего субъекта конкуренция является ограниченной, и потребители вынуждены подчиняться его воле и приобретать, несмотря на свое желание, товары с принудительным ассортиментом. Однако в условиях отсутствия на рынке доминирующего субъекта потребитель не ограничен в свободе выбора и может беспрепятственно отказаться от приобретения связанных товаров и купить необходимый ему несвязанный товар у другого продавца. В этой связи совершенно неразумно применение слова «принудительный» для характеристики продажи товаров, осуществляемой недоминирующим продавцом.
Принцип свободы предпринимательской деятельности предполагает, что продавцы, не обладающие значительной рыночной властью на рынке, должны быть абсолютно свободны в способах организации торговли, в том числе продавать товары по отдельности или в связке с другими. При таких случаях в действиях продавца по продаже товаров единым пакетом абсолютно никаких признаков недобросовестности не усматривается.
Связывание товаров в единый пакет, являясь проявлением свободы предпринимательской деятельности, может быть ограничено лишь при осуществлении монополистической деятельности. В этой связи продажа товаров единым пакетом при отсутствии нарушений антимонопольного законодательства не ущемляет прав потребителей и не является недобросовестной конкуренцией и, соответственно, должна быть исключена из перечня форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе РК «О конкуренции».
Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара. Призывом к бойкоту продавца (поставщика) или его товара согласно Закону РК «О конкуренции» являются организованные конкурентом непосредственно или через посредника действия, направленные на отказ покупателей от установления договорных отношений с продавцом (поставщиком) или приобретения его товаров.
Если исходить из буквального значения смысла слов, недобросовестной конкуренцией признаются любые действия (не только призыв) определенного лица, направленные на отказ покупателей от заключения договора с продавцом. Таким образом, содержание данной формы недобросовестной конкуренции значительно шире непосредственно его названия.
При этом такое чрезмерно широкое определение необоснованно охватывает положительную деловую практику. Любой предприниматель старается привлечь больше внимания к своим товарам, и несправедливо признавать недобросовестной конкуренцией любые его действия по привлечению им большого количества клиентов и, соответственно, уводу клиентов от конкурента. Недобросовестной конкуренцией должны признаваться именно нечестные, неэтичные методы конкурентной борьбы за деньги потребителя.
Кроме того, чрезмерно широкое определение приводит к тому, что недобросовестной конкуренцией в данном случае признается практика эксклюзивного дилерства (установление в дистрибьюторских договорах положений о запрете дистрибьютору покупать и продавать товары конкурентов поставщика), что является разновидностью антимонопольных правонарушений. Дублирование в Законе РК «О конкуренции» в качестве формы недобросовестной конкуренции разновидности монополистической деятельности на практике приводит к тому, что антимонопольный орган квалифицирует действия поставщиков по запрету продавать товары конкурентов в качестве недобросовестной конкуренции, а не как осуществление монополистической деятельности. Очевидно, такое положение является недопустимым, поскольку это все равно, что квалифицировать, к примеру, отравление конкурента или поджог его завода только как недобросовестную конкуренцию.
В свою очередь бойкот продавца (поставщика) или его товара в прямом значении смысла этого слова также является правонарушением в виде совершения антиконкурентного договора и злоупотребления доминирующим положением. При этом сам по себе случай, когда не обладающий значительной рыночной властью на рынке субъект призывает потребителей покупать его товары вместо товаров своего конкурента, должен признаваться в качестве правомерного поведения, если только он не использует недобросовестные методы, к примеру, ложные, искаженные, дискредитирующие сведения о конкуренте и его товарах. В ином случае необходимо признавать правонарушением любую коммерческую рекламу только потому, что в ней всегда можно усмотреть призыв покупать только товары рекламодателя и игнорировать товары иных лиц.
Очевидно, что рассматриваемое положение Закона РК «О конкуренции» создает коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня, содержащегося в Законе РК «О конкуренции».
Призыв к дискриминации покупателя (поставщика). Призывом к дискриминации покупателя (поставщика) согласно Закону «О конкуренции» являются действия конкурента покупателя (поставщика) непосредственно или через посредника, направленные на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминирующих условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам.
Данная форма недобросовестной конкуренции в части действий, направленных на отказ от заключения договора, является зеркальной по отношению к указанной выше разновидности недобросовестной конкуренции (призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара). Более того, состав правонарушения в данном случае может применяться не только в отношении дискриминации покупателя, но и в отношении поставщика, и, соответственно, данный пункт к тому же отчасти дублирует положения указанной формы недобросовестной конкуренции.
Как и в случае призыва к бойкоту продавца (поставщика) или его товара, если исходить из буквального понимания смысла слов, законодатель забыл включить в понятие данной формы недобросовестной конкуренции самый главный признак, который содержится в самом названии данного правонарушения, - «призыв к дискриминации». Расширенное же определение «призыва к дискриминации» как «любых действий, направленных на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминирующих условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам», подменяет собой правонарушение в виде заключения вертикального антиконкурентного соглашения путем запрета продавать товары конкурента поставщика.
Очевидно, что данное положение Закона РК «О конкуренции» создает коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня основных форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе РК «О конкуренции».
Призыв к разрыву договора с конкурентом. Призывом к разрыву договора с конкурентом согласно Закону РК «О конкуренции» являются действия субъекта рынка, направленные на невыполнение или выполнение ненадлежащим образом договорных обязательств иного субъекта рынка - участника договора с конкурентом путем предоставления или предложения непосредственно или через посредника материального вознаграждения, других преимуществ либо необоснованного препятствования субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности.
Несмотря на свое название, объективная сторона правонарушения предполагает не только призыв к разрыву договора с конкурентом, но и любые действия, направленные на неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед конкурентом правонарушителя. Очевидно, что в данном случае факт недобросовестной конкуренции может быть установлен лишь в случае доказательства факта коммерческого подкупа (покушения на подкуп) или же факта необоснованного препятствования субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности. Действия же субъекта рынка по коммерческому подкупу и воспрепятствованию субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности образуют самостоятельные составы правонарушений в КоАП РК и УК РК.
Содержание данной формы недобросовестной конкуренции заключается в том, что действия правонарушителя направлены на невыполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом конкурента правонарушителя обязательств по уже заключенному договору перед конкурентом правонарушителя. Таким образом, отличие в данном случае от видов недобросовестной конкуренции, указанных выше (призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара и призыв к дискриминации покупателя (поставщика), заключается в основном лишь в том, что действия направлены на отказ от заключения договора, а не отказ от исполнения обязательств по уже заключенному договору. Очевидно, не имеется никаких разумных обоснований для разграничения форм недобросовестной конкуренции на столь незначительном основании.
Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп работника покупателя. Подкупом работника продавца (поставщика) согласно Закону РК «О конкуренции» является предоставление ему конкурентом покупателя непосредственно или через посредника имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение работником продавца (поставщика) служебных обязанностей, что приводит или может привести к получению конкурентом покупателя определенных преимуществ перед покупателем и (или) убыткам покупателя. Подкупом работника согласно Закону РК «О конкуренции» является предоставление ему конкурентом продавца (поставщика) непосредственно или через посредника имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение работником покупателя служебных обязанностей, что приводит или может привести к получению конкурентом продавца (поставщика) определенных преимуществ перед продавцом (поставщиком) и (или) убыткам продавца (поставщика).
Очевидно, указанные формы недобросовестной конкуренции в большинстве случаев дублируют состав, определенный как призыв к разрыву договора с конкурентом, но фактически также предусматривающий совершение действий по подкупу контрагента продавца (покупателя). В этой связи данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня, установленного в Законе РК «О конкуренции».
Неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну. Неправомерным использованием информации, составляющей коммерческую тайну, согласно Закону РК «О конкуренции» является использование без разрешения правообладателя при осуществлении предпринимательской деятельности сведений, составляющих в соответствии с законодательством Республики Казахстан коммерческую тайну. В данном случае необходимо учитывать, как отмечает Ю.А. Болотов, что права на ноу-хау (как и любой информации) не являются исключительными /3/.
Согласно ст. 126 ГК РК гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При этом лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие или контрагенты, вопреки договору разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб. Таким образом, гражданское законодательство, по сути, устанавливает лишь защиту от несанкционированного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. В случае если такая информация приобретена лицом без нарушения закона либо создана им самим, то эти действия не должны признаваться в качестве правонарушения.
«В литературе правильно подчеркивается, что если обладатель новых знаний (ноу-хау) не хочет делиться ими с обществом, то и государство предоставляет их обладателю неисключительные права, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами, т.е., упрощая до аналогии с частной собственностью, охрану от воровства» /4/.
В связи с вышеизложенным запрет на неправомерное использование информации, составляющей коммерческую или служебную тайну, представляет собой запрет на неправомерное получение и распространение такой информации.
Литература
1. Парижская конвенция «По охране промышленной собственности» от 20 марта 1883 года (пересмотрена в Брюсселе - 14 декабря 1900 года, в Вашингтоне - 2 июня 1911 года, в Гааге - 6 ноября 1925 года, в Лондоне - 2 июня 1934 года, в Лиссабоне - 31 октября 1958 года и в Стокгольме - 14 июля 1967 года и изменена 2 октября 1979 года). Указ Президиума ВС СССР № 3104-VII от 19 сентября 1968 года; на Республику Казахстан действие данной конвенции распространяется с 16 февраля 1993 г. в соответствии со специальной декларацией Премьер-Министра Республики Казахстан, направленной в ВОИС. ИС «Параграф».
2. Закон Республики Казахстан от 26 июля 1999 года № 456-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».
3. Гражданское право. Т. III. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред. Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. Алматы. 2004. С. 230.
4. Смирнов В. Ноу-хау в российском законодательстве. Интеллектуальная собственность. 2000. № 1. С. 36.
