В принципе, мы видим, что и Комитет государственных доходов РК старается не отставать, и этот вопрос также находится в зоне внимания налоговых органов. Так, госорганы хотят видеть окончательного получателя дохода, чтобы налоговые соглашения и их льготы применялись только теми, кому они адресованы.
В целом, этот вопрос правильно поднимать в отношении исключительно пассивных доходов: дивиденды, проценты (заем) и роялти (интеллектуальные права).
Вопрос: как же определить, является ли иностранная компания окончательным получателем дохода?
По займам это достаточно просто. В синдицированном займе (кредит, предоставляемый заемщику по меньшей мере двумя банками, участвующими в данной сделке в определенных долях в рамках, как правило, единого кредитного соглашения) окончательный получатель определяется спецнормами Налогового кодекса. Так, в отношениях присутствует банк, который организует финансирование, и есть банки, которые предоставляют деньги (в итоге окончательные получатели вознаграждений). Конкретно для данной ситуации с определением ролей есть спецнормы в Налоговом кодексе и применение льгот налоговых соглашений не обременено рисками налоговых проверок и мерами ответственности.
По роялти окончательный получатель – это тот, кто имеет зарегистрированные права/лицензии. Здесь поток денег также в целом можно отследить и не оспаривать льготы.
По дивидендам несколько сложнее.
Налоговый кодекс дает определение, но оно отсылает нас к гражданскому законодательству. В итоге получается, что формальное владение долей участия или акциями казахстанского юридического лица автоматически признает иностранного участника/акционера окончательным получателем.
Но сейчас глобально уже нельзя ограничиваться только внутренним законодательством в таких сложных структурах владения. С 2021 года к большинству налоговых конвенций применяется тест на основную цель (Многосторонняя конвенция или MLI).
Смысл теста: если существуют признаки уклонения от налогообложения, налоговые льготы не применяются.
Утвержденных инструкций по применению теста нет, но есть понимание, что в основе теста лежит принцип "сущность выше формы".
Аналогичного подхода придерживаются Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, которые хоть и не являются источником права в Казахстане, однако госорганы и иногда суды обращаются к ним для понимания концепций некоторых положений.
В итоге под окончательным получателем дивидендов можно понимать компанию, которая, например, соответствует следующим условиям:
- цель компании – привлечение иностранных инвестиций, что должно подтверждаться на практике наличием займов, выпуском ценных бумаг;
- наличие доступа к иностранным биржам, кредитным линиям банков;
- штат компании состоит из квалифицированных специалистов в области инвестирования;
- диверсифицированный портфель инвестиций, который периодически обновляется на основе исследований и не связан лишь с аффилированными компаниями;
- активное участие в деятельности дочерних компаний и т.д.
Имеется и ряд других критериев, которые мы усматриваем. Но здесь нужно сразу отметить, что четко утвержденных стандартов здесь нет. Все субъективно, поэтому всегда лучше обсудить этот вопрос в деталях применительно к конкретной ситуации. Если этого не сделать своевременно, то налоговая нагрузка по итогам налоговой проверки может быть существенно увеличена. При этом также отмечаем, что, безусловно, Комментарии как к Налоговому кодексу, так и к Модельной конвенции ОЭСР не являются источником права и не могут повлечь негативных налоговых последствий.
