Второй аспект связан с применением административных процедур в сфере антимонопольного регулирования.
Позиция суда по обоим вопросам, по моему глубокому убеждению, ошибочна и способна оказать самое негативное влияние на уровень защиты прав и законных интересов частных субъектов.
Возврат административного иска
Речь идет об определении специализированного межрайонного административного суда города Астаны от 17 октября 2024 года № 7194-24-00-4/3036.
Фабула дела такова. Антимонопольный орган провел расследование в отношении двух коммерческих организаций. По итогам расследования вынесено заключение о наличии признаков нарушения законодательства и необходимости привлечения субъектов к административной ответственности. Заключение утверждено приказом антимонопольного органа.
Субъекты предъявили административный иск о признании незаконными и отмене заключения по результатам расследования и утвердившего его приказа антимонопольного органа.
Суд возвратил иск как не подлежащий рассмотрению в порядке административного производства. В обоснование судом приведены, по сути, два довода.
Первый основан на изменениях от 6 апреля 2024 года в Предпринимательский кодекс, которыми исключены пункты 5-1 и 7 статьи 224 ПК. Эти пункты устанавливали механизм обжалования результатов антимонопольного расследования: заключение по результатам расследования подлежало утверждению приказом антимонопольного органа; субъект рынка вправе обжаловать такой приказ, в связи с чем антимонопольное расследование подлежало приостановлению.
Суд счел, что, поскольку приказ об утверждении заключения по результатам расследования издан 29 июля 2024 года (то есть после введения в действие изменений в ПК), то прежний порядок на него уже не должен распространяться. При этом суд сослался на норму статьи 11 Закона "О правовых актах" о прямом действии нормативных правовых актов.
Тем самым, приказ антимонопольного органа, как следует из определения суда, оспариванию не подлежит в результате изменения в законодательстве.
Второй довод суда сводится к тому, что заключение по результатам расследования, как и приказ, его утвердивший, не являются административными актами. По мнению суда, обжалуемыми актами "принято решение о возбуждении дел об административном правонарушении, которые будут рассмотрены в рамках законодательства Республики Казахстан об административных правонарушениях. Следовательно, оспариваемые акты не ограничивают, не прекращают права участников административной процедуры, не возлагают на них обязанность, а также иным образом не ухудшают их положение". А раз так, продолжает суд, то и заключение, и приказ антимонопольного органа обжалованию не подлежат.
Апелляционная инстанция оставила определение суда первой инстанции в силе (определение судебной коллегии по административным делам города Астана от 12 ноября 2024 года № 7199-24-00-4а/1433).
Подробнее рассмотрим доводы судов.
Вступление в силу или введение в действие закона?
Начнем с того, верно ли был сделан судами вывод о том, что последние поправки в ПК распространяются на обжалуемые акты.
Итак, поправки в ПК приняты законом от 6 апреля 2024 года, вводятся в действие по истечении 60-ти календарных дней после дня его первого официального опубликования. Закон был опубликован в газете "Казахстанская правда" 8 апреля 2024 года. Следовательно, введен в действие 8 июня 2024 года. Антимонопольное расследование начато было 12 февраля 2024 года, то есть до введения в действие поправок. Приказ об утверждении заключения был принят 29 июля 2024 года.
Прежде всего, стоит отметить допущенную судами путаницу касательно вступления и введения в действие закона, которым были приняты рассматриваемые поправки в ПК. В судебных актах обеих инстанций дата 9 июня 2024 года обозначена как дата вступления в силу закона. Тут судами в одном предложении допущены сразу две неточности.
Во-первых, согласно пункту 1 статьи 42 Закона Республики Казахстан "О правовых актах" закон считается вступившим в силу после его подписания. Суды ошибочно посчитали дату введения закона в действие датой его вступления в силу.
В чем разница между вступлением в силу закона и введением его в действие?
Закон, после того как он подписан главой государства, считается вступившим в силу, но это, образно говоря, "спящий закон". Требуется еще время для, своего рода, его активации. Введение в действие закона – это и есть его активация.
Как указал в свое время Конституционный совет РК, закон начинает регулировать общественные отношения и порождать определенные юридические последствия только после его введения в действие. А порядок введения в действие регламентируется специальным законом (постановление Конституционного Совета РК от 29 октября 1999 года № 20/2).
Во-вторых, судами допущена неточность в исчислении 60-ти дневного срока введения в действие. Правильной является дата не 9 июня 2024 (как указано в судебных актах), а 8 июня 2024 года. Именно с этой даты поправки от 6 апреля 2024 года в ПК следует считать введенными в действие.
Обратная сила закона
Если оговорку в судебных актах насчет даты и вступления в силу закона можно отнести к досадной неточности, то распространение новых поправок на отношения, возникшие до введения их в действие, следует расценить как грубую ошибку судов. Она заключается в том, что фактически суды применили обратную силу закона, хотя в данном случае она не допускалась.
Общее правило о действии закона во времени, известное еще римскому праву, гласит: "lex ad praetenam non valet", то есть "закон обратной силы не имеет". Это правило придет стабильность и определенность общественным отношениям. Исключения из него могут быть допущены самим законом, но с учетом некоторых ограничений (статья 43 Закона РК "О правовых актах").
Это означает, что, по общему правилу, действие закона (как и любого нормативного правового акта) не распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие.
Остается выяснить, когда между антимонопольным органом и субъектом рынка возникают правоотношения. Для этого нужно совсем немного теории.
Правоотношения возникают с наступлением юридического факта. Нет юридического факта – нет и правоотношения.
В нашем случае отношения, связанные с расследованием, возникли с изданием приказа антимонопольного органа, но только приказа не об утверждении заключения по итогам расследования, а о проведении расследования. Издание приказа об утверждении заключения означает как раз таки окончательное завершение процедуры расследования. Иными словами, это завершающий, итоговый, акт антимонопольного органа.
Поэтому в корне неверно рассматривать издание приказа об утверждении заключения по результатам расследования как юридический факт, с которым связывается возникновение правоотношений, связанных с проведением расследования.
В рассматриваемом деле юридическим фактом, с наступлением которого возникает правоотношение по поводу расследования между антимонопольным органом и субъектом рынка, является приказ о проведении расследования.
Следовательно, новые поправки применимы к тем расследованиям, которые возникли после введения в действие таких поправок. В нашем случае получается, что поправки от 6 апреля 2024 года в ПК применимы к тем проверкам, которые возникли после введения в действие, то есть с 8 июня 2024 года.
Иной подход приводит к грубому нарушению общего правила "закон обратной силы не имеет".
Надо заметить, допущенная в этом деле ошибка – хрестоматийна в том смысле, что ее надо иллюстрировать как пример неверного понимания таких вопросов, как понятие правоотношения, его возникновение, действие нормативного правового акта во времени.
Административный акт или нет?
Теперь перейдем ко второму аспекту рассматриваемых судебных актов. Он касается того, могут ли в принципе обжаловаться в порядке административного судопроизводства такие акты, как заключение антимонопольного органа по результатам расследования и приказ об его утверждении.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций сводится к тому, что, поскольку из ПК исключена норма о возможности обжалования в порядке АППК приказа об утверждении заключения по результатам расследования, то заключение подлежит оценке с точки зрения доказательства в ходе производства по административным правонарушениям; ни заключение, ни приказ не могут быть предметом оспаривания по административному иску.
Другими словами, адмсуды рассуждают следующим образом: заключение административным актом не является, оно не обременяет каким-либо образом субъекта рынка; пусть суд, рассматривающий дело об административном правонарушении, и оценивает, насколько оно является законным.
В чем ошибочность данной позиции?
Прежде всего удивляет, с каким упорством административные суды продолжают отрицать правовую природу заключения антимонопольного органа как административного акта. Заключение по результатам расследования, в котором констатируется наличие нарушений со стороны субъекта рынка, является обременяющим административным актом.
В нем присутствует главный признак – он содержит неблагоприятные для субъекта рынка последствия. Они выражаются в том, что именно заключение является основанием для принятия антимонопольным органом решения о возбуждении дела об административном правонарушении (п.1 статьи 224 ПК). Если заключение содержит вывод о наличии оснований для привлечения субъекта к административной ответственности, есть ли у госоргана право отказаться от привлечения субъекта к адм ответственности? Конечно, нет. Закон не допускает такого сценария.
Иными словами, не будет соответствующего заключения – не будет и административного дела. Возбуждение дела об адмправонарушении, угроза привлечения к административной ответственности – это и есть неблагоприятные последствия для предпринимателя. Это и есть свидетельство того, что мы имеем дело с обременяющим административным актом.
Подтверждением тому служит также и то, с какой скрупулезностью ПК описывает процедуру рассмотрения и принятия заключения. Законодатель предусмотрел и порядок ознакомления субъекта рынка с проектом заключения, и сроки такого ознакомления, и процедуру согласительной комиссии и т.п. Столь подробное регламентирование процедуры составления и принятия заключения свидетельствует о той важности, которую играет заключение во всей административной процедуре.
И при всем этом делать вывод о том, что заключение не обладает характеристиками административного акта – это, конечно, нонсенс.
Далее. С исключением из статьи 224 ПК упоминания о приказе об утверждении заключения последнее приобрело характер самостоятельного правоприменительного акта, поскольку оно не просто констатирует наличие или отсутствие факта нарушения – оно создает юридические последствия.
Ведь ранее, до введения в действие поправок от 6 апреля 2024 года, механизм был следующий: заключение утверждалось приказом антимопнольного органа, на основании которого принималось решение о возбуждении производства об административном правонарушении; именно приказ рассматривался как административный акт и мог быть обжалован в порядке АППК.
Однако теперь приказ об утверждении заключения исключен из этого механизма и антимонопольным органом принимается решение о возбуждении производства об административном правонарушении уже на основании заключения. Тем самым закон ныне придал заключению значение не промежуточного, а правоприменительного акта, который создает правовые последствия в виде возбуждения производства об административном правонарушении.
Сказанное указывает на то, что заключение по результатам расследования теперь является административным актом, подлежащим обжалованию в порядке административного производства.
КоАП vs АППК
На мой взгляд, даже если заключение рассматривать не в качестве правоприменительного, а промежуточного акта, лишь предваряющего окончательное решение госоргана, судебная практика должна выработать подход, позволяющий субъектам рынка обжаловать заключение в порядке АППК.
Почему? Будем честны – если законность и обоснованность выводов расследования, излагаемых в заключении, будут рассматривать суды в рамках производства дела об административном правонарушении, частным субъектам не стоит рассчитывать на полноценную эффективную защиту своих прав и интересов в публичных отношениях.
Ни в коем случае не хочу обидеть судейский корпус, рассматривающий дела об административных правонарушениях. Дело тут не в отсутствии или недостатке компетентности и беспристрастности. Дело в другом.
Во-первых, у двух систем судебного производства – административного и по делам об административных правонарушениях – все же разные цели.
У первого цель состоит в эффективной защите и восстановлении нарушенных прав и свобод частных субъектов в публично-правовых отношениях. Грубо говоря, частные субъекты ищут в административном суде справедливости в спорах с государственными органами, просят защиты от незаконных действий госорганов и должностных лиц.
В отличие от этого, у судопроизводства по делам об административных правонарушениях цель совершенно иная – соблюдение законности при привлечении лиц к административной ответственности. Наказывать или не наказывать, какую меру наказания определить – вот что решает суд, рассматривая дело об адмправонарушении. Здесь нет спора между частным лицом и публичной властью.
Во-вторых, административное судопроизводство и судопроизводство по делам об адмправонарушениях отличаются друг от друга самым существенным образом. Взять, к примеру, сроки рассмотрения дел. Дело об адмправонарушении должно быть рассмотрено в течении 15 суток, в то время как срок разрешения административного дела составляет 3 месяца и может быть продлен еще на 3 месяца по делам особой сложности.
15 суток против 3-х месяцев! Ну как сложное дело (какими в подавляющем большинстве являются дела по антимонопольному вопросам) возможно всесторонне рассмотреть за 15 суток? Ответ очевиден – практически невозможно.
При таких условиях наивно рассчитывать на то, что в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении заключению антимонопольного органа будет даваться всесторонняя оценка как доказательству. На практике заключение будет браться как доказательство совершения субъектом рынка правонарушения, его выводы и будут ложиться в основу постановления о привлечении к адмответственности.
Кстати, это и произошло в ситуации со спором субъектов рынка с антимонопольным органом по анализируемому выше делу. Помните, адм суд возвратил административный иск об оспаривании приказа и заключения с указанием, что, мол, этим актам будет дана оценка как доказательствам в ходе производства об административном правонарушении?
Ситуация получила свое дальнейшее развитие. Суд привлек к адмответственности субъектов рынка. Как вы думаете, была ли дана оценка заключению антимонопольного органа? Увы, нет. В постановлении суда по административным правонарушениям просто указано, что нарушение законодательства подтверждается протоколом о совершении правонарушения и (!) заключением антимонопольного органа по результатам расследования, "правомерность и обоснованность которых не вызывает сомнений у суда" (см. постановление специализированного межрайонного суда по административным правонарушениям города Астана от 5 ноября 2024 года № 7120-24-4-1/40445).
Никакой оценки законности и обоснованности заключения антимонопольного органа, доводам стороны защиты о выводах заключения – ровным счетом ничего. Суд просто сослался на заключение в обоснование привлечения субъекта к адмответственности.
Именно таким образом впредь и будут рассматриваться споры предпринимателей с антимонопольным органом – без возможности судебного обжалования заключений и приказов антимонопольного органа, без их тщательного и всестороннего рассмотрения судом, вне рамок административного судопроизводства по правилам АППК.
В приведенном деле административные суды попросту самоустранились от разрешения споров частных субъектов с госорганом.
Боюсь, что такое будущее ожидает рассмотрение не только споров в антимонопольной, но и других сферах. Рассмотрение законности действий госорганов и должностных лиц сведется к их рассмотрению в рамках производства об адмправонарушениях – и все! Не нужны будут ни гибкие административные суды, ни прогрессивный АППК. На защите прав и интересов частных субъектов перед публичной властью можно поставить крест.
Этого допустить, конечно, нельзя.
Право на административный иск как средство достижения баланса интересов
В то же время соглашусь с тем, что не следует впадать в другую крайность, предоставляя субъектам право неограниченной возможности судебного обжалования буквально каждого действия и акта госорганов, в том числе предварительного характера. Это может парализовать деятельность любого госоргана, сделать неэффективным государственное управление в той или иной сфере. В ряде случаев довод о незаконности предварительных действий и актов следует включать в оценку окончательных, итоговых, действий и актов госоргана (например, назначение экспертиз). На то и существует юридическое разделение действий и актов на правоприменительные (итоговые) и предварительные.
Вместе с тем судебная практика должна найти баланс между возможностью госоргана эффективно осуществлять управление в определенной сфере и возможностью частных субъектов отстаивать в судебном порядке свои права и интересы даже в тех случаях, когда они еще не нарушены.
Поэтому для достижения такого баланса следует предоставить право частным субъектам обжаловать в судебном порядке по правилам АППК такие акты, как заключения, а также некоторые действия и акты госорганов промежуточного характера, на основе которых непосредственно формируются выводы и позиция публичных органов.
Остается надеяться, что Верховный суд РК выработает правовую позицию именно в таком ключе.
