Участники конференции – ведущие юристы республики, представители министерств и ведомств, а также зарубежные гости осветили ряд вопросов, требующих разрешения.
Ж. Елюбаев, доктор юридических наук, президент Казахстанской Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA), управляющий правовой советник Евразийского подразделения корпорации «Шеврон»
I. Становление законодательства Республики Казахстан об инвестициях и проблемы правового обеспечения интересов иностранных инвесторов в нефтегазовой отрасли
Минерально-сырьевая база, особенно нефть, для Казахстана является символом суверенитета, средством существования и источником будущего процветания. В настоящее время, разрабатываются крупнейшие месторождения нефти и газа, есть углеводородное сырье и на шельфе Каспийского моря, являющееся потенциальным резервом страны. После распада СССР у вновь образованных государств, особенно Каспийского региона (Азербайджан, Казахстан, Туркменистан, Россия), не было средств не только для освоения богатых нефтяных месторождений, но даже для поддержания уровня добычи полезных ископаемых, достигнутого в советский период. И они вынуждены были обратиться к западным странам и транснациональным энергетическим корпорациям за финансовой помощью.
В глазах же Запада Каспийское море – это второй Персидский залив, поэтому многие энергетические корпорации были заинтересованы в привнесении инвестиций в эти страны для масштабной разработки, в первую очередь, месторождений нефти и газа. И такие инвестиции пришли в Каспийский регион, и в настоящее время в прикаспийских государствах в разработке недр участвуют многие мировые хозяйствующие субъекты, занимающиеся не только операциями по недропользованию, но и оказывающие сервисные услуги и обеспечивающие инфраструктуру месторождений. Такое стремительное нашествие мировых энергетических компаний, влиятельных финансовых лоббистов, представителей высших правительственных кругов Запада в Каспийский регион объясняется следующим:
1)все возрастающим значением энергоресурсов в экономике развитых стран вынуждающих их обеспечивать свою энергетическую безопасность;
2)разобщенностью прикаспийских государств с недостаточно развитыми политическими системами (система ориентирована только на власть лидера страны в отсутствие реальных демократических институтов), незащищенностью действенным коллективным договором, например, как страны ОПЕК. Все они переживают политические и экономические трудности затянувшегося переходного периода;
3)прибыльностью нефтяного бизнеса и наличием жесткой конкуренции в сфере приложения капитала в этой отрасли.
В начале 90-х годов прошлого века у Казахстана не было иного выхода кроме привлечения иностранного капитала для реализации планов по освоению месторождений полезных ископаемых. В этих условиях в Республике Казахстан было принято единственно правильное решение – открыть дорогу иностранным инвестициям, и это – большая заслуга Президента РК Н.А. Назарбаева, который лично участвовал в переговорах с первыми инвесторами, вложившими свой капитал в сферу недропользования. В те годы Казахстан привлёк первые значительные иностранные инвестиции в нефтегазовую отрасль в условиях, когда ещё не была выработана надлежащая политика регулирования отношений в этом секторе экономики, отсутствовала должная законодательная база, ориентированная на развитие рыночной экономики, испытывался дефицит средств не только для развития промышленности, но и для решения насущных социальных вопросов. В этих кризисных условиях пришедший в Казахстан иностранный инвестор, предоставляя значительные финансовые средства для развития нефтегазовой отрасли, в максимальной степени защищал свои интересы путём подписания такого контракта, который позволял бы ему не только вернуть свои деньги, но получить определённую прибыль. В такой не простой политической и экономической ситуации были подписаны первые инвестиционные договоры и первые контракты, предоставляющие права недропользования, в которых оговаривались условия реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих баланс интересов обеих сторон.
На этом этапе Республика Казахстан предоставила иностранным инвесторам определённые налоговые льготы и преференции, особые условия для осуществления экспортно-импортных и валютных операций, особые правила привлечения иностранной рабочей силы и т.д. Все эти особые правила условия закреплялись в контрактах, а сами контракты, как правило, утверждались постановлениями Правительства РК или специальными актами Президента страны. Именно такой подход позволил Казахстану создать привлекательный инвестиционный режим, являющийся одной из предпосылок быстрого подъёма экономики, развития промышленности, и не только в нефтегазовой сфере, но и в несырьевом секторе экономики. Привлечение иностранной инвестиции помогло решить сложнейшие социальные проблемы, и способствовало утверждению Казахстана, в качестве серьезного партнера во внешнеэкономических отношениях.
Сейчас, в условиях определенной политической и экономической стабильности в стране появилось много критических высказываний по поводу первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, содержащих суждения, что Казахстан поставил себя в невыгодные условия в отношениях с иностранными инвесторами, что настала пора пересмотреть заключённые контракты, для обеспечения интересов государства и казахстанского общества. Не разделяя подобных суждений, находя эту позицию ошибочной, не учитывающей целый ряд правовых, политических и экономических аспектов, сошлемся на базовые положения:
Во-первых, в период заключения первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование в Казахстане уже действовал ряд важных законодательных и иных актов, которые позволяли Правительству Республики Казахстан и отечественным хозяйствующим субъектам привлекать иностранные инвестиции и предоставлять им определённые льготы и преференции. Например, Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года № 383-XII (утратил силу) устанавливала, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР» (статья 3). Согласно статье 9 этого закона иностранное инвестирование разрешалось в любых сферах хозяйственной и иной деятельности, за исключением производства продукции прямого военного назначения. Юридическим лицам с иностранным участием предоставлялось право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставления льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия (статья 12). Имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций иностранных инвесторов, не предназначенное для продажи, не облагалась таможенными пошлинами (статья 16) и т.д.
Во-вторых, действовавший в то время Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года (утратил силу) предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии (статья 10). При этом недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользование недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы (статья 14 кодекса) и др.
В-третьих, в то время действовали и другие нормативные правовые акты, позволяющие государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки. К примеру, Земельный кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое постановлением Правительства РК от 3 июля 1992 года № 1516-XII (утратил силу); Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 8 декабря 1992 года № 1034 (утратил силу) и другие.
Таким образом, можно с большой долей уверенности утверждать о существовании в тот период жизненной необходимости в иностранных инвестициях и о наличии определенного правового обеспечения их привлечения. А претензии, современных критиков к Президенту страны и Правительству Республики Казахстан по поводу передачи недр иностранным инвесторам и иностранным юридическим лицам в пользование якобы без учёта интересов государства и с нарушением действующего права, а также их инициативы по пересмотру предоставленных недропользователям определённых льготных условий и преференций, нельзя признать обоснованными, так как они оторваны от реальной экономической ситуации начала 90-х годов прошлого столетия. И сегодняшние успехи страны свидетельствуют о правильности действий Президента и Правительства Республики Казахстан, а действующие в настоящее время законы предусматривают гарантии стабильности заключённых контрактов, а также условия внесения изменений и дополнений в эти контракты.
Законодательные акты того времени основывались на фундаментальных принципах и нормах гражданского права, особенно были задействованы институты вещного и обязательственного права. Причем заметим, что в действующем инвестиционном законодательстве встречается больше противоречий с основополагающими правовыми институтами гражданского права. Так, например, Закон РК «Об инвестициях» предусматривает право уполномоченного государственного органа на расторжение договора в одностороннем порядке /Ст. 22 Закона РК от 8 января 2003 года № 373-II/, что не соответствует общим положениям гражданского законодательства, содержащим правило о том, что всякий договор может быть прекращен по согласию сторон или в судебном порядке /Ст. 401-402 ГК РК от 27 декабря 1994 года № 268-III/.
Однако надо признать, что за прошедшее десятилетие инвестиционное законодательство Казахстана изменялось, дополнялось и совершенствовалось, появилось и утвердилось в юридической науке инвестиционное право, как отрасль казахстанского права, появились фундаментальные труды, посвященные правовому регулированию инвестиционной деятельности, то есть, за небольшой исторический период создана система инвестиционного права и система инвестиционного законодательства.
С сожалением следует отметить, что с конца 90-х годов начался откат от достигнутого уровня привлекательности инвестиционного климата. В общем плане это обычное явление, так как начиная с 2000 года Казахстан практически вышел из внутреннего кризиса, создал соответствующую экономическую базу, основанную на рыночной экономике, образовал необходимые политические институты власти, создал негосударственную банковскую систему, привлек значительные иностранные инвестиции, в том числе в нефтегазовую отрасль, поэтому как суверенное государство вправе был изменять правила игры, создавать новую правовую базу, отвечающую новым реалиям экономики и политической ситуации в стране.
Новые инвесторы, в том числе иностранные, должны были осуществлять свою деятельность по новым законодательным требованиям, поэтому принятие нового Закона РК «Об инвестициях» (8 января 2003 года) было вполне закономерным. Необходим был единый нормативный правовой акт для отечественных и иностранных инвесторов. Однако полагаем ошибочным концептуальный и методологический подход законодателя при разработке и принятии этого закона. В основу его норм следовало бы положить более совершенные и более прогрессивные положения Закона РК «Об иностранных инвестициях», а не базировать новый закон на нормативных правилах, распространяемых для отечественных инвесторов.
В то же время более предпочтительной представляется концептуальная идея действующего Закона РК «Об инвестициях», заключающая в том, что на инвесторов как отечественных, так и иностранных распространяться национальный режим и общее национальное законодательство, по которому любому инвестору предоставляются инвестиционные преференции только в приоритетных видах деятельности, перечень которых утверждается Правительством РК на уровне классов общего классификатора видов экономической деятельности.
Известно, что сфера недропользования, особенно нефтегазовый сектор, всегда был и останется наиболее привлекательным сектором экономики, куда стремятся попасть иностранные инвесторы, поскольку этот сектор является наиболее прибыльным, позволяющим возвратить вложенные инвестиции быстрее, чем в других отраслях экономики. Поэтому, независимо от того, будут ли операции по недропользованию включены в перечень приоритетных видов деятельности, позволяющих получить определенные инвестиционные преференции, или нет, сфера недропользования всегда будет представлять интерес для иностранных инвесторов. Для инвестора главным является политическая и экономическая стабильность в государстве, стабильность национального законодательства и контрактных положений. Всякие же действия государства, направленные на пересмотр ранее заключенных контрактов на недропользование и инвестиционных договоров, попытка распространить положения новых законов на отношения, возникшие до его вступления в силу, снижают привлекательность и надежность инвестиционного климата.
Обратимся к вопросу правового обеспечения интересов иностранных инвесторов в сфере недропользования. На деятельность иностранных инвесторов распространяются равным образом общие гарантии правовой защиты деятельности инвесторов в Республике Казахстан. В соответствии с действующим инвестиционным законодательством инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов. Закон РК «Об инвестициях» (статья 4) устанавливает, что:
1) инвестор имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам Республики Казахстан, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов;
2) инвестору гарантируется стабильность условий инвестиционного договора, заключенного между инвестором и государственным органом, за исключением случаев, когда изменения в договор вносят по соглашению сторон.
Здесь следует иметь в виду, что эти гарантии не действуют, в случаях:
изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) изменения международных договоров, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров, к которым налоговое законодательство, в частности, относит сырую нефть и газовый конденсат;
изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности.
По закону инвестор вправе по своему усмотрению использовать доходы, полученные от своей деятельности, после уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет.
На деятельность инвесторов, осуществляющих деятельность в сфере недропользования, также распространяются гарантии государства, предоставленные и в соответствии с Законом РК «О недрах и недропользовании». Например, недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения в законодательство этих изменений и дополнений. Эти гарантии не распространяются на изменения в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования /Ст. 30 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года № 291-IV/.
Таким образом, национальное законодательство содержит ясные и конкретные положения по стабильности контрактов, что является благоприятным правовым режимом для инвесторов и недропользователей. Слабостью этих положения является то, что предусмотрев в законодательном порядке исключения из общего правового режима, обеспечивающего гарантии стабильности инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, государство не разработало четкие механизмы их реализации, отдав все на откуп чиновникам и компетентному органу. Это может быть предпосылкой к субъективной интерпретации и как следствие повлечь пересмотр контрактов.
Приходится признавать отсутствие необходимых правовых механизмов, регулирующих порядок и условия распространения на инвесторов и недропользователей изменений в законодательстве, касающихся национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования. К примеру, не существует правил пересмотра действующих контрактов относительно перечисленных областей, в которых бы четко был прописан весь механизм и процедура внесения изменений и дополнений в инвестиционные договоры и контракты на недропользование.
Нельзя не обратить внимания и на новые правовые институты, содержащиеся в законодательстве о недрах и недропользовании, предоставляющие в частности Компетентному государственному органу право одностороннего расторжения контракта на недропользование /Ст. 72 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года № 291-IV/. Это положение закона напрямую затрагивают правовой режим стабильности действующих контрактов.
Резюмируя изложенное, констатируем, что законодательство о недрах и недропользовании и инвестиционное законодательство Республики Казахстан нуждается в совершенствовании в направлении исключения положений, противоречащих общим принципам и нормам гражданского законодательства, международно-правовых актов, и создания надлежащего правового режима пересмотра действующих контрактов с прозрачной и ясной процедурой их реализации.
II. Проблемы совершенствования правового регулирования инвестиционной деятельности и способы защиты прав инвесторов в нефтегазовой отрасли
Важнейшей задачей сегодняшнего дня стала необходимость усиления роли государства в минерально-сырьевом секторе. Государство должно иметь свою долю во всех стратегических объектах страны, особенно в сфере недропользования, стратегические месторождения не должны находиться только в частных руках или во владении иностранных инвесторов. Государству через свои институты (национальные компании, национальные холдинги и др.) надлежит иметь блокирующий пакет акций и доли в юридических лицах, разрабатывающих стратегические месторождения полезных ископаемых, это весьма важно с точки зрения обеспечения национальной безопасности. Казахстан является активным участником внешнеэкономических отношений, поэтому необходимо учитывать, что существенным недостатком глобализации мировой экономики становится слишком высокая роль транснациональных корпораций и финансово-промышленных групп. Чрезмерное доверие инвесторам нуждается в сбалансировании по пути приближения взаимоотношений с ними к интересам общества, в особенности, если речь идет об использовании недр.
Между тем развитие конкурентоспособных, высокотехнологичных и наукоемких производств, в частности в нефтегазовом секторе, для обеспечения устойчивого экономического роста требует высокого уровня внутренних и внешних инвестиций. Проводимая в настоящее время инвестиционная политика характеризуется рядом положительных моментов, среди которых следует отметить сохранение в целом благоприятного инвестиционного климата для привлечения иностранных инвестиций, создания и развития финансового рынка, формирования новых институциональных инвесторов, усиление роли национальных компаний в качестве коммерческих юридических лиц. В то же время нестабильность законодательства, внутренняя борьба между уполномоченными государственными органами за сферу влияния в инвестиционном секторе и в сфере недропользования, состояние коррупционности среди государственных служащих, непоследовательная экономическая политика, усложняют интеграцию инвестиционных процессов в экономику Казахстана.
Иностранный капитал слабо способствует развитию производственного сектора, поскольку практически полностью направляется в добывающие секторы экономики, в основном в нефтедобывающую и металлургическую отрасли. Кроме того, анализ структуры инвестиций показывает, что иностранные инвесторы, за редким исключением, вкладывают большую часть денег в оборотные средства или основные средства недолгосрочного пользования. Прежняя политика стимулирования притока иностранных инвестиций привела к тому, что отечественные и иностранные инвесторы были поставлены в неравные условия. Более того, отечественные инвесторы, а в нашей стране есть уже и миллиардеры, инвестируют в экономику развитых европейских стран, где содержат свои капиталы и боятся ввозить их в страну для инвестирования собственной экономики, поскольку нет прозрачных и надежных механизмов возврата капитала в страну. Отток собственного капитала из страны продолжается, и это негативный симптом. В связи с этим необходимо выделить ряд факторов, препятствующих увеличению объема привлекаемых инвестиций, в том числе иностранных, в частности:
низкую деловую активность на рынке казахстанских хозяйствующих субъектов;
нестабильность и нечеткость законодательства и регулирующих экономических мер;
низкую ликвидность финансовых средств, обостряемую кризисом неплатежей;
острую нехватку достоверной и полной информации о состоянии экономики;
высокий уровень коррупции;
неэффективный мониторинг деятельности инвесторов;
частая смена руководителей отраслевых министерств, не способствующая эффективности работы центральных органов власти и не обеспечивающая преемственность принятых решений.
Необходимо также отметить, что отражающие определенные настроения в обществе призывы к отказу от иностранных инвестиций не базируются на знании действительного положения дел в стране. Если говорить о государственных инвестициях и собственном капитале отечественных инвесторов, то их недостаточно для финансирования даже имеющих жизненно важное значение для страны проектов в сфере сельского хозяйства, перерабатывающей промышленности, транспорта и т.д. Поэтому, рассматривая иностранные инвестиции и инвесторов как важный источник капитальных средств, технологий, опыта в области управления и маркетинга, Казахстан в текущем десятилетии не должен упустить шанса привлечения иностранных инвестиций в развитие экономики страны, в том числе нефтегазовой отрасли.
При этом политика государства, правовые и административные меры с точки зрения национальных интересов должны обеспечить условия, отвечающие задачам привлечения иностранных инвестиций и интересам самих инвесторов. Вместе с тем необходимо разработать механизмы, позволяющие блокировать или, по крайней мере, ослаблять нежелательные для экономики страны последствия операций иностранных инвесторов. Представляется, что для улучшения инвестиционного климата могут быть приняты следующие меры, облеченные в соответствующие правовые формы:
1) обеспечение высокой степени развития и стабильности законодательства;
2) обеспечение предсказуемости государственной политики и преемственности решений по вопросам инвестиций;
3) формирование эффективной, справедливой и единообразной правоприменительной практики, своевременное исполнение судебных и арбитражных решений по инвестиционным спорам;
4) совершенствование законодательства об инвестиционной деятельности в русле обеспечения наличия отвечающих мировым стандартам четких, прозрачных и однозначных правовых институтов и норм;
5) законодательные и реальные гарантии защиты иностранных капиталовложений, прав и законных интересов инвестора;
6) исключение непопулярных административных мер, как например, одностороннее прекращение действия контракта.
В качестве важных инструментов государственной инвестиционной политики видятся и экономические рычаги, возможность предоставления инвесторам налоговых и таможенных льгот и преференции, поскольку стабильный и одинаковый режим налогообложения не всегда достаточен для притока инвестиций. Стабильный налоговый режим, как правило, характерен для экономически развитых стран. Если все же и преследовать цель распространения общего налогового режима для всех хозяйствующих субъектов, в том числе и инвесторов, работающих в сфере недропользования, то налоговые и таможенные ставки должны быть уменьшены и соответствовать получаемой прибыли.
Нуждается в создании правового режима деятельность по реинвестированию полученных доходов в сфере недропользования, в другие отрасли экономики, например, в перерабатывающую промышленность, сельское хозяйство, машиностроение и в другие социально ориентированные секторы. Этому может способствовать возврат к образованию свободных экономических зон в сфере социально значимых отраслей, могущих дать импульс к увеличению инвестиционных потоков в эти отрасли. Имеющийся интерес иностранных инвесторов к нефтегазовой отрасли надо использовать для решения важных государственных задач по подъему экономики в целом. Для достижения эффекта контракты на недропользование и инвестиционные договоры должны содержать ясные и конкретные условия обязательств недропользователей-инвесторов по размещению заказов на поставку оборудования и запасных частей на отечественных предприятиях, привлечению национальных кадров, отчисление определенных средств на строительство и ремонт социальных объектов. Эти позиции должны быть проработаны в договорах, а не зависеть от императивных норм законодательства и от настроения чиновников.
III. Вопросы правоприменительной практики разрешения инвестиционных споров в сфере недропользования
Вопросы формирования единообразной правоприменительной практики всегда были актуальными, поскольку в ней ярко отражаются качество применяемых законов и уровень толкования их норм, состояние защищенности субъектов правоотношений и эффективность способов защиты нарушенных прав. Следует отметить, что за последнее десятилетие в Республике Казахстан сформировалась определенная судебная, административная, прокурорская и арбитражная практика по рассмотрению инвестиционных споров и споров, вытекающих из контрактов на недропользование. Нельзя признать, что эта практика отвечает требованиям закона, так как есть примеры отдельных судебных ошибок, факты незаконного привлечения недропользователей и инвесторов к различным видам ответственности, что не способствует укреплению законности и правопорядка в этой важной области экономики.
Считаем, что вопросы и проблемы правоприменительной практики в сфере недропользования и инвестиционной деятельности требуют и глубокого научного осмысления не только в целях совершенствования действующего законодательства и обеспечения защиты прав и законных интересов недропользователей и инвесторов, но главным образом для обеспечения законности и справедливости, что будет непременно способствовать укреплению привлекательного инвестиционного климата в Казахстане.
IV. Вопросы международных обязательств Казахстана
В этой связи нельзя не сказать о международных обязательствах Республики Казахстан по вопросам защиты инвестиций. Во-первых, наша страна подписала ряд Договоров с иностранными государствами о взаимной защите и поддержке иностранных инвестиций, согласно которым взяла на себя обязательство оказывать всемерную поддержку инвесторам и не предпринимать действия, направленные на прекращение или усложнение инвестиционной деятельности. По общему правилу, международные договоры, подписанные и ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет (превалирующее значение) перед национальным законодательством (статья 4 Конституции РК).
Во-вторых, касательно сферы недропользования Республика Казахстан ратифицировала Договор к Энергетической хартии /Энергетическая хартия принята 17 декабря 1994 года в Лиссабоне, Португалия/ (Указ Президента РК № 2537 от 18 октября 1995 года) и в силу этого акта взяла на себя обязательство «поощрять и создавать стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам», являющимися субъектами участников Энергетической хартии. Отметим основные положения данного международно-правового акта, которые являются обязательными для всех его подписантов:
- предоставление всем иностранным инвесторам «режима» инвестиционной деятельности не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен национальным инвесторам или инвесторам из других стран;
- ограничить до минимума изъятия из установленного «режима» инвестиционной и иной полезной деятельности;
- постепенно устранять существующие для инвесторов ограничения;
- следить за тем, чтобы национальное законодательство обеспечивало эффективные средства отстаивания исков и обеспечения соблюдения прав в отношений вложенных инвестиций, инвестиционных соглашений;
- не допускать в отношении инвесторов национализации, экспроприации или другие меры, имеющие аналогичные национализации и экспроприации последствия. Если же таковые допущены в целях защиты государственных интересов и с соблюдение правовых процедур, то должна быть осуществлена «выплата быстрой, достаточной и эффективной компенсации».
Таким образом, согласно имеющимся международно-правовым обязательствам, Республика Казахстан не может и не должна совершать действия или принимать правовые акты, ущемляющие права и законные интересы инвесторов. С сожалением следует отметить, что в последние два-три года положение дел в Казахстане с защитой инвестиций и выполнением международно-правовых обязательств желает лучшего. Есть много примеров: принятия актов, противоречащих собственным законам и международным правовым актам; совершения незаконных действий направленных на изъятие собственности и прибыли инвесторов и недропользователей на основе сомнительных актов, принимаемых судами и другими уполномоченными государственными органами; нарушения обязательств по обеспечению стабильности «контрактных положений» и установленных договорами «налоговых режимов».
Эти и другие неправомерные действия государства и его органов не способствуют улучшению инвестиционного климата в стране, формированию положительного имиджа и рейтинга страны на международном уровне.
С другой стороны, и инвесторы, особенно иностранные, не должны стремиться получить от государства большие льготы и преференции, чем их имеют национальные инвесторы, особенно в сфере малого и среднего бизнеса. Погоня за сверхприбылью, пренебрежительное отношение к стране и его народу, к существующим законам и правовой системе вызывают ответную защитную реакцию государства. Во всём должен быть баланс интересов, уважительное отношение к праву и достигнутым договоренностям, только тогда можно достигнуть желаемого положительного результата и высокой гармонии отношений между всеми участниками инвестиционного процесса.
© Все исключительные авторские права на данную работу принадлежат Ж.С. Елюбаеву
Газовая промышленность в РК: проблемы и перспективы
Г. Нуртаева,заместитель директора юридического департамента АО «КазТрансГаз Алматы», к.ю.н., ассоциированный профессор, арбитр КМА, член KPLA, занимается исследованием правовых проблем газоснабжения в Казахстане
Газовая промышленность Казахстана стала развиваться относительно недавно, в 70-е годы прошлого столетия. Конечно, среди других крупных отраслей топливно-энергетического комплекса – угольной, нефтяной, электроэнергетики, имеющих более чем столетнюю историю, она представляется довольно юным организмом. Но даже сейчас, в условиях кризиса, отрасль демонстрирует гибкость и умение находить зоны стабильности и ниши роста. На природный газ возлагаются большие надежды, как на наиболее дешевое высокоэкологичное топливо в период подготовки к переходу на более широкое использование альтернативных нетрадиционных видов электроэнергии (ветра, солнца, внутреннего тепла земли).
Благодаря высоким потребительским свойствам, низким издержкам добычи и транспортировки, широкой гамме применения во многих сферах человеческой деятельности, природный газ занимает особое место в топливно-энергетической и сырьевой базе. В этой связи наращивание его запасов и потребления идет высокими темпами. Природный газ, являясь одним из наиболее высокоэкономичных источников топливно-энергетических ресурсов, обладает высокой естественной производительностью труда, что способствует широкому использованию его во многих отраслях народного хозяйства. Благоприятные естественные предпосылки природного газа и высокий уровень научно-технического прогресса в его транспортировке во многом обеспечивает ускоренное развитие газодобывающей промышленности. Динамика добычи газа последних лет по республике указывает на устойчивую положительную тенденцию к росту. Газовая промышленность не является чисто монопродуктовой отраслью. Наряду с природным добывается попутный газ (вместе с нефтью на нефтяных месторождениях). Раньше при выходе на поверхность он сжигался, теперь научились газ отводить и использовать его для получения горючего и разных химических продуктов. При использовании газа на электростанциях уменьшаются эксплуатационные расходы, связанные с хранением, приготовлением и потерями топлива и эксплуатацией системы золоудаления, увеличивается межремонтный пробег котлов, не занимаются земли для золоотвалов, снижается расход электроэнергии на собственные нужды, уменьшается количество эксплуатационного персонала, снижаются капитальные затраты.
Использование природного газа в мире в качестве первичного источника энергии характеризуется быстрыми темпами роста. В 1999 году впервые, потребление газа превысило потребление угля (на энергетической основе), и газ стал являться вторым по значимости после нефти источником энергии. По данным журнала «Caspian Oil & Gas» Казахстан занимает пятнадцатое место в мире и четвертое место среди стран Содружества Независимых Государств по разведанным запасам природного газа. Свыше 95% балансовых запасов природного газа (в свободном и растворенном виде) сосредоточены в 142 месторождениях, расположенных на территории Атырауской, Актюбинской, Западно-Казахстанской и Мангыстауской областей. Запасы свободного и попутного газа обнаружены также на территории Кызылординской (месторождения Кумколь, Акшабулак), Жамбылской (месторождение Амангельды) и Южно-Казахстанской (месторождение Придорожное) областей.
Основная добыча природного газа ведется в Актюбинской, Атырауской, Западно-Казахстанской, Кызылординской и Мангыстауской областях.
В ближайшие годы ожидается увеличение запасов газа не менее чем в 1,5-2 раза за счет ресурсов газа новых месторождений на акватории Каспийского моря. По прогнозным оценкам Комитета геологии и охраны недр Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан запасы газа месторождения Кашаган составляют более 3,0 трлн. куб. м, извлекаемые – более 1,0 трлн. куб. м. Самые крупные подтвержденные запасы газа находятся в нефтегазоконденсатном месторождении Карачаганак. Крупные запасы свободного газа сосредоточены в месторождениях Имашевское, Жанажол, Тенге, Урихтау, Узень, Жетыбай, Жетыбай Южный, Каламкас, расположенных в прибортовых зонах Прикаспийской впадины. Самые большие разведанные запасы растворенного в нефти газа сосредоточены в разрабатываемых крупных нефтяных месторождениях Тенгиз, Узень, Жетыбай, Жанажол в Западном Казахстане и месторождениях Кумколь, Акшабулак в Кызылординской области.
Рассматривая процесс развития газовой отрасли в Казахстане, очевидно, что система газоснабжения прошла несколько фаз развития, начиная от общесоюзных народнохозяйственных комплексов заканчивая деятельностью крупных национальных холдингов. В этой связи хотелось бы остановиться на основных этапах развития газовой отрасли.
1-й этап:затрагивает период обретения суверенитета республикой и формирование рыночной экономики, обуславливающей переориентацию всего производства на запросы потребителя. Так, согласно Указу Президента Республики Казахстан от 31 августа 1991 г.
№ 410 все
предприятия и организации союзного подчинения всех отраслей народного хозяйства, находящиеся на территории Казахской ССР, перешли в ведение органов государственного управления Казахской ССР, и их имущество стало собственностью республики. Кабинету Министров Казахской ССР было поручено в срок до 1 января 1992 года, обеспечить прием вышеуказанных предприятий и организаций в ведение республики и решить вопросы их функционирования и развития, включая инвестирование, капитальное строительство, материально-техническое обеспечение и другие вопросы. Таким образом, в 1991 году была создана корпорация «Казахстаннефтегаз» (которая затем была переименована в «Казахстанмунайгаз», а в феврале 1992 года – в Министерство энергетики и топливных ресурсов). Управлением магистральной части газотранспортной системы занималась отечественная госструктура «Казахгаз». 28 декабря 1990 года Постановлением Совета Министров № 537 создается казахская республиканская ассоциация топливного хозяйства «Казахтопливо».В декабре 1992 года Указом Президента Республики Казахстан № 1006 упраздняется Министерство материальных ресурсов, а на его базе учреждается АО «Республиканская контрактная корпорация «Казконтракт» и т.д.
Интересным, с правовой точки зрения, в рассматриваемый период являлось то, что государственные холдинговые компании (включая вариации – государственные акционерные компании, республиканские корпорации, ассоциации и холдинговые компании с участием государства) обладали особым правовым статусом, это был своеобразный союз госструктуры с элементами хозяйствующего субъекта. То есть предпринимательская деятельность осуществлялась наряду с государственными дотациями и лоббированием государством интересов данных компаний. Четкой регламентации не имели вопросы собственности, ответственности, а самое главное, у управленческого состава на тот момент отсутствовали навыки в вопросах внешнеэкономической деятельности, вследствие чего данные образования быстро продемонстрировали неэффективность своей модели управления.
В 1993 году на базе государственных предприятий, организаций и акционерных обществ, входящих в состав Казахского государственного концерна по газификации, а также акционерных обществ, государственный пакет акций которых ранее передан концерну, была создана Государственная холдинговая компания «Алаугаз» /Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от № 770 «О создании Государственной холдинговой компании «АЛАУГАЗ» от 2 сентября 1993 г./. Она стала правопреемником реорганизованного концерна «Казахгазификация». Министерство экономики Республики Казахстан на период до перехода к отпуску газа по свободным ценам выделяло предусмотренные ежегодные государственные инвестиций на неотложные нужды газового хозяйства компании «Алаугаз». За компанией «Алаугаз» было сохранено право осуществления централизованных расчетов с поставщиками и оптовыми покупателями газа, а также применения надбавок и скидок к действующим оптовым ценам промышленности, исходя из объемов и структуры газопотребления.
Как мы видим, развитие газовой отрасли в республике, осуществляемое путем бесконечных учреждений, упразднений и реорганизации различных структур, шло методом проб и ошибок, что и привело к катастрофической ситуации, сложившейся к лету 1997 года: продажа газа коллективным потребителям, в основном жителям многоэтажных зданий, была практически прекращена, во многих областных городах, таких, как Караганда, Акмола и другие, вопреки здравому смыслу и нормам безопасности стихийно прошла так называемая баллонизация многоэтажного жилья, поставки сжиженного газа в регионы стали нестабильны. Во многом причиной этого стали финансовые проблемы главного оператора рынка сжиженного газа АО «Алаугаз», которые возникли по нескольким причинам: неготовность менеджмента АО «Алаугаз» к работе в рыночных условиях; слабая рыночная ориентация собственно самой компании, так как, являясь акционерным обществом по юридическому статусу, фактически она продолжала оставаться полугосударственной организацией, привыкшей к дотациям государства и к лоббированию государственными органами различных уровней ее интересов при одновременном подчинении интересов компании решению текущих политических задач местных региональных властных структур; резкий спад уровня доходов основных потребителей сжиженного газа и, соответственно, падение спроса до критического уровня /Нуртаева Г.Л. Правовые проблемы газоснабжения в Республике Казахстан. Монография, Изд-во «Жети жаргы», 2009 г. С. 6/.
Одновременно с этим ГХК «Казахгаз» не справлялось с управлением магистральной газотранспортной системой, так как эффективное хозяйствование подразумевало не только поддержание действующих сетей в исправном состоянии, но и их развитие, что требовало огромных денежных потоков, которыми на тот момент компания не располагала. Пытаясь решить финансовую проблему, 10 июля 1997 года Правительство Республики Казахстан постановило передать в концессию бельгийской компании «Трактебель С.А.» газотранспортные системы ГХК «Казахгаз» и АО «Алаугаз». Под концессию попала значительная часть системы – 10 магистральных газопроводов, 21 компрессорная станция с перекачивающими установками и три подземных хранилища газа.
Однако, как показывает история, такой подход не решил обозначенных Правительством РК проблем, так как «Трактебель С.А.» не стремился вкладывать в отрасль какие-либо средства, а ограничился лишь получением прибыли за транспортировку газа, игнорируя при этом деятельность по его поставке за счет своих внутренних резервов. Что в свою очередь, неблагоприятно сказывалось на потребителях.
Постоянные перебои в газоснабжении, особенно в отопительный период стали вызывать негодование населения страны, в связи с чем, 22 сентября 1997 года, в целях улучшения ситуации со снабжением населения страны природным газом и подготовки к зимнему отопительному периоду Правительством Республики Казахстан оперативно было создано государственное предприятие «Энергоцентр – ЕС Казахстан» при Министерстве энергетики и природных ресурсов Республики Казахстан. В то же время департаменту управления государственным имуществом и активами Министерства финансов Республики Казахстан было поручено в недельный срок обеспечить передачу от акционерных обществ «Актюбеоблгаз», «Уральскоблгаз», «Мангистауоблгаз», «Атырауоблгаз», «Кустанайоблгаз» «Алматыгаз», «Алаугаз» (Южно-Казахстанская область) и «Жамбылгаз», находящихся у них на балансе газопроводов высокого, среднего и низкого давления на праве хозяйственного ведения – вновь созданному госпредприятию. Одновременно, Министерству от имени Правительства поручают провести переговоры с компанией «Трактебель» на предмет заключения контракта с государственным предприятием «Энергоцентр – ЕС – Казахстан» по поставкам газа для потребителей указанных регионов.
Осознавая необходимость улучшения ситуации с поставками газа для потребителей, Правительством РК была разработана программа действий по углублению реформ и выходу из экономического кризиса, в соответствии с которой Кабинетом министров Республики Казахстан 6 сентября 1995 года было принято постановление № 1237 «О совершенствовании структуры управления и системы газообеспечения потребителей РК». В рамках данного постановления Государственному комитету Республики Казахстан по управлению государственным имуществом было поручено прекратить правомочия государственных холдинговых компаний «Алаугаз» и «Казакгаз» по владению, пользованию и управлению государственными пакетами акций большинства акционерных обществ и передать эти правомочия территориальным комитетам по управлению государственным имуществом.
Предпринимаемые правительством меры сводились к бесконечным учреждениям, упразднениям и реорганизации различных структур, и в конечно счете не улучшили состояние в газовой отрасли страны. Действия Правительства в большей степени носили бессистемный, стихийный характер, за весь период, который охватывает почти десятилетие, Правительство пыталось получить от вновь созданных им компаний (ГХК, АО) «все в одном флаконе», a именно обеспечение бесперебойных поставок газа населению, обеспечение эффективного управления магистральной газотранспортной системой, включая ее развитие и модернизацию. Однако ожидать такого эффекта от слабо ориентированных в рыночных отношениях госпредприятий было большой иллюзией. Попытка получить аналогичный результат посредством передачи газотранспортной системы иностранному инвестору (Трактебель С.А.) также оказалось безрезультатной.
2-й этап.Начало 2 этапа приходится на 2000 год. В рассматриваемый период проблемы с поставками газа и управлением газотранспортной системой достигли своего апогея, и их следовало решать в срочном порядке. В результате чего Правительство Республики Казахстан приходит к вполне обоснованному выводу о том, что объединение усилий в рамках деятельности одной крупной компании при поддержке оператора магистральных газопроводов позволит успешнее достигать единых целей при государственной поддержке и регулировании развития внутреннего рынка потребления газа. Вследствие чего, 29 сентября 2000 г. Правительство Республики Казахстан постановило: «Одобрить, как приоритетный, проект о приобретении закрытым акционерным обществом "КазТрансГаз" активов компании "Трактебель С.А." в газотранспортной и электроэнергетической отраслях Республики Казахстан, финансируемый за счет средств негосударственного займа, привлекаемого под государственную гарантию Республики Казахстан». Выбранный курс оказался единственно верным и эффективным, способным не допустить краха в газовой отрасли страны, одновременно стал основополагающим принципом для разработки и утверждения «Концепции развития газовой отрасли РК до 2015 года».
Финальную черту периоду стагнации подвело постановление Правительства Республики Казахстан от 1 апреля 2003 года № 316 «Об особых условиях и порядке реализации конкурсной массы некоторых предприятий газотранспортной отрасли Республики Казахстан», согласно которому Правительство Республики Казахстан постановило: «В целях защиты интересов государства в нефтегазовом секторе экономики страны …, а также принимая во внимание несостоятельность открытых акционерных обществ "Казахгаз", "Алаугаз", "Батыстрансгаз", "Актаутрансгаз", "Газтелеком", "Актобетрансгаз", "Жаиктрансгаз", "Уральсктрансгаз", "Казахэнергоремонт", "Казинтергаз" и государственного предприятия "Костанайтрансгаз", Министерству финансов Республики Казахстан обеспечить обращения в суд с заявлением о признании вышеуказанных открытых акционерных обществ банкротами … и установить особые условия и порядок реализации конкурсных масс».
В настоящее время в организационной структуре нефтегазового сектора Казахстана доминирующее положение занимают вертикально интегрированные национальные компании.
Основной структурой по координации международного транзита газа, транспортировки и обеспечения потребностей в природном газе внутренних потребителей является АО НК «КазМунайГаз», которое, в свою очередь, эту работу проводит через группу компаний АО «КазТрансГаз». АО «КазТрансГаз» является крупнейшим предприятием в сфере магистральной и региональной транспортировки, а также реализации природного газа на внутреннем рынке Республики Казахстан. Основной задачей АО является представление стратегических интересов государства в газовой отрасли страны.
Основные направления производственной деятельности АО «КазТрансГаз» являются добыча и реализация газа за рубежом и местным распределителям энергии и других видов продукции; проведение нефтяных операций и операций по недропользованию; участие в программах разработки и внедрения государственной программы развития нефтегазовой промышленности; управление инвестиционной деятельностью для развития газовых месторождений и газотранспортных систем магистральных трубопроводов в Казахстане; проведение консультационных услуг по исследованию и разработке нефтегазовой промышленности; прочая деятельность, осуществление которой предусмотрено уставом компании. АО «КазТрансГаз» является вертикально-интегрированным газовым холдингом, осуществляющим деятельность, связанную с производством, транспортировкой и реализацией природного газа.
Данный этап продлился почти двенадцать лет, то есть до января 2012 года, когда был принят Закон РК «О газе и газоснабжении». Весь этот период характеризуется постепенным наращиванием мощности национального газового холдинга АО «КазТранГаз», который усиливая свои позиции на внутреннем газовом рынке постепенно начал поглощать рентабельные малые хозяйствующие субъекты. К примеру: до мая 2006 года газоснабжение г. Алматы обеспечивало предприятие АО «Алматыгаз» с доминирующим участием в ней частного капитала. Предупреждая вопрос о том, каким образом газоснабжение стратегически значимого города страны перешло в частные руки, поясняю, что это явилось одним из результатов 1 этапа деятельности Правительства, рассмотренного выше. Длинная череда преобразовании имела путь от ГКП «АлматыГорГаз» в АО «Алматыинтергаз» (частный капитал) и, наконец, в АО «Алматыгаз» (частный капитал). В 2006 году пополняя свою копилку активов новыми приобретениями стратегического значения АО «КазТрансГаз» выкупает «Алматыгаз» и переименовывает ее. В настоящий момент АО «КазТрансГаз Алматы» является дочерней компанией АО «КазТрансГаз» и обеспечивает газоснабжение г. Алматы и Алматинской области.
Вот примерно таким степенным и ровным курсом идет крупный национальный холдинг, освобождая газовый рынок страны от нежизнеспособных, не производственных структур, которые имея цель получения максимальной прибыли, не имеют либо не в состоянии вкладывать в развитие газовой отрасли страны.
Основным минусом второго этапа и в то же время причиной выделения из него последующего третьего этапа связано с нормативно-правовой базой, сложившейся в газовой отрасли. С сожалением следует констатировать, что до января 2012 года единственной нормативно-правовой основой прямого регулирования правоотношений в области газоснабжения являлись Правила поставки газа и ПСУВГ, утвержденные Постановлением Правительства РК от 11 июня 2003 г. № 568, несовершенство которых неоднократно рассматривалось мною ранее.
Практика неоднократно доказывала, что указанные Правила не отвечали правовым и экономическим реалиям рассматриваемого периода. Более того, по ряду существенных вопросов они содержат в себе явные противоречия с рядом законодательных актов. В результате чего, проблема несоответствия действующей правовой базы газовой отрасли складывающимся рыночным условиям до последнего оставалась острой. О необходимости переработки данных Правил говорилось много и постоянно. Впоследствии, вполне обоснованно был доказан вывод о необходимости регулирования газоснабжения в рамках закона, принятие которого практически все субъекты сферы газоснабжения ждали долго и мучительно.
На протяжении 9 лет всем было понятно, что вцелях создания эффективной системы гражданско-правового регулирования отношений субъектов газового рынка, которые, так или иначе, затрагивают экономические интересы большей части предприятий и населения Казахстана, а также учитывая широкомасштабные экономические реформы, происходящие в газовой отрасли страны, Закон «О газе и газоснабжении» жизненно необходим. Регулирование правовых отношений в сфере газоснабжения в рамках подзаконных актов – правил было недопустимым. Практически во всех странах, где производится добыча и потребление природного газа, вопросы газоснабжения регулируются единым нормативно-правовым актом, а именно специальным Законом «О газоснабжении». Кроме того, отсутствие в Казахстане специальной нормативной базы, соответствующей направлениям развития газовой отрасли, было отмечено Правительством Республики Казахстан в Программе развития газовой отрасли Республики Казахстан на 2004-2010 годы. Однако, как показало время, правоотношения субъектов газоснабжения в этот период не затрагивали особого внимания законодателя.
Усиленная работа в этом направлении началась в 2009 году, с момента одобрения Президентом РК проекта «газопровод Казахстан– Китай», в рамках проекта «газопровод Центральная Азия», охватывающего Казахстан, Узбекистан, Туркменистан и Китай. В этот период о необходимости принятия Закона о газе заговорили все, и наши доводы о том, что моделирование желаемой экономической ситуации должно начинаться с создания правовых условий ее существования – были услышаны.
3-й этап.Чего мы ждали от Закона «О газоснабжении в РК»?
Принятие Закона «О газе» в любом случае это положительное явление в законодательной истории страны. Тем не менее, подвергнув анализу редакцию принятого закона, следует констатировать наличие ряда плюсов и минусов.
Закон направлен на создание в республике единой системы снабжения газом, посредством создания единого технического коридора из действующих систем магистральных газопроводов. С этой целью Правительством РК с 1 апреля 2012 года будет определен Национальный оператор на рынке газоснабжения, c особым правовым статусом и правом преимущественного приобретения сырого и товарного газа.
Законодательное введение такого субъекта, как Национальный оператор, – это несомненный плюс, своего рода гарантия соблюдения государственных интересов в соответствующем секторе. Аналогичные операторы определены практически во всех добывающих отраслях, в том числе нефтяной, атомной и т.д.
Согласно нормам закона деятельность Национального оператора в первую очередь направлена на обеспечение внутренних потребностей республики в товарном газе. Вместе с тем деятельность Национального оператора позволить обеспечить функционирование сбалансированной ценовой политики, объединить все сегменты потребителей на газовом рынке РК, скоординировать действия всех участников региональных и республиканских рынков, внедрить оптимальные системы организации газоснабжения во всех регионах республики, контролировать деятельность многочисленных разрозненных газовых предприятий, обеспечит внедрение прогрессивных технологий в механизм распределения, учета и потребления газа.
К безусловным плюсам следует отнести:
- упорядочение газового рынка Казахстана путем определение правового статуса субъектов газового рынка;
- законодательное установление условий и порядка реализации всех видов газа;
- государственное регулирование цен оптовой реализации газа;
- законодательно утвержденный исчерпывающий перечень субъектов имеющих право на реализацию товарного газа; (здесь следует отметить, что утверждение такого перечня позволит устранить субъектов-посредников с газового рынка, что положительно скажется не только инфраструктуре рынка, но и на потребителях и конечной стоимости газа);
- установление четкого и прозрачного порядка доступа к газотранспортным сетям, порядок заключения договоров на транспортировку газа;
- законодательно утвержденный (в ст. 15 закона) механизм образования цены на товарный и сырой газ, путем четкого определения составляющих (расходы на добычу; расходы на производство товарного газа из сырого (при наличии); расходы на транспортировку; уровень рентабельности в размере не более 10%). Цена сырого и товарного газа, приобретаемого Национальным оператором, подлежит экспертизе и утверждению уполномоченным органом, для чего субъекту подлежит документально доказать свои расчеты.
Однако закон содержит много отсылочных норм, из чего можно предположить, что целый ряд функций и обязательств субъектов, описанный в законе, будет детально регламентирован иными пока не принятыми нормативными актами, утвержденными Правительством РК или уполномоченным органом в лице МНиГ (Министерство нефти и газа).
Так, предельные цены оптовой реализации товарного и сжиженного нефтяного газа и порядок их определения будут утверждаться Правительством РК, согласно п. 6 ст. 5, 20 закона.
В отношении товарного газа – предельная цена оптовой реализации на внутреннем рынке будет устанавливаться 1 раз на полугодие отдельно для каждой области, города республиканского значения, столицы с учетом экономических и социальных условий газоснабжения регионов республики. Цены на предстоящее полугодие будут определены не позднее, чем за 15 дней до начала планируемого периода (данный пункт вводится в действие с 1 июня 2012 г.).
В отношении сжиженного нефтяного газа – предельная цена оптовой реализации будет устанавливаться ежеквартально и действовать по все территории РК. Цена будет утверждена не позднее чем за 15 дней до начала планируемого периода (данный пункт вводится в действие с 1 июня 2012 г.).
Предельные цены не распространяются на отношения по реализации газа Национальному оператору, a также в случае реализации газа, полученного в процессе регазификации сжиженного природного газа.
Также утверждению уполномоченным органом подлежат: 1) план поставки сжиженного нефтяного газа на внутренний рынок РК; 2) порядок определения цены на сырой и товарный газ, приобретаемый национальным оператором; 3) порядок реализации и пользования товарным и сжиженным нефтяным газом, включая утверждение типовых договоров на реализацию газа; 4) порядок расчета и утверждения норм потребления товарного и сжиженного нефтяного газа.
Уполномоченным органом в лице МНиГ РК будет организовано ведение баланса производства, реализации и потребления товарного и сжиженного нефтяного газа, в этих целях все субъекты газоснабжения будут предоставлять обязательную ведомственную отчетность по утвержденной форме. План поставок сжиженного нефтяного газа на внутренний рынок будет ежемесячно утверждаться уполномоченным органом.
Согласно ст. 21 закона сведения по производству товарного, сжиженного нефтяного и сжиженного природного газа будут предоставляться в МНиГ РК ежемесячно, включая прогнозный объем производства газа на период от 3 месяцев до предстоящих 5 лет.
Режим работы производственных объектов будет осуществляться с учетом централизованного оперативно-диспетчерского управления технологическим режимом работы, осуществляемого Национальным оператором.
Относительно реализации продукции
С 1 апреля 2012 года отчуждение любых видов газа будет производиться с учетом мнения Национального оператора. Договоры с любыми субъектами на рынке газоснабжения, включая газотранспортные организации, будут заключаться при условии наличия письменного отказа Национального оператора от данной сделки.
С 1 июля 2012 года реализация сжиженного нефтяного газа допускается исключительно: производителями сжиженного нефтяного газа и иными собственниками, указанными в п. 4 ст. 17 закона.
Реализация товарного, сжиженного нефтяного и (или) сжиженного природного газа осуществляется только путем перемещения его через контрольные приборы учета, с законодательно закрепленным преимущественным правом приобретения бытовыми и коммунально-бытовыми потребителями.
С 1 апреля 2012 года перевозку сжиженного нефтяного и сжиженного природного газа вправе осуществлять его производители и собственники.
С 1 июля 2012 года объем сжиженного нефтяного газа обязательного для реализации на внутреннем рынке РК будет определен отдельно для каждого производителя, собственника газа, исходя из заявок газосетевых организаций. Указанные субъекты обязаны выполнять утвержденный план поставки сжиженного нефтяного газа на внутренний рынок республики.
С 1 июля 2012 года производители и недропользователи, являющиеся собственниками товарного газа, произведенного в процессе переработки - вправе осуществлять оптовую реализацию товарного газа, в порядке установленном законом.
В соответствии со ст. 9, 10, 14-17 закона – отчуждение, реализация газа (товарного, сырого) будет осуществляться с учетом внутренних потребностей РК посредством прямого взаимодействия с Национальным оператором.
Так, недропользователи, имеющие намерение произвести отчуждение сырого, товарного газа, обязаны не позднее чем за 5 месяцев до начала планируемого периода направить Национальному оператору коммерческое предложение с указанием объемов, цены и пункта поставки сырого, товарного газа. В случае если Национальный оператор письменно отказался либо в месячный срок не направил соответствующее уведомление о принятии предложения, недропользователь вправе реализовать газ иным лицам, в пределах установленного диапозона цены на его реализацию. Данный порядок, согласно п. 14 ст. 15 Закона не распространяется на случаи отчуждения:
1) сырого газа, добываемого на газовых и (или) газоконденсатных месторождениях;
2) товарного газа, произведенного из сырого газа, добываемого на газовых и (или) газоконденсатных месторождениях;
3) сжиженного природного газа и товарного газа, полученного в процессе его регазификации;
4) сырого газа, реализуемого в соответствии с международными договорами Республики Казахстан;
5) товарного газа, произведенного за пределами территории Республики Казахстан и ввезенного для потребления на территорию Республики Казахстан;
6) товарного газа, произведенного за пределами территории Республики Казахстан из сырого газа, добываемого в Республике Казахстан, на основании международных договоров Республики Казахстан;
7) товарного газа, произведенного на основании договора, заключаемого в рамках государственно-частного партнерства в сфере газа и газоснабжения.
Без внимания законодателя остались следующие вопросы,касающиеся защиты интересов субъектов газоснабжения.
В целях эффективной правовой защиты интересов сторон в договоре газоснабжения, мной неоднократно предлагалось использовать институт страхования.
В качестве практической меры, защищающей права и интересы сторон договора газоснабжения, следует использовать страхование таких рисков, как риск несвоевременной оплаты потребителем газа, риск прекращения подачи газа поставщиком, риски связанные с аварийными ситуациями на газопроводах среднего и низкого давления и т.д. Практических примеров доказывающих эффективность применения страхования много, включая зарубежный опыт.
Во всех указанных случаях страховая компания при необходимости может принять на себя всю претензионную и иную работу, обеспечивая как оперативность принятия решений, так и учет интересов сторон договора газоснабжения. Таким образом, если абонент (физическое лицо, индивидуальный предприниматель, ТОО и т.д.) не оплачивает за использованный газ в срок или нарушает правила эксплуатации, то гарантом выплаты для газоснабжающей компании будет выступать страховая компания в рамках условий договора страхования.
При этом под страхование ответственности за несвоевременную оплату необходимо подвести, в первую очередь, крупные промышленные предприятия, теплоэнергоснабжающие комплексы. Практика показывает, что большая часть ТЭЦ (теплоэлектростанций), использующих газ для выработки тепла с целью последующего отопления населения, имеют огромную дебиторскую задолженность перед газоснабжающими компаниями, которая наращивается годами. Отключение таких предприятий, имеющих социальную направленность (обеспечение населения) невозможно, и практически никогда не производиться, зачастую из-за административного давления, так как все эти ТЭЦ имеют организационную форму ГКП, либо АО, но с участием государства. Следовательно, вмешательство в деятельность поставщиков газа со стороны акиматов и иных госорганов, преследующих цель избежать социальной напряженности неизбежно. Так что, несмотря на степень задолженности, отключение как мера воздействия на таких субъектов не применима (доказано на примерах из личной практики).
Работа с населением всегда риск, a уровень его платежеспособности непредсказуем, зачастую именно из-за этого страдают и вышеуказанные ТЭЦ, и иные поставщики коммунальных услуг, включая газоснабжающие компании.
Использование в таких случаях страхования, на наш взгляд, позволит избежать поставщикам газа незапланированную потерю оборотных средств или временное изъятие их из оборота, до разрешения ситуации в судебном порядке и последующего принудительного взыскания в соответствии с процедурой, установленной действующим Законом РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей».
Что касается расходов на страхование, следует отметить следующее.
Проведенный экономический анализ целесообразности такого страхования показывает, что сумма страхового взноса не превышает, a зачастую и намного ниже, расходов газоснабжающих компаний, по содержанию штата сотрудников осуществляющих работу по взысканию дебиторской задолженности с населения через суд, a также работу по принудительному взысканию (исполнению решений суда). На сегодняшний день практический каждая газоснабжающая компания вынуждена именно для этих целей содержать целый штат юристов, инспекторов, контролеров и т.д. и с экономической точки зрения здесь речь идет не только о зарплате, но и полном социальном пакете, премиальных и т.д. Хотя коэффициент эффективности использования того или иного способа возврата средств за потребленный абонентом газ очевиден. Так, при наступлении страхового случая – выплата одной из сторон договора газоснабжения обеспечена. Тогда как, на сегодняшний день для борьбы с дебиторской задолженностью в газоснабжающих компаниях происходит наращивание штата сотрудников, a бытовые потребители остаются абсолютно незащищенными в случае необоснованного отключения либо иных ситуациях. Следовало бы законодательно закрепить обязанность страхования ответственности владельцев газовых сетей и газораспределительного оборудования среднего и низкого давления, от последствий возможной аварий, с возложением ответственности за ремонтные и профилактические работы на собственника сетей, без привязки к сервисным компаниям.
На мой взгляд, применение института страхования абсолютно оправдано и необходимо. И если в случае с промышленными потребителями, риск неоплаты можно отнести к самим потребителям, то в случае с населением, использующим газ для бытового потребления – оплату страхового взноса в любом случае будет производить заинтересованная сторона, то есть поставщик газа, которому это безусловно выгодно.
Я считаю, что механизм применения такого страхования в отношениях субъектов следовало бы предусмотреть в Законе «О газе». Однако есть вероятность того, что данные предложения будут учтены при разработке типовых договоров газоснабжения.
Несмотря на тот факт, что некоторые актуальные вопросы не нашли своих ответов в рассматриваемом Законе, тем не менее факт принятия в Казахстане Закона «О газе» уже является новым этапом, новой точкой отсчета в развитии газовой отрасли страны, которая как я надеюсь, в дальнейшем будет развиваться только успешно.
Экономические механизмы охраны окружающей среды:
научное сообщение о работе Международного форума OECD в Варшаве
Л. Еркинбаева,д.ю.н., профессор, проректор по учебно-методической Жетысуского госуниверситета им. И. Жансугурова
5-6 марта 2012 году в Варшаве состоялась встреча экспертов по вопросам повышения экологической эффективности экономических инструментов в странах ВЕКЦА. Данная встреча была организована ОЭСР/СРГ ПДООСOECD, в частности,секретариатом СРГ ПДООС. Это мероприятие явилось итогом большой и плодотворной работы по подготовке отчета об экономических инструментах охраны окружающей среды в странах Восточной Европы, Кавказа и Центральной Азии, с момента начала рыночных реформ по настоящее время. Проект осуществлялся при финансовой поддержке Правительства Финляндии. В центре внимания участников встречи было рассмотрение результатов двух сравнительных исследований систем ответственности за экологический ущерб в странах ОЭСР и ВЕКЦА, а также рекомендации по применению этих результатов в странах ВЕКЦА. В ходе встречи также были обсуждены проблемы реформирования платежей за загрязнение и других экономических инструментов в странах ВЕКЦА за последние 10 лет и прокомментированы планы Секретариата СРГ ПДООС по дальнейшему анализу данного вопроса и разработке соответствующих рекомендаций.
В работе форума приняли участие представители СРГ ПДООС, ЕС, ООН, Финляндии, Польши, России, Молдовы, Украины, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана, Азербайджана, Армении, Грузии.
Встречу открыла Беата ЯЧЕВСКА, заместитель госсекретаря Министерства окружающей среды Польши.
Анжела Буларга, руководитель программы директората по охране окружающей среды ОЭСР, выступила со вступительным словом и кратко представила повестку дня встречи. Ханс Лопатта (сотрудник по вопросам политики департамента правоприменения, нарушений и правовых проблем директората по охране окружающей среды Европейской комиссии) осветил основные принципы Директивы об экологической ответственности (ДЭО) и подробно остановился на ключевых уроках, извлеченных из первых пяти лет ее выполнения в государствах – членах ЕС. Эдита Помиховска (специалист департамента охраны природы Директората охраны окружающей среды Польши) поделилась с опытом переноса ДЭО в национальное законодательство, раскрыла особенности системы экологической ответственности в Польше и привела примеры ее применения на практике.
Андрей Терентьев (РЭЦ России) осветил результаты проведенного РЭЦ ВЕКЦА исследования систем экологической ответственности, действующих в регионе. Алена Кодолова (научный сотрудник Санкт-Петербургского научно-исследовательского центра экологической безопасности Российской академии наук) рассказала о последних изменениях в регулировании устранения и возмещения экологического ущерба в Российской Федерации. По завершению данных докладов участники встречи прокомментировали данные исследования и поделились своим опытом и мнениями о проблемах совершенствования режимов экологической ответственности в странах ВЕКЦА.
Я, как эксперт из Казахстана, рассказала об опыте внедрения экологического страхования в нашей стране, и в целом рассказала о проблемах возмещения ущерба, причиненного окружающей среде в результате хозяйственной и иной деятельности.
Евгений Мазур (Руководитель проектов отдела по анализу и оценке экологической результативности ОЭСР) представил подготовленный Секретариатом СРГ ПДООС проект документа «Ответственность за ущерб окружающей среде в странах ВЕКЦА: применение лучшего международного опыта». В нем сравнивались понятия и практика экологической ответственности в странах ОЭСР и ВЕКЦА и были даны рекомендации компетентным государственным органам стран ВЕКЦА.
Ашот Арутюнян (Начальник Управления природоохранных стратегических программ и мониторинга Министерства охраны природы Армении) и Татьяна Плешко (ведущий консультант Министерства окружающей среды Молдовы) презентовали свои доклады о последних изменениях в системах экономических инструментов этих стран, делая особый упор на платежи за загрязнение и продукцию. После завершения данных докладов участники задавали вопросы, обсуждали презентации и приводили соответствующие примеры своих стран.
Эксперт Министерства охраны окружающей среды Польши Иоанна Спырка представила систему экономических инструментов охраны окружающей среды, действующую в Польше, и рассказала о трудностях и эффекте ее модернизации за прошедшие два десятилетия.
В отчете, подготовленном Секретариатом СРГ ПДООС отмечено, что в странах ВЕКЦА действуют экономические инструменты охраны окружающей среды в целом и контроля за загрязнением в частности. Помимо платежей за загрязнение, самого широко применяемого инструмента (действующего во всех странах, кроме Грузии), в некоторых странах используются платежи и/или дифференцированные налоги на экологически вредные товары. Во всех странах региона существует система экологической ответственности (возмещения ущерба), которая частично дополняет систему платежей за загрязнение и частично действует параллельно ей. В нескольких странах ВЕКЦА действуют административные штрафы для юридических лиц (наряду со штрафами для физических лиц). В тех странах, где отсутствуют административные штрафы в отношении компаний, плата за нарушение природоохранных требований осуществляется посредством платежей за загрязнение и возмещения ущерба.
Главные проблемы, связанные с применением всех этих инструментов в регионе ВЕКЦА, состоят в том, что они сосредоточены исключительно на получении финансовых поступлений, а вопрос их природоохранной эффективности второстепенен. Преобладание фискальных соображений и недостаточное понимание сотрудниками государственных органов того, какие функции должны выполнять отдельные экономические инструменты, являются основными препятствиями к реализации многочисленных рекомендаций по реформе системы экономических инструментов охраны окружающей среды в соответствии с международной практикой. Последние 20 лет эти препятствия мешают сколько-нибудь значительному улучшению (не считая несущественного повышения ставок платежей и штрафов) этих инструментов в странах ВЕКЦА.
В ходе работы форума также было отмечено, что экологическая ответственность служит одним из способов заставить предприятия-загрязнители платить за предотвращение, устранение или возмещение ущерба, причиняемого ими окружающей среде. С экономической точки зрения это означает интернализацию последствий загрязнения. Следовательно, экологическая ответственность является важным инструментом внедрения принципа «загрязнитель платит». Кроме того, продуманный режим экологической ответственности – это существенный инструмент предотвращения нарушения нормативных природоохранных требований. Для защиты потенциально ответственных сторон от крупных финансовых обязательств по устранению или возмещению ущерба все шире применяются механизмы финансового обеспечения, такие как экологическое страхование. В то время как в Европейском союзе вопросы экологической ответственности все более выходят на передний план в контексте реализации Директивы ЕС «Об экологической ответственности» (2004/35/EC), в странах Восточной Европы, Кавказа и Центральной Азии (ВЕКЦА) эта система по-прежнему слабо развита. Режимы экологической ответственности стран ВЕКЦА сосредоточены на оценке экологического ущерба в целях его денежного возмещения (на деле являющегося санкцией), а не на устранении ущерба, ограничении его последствий и предотвращении дальнейшего ущерба. При определении размера ущерба компетентные органы должны использовать научные методики по большей части теоретического характера.
Под экологической ответственностью за причинение ущерба природным ресурсам в большинстве стран ОЭСР понимается обязанность ответственной стороны покрыть затраты на восстановление окружающей среды. В режиме объективной ответственности, применяемом главным образом в странах ОЭСР, эта обязанность не требует доказательства того, что имела место халатность или нарушение нормативных требований. Восстановление окружающей среды, как правило, осуществляется стороной, ответственной за ущерб, по постановлению административного органа или суда в рамках конкретного проекта ликвидации последствий загрязнения. В случае непосредственной опасности для здоровья населения или окружающей среды государственные органы самостоятельно осуществляют восстановительные меры, после чего взыскивают затраты на них с ответственных сторон.
Экологический ущерб в странах ОЭСР оценивается преимущественно на основе анализа эквивалентных ресурсов, посредством которого рассчитываются потребности и стоимость восстановления затронутых природных ресурсов или услуг. Объем восстановительных работ может быть обусловлен законом или определяться по усмотрению компетентного органа, исходя из таких критериев как техническая целесообразность, действенность и эффективность.
В странах ВЕКЦА экологическая ответственность применяется только в случае виновного нарушения экологических нормативно-правовых актов (критерий наличия вины). Ответственность наступает в силу самого нарушения экологических нормативов, даже при отсутствии свидетельства ущерба природным ресурсам. Несмотря на некоторые серьезные изменения, вносимые в правовую основу стран ВЕКЦА, в частности, в России – экологическая ответственность в ВЕКЦА по-прежнему сосредоточена не на предотвращении и устранении ущерба, а на начислении и взыскании денежной компенсации государству (по сути являющейся санкцией). Существует очень мало нормативно-методических документов о порядке определения величины ущерба, потребностей и стоимости восстановления окружающей среды и порядке определения мер по ликвидации последствий загрязнения.
Проведенный сравнительный анализ систем экологической ответственности показал, что несколько стран ВЕКЦА начали внедрять некоторые элементы лучшей международной практики. Однако для того, чтобы экологическая ответственность стала действенным инструментом предотвращения и устранения ущерба природным ресурсам, еще многое предстоит сделать.
Одним из важных направлений реформы является переориентация системы экологической ответственности стран ВЕКЦА на восстановление поврежденных природных ресурсов. В странах ОЭСР экологическая ответственность – это не карательный режим, призванный наказать сторону, ответственную за ущерб, а система, направленная на устранение причиненного ущерба. Следовательно, под возмещением ущерба, причиненного природным ресурсам, подразумевается не денежная санкция, подлежащая уплате ответственной стороной государству, а либо принятие восстановительных мер ответственной стороной, либо возмещение ею понесенных государством затрат на устранение загрязнения.
В качестве первого шага в этом направлении в странах ВЕКЦА рекомендовано внедрить принципы недавнего российского законопроекта об экологическом ущербе, указав, что:
- основной целью режима ответственности является устранение ущерба (или осуществление равноценных природоохранных мер) ответственной стороной исходя из конкретных требований и под надзором компетентных природоохранных органов;
- в случае невозможности установления или неплатежеспособности ответственной стороны за восстановление окружающей среды отвечает государство.
Также на форуме было отмечено, что в странах ВЕКЦА важно было бы внедрить объективную ответственность за причинение ущерба окружающей среде, по крайней мере, в отношении четко определенных видов опасной производственной деятельности. Объективная ответственность, чаще всего применяемая в странах ОЭСР, более целесообразна для опасных видов деятельности, чем виновная, так как она заставляет оператора рассматривать как охват превентивных мер, так и характер и масштаб самой деятельности, стимулируя тем самым хороший корпоративный экологический менеджмент.
Размер экологического ущерба в странах ВЕКЦА должен оцениваться преимущественно на основе оценки необходимости и стоимости восстановления пострадавших ресурсов или оказываемых ими услуг. Эта рекомендация обусловлена непосредственно главенством цели восстановления окружающей среды. Потребности устранения загрязнения могут быть определены компетентными органами с высокой степенью прозрачности и предсказуемости. Нормативный (на основе формул) метод определения размера ущерба и денежной компенсации следует применять только в том случае, если невозможно принять восстановительные меры, как предлагается в российском законопроекте.
Действенные механизмы финансового обеспечения (такие как страхование) играют важнейшую роль в защите налогоплательщиков от необходимости платить за устранение экологического ущерба, причиненного ответственной стороной, у которой для этого отсутствуют достаточные средства. Системы экологического страхования бывают добровольными и обязательными для операторов деятельности высокого риска при условии, что страховое покрытие предоставляется после крайне тщательной оценки и классификации риска страховой компанией в каждом конкретном случае. Как правило, экологическое страхование действует только в режиме объективной ответственности (несоблюдение нормативных требований страхованию не подлежит) при наличии реалистичных методик определения размера ущерба. Экологическое страхование в конечном итоге можно сочетать с другими инструментами финансового обеспечения, такими как банковские гарантии и депонирование средств, требующими жесткого государственного контроля.
Залогом успеха любой системы финансового обеспечения является прежде всего эффективно функционирующий и жестко контролируемый режим ответственности. Только в действенной системе ответственности оператор, осуществляющий деятельность, связанную с риском, будет достаточно заинтересован в защите своего предприятия страхованием. Поэтому в странах ВЕКЦА до введения требований о финансовом обеспечении следует внедрить усовершенствованный режим экологической ответственности и обеспечить его реализацию.
Резюмируя стратегические рекомендации проведенных исследований, участниками встречи были одобрены следующие положения:
Платежи за загрязнениецелесообразны как инструмент стимулирования сокращения основных загрязнителей атмосферного воздуха и воды, выбросы/ сбросы которых осуществляются преимущественно из крупных стационарных точечных источников и мониторинг которых возможен с умеренными затратами, но они неэффективны, когда основная доля загрязнения приходится на мелкие, рассеянные или мобильные источники. Немногочисленные параметры, подлежащие платежам, должны быть отобраны исходя из определения первоочередных экологических проблем. Для того, чтобы платежи имели значительное стимулирующее действие, ставки платежей должны быть намного выше, чем в настоящее время в странах ВЕКЦА. Платежи за товары могут быть более эффективным, чем платежи за загрязнение, как способом минимизации токсичных отходов и загрязнения из рассеянных и мобильных источников, так и средством получения значительных доходных поступлений. Платежи за загрязнение не должны играть роль денежной санкции за превышение предельно допустимых выбросов/ сбросов или работу без разрешения – это функция штрафов и прочих контрольно-надзорных механизмов.
Административные штрафыдля юридических лиц могут быть действенным контрольно-надзорным инструментом при условии, что их размер превышает экономическую выгоду, извлекаемую оператором из несоблюдения того или иного требования, и они отражают серьезность правонарушения. Необходимо отделять ту часть штрафа, которая отражает тяжесть нарушения, от оценки ответственности за экологический ущерб и расчета платежей за загрязнение.
Ответственность за экологический ущербследует переориентировать с карательного режима, призванного наказать сторону, ответственную за причинение ущерба, на систему, сосредоточенную на устранении причиненного ущерба. Возмещение экологического ущерба должно пониматься не как уплата денежной санкции государству (чем-либо связанной со штрафами или платежами за загрязнение), а либо как меры по восстановлению окружающей среды, предпринимаемые ответственной стороной, либо как возмещение ответственной стороной понесенных государством затрат на ликвидацию последствий ущерба.
Платежи за товары и дифференциация налогов при условии их правильной разработки могут служить мощным стимулом как к сокращению загрязнения (например, налоги на топливо могут вести к сокращению потребления углеводородного топлива) и внедрению более безопасной для окружающей среды продукции (например, дифференциация налогов на транспортные средства, моющие средства, аккумуляторы стимулирует рынок к использованию более экологически чистых альтернатив). Кроме того, некоторые платежи за загрязнение могут быть важным источником экологических финансовых поступлений.
Режим справедливого и равноправного отношения как расширенный стандарт в международном инвестиционном праве
А. Атабаев,директор юридического департамента ТОО «Kazakhstan Petrochemical Industries», магистр международного коммерческого права, арбитр Казахстанского международного арбитража (KMA)
I. Введение
Несмотря на финансовый и экономический кризис последних лет согласно Докладу о международных инвестициях 2009 года в течение 2008 года сеть международных инвестиционных договоров (IIAs) продолжала распространяться: 59 новых двусторонних инвестиционных договора (BITs) было заключено, общее количество которых составило 2,676. Но до конца 2008 года 6 двусторонних инвестиционных договоров было расторгнуто. Наряду с экспансией международных инвестиционных договоров количество споров между странами-инвесторами также продолжает расти, общее число которых на конец 2008 года составило 317.
В 2010 году было начато, как минимум, 25 новых дел по урегулированию споров между инвесторами и государством на базе договоров и принято 47 решений, в результате чего общее число известных дел составило 390, а дел, рассмотрение которых завершено, – 197. В подавляющем большинстве случаев истцами выступали инвесторы из развитых стран, а ответчиками – развивающиеся страны. В 2010 году общий баланс в рамках таких решений еще более сместился в пользу государств, которые выиграли 78 дел против 59 проигранных.
За последние годы возрастающее число инвестиционных арбитражных разбирательств оказало огромное влияние на развитие международного инвестиционного права, особенно в части истолкования стандартов по защите прав инвесторов, излагаемые, как правило, в двусторонних инвестиционных договорах, или иной формы поощрения инвестиций и договоров о защите. Следует отметить, что некоторые стандарты по защите инвестиций могут быть найдены во внутреннем праве государств или в классическом праве ‘об обращении к иностранным лицам.
Похоже, что стандарты по защите инвестиций справедливо изложены во многих документах по международному инвестированию. Почти все эти договора включают следующие пункты и правила: национальный режим, режим наиболее благоприятствуемая страна, полная защита и безопасность, принцип справедливого и равноправного отношения, защита от произвола и дискриминационных мер, гарантии от некомпенсированных экспроприаций, и положения о переводе средств.
Из-за финансового и экономического кризиса все эти стандарты по защите имеют первостепенное значение для режима иностранных инвестиций. Высказывались страхи по поводу того, что некоторые государственные действия в ответ на кризис могли привести к протекционизму путем благоприятствования местных инвесторов в ущерб иностранным или путем создания препятствий для внешних инвестиций для того, чтобы удержать капитал в государстве. Некоторые протекционистские тенденции начали появляться, так как некоторые государства начали проводить политику по дискриминации иностранных инвесторов и/или продукции «скрытным» путем, воспользовавшись пробелами в положениях международного права.
В свете последних достижении в мировой экономике некоторые стандарты по защите инвестиций играют важную роль в практике для обеспечения безопасности средствам инвесторов в государствах-реципиентах, в то время как другие появляются в тандеме с ними или изживают себя. В этой связи режим справедливого и равноправного отношения играет ключевую роль в защите иностранных инвестиций. В Nobel Ventures, Inc vRomania, деле, решение по которому было вынесено на основании двустороннего инвестиционного договора, заключенного между Румынией и США, было постановлено:
Исходя из того, что режим справедливого и равноправного отношения был описан в самом начале статьи II (2), можно заключить, что это более общий стандарт, в сферу применения которого входит: обеспечение защиты и безопасности, запрещение проведения самовольных и дискриминационных мер и соблюдение договорных обязательств в отношении инвесторов (выделено автором).
Из данного решения мы можем заключить, что арбитражный суд рассматривалрежим справедливого и равноправного отношениякак образец для других стандартов, которые, похоже, наиболее важнее. В отличие от дела Petrobat v Kyrgyzstan арбитражный суд постановил, чторежим справедливого и равноправного отношенияявляется основополагающим и всеобъемлющим принципом, который охватывает все остальные стандарты.
В статье будет рассмотрен вопрос необходимости вышеизложенных стандартов для защиты иностранных инвесторов и вопрос о том, как их следует соотносить с режимом справедливого и равноправного отношения. В данной работе будет оспорен тот факт, что в целом режим справедливого и равноправного отношения не может служить «укрытием» для других стандартов. До того, как мы обратим наше внимание на взаимозависимость и взаимодействие режима справедливого и равноправного отношения с другими стандартами, в данной работе будут рассмотрены все упомянутые стандарты по отдельности и даны обоснования по ним.
II. Режим справедливого и равноправного отношения
Режим справедливого и равноправного отношения является одним из важнейших стандартов, но он является также двусмысленным стандартом, с растяжимым понятием, интерпретация которого варьируется от случая к случаю. Тем не менее пункты данного режима могут быть найдены в большинстве современных двусторонних инвестиционных договоров. Из-за широты и гибкости данного понятия оно может взаимодействовать или даже соотноситься с другими стандартами и заполнять их пробелы. Ввиду широкой сферы действия режима иск о нарушении справедливого и равноправного отношения может быть удовлетворен, в то время как в иске в рамках более специфичных стандартов может быть отказано.
Что является очевидным, так это то, что он является абсолютным, безусловным режимом, т.е. стандарт, который устанавливает обращение, представленное в форме условий, которые имеют свое собственное нормативное содержание, хотя их точное значение должно быть установлено, исходя из особых обстоятельств применения, в отличие от относительного стандарта, инкорпорированного в принципы национального режима и наиболее благоприятствуемой страны, которые определяют необходимый режим, исходя из режима, применимого для других инвестиций при аналогичных обстоятельствах.
Режим справедливого и равноправного отношения в международных инвестиционных договорах, как правило, применяется только в отношении инвестиции или капиталовложений инвесторов, а не в отношении только инвесторов. В общем, режим справедливого и равноправного отношения может быть рассмотрен либо как независимый (автономный) стандарт, либо как отражающий обычное международное право. Это возможно из-за внесения значительных изменений при подготовке проекта для режима справедливого и равноправного отношения в двусторонних международных договорах. В некоторых двусторонних международных договорах установлено, что режим справедливого и равноправного отношения представляет собой минимальный стандарт международного обычного права, в то время как в других данный режим отнесен к международному праву без указания на то, что это обычное или даже международное право.
По мнению Ф.A. Манна, режим справедливого и равноправного режима является самостоятельным стандартом для договоров, режим справедливого и равноправного отношения обходит минимальный стандарт и обеспечивает защитой в значительной мере и является наиболее объективным в отличие от ранее применимых стандартов.Арбитражныйсуд не будет озадачен тем, чтобы классифицировать стандарт на минимальный, максимальный и средний. Необходимо будет вынести решение относительно того являются ли справедливыми и равноправными рассматриваемые действия в предложенных обстоятельствах или нет. Ни один стандарт, названый иными словами, наверняка не будет на столько значим. Ввиду своей значимости данный термин понимается и используется самостоятельно и автономно.
В деле MTD v Chile суд истолковал режим справедливого и равноправного отношения, сославшись на Венскую конвенцию о праве международных договоров и Краткий Оксфордский словарь современного английского языка. Суд также полагался на мнение экспертов, исходя из которого следует, что режим справедливого и равноправного отношения это широко-используемый стандарт, охватывающий такие фундаментальные стандарты как добросовестность, должное ведение процесса, недопущение дискриминации и пропорциональность. Далее, ссылаясь на предмет и цель двустороннего инвестиционного договора, которые были приведены во введении, суд постановил:
«...в рамках двустороннего инвестиционного договора под режимом справедливого и равноправного отношения следует понимать, что это справедливый и беспристрастный режим, способствующий продвижению иностранных капиталовложений. Его условия заключены в рамки и носят более предупреждающий характер – продвигать, создавать, стимулировать – а не предписывающий – при бездействии стран или уклонении от действий, причиняющих ущерб инвесторам.
Изучив все факты дела, было вынесено решение о том, что Республика Чили вела политику несправедливого и неравноправного обращения в отношении истцов путём выдачи разрешений на инвестиции, которые не могли иметь место ввиду существующей урбанистической политики.
Согласно статье 1105 (1) NAFTA вопрос относительно того, что является ли режим справедливого и равноправного отношения самостоятельным стандартом для договоров или нет, все еще остается противоречивым. В деле SD Myers, Inc v Canada суд придерживался мнения о том, что режим справедливого и равноправного отношения был минимальным стандартом. В то время как в деле Pope суд постановил, что режим справедливого и равноправного отношения представляет собой стандарт, который выше, чем минимальный стандарт. Было установлено, что режим справедливого и равноправного отношения носит затягивающий характер, который как установлено, не содержит пороговых ограничений, которые возможно применимы в процессе разработки мер в рамках минимального стандарта международного права.
Для пояснения положений статьи 1105 (1) 31 июля 2001 года Комиссия по вопросам свободной торговли NAFTA (FTC) опубликовала обязательное толкование режима справедливого и равноправного отношения. Данное толкование приравнивало режим справедливого и равноправного отношения с минимальным стандартом. С тех пор данный подход был обязателен для арбитражных судов NAFTA. Однако некоторые суды NAFTA приняли данный подход при условии, что положения по международному обычному праву минимальный стандарт относятся к постоянно эволюционирующему международному обычному праву, а не к тому, которое было заморожено со временем.
Дела, рассматривавшие режим справедливого и равноправного отношения, классифицируются по следующим категориям: (1) отказ в правосудии; (2) должная правовая процедура; (3) произвол и дискриминация; (5) прозрачность; (6) правомерное ожидание.
Новая модель двусторонних инвестиционных договоров США и соглашений о свободной торговле США содержат положения о том, что режим справедливого и равноправного отношения «включает обязательство по соблюдению правосудия в уголовных, гражданских или административных процессах в соответствии с принципом должного ведения процесса, воплощенного в основных судебных системах мира».
В деле Azinian арбитражный суд придерживался мнения о том, что отказ в правосудии мог быть заявлен, если соответствующие суды отказываются рассматривать дело, если они неоправданно задерживают его, или если они осуществляют правосудие чрезвычайно неадекватно. В деле Mondev v USA, арбитражный суд рассматривал вопрос о том, что может ли разногласие с государственным судом нарушить режим справедливого и равноправного отношения. В то время как в деле Loewen v USА суд рассматривал вопрос справедливости судопроизводства государственного уровня. Для установления факта нарушения режима справедливого и равноправного отношения суд постановил, что является достаточной явная несправедливость в смысле отсутствия надлежащей правовой процедуры, которая приводит к последствиям, которые нарушают правовую собственность.
В деле CMS v Argentina, суд пришел к выводу, что «любые меры, которые включают произвол и дискриминацию, противоречат справедливому и равноправному отношению». Принцип прозрачности рассматривался как элемент режима справедливого и равноправного отношения во многих делах. Но выдающимся является дело Metalclad v Mexicо, где суд дал определение понятию прозрачность как идея, что «все соответствующие законные требования для целей инвестирования должны быть доступны и известны всем инвесторам».
Правомерные ожидания были обозначены как ключевой или доминирующий элемент режима справедливого и равноправного отношения. Он рассматривался как стабильная и прогнозируемая правовая и административная база, которая соответствует определенным минимальным стандартам, включая последовательность и прозрачность при принятии решений. Правомерное ожидание может быть применено в отношении ожидание того, что поведение страны-реципиента после инвестирования будет справедливым и равноправным.
III. Полная защита и безопасность
Во многих двусторонних инвестиционных договорах имеются положения о том, что инвестиции любой договаривающейся стороны должны быть наделены равными правами на полную защиту и безопасность на территории другой договаривающейся стороны. Стандарт полной защиты и безопасности, как и режим справедливого и равноправного отношения, является абсолютным, который требует от страны-реципиента принятия адекватных мер и проявления должной заботливости для того, чтобы защищать иностранные капиталовложения. Без сомнения, данные меры зависят от потенциала страны-реципиента. Стандарт полной защиты и безопасности включает не только обеспечение безопасности от возмещения физического ущерба, причиняемого инвесторам и их активам, но и может требовать гарантий по нормативной и законодательной защите инвестиций.
В отличие от режима справедливого и равноправного отношения стандарт полной защиты и безопасности не подразумевает принятие решений государственными органами. Данный стандарт начинает работать, в случае если государство не предпринимает попыток по защите собственности инвесторов от фактического ущерба, причиненного развращенными государственными служащими, или в результате действий иных лиц, когда государство не проявило должную заботливость. Таким образом, в основном стандарт обеспечивает охрану государственного правового порядка.
Выдающимся делом в отношении применения стандарта полной защиты и безопасности является Asian Agricultural Product Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka. В настоящем деле конфликт между повстанцами Тамира и силами Шри-Ланка привел к распаду креветочного хозяйства. Соответствующая часть статьи 2(2) двустороннего инвестиционного договора Шри-Ланка (1998) гласит следующее: «Инвестиции граждан или компаний одной Договаривающейся Стороны всегда должны соответствовать режиму справедливого и равноправного отношения и иметь право на полную защиту и безопасность на территории другой Договаривающейся стороны». Арбитражный суд постановил, что термин «полная защита и безопасность» в данной статье не мог послужить толчком для строгой ответственности и соответствовал стандарту в обычном международном праве. Для того чтобы прийти к такому заключению, суд полагался на дела Sambaggo и ELSI , где формулировки в договорах строились аналогичным образом.
В деле AAPL case арбитр Асанте дал специфичные комментарии по определению режима справедливого и равноправного отношения, сравнив с положениями стандарта полной защиты и безопасности. Он полагал, что каждый из них представляет собой одинаковый уровень режима, поскольку в противном случае Статья 2(2) противоречила бы сама себе. Полагаясь на проект конвенции по защите иностранной собственности ОЭСР, он пришел к выводу, что режим справедливого и равноправного отношения соответствует международному минимальному стандарту.
Однако данный подход противоречив и некоторые власти сделали противоположный вывод в отношении соотнесения режима справедливого и равноправного отношения с международными минимальными стандартами. Оба стандарта, о которых идет речь, не являются идентичными: оба стандарта могут в значительной степени пересекаться в отношении таких вопросов как самовольное обращение, дискриминация и нецелесообразность, но наличие положения, обеспечивающего справедливое и равноправное отношение в инвестиционной документации, не относится автоматически к Международному минимальному стандарту для иностранных инвесторов.
В деле Sambaggio Италия утверждала, что пункт стандарта полной защиты и безопасности требовал «обязательства результата», который был нарушен, когда стандарт не был фактически гарантирован. В то время как Венесуэла утверждала, что стандарт требовал «обязательства действия» и заявила, что «правительства созданы для того, чтобы предлагать защиту, а не гарантировать ее». Комиссия провозгласила, что невозможно гарантировать подобный стандарт и что нет оснований в международном праве, который мог бы поддержать положение о строгой ответственности государства.
Данный подход был также поддержан в деле ELSI , где суд провозгласил, что обязательство по защите и безопасности в договоре о дружбе, торговле и мореплавании между США и Италией «не может быть расценено как предоставление гарантии о том, что на собственность не при каких обстоятельств не будет осуществлено посягательство или захват».
Итак, согласно практике международного инвестиционного права от страны-реципиента требуется обеспечение исполнения стандарта полной защиты, но она должна обеспечить или проявить должную заботливость для предотвращения причинения какого-либо ущерба капиталовложениям.
В деле Ronald S Lauder v Czech Republic ответчик оспорил тот факт, что: «Обязательство полной защиты и безопасности не является абсолютным. Государство только обязано обеспечить целесообразную защиту в условиях данных обстоятельств. Помимо всего прочего обязательство ограничено действиями самого государства и не распространяется на действия физического или юридического лица. Также не будет неоправданных ожиданий того, что будет иметь место какое-либо изменение в нормативных актах».
Арбитражный суд обозначил, что режим справедливого и равноправного отношения относится к традиционным стандартам должной заботливости[1] и постановил, что по положению стандарта полной защиты и безопасности Договор обязывает Стороны проявлять должную заботливость при защите иностранных инвестиций в приемлемых пределах при данных обстоятельствах.
Несмотря на тот факт, что режим справедливого и равноправного отношения и стандарт полной защиты и безопасности играют разные роли, они могут пересекаться друг с другом. В деле Azurix Corp v Argentinaсуд признал, что обязательство полной защиты и безопасности может быть нарушено, даже если нет фактов физического насилия или нанесения ущерба и выходит за рамки физической безопасности, и постановил, что если государство не соблюдает режим справедливого и равноправного отношения в отношении тех же действий, оно также нарушило обязательство стандарта полной защиты и безопасности. Обязательства, имеющие отношение к режиму справедливого и равноправного отношения и стандарту полной защиты и безопасности, были рассмотрены как единые. Суд сослался на правомочие дел Occidental v Ecuadorи Wena v Egypt.
В деле Simens A.G. v Argentina было видно, что оба стандарта пересекаются. Где стороны утверждали, что оба стандарта должны применяться как единый стандарт. Более того, в статье 4(1) двустороннего инвестиционного договора между Германией и Аргентиной речь идет о том, что инвестиции должны быть наделены правом на полную защиту и безопасность. Поэтому суд отметил, что обязательство полной защиты и безопасности не относится к физической защите, оно более масштабно и относится к юридической защите. Переговоры о пересмотре договора с единственной целью снижения цен и без какого-либо заявления об интересах общественности, безосновательная просрочка платежей, неподкрепленная ни договором, ни применимым правилом, или отказ в доступе к административным делам для подачи апелляции – все эти формы поведения будут считаться как нарушения как для стандартов режима справедливого и равноправного отношения, так и для стандартов полной защиты и безопасности. Несмотря на тот факт, что режим справедливого и равноправного отношения и стандарт полной защиты и безопасности были созданы как два отдельных стандарта в двусторонних инвестиционных договорах, арбитражному суду не удалось дифференцировать их.
В одном из наиболее последних арбитражных разбирательствах Vivendi Universal v. Argentine Republic суд МЦУИС присудил истцам возмещение ущерба за нарушение режима справедливого и равноправного отношения и проигнорировал стандарт полной защиты и безопасности. В статье 5 двустороннего инвестиционного договора между Аргентиной и Францией речь идет о том, что инвестиции должны быть наделены правом на полную защиту и безопасность в соответствии с принципом справедливого и равноправного отношения. Данный стандарт должен применяться в отношении любого действия или меры, которая лишает защиты и безопасности капиталовложений инвестора, в случае если он также констатирует факт несправедливого и неравноправного отношения. Арбитражный суд твердо отверг утверждение ответчиков о том, что стандарт договора приравнен к минимальному стандарту обычного международного права, и вместо этого постановил, что положение, требующее «справедливого и равноправного» отношения, придает масштабности. Таким образом, в некоторых договорах режим справедливого и равноправного отношения охватывает стандарт полной защиты и безопасности.
Как правило, режим справедливого и равноправного отношения и полная защита и безопасность указываются в двусторонних инвестиционных договорах в одном и том же положении статьи. Если режим справедливого и равноправного отношения имеет дело со стандартами обращения с иностранными инвесторами и инвестициями в стране-реципиенте, а предназначение полной защиты и безопасности заключается в обеспечении физической защиты. Режим справедливого и равноправного отношения может пересекаться со стандартом полной защиты и безопасности, который тесно связан с последним, но это, как правило, происходит ввиду соответствующих формулировок, представленных в различных двусторонних инвестиционных договорах.
Оба стандарта требуют от страны-реципиента проявления должной заботливости. Разница между двумя видами должной заботливости заключается в том, что в рамках обязательства полной защиты и безопасности данный стандарт в значительной степени имеет отношение к защите инвестора и его инвестиций, следовательно, это преимущественно относится к физическому аспекту, в то время как требование о должной заботливости, как указано в режиме справедливого и равноправного отношения, больше связано с имеющимися условиями для иностранных инвестиций, и способами обращения с ними.
Арбитражные суды, как правило, рассматривают оба стандарта по отдельности, особенно когда они заключены в двух отдельных положениях договора. Поэтому нарушения этих стандартов могут быть установлены независимо друг от друга. Однако если истец устанавливает факт нарушения положения режима справедливого и равноправного отношения, то нарушение положений стандарта полной защиты и безопасности может быть менее значительным или подчиняться последнему. Несмотря на то, что положения полной защиты и безопасности все еще необходимы и важны для того, чтобы защищать иностранные инвестиции, а также инвесторов.
IV. Национальный режим
Международные экономические договора ограничивают дискриминацию по признаку национальности через два отдельных режима с обязательством недопущения дискриминации: национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой страны. Стандарт соответственного национального режима представляет собой относительный стандарт, разработанный для недопущения дискриминации.
Национальный режим является основным обязательством в Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ) и иных, имеющих отношение к нему договоров. Обязательство национального режима в инвестиционных кодексах и международных инвестиционных договорах было обозначено как единственный наиболее важный стандарт режима, закрепленный в международных инвестиционных договорах. В то же самое время, возможно, это очень сложно достичь, поскольку он затрагивает как экономические (так и политические) деликатные вопросы.
В целом, данный стандарт требует от страны-реципиента аналогичного отношения к иностранным инвесторам или инвестициям, как и к местным инвесторам. Поэтому для того, чтобы установить факт какого-либо нарушения данного стандарта или факт предположительно менее благоприятствуемого обращения необходимо найти подходящий пример для сравнения. Если прецедентное право ВТО относится к ‘аналогичным продуктам, инвестиционные суды, полагающиеся на двусторонние инвестиционные соглашения, ссылаются на аналогичные ситуации или аналогичные обстоятельства.
Если истец не может доказать, что его деятельность в стране-реципиенте фактически в аналогичных условиях на примере наиболее благоприятствуемого обращения, тогда инвестору в иске откажут. Но если истец проходит проверку аналогичности обстоятельств, инвестиционный арбитражный суд вынесет решение, имеет ли страна-реципиент законную цель в различении предпочтений при обращении.
Необходимо отметить, что многие договора содержат возражения по существу дела для мер, предпринятых по разным причинам, такие как здравоохранение, общественная нравственность, и национальная безопасность. В ряде случаев исключениями являются определенные деловые или экономические сектора. К примеру, все три страны NAFTA возражали против авиаперевозок и систему социального обслуживания. Также США сохраняет за собой право принимать и поддерживать меры в соответствии с правами или предпочтением перед социально ущемленными и неимущими слоями населения. Некоторые договора содержат возражения в отношении разрешения странам затрагивать вопрос рассмотрения развития.
Потребность в толковании обязательства национального режима в инвестиционных договорах резко возникла относительно недавно при урегулировании споров между странами, с середины 90-х годов. Поэтому дело ВТО с проверкой аналогичности продуктов было плодотворным источником права для проверки аналогичности ситуации или аналогичности обстоятельств. Но это не означает, что дела ВТО являются первичными источниками для проведения анализа похожих обстоятельств.
В деле Methanex Corp v United States of America было подчеркнуто, что поддаваться убеждению, основанному на правовых обоснованиях, разработанных в юридической практике ГАТТ и ВТО, если это уместно, ...но он счел применение анализа аналогичности в ГАТТ неприемлемым в отношении анализа аналогичности обстоятельств в инвестиционных договорах. В практическом плане, поскольку инвестиционные договоры самостоятельно формируют прецедентное право, то, похоже, ответом будет то, что юридическая практика ГАТТ будет в лучшем случае вспомогательным источником руководящих принципов для арбитражных судов.
Согласно Главе 11 NAFTA прецедентное право сыграло важную роль в развитии практики национального режима. Тем не менее связь между режимом справедливого и равноправного отношения и национальным режимом все еще стоит под вопросом. В деле Methanex было оспорено то, что нарушение стандарта национального режима (NTS, статья 1102) автоматически причисляется к нарушению минимального стандарта (MST статья 1105). Иск на основании статьи 1102 был отклонен, потому что было недостаточно доказательств по факту секционных и расовых предубеждений. Арбитражный суд не подтвердил тот факт, что минимальный стандарт мог быть нарушен независимо от национального режима. Было подчёркнуто, что в статье 1105 (1) речь не идет о дискриминации; статья 1105 (2), в которой это тоже не упоминается, поясняет, что дискриминация не включена в предыдущем параграфе.
Далее арбитражный суд подчеркнул, что исключение в параграфе 2 является, в действительности, исключением. Затем арбитражный суд напомнил о том, что статья 1105 была истолкована комиссией по свободной торговле (FTC) для того, чтобы ‘ограничивать иски, основанные на предполагаемой дискриминации, статьей 1102, которая предлагает привести в действие принцип по недопущению дискриминации.
Настоящее дело демонстрирует то, что стандарт национального режима не может быть предусмотрен режимом справедливого и равноправного отношения, оба стандарта несут в себе разные требования и должны применяться самостоятельно. Даже если они пересекаются, инвесторы не могут полагаться на них и взаимозаменять их, поскольку есть риск потерпеть неудачу с каждой стороны. Взаимосвязывать требования стандарта режима справедливого и равноправного отношения и стандарта национального режима не представляется хорошей тактикой для Инвесторов, так как это может автоматически привести к снятию одного из них без учета аргументов инвестора.
Напротив, в деле SD Meyers Inc v Canada арбитражный суд вынес решение о том, что нарушение статьи 1102 существенным образом устанавливает также нарушение статьи 1105. Но было обозначено, что связь между двумя этими статьями основывалась на фактах этого особого случая.
Без сомнения, национальный режим и режим справедливого и равноправного отношения могли быть каким-то образом взаимосвязаны в двусторонних международных договорах, где, как правило, стандарт национального режима структурированно оформлен как минимальный уровень режима справедливого и равноправного отношения. Несмотря на то, что стандарт национального режима не является составной частью режима справедливого и национального отношения, он играет самостоятельную роль в международной инвестиционной практике. Поскольку он служит фундаментом для режима справедливого и равноправного отношения.
V. Наиболее благоприятствуемая страна
Другой стандарт, запрещающий дискриминацию по признаку национальности, представляет собой наиболее благоприятствуемую страну (MFN). Настоящий стандарт является также относительным – зависит от режима равнозначных иностранных инвесторов или инвестиций. Стандарт MFN следит за тем, чтобы на территории страны-реципиента существовало равноправие конкурентного потенциала между инвесторами и инвестициями из разных стран.
Общий подход к толкованию условий MFN был отработан международными инвестиционными арбитражными судами. В деле MTD (Чили) инвестору через положение MFN удалось добиться лучшего режима, предложенного особыми условиями двусторонних инвестиционных договоров между Хорватией и Данией. Взаимодействие и связь между положениями MFN и режимом справедливого и равноправного отношения также обсуждались и изучались на примере следующих дел.
В деле Pope арбитражный суд придерживался мнения о том, что положение MFN, о котором речь идет в NAFTA (статья 1103), могло иметь юридическое действие для того, чтобы внести в NAFTA наиболее благоприятствующие элементы режима справедливого и равноправного отношения, обнаруженные в двусторонних международных договорах. Настоящее решение было достигнуто на основании того, что маловероятно, что стороны NAFTA намеревались уменьшить сферу применения статьи 1105 в отношении друг против друга, когда они наделили (по крайней мере, Канада и США) более широкими правами другие страны, которые по их усмотрению не могут состоять в близких отношениях со сторонами NAFTA, и иметь те отношения, которые существуют между сторонами.
Другое интересное и недавнее дело, которое должно быть упомянуто, это дело Bayindir Insaat Turzim Ticaret Ve sanayi AS v Pakistan. (Пакистан). Двусторонний международный договор между Турцией и Пакистаном не содержал явных ссылок на режим справедливого и равноправного отношения в основной своей части. Тем не менее, суд придерживался мнения о том, что при отсутствии явных ссылок на режим справедливого и равноправного отношения могло быть включено через пункт MFN. Несомненно, это было возможным только потому, что Пакистан заключил другие двусторонние международные договора, содержащие явные ссылки на пункт о режиме справедливого и равноправного отношения.
Однако в деле Telenor Mobile communication v Hungary (Венгрия) арбитражный суд вынес решение о том, что положения MFN относятся только к вопросам режима, а не к процедурным. В двустороннем международном договоре с Венгрий и Норвегией от 1991 года имеется ссылка на положение режима справедливого и равноправного отношения, а также на общее положение MFN. Сфера применения пункта о разрешении споров была ограничена до некоторого количества исков. Норвежский инвестор оспорил тот факт, что условия MFN должны использоваться для продления арбитражного соглашения (увеличения количество исков) до момента нарушения положения режима справедливого и равноправного отношения. Арбитражный суд отказался взять дело в производство и отклонил иск.
Таким образом, положения MFN и режима справедливого и равноправного отношения, несомненно, обособленны и отличаются друг от друга. Как правило, они сосуществуют в двусторонних международных договорах. Но если двусторонний международный договор не содержит пункта о режиме справедливого и равноправного отношения, инвестор может применить режим справедливого и равноправного отношения, ссылаясь на пункт MFN, при условии, что другой двусторонний международный договор, подписанный страной-реципиентом с третьей стороной, содержит пункт о режиме справедливого и равноправного отношения.
VI. Защита от экспроприации
Прежде все инвестиционные договора были нацелены на защиту иностранных инвесторов от некомпенсированной экспроприации. Однако, на сегодняшний день случаи прямой экспроприации, когда страна-реципиент в открытую изымает имущество и не предоставляет компенсации, являются редкими. Для того, чтобы доказать косвенную экспроприацию, когда иностранный инвестор лишается своей собственности или прибыли в результате мер, предпринятых страной-реципиентом, и особенно провести демаркационную линию между ней и мерами регулирования в интересах общества представляется наиболее сложным.
В соответствии с международным обычным правом, как отмечено во многих двусторонних договорах и в соответствующих арбитражных решениях, инвестор, предъявляющий иск против государства о регуляторной (или косвенной) экспроприации, должен доказать (а) утрату контроля над инвестициями, (b) неудовлетворительность некоторых ожиданий применительно к инвестициям и (с) уменьшение стоимости инвестиций в результате действий государства.
По мнению C. Шройера, мы не преувеличиваем, когда говорим, что действующее законодательство пребывает в кризисном состоянии. Однажды занятая кардинальная позиция для защиты от экспроприации была унаследована режимом справедливого и равноправного отношения. Очевидно, что в настоящее время режим справедливого и равноправного отношения является наиболее многообещающим стандартом по защите интересов инвесторов. При инвестиционном споре бремя доказывания, возлагаемое на инвестора, для демонстрации факта нарушения режима справедливого и равноправного отношения представляется более легким, чем установление факта экспроприации. Поскольку также трудно добиться проверки факта косвенной экспроприации, арбитражные суды иногда больше предпочитают устанавливать факт нарушения режима справедливого и равноправного отношения в качестве альтернативного способа обеспечения защиты инвесторам. Как это было обнаружено в деле Sempra Energy v Argentina: «Было бы неправильно полагать, что режим справедливого и равноправного отношения является разновидностью второстепенного требования. Наоборот, он применим, даже когда нет явных оснований для установления факта экспроприации, так как в данном случае он является стандартом, который все еще служит цели справедливости и может самостоятельно возместить ущерб, который неправомерно причинен и который в ином случае был бы оставлен без внимания ... также следует помнить о том, что иногда линия, разделяющая факт нарушения режима справедливого и равноправного отношения от не прямой экспроприации может быть еле уловимой, особенно если предыдущий стандарт очень массивен и долгосрочен».
В PSEG v Turkey (Турция) арбитражный суд также имел дело с взаимозависимостью между режимом справедливого и равноправного отношения и экспроприацией и постановил, что: «режим справедливого и равноправного отношения приобрел известность в практике инвестиционного арбитража как следствие того факта, что иные стандарты традиционно предусматриваемые международным правом не могут быть полностью оптимальными в условиях обстоятельств каждого дела. Это, в частности, тот случай, когда факты споров, очевидно, не поддерживают иск о прямой экспроприации, но даже без учета событий, которые необходимо оценивать в рамках другого стандарта для обеспечения компенсации, в случае если права инвестора были нарушены».
Тем не менее это не означает, что режим справедливого и равноправного отношения может доминировать над правилами по защите от некомпенсированной экспроприации. Во-первых, их взаимозависимость напрямую зависит от формулировок двусторонних международных договоров. Во-вторых, страхование инвестиций, как правило, покрывает экспроприацию, а не прецеденты нарушения режима справедливого и равноправного отношения. Также, инвесторы могут требовать применения экспроприации посредством принятия мер в области налогообложения, даже если договор не применим в вопросах налогообложения. Хотя этих два правила защиты могут взаимозаменять друг друга, всё же они разные и каждый из них практически играет свою собственную роль.
VII. Заключение
В данной статье рассматриваются некоторые стандарты по защите инвестиций и их взаимодействию с режимом справедливого и равноправного отношения. Взаимозависимость и соотнесенность данных стандартов с режимом справедливого и равноправного отношения непосредственно зависят от содержания двусторонних международных договоров. Но, несмотря на тот факт, что режим справедливого и равноправного отношения может быть использован в сочетании с другими стандартами, он не может применяться как инструмент, охватывающий все остальные стандарты. Соответственно, они все необходимы для защиты инвестиций и инвесторов.
