Юрист не может не быть консервативным. Но…
АБЖАНОВ Даулет
- начальник юридического департамента АО «БТА Банк». Потомственный юрист, один
из лучших представителей
Беседу с ним ведет журналист Торгын Нурсеитова
Для знакомства - несколько штрихов к портрету.
Даулет сам себя считает человеком счастливым. Его жизненное кредо - дорожить репутацией. Отличительные качества - не принимает скоропалительных или не взвешенных решений. Вдумчивый. Не злопамятный. Как сказал один из его руководителей, Даулет - это тот человек, который не ходит по головам. Он доверяет людям и коллегам. Всегда подтянутый, приятный в общении. Без вредных привычек - не курит, крепкими напитками не увлекается. В людях ценит порядочность. С лицемерами старается не общаться. И еще - прислушивается к своему внутреннему голосу, потому в гороскопы и астрологические прогнозы не верит. В случае неудачи огорчается, но в депрессию не впадает. Любит «орднунг» во всем, все делает во время, по английски точен. Идеал женщины - мама. В любимой супруге Лейле видит ее идеальный прообраз. Приятелей больше, чем недоброжелателей. Хобби - спорт: горные лыжи, большой теннис, плавание. любит быть за городом, наслаждаться природой. Обожает классическую музыку, особенно Вивальди.
Самокритичен. Считает, что еще не в полной мере реализовал себя как юрист. Сожалеет, что времена меняются, и профессионализм, порядочность уступают карьеризму и некомпетентности. Планы на будущее - защитить докторскую диссертацию, выпустить продолжение своего учебника по банковскому праву, который посвятил памяти своей мамы Шатеновой Гайнижамал Ахметжановны, которая также была юристом и занимала ответственную должность в президиуме Верховного Совета Казахской ССР.
Доброе имя по наследству
- Один из легендарных казахских героев говорил своему сыну, что какие бы он незаурядные поступки не совершал, он всегда будет оставаться в тени славы своего отца. Даулет, ваш отец - Кубен-ага был известным юристом. Не заслоняет его имя вас? …
- Мне, наоборот, помогает доброе имя моего отца. В лучшем смысле этого слова. Мой отец был родом из карагандинской области, окончил юридический институт, блестяще защитил в Ленинграде кандидатскую и докторскую диссертации, был крупным специалистом в области трудового права. За свою недолгую жизнь он прошел все ступени карьерной лестницы, начиная от преподавателя до декана юридического факультета КазГу. Также занимал должность начальника правового отдела Совета министров Казахской ССР, был председателем ученого совета по диссертациям, членом научно-консультативного совета Министерства юстиции и Верховного суда.
Когда я задумываюсь над тем, что бы я хотел успеть сделать в этой жизни, то отчетливо понимаю, что в первую очередь - оставить своим детям доброе имя, которое я получил в наследство от родителей. После студенческих лет я часто сталкивался по работе с коллегами и учениками папы и стал понимать, как это важно, когда у твоего отца доброе имя. Это главный капитал, который нужно оставлять детям. У моих родителей было доброе имя и мне всегда приятно было, когда узнавали во мне сына Кубена Абжановича. Я мечтаю, чтобы мои дети тоже гордились, что они являются моими детьми и носят мою фамилию.
- Быть хорошим юристом - задача не из легких. Когда вы поняли, что стали профессионалом?
- Наверное, когда стал добиваться успехов в решении правовых споров, выигрывать судебные процессы, находить выход из сложной правовой ситуации, принимать адекватные решения в цейтноте. Но нельзя зацикливаться на успехах. Они имеют свойство кружить голову. То, что ты профессионал, надо доказывать в ежедневной практике. Ведь жизнь не стоит на месте. Каждый день нескончаемым чередом появляются новые задачи, новые требования, проблемы, которые надо решать новыми методами и средствами, а потому надо постоянно учиться. Уверовать, что ты профессионал - значит, остановиться в своем развитии.
- Недавно вы вернулись из Австрии, где участвовали в международной конференции. Какова была ваша миссия на этом форуме, и какое впечатление осталось?
- Конференция была посвящена роли корпоративных юристов в развитии стратегии корпоративного развития компаний в странах СНГ. Это форум бизнес-юристов, на котором участники делились опытом построения юридических служб. Меня пригласили выступить в качестве председательствующего на конференции и сделать доклад. Впечатления? Стало ясно, что не только казахстанские, но российские, украинские юристы находятся в поиске новых форм и методов правового обслуживания бизнеса. Понимание необходимости принципиально новой роли и значения корпоративных юристов (об этом я скажу позже) имеется у всех. Само общение с коллегами «по цеху» - уже чрезвычайно полезно. Я вообще считаю большим недостатком современных корпоративных юристов некоторую их замкнутость, мы очень редко делимся технологиями своей работы, по крайней мере, в Казахстане. а жаль…
- Сегодня Вы можете спрогнозировать, в какой степени отразится мировой финансовый кризис на стабильности казахстанских банков?
- Мировой финансовый кризис уже отразился на наших банках. Стало очевидно, что мы все вначале недооценили масштабы его влияния. Примечательно, долгое время после августовского ипотечного кризиса в США к казахстанской банковской системе применялся термин не «кризис», а «коррекция банковского рынка». Парадокс: чем развитее рынок, тем сильнее он подвержен влиянию извне, и наоборот. Но я уверен, наши банки выдержат и уроки кризиса на будущее извлекут.
Когда вторгается административно-властный механизм… -
- Даулет Кубенович, какие, на ваш взгляд, проблемы казахстанского банковского права относятся к разряду ярко выраженных?
- Мне кажется, сегодня одним из основных проблемных вопросов казахстанского банковского права является вопрос о том, что вообще следует понимать под банковским правом и банковским законодательством. какой круг правоотношений входит в понятие «банковские правоотношения?». Входят ли сюда только правоотношения, возникающие между банками, АФН и Нацбанком, либо входят также правоотношения между банками, клиентами и между самими банками? Где черта между публичными и частными интересами в правоотношениях, одной из сторон которых являются банки? Эти, казалось бы, вопросы чисто теоретического характера имеют большое прикладное значение. Если мы признаем, что отношения между банком и клиентом являются, строго говоря, банковскими (не гражданско-правовыми), то они сразу попадают в орбиту банковского надзора, и к ним допустимо будет применить административно-властные способы правового регулирования. но если исходить из того, что сфера банковского права ограничивается регулированием отношений лишь между банком, с одной стороны, и АФН и Нацбанком, с другой, то тогда исключается применение к отношениям между банками и клиентами таких способов. Тогда все встанет на свои места: отношения между банком и АФН и Нацбанком - это сфера банковского права с применением публично-правовых способов регулирования, а отношения между банком и клиентом, а также между банками - это сфера гражданского права с применением частно-правового инструментария.
- а примеры из практики есть?
- Пожалуйста. Как-то возник спор между банком и клиентом по одному банковскому договору. Клиент в своих претензиях настаивал на уплате банком штрафных санкций. Банк же полагал, что оснований для этого нет. Клиента такой ответ не устроил, и он направил жалобу в АФН. Там приняли сторону клиента, посчитав, что банк допустил нарушение, и письменным предписанием обязали его выполнить требование клиента в противном случае ему грозила административная ответственность.
Что же получается? Обычный гражданско-правовой спор между банком и клиентом был разрешен не судом, а регулятором, причем, административным методом. Другими словами, в сферу частно-правовых отношений вторгся административно-властный, публично-правовой механизм. На мой взгляд, это совершенно недопустимо. В правоотношениях с участием банков нужно четко проводить грань между публичными и частными интересами.
- и при этом агентство финансового надзора не должно контролировать обслуживание клиентов со стороны банков?
- Должно. И закон прямо относит к одной из целей государственного регулирования в банковской сфере обеспечение надлежащей защиты интересов потребителей финансовых услуг. Но это вовсе не означает, что регулятор имеет право предрешать гражданско-правовые споры между банком и клиентом. В противном случае мы рискуем создать систему, в которой функция правосудия по спорам с участием банков будет фактически осуществляться регулятором. Этого допустить нельзя, иначе возникнет сомнение в способности регулятора объективно разрешать споры, поскольку регулятор сам создает нормы банковского законодательства. Давать оценку тому, имело ли место нарушение договора, нормы законодательства должен независимый орган, то есть суд.
Другое дело, что предметом надзора со стороны АФН могут быть обеспечение своевременной дачи банками ответов заявителям, соблюдение пруденциальных нормативов и прочих правил при совершении операций. Но подчеркиваю еще раз: предрешать гражданские споры и пытаться регулировать гражданские отношения административно-правовыми способами регулятор не вправе.
- Но, предположим, банк нарушил правила совершения операций с клиентом. Может ли это повлиять на законность заключенного договора между банком и клиентом?
- Как правило, нет. В этой связи важно отличать банковскую операцию от сделки. Категория «операция» относится исключительно к банку и имеет публично-правовую природу, а сделка - к двусторонним частноправовым отношениям банка с клиентом. Совершение операции означает выполнение банком ряда технических, организационных и прочих мероприятий для оказания клиенту банковской услуги. Права и обязанности у сторон возникают с момента заключения сделки. Предположим, кредитное досье оказалось недооформленным банком, налицо нарушение правил осуществления банковской заемной операции. Однако это ни в коем случае не влияет на законность заключенной сделки - договора банковского займа. И это правильно. Банковские правила совершения операций должен знать банк, но клиенту знать их необязательно, да и не нужно.
- в практике так и есть - клиент не знает всех тонкостей банковского дела...
- Вот именно, да и надобности в этом нет. Любому лицу, зайдя в банк, достаточно убедиться в наличии у него лицензии. И все. Если понятия «банковская операция» и «банковская сделка» будут рассматриваться как тождественные, то возникнет риск оспаривания сделок на основании несоблюдения банками специфичных банковских правил. Точку зрения об отсутствии тождества между этими понятиями разделяют многие специалисты. В то же время в судебной практике были случаи противоположные. Более того, даже законодатель, как мне кажется, совершил ошибку по этой проблеме. Так, поправками от 12 января 2007 года в пункте 4 статьи 334 Гражданского Ккодекса предусмотрено условие, что выдача банковских гарантий «без учета требований нормативных правовых актов уполномоченного органа» влечет их недействительность. Но в чем заключаются эти требования? В соблюдении определенных пруденциальных нормативов. Безусловно, банки должны их соблюдать, но зачем увязывать соблюдение правил регулятора при выдаче банковских гарантий с действительностью сделки по выдаче банковской гарантии? Получается, наличие лицензии уже недостаточно для сделки. Прежде чем принять банковскую гарантию, будущий бенефициар вынужден требовать от банка подтверждения соблюдения им «требований нормативных правовых актов уполномоченного органа». А как он получит такое подтверждение, и что будет служить оным для лица, не разбирающегося в тонкостях банковского дела? В итоге мы получили, по меньшей мере, в глазах зарубежных контрагентов, снижение привлекательности такого финансового инструмента, как банковская гарантия. Полагаю, несоблюдение банком правил, требований регулятора не должно непосредственно влиять на действительность сделки и интересы клиента банка. Единственным правовым последствием несоблюдения должна быть ответственность самого банка.
Как соблюсти баланс интересов вкладчиков и банков?
- Нередко можно услышать обвинения в адрес банков в ущемлении интересов клиентов, «кабальных» условиях займов и прочее. Насколько обоснованны такие упреки?
- в этом вопросе я бы выделил две составляющие проблемы: правовую и экономическую. Они взаимосвязаны. Суть правовой в том, насколько действующий правовой режим заключения банковских сделок обеспечивает баланс интересов их участников - банка и клиента. Отношения между ними строятся на принципе свободы договора. Но одной декларации такого принципа недостаточно. В реальности принцип свободы договора корректируется практикой заключения банковских договоров на условиях присоединения. Хочешь получить деньги взаймы от банка - подпишись под такими-то условиями. Не согласен с ними - не получишь денег. С точки зрения гражданского права ничего тут крамольного нет, поскольку конструкция договора присоединения признается гражданским правом.
- Предоставляет ли закон гарантии для клиентов банков?
- Такие гарантии имеются, но их не много. К примеру, по нашему законодательству вкладчик вправе досрочно истребовать свой вклад в банке (если только вклад не вложен в качестве обеспечения по своим обязательствам), и любое условие договора, ограничивающее это право, будет недействительным. Эта норма, безусловно, защищает интересы вкладчика и, напротив, не отвечает интересам банков, поскольку они хотят быть уверенными, что вложенные деньги останутся у них как минимум до истечения оговоренного срока.
- А какова экономическая составляющая проблемы?
- Она состоит в том, имеется ли доминирующее положение у одной из сторон, можно ли признать одну из сторон экономически более сильной. В конечном итоге, условия сделки формируются под влиянием экономических факторов. Ведь если на рынке спрос превышает предложение, то условия диктует продавец и, наоборот. Точно также на банковском рынке. Свободный доступ к банковским кредитам создает предпосылки для снижения процентных ставок, появления льготных условий кредитования. Посмотрите, как ситуация развивалась в Казахстане. Когда снизилась ликвидность банков, они ощутили острую необходимость в деньгах, стали активнее пропагандировать вклады и повысили ставки по депозитам. До того, как разразился финансовый кризис, банковское кредитование развивалось в темпе, шла борьба за клиентов, а более или менее крупные из них даже стали диктовать свои условия банкам, «выторговывать» льготы. Но в период кризиса картина изменилась. Ограничение банковского заимствования в стране повлекло избирательность кредитования, и кредиты стали выдавать далеко не каждому, потребители почувствовали большую в них нужду. В этой ситуации доминирующее положение банка уже очевидно. Отправной точкой определения условий договора является экономический статус сторон, от которого зависит, есть ли среди сторон доминант или они примерно равны.
- но если одна из сторон - сильная, а другая - слабая, что тогда?
- Тогда законодателю следует предпринять меры по защите слабой стороны через конструкцию публичных договоров, иных мер, о которых я говорил выше. Но тут важно не впасть в другую крайность. Пытаясь восстановить правовыми средствами баланс интересов сторон, немудрено «сломать» сложившееся в силу развития рынка их экономическое положение. Некоторые популисты предлагают установить верхнюю планку комиссионных процентов, взимаемых банками и так далее. Принятие таких предложений приведет к тому, что рыночные условия будут регулироваться нерыночными методами. Но это мы уже проходили…
- но на законодательном уровне ведь предусмотрены меры по защите интересов клиентов...
- Верно, но в этом плане законодателю есть еще над чем подумать. Однако хочется обратить внимание вот на какой аспект. Не следует идеализировать интересы вкладчиков. Ведь вкладчик не может не знать, что банк принимает деньги не для хранения в сейфе, а для того, чтобы разместить их в виде кредитов и других инструментов финансирования. Вкладчик, таким образом, должен осознавать риск невозврата вложенных денег, поскольку вложение денег - это тоже риск. Следовательно, вкладчик тоже должен разделять риск невозврата. В конце концов, он получает от банка вознаграждение.
- В банковской практике, надо полагать, немало жалоб на слишком высокие требования банков к заемщику, несогласие с оценкой залогового имущества и так далее. Что вы можете сказать по этому поводу?
- Здесь нужно исходить из того, что банк имеет полное право отказать в выдаче займа по своему усмотрению. Если только, разумеется, ранее он не взял на себя обязательства по кредитованию. Во-первых, договор банковского займа не является публичным, следовательно, банк не обязан предоставлять заем каждому обратившемуся. Во-вторых, банк кредитует-то под свой страх и риск. Это его деньги и он, только он вправе оценивать риск и принимать решение: кредитовать или нет. Даже если лицо предлагает банку в залог имущество, оцениваемое независимым оценщиком на сумму, превышающую запрашиваемый заем, все равно банк не обязан автоматически выдавать заем. Банки ведь смотрят не только на заложенное имущество. Оцениваются еще многие другие обстоятельства: личность, состоятельность заемщика (залогодателя), отсутствие негативной информации, целевое назначение, прибыльность кредитуемого проекта. Банки не должны кредитовать заведомо провальный, убыточный проект. Допустим, предлагается хороший залог, но залогодатель подозревается в ненадежности, в попытке оспорить залог после получения банковского займа. Грош цена такому залогу. Банк сильно рискует, если ориентируется только на стоимость залога. Поэтому упреки в адрес банков, отказывающих в финансировании при наличии обеспечения, несостоятельны. По большому счету, банк вообще не обязан мотивировать свой отказ.
- Но если уже заключен договор банковского займа? Как тогда быть?
- Тогда другое дело. После заключения договора банковского займа отказать в его выдаче можно лишь по основаниям, установленным законом. Банковский заем предоставляется только после заключения договора. Помню, был случай, когда клиент обратился в суд с иском, требуя выдачи банковского займа на основании решения кредитного комитета. В той ситуации кредитный комитет одобрил выдачу кредита, но собственно договор по каким-то причинам не был заключен. В иске было справедливо отказано.
«из-за казны постоянно выглядывает государство…»
- В октябре месяце был принят закон об устойчивости финансовой системы, инициированный АФН. Этот документ усиливает влияние государства на банковский сектор. Как Вы расцениваете такой акцент?
- Причиной разработки данного законопроекта стала настораживающая ситуация с ликвидностью казахстанских банков, возникшая в прошлом году в связи с ипотечным кризисом в США. Кроме того, на это в большей степени повлияло и ухудшение положения на мировом банковском рынке. Одним из основных моментов документа является то, что он по согласованию с АФН наделяет правительство Казахстана, либо национальную управляющую компанию правом приобретения объявленных акций банка в размере не менее десятой части от общего количества размещенных акций. Такой шаг предусмотрен в том случае, если банк нарушит пруденциальные нормативы и другие, обязательные к соблюдению нормы и лимиты. Авторы законопроекта обосновали эту инициативу необходимостью принятия мер по увеличению капитализации банков, акционеры которых не в состоянии самостоятельно исправить их финансовое положение, привлечь капитал для своих банков в то время, когда они очень нуждаются в этом. Ситуацию поможет исправить государство. Каким путем? Приобретая неразмещенные акции банка и, таким образом, вливая деньги в его капитал.
- то есть, государство фактически становится акционером банка…
- Совершенно верно. К слову, при отсутствии неразмещенных акций может быть объявлена дополнительная эмиссия. Но эти меры напоминают палку о двух концах. С одной стороны, они как бы призваны оздоровить финансовое состояние банка, защитить интересы вкладчиков, клиентов, избежать банковского кризиса в стране и с этим трудно спорить. но, с другой стороны, предусмотренные корректировки банковского законодательства чреваты возможными нежелательными последствиями и в этом плане нельзя не согласиться с оппонентами АФН, предостерегающими от такого рода опасности, как рейдерство под предлогом улучшения капитализации банка. Несомненно, применение этой нормы должно быть четко урегулировано на законодательном уровне. Эта норма должна гарантировать реальную защиту интересов акционеров. Реализация данной меры прямо затрагивает их интересы, поскольку приобретение акций при дополнительной эмиссии государством неизбежно уменьшит долю действующих акционеров в акционерном капитале. Считаю, до приобретения акций банка государством надо максимально использовать все превентивные меры, к примеру, рекомендовать альтернативные варианты финансового оздоровления банка, предусмотреть ограниченные методы воздействия и так далее. На мой взгляд, сомнительно, что государство может успешно выступать в качестве менеджера частной, по своей сути, структуры - банка второго уровня. Да и история наша уже доказала нецелесообразность предусмотренной в законе идеи. Но, видимо, ее авторы иначе оценивают положение дел и в лице государства видят достойного управленца в банках второго уровня. Что ж, поживем - увидим. Должен сказать, сторонников принятия этого закона прибавилось после второго витка финансового кризиса в мире и попыток в США вливания огромных денежных средств государством в инвестиционные банки для спасения ситуации.
- В юридических кругах идут дебаты относительно того, может ли государство выступать стороной в договорных отношениях в качестве равноправного партнера. Ваше мнение?
- Признаться, я скептически отношусь к тезису о равноправном положении государства в договорных отношениях. Государство всегда есть и остается субъектом власти в любых общественных отношениях. По этому поводу имеется замечательное высказывание русского ученого Шершеневича: «из-за казны постоянно выглядывает государство со всею властью и подрывает частно-правовой характер субъекта и отношения». Скорее, в стремлении считать государство равноправной стороной в договоре мы выдаем желаемое за действительность. В сфере недропользования государство развеяло иллюзию равенства. То, что мы не наблюдаем аналогичное проявление силы государства в других сферах частно-правового характера, объясняется лишь тем, что в них государство еще не показало той заинтересованности в употреблении своей власти, как в недропользовании. Появится публичный интерес в другой области, например, в госзакупках, государство тут же употребит свою власть и свой особый статус. Другое дело, что нужно сдерживать государство в его стремлении употребить власть в отношениях частно-правового характера. Но добиться этого достаточно сложно, учитывая, что государство является правотворцем.
мы застряли между двумя этапами
- Даулет Кубенович, как вы считаете, казахстанская наука банковского права отвечает потребностям банковской практики?
- К большому сожалению, нет. Здесь мы отстали. Этапы становления юридической науки идут по следующему пути: описание - анализ - прогнозирование. На первоначальном этапе правоведы ставят перед собой цель хотя бы описать, дать комментарии, разъяснения к нормам законодательства. Далее следует глубокий правовой анализ, вскрывающий систему, правовые категории, принципы, механизмы правового регулирования в той или иной области общественных отношений. и уже далее юридическая наука дает научный прогноз развития правовых отношений. В период становления казахстанской государственности, когда активно развивалось банковское законодательство, правоведы едва успевали давать комментарии к нововведениям. А что же сейчас? Мы застряли между двумя этапами - описанием и глубоким научным анализом банковского законодательства и банковской практики. Банковская практика уже давно и далеко шагнула вперед отечественной науки банковского права. Это парадокс, учитывая, что на всем пространстве СНГ банковский сектор наиболее сильное развитие получил в Казахстане. Замечу, это касается не только банковского права. Сегодня юрист-практик, изучая, анализируя нормы закона, опирается, чаще всего, не на фундаментальные научные труды, а на конкретные факты, примеры из жизни, на разъяснения, комментарии государственных мужей, хотя толкования такого рода не всегда отвечают букве и духу закона ввиду конъюнктурных и узковедомственных интересов чиновников, их дающих. Да что говорить о науке, если даже развитие банковского права как учебной дисциплины оставляет желать лучшего. По-прежнему в дефиците необходимая учебная литература, очень мало глубоких научных публикаций по актуальным темам этой отрасли права.
- Тем не менее, нормативно-правового материала о банковской деятельности накопилось достаточно...
- Не спорю, но в этом массиве трудно разобраться даже самим банковским юристам, не говоря уже о не специалистах и потребителях банковских услуг. На сегодня остро назрела потребность в кодификации норм банковского законодательства путем принятия в Казахстане банковского кодекса - законодательного акта, который стал бы итогом всей кодификационной работы.
- Каким вы видите соотношение банковского кодекса с гражданским?
- в идеале их сферы правового регулирования не должны пересекаться, поскольку гражданский кодекс - это законодательный акт частно-правовой принадлежности, а банковский - публично-правовой. Все, что касается отношений между банком и клиентом - это сфера гражданского кодекса, поскольку они основаны на юридическом равенстве сторон и составляют предмет гражданского права. А вопросы построения, функционирования банковской системы, отношения между банками и регулятором, пруденциального регулирования и банковского надзора должны относиться к банковскому кодексу. Разграничение публичного и частного в отношениях с участием банков - наиважнейшая задача науки банковского права. В целом нельзя не отметить, что даже в регулировании гражданско-правовых отношений гражданский кодекс постепенно перестает быть основным источником нормативно-правового регулирования, поскольку появляется все больше специальных банковских законов и подзаконных нормативных правовых актов. И именно к ним чаще всего обращаются банковские юристы.
- чем это объясняется?
- в первую очередь, стремительным развитием банковского дела, как в Казахстане, так и в мире. Гражданский кодекс не поспевает за этими изменениями, а некоторые важные и крупные вопросы банковской деятельности, как, например, банковские платежи и переводы, вообще не регулируются ГК. Центр правового регулирования отношений с участием банков смещается в сторону специального законодательства, устанавливающего слишком много «особенного» по сравнению с ГК. Не это ли одно из проявлений дуализма в гражданском праве (на гражданское и предпринимательское)?
- С какими проблемными вопросами в законодательстве сталкиваются банки более прикладного характера?
- Проблем в этой сфере также немало. Например, связанные с залогом. как вы знаете, банки являются самыми крупными залогодержателями. Вместе с тем, банки-залогодержатели порой не могут реализовать право залога в ситуациях, когда к залогодателю имеются претензии третьих лиц и накладывается арест на имущество - предмет залога. Действующее законодательство не запрещает налагать арест и даже обращать взыскание на заложенное имущество по требованиям третьих лиц, кроме как по ипотечным обязательствам. А процедура снятия арестов на имущество длительная. Месяцами, а то и годами требования банка-залогодержателя по основному обязательству остаются неисполненными. На мой взгляд, следовало бы исключить наложение ареста на имущество, являющееся предметом залога. На практике имеются проблемы также по исполнению банками требований по административным взысканиям без предъявления платежных документов, инкассовых распоряжений налоговых органов о взыскании денег клиента, размещенных на депозите, по толкованию норм КоАП относительно сроков давности привлечения банков к административной ответственности… Это, можно сказать, лишь верхушка айсберга, с которой сталкиваются банковские юристы. Часть проблем пытаемся решить с помощью ассоциации финансистов Казахстана, прилагающей немало усилий в этом направлении, но многие актуальные вопросы пока остаются неразрешенными.
- вы много лет преподавали в высшей школе права «Адилет». Вас считали лучшим лектором вуза. Что дал вам педагогический опыт?
- я не преследовал цель что-то получить от преподавания. Наоборот, хотел донести свои знания и опыт до будущих юристов. Банковское право - дисциплина больше прикладная и преподавать ее непрактикующими юристами достаточно проблематично. Это как в биологии: невозможно стать биологом, не изучая лягушек в лаборатории. Связь с практикой должна быть самой тесной. Это касается и науки банковского права.
правовые риски усложняются, и возрастает их цена
- Вы юрист, работающий в области бизнеса. Что, по вашему наблюдению, принципиально изменилось в последние годы в правовом сопровождении этой сферы?
- Скорее, не изменилось, а получило более выраженный характер. Многое. Первое: усилилась специализация юристов и это правильно. Если помните, в бытность союза обязанности по правовому обслуживанию хозяйственной деятельности возлагались на штатного юрисконсульта. Юрисконсульты в области права считались специалистами широкого профиля, они все «тащили» на себе: и договорную, и претензионно-исковую работу, и разрешение трудовых споров, и многое другое. Однако сейчас правовое регулирование предпринимательской деятельности намного усложнилось, претерпевает принципиальные изменения законодательство, а потому «всеобъемлющий» юрист уже не в силах предоставлять качественные услуги, нужна специализация. Второе: на рынке юридических услуг, в частности, в банках, страховых компаниях и прочих финансовых институтах, более востребованы юристы, имеющие наряду с юридическим высшее экономическое образование. Одно время на страницах вашего уважаемого журнала были даже острые дискуссии по поводу того, какое образование первично. Но это не принципиально. Важно главное - растет новая категория корпоративных юристов, успешно сочетающих в себе экономические, юридические и менеджерские познания и навыки. Третье: несравненно расширилось информационно-правовое поле. На смену старым учебникам, академическим изданиям и подшивкам газет пришли Интернет, электронные правовые базы, сайты. Благодаря стремительно развивающемуся техническому прогрессу, практикующим юристам удается своевременно отслеживать пути развития предпринимательства, изменения в законодательстве, обмениваться опытом работы, обсуждать проблемы правоприменительной практики. В то же время, огромный поток правовой информации дает возможность использовать ее при рассмотрении конкретной ситуации, но не позволяет адекватно ее проанализировать. Четвертое: сейчас нужно уделять больше внимания вопросам управления правовыми рисками в сфере бизнеса. Управление правовыми рисками - тема для казахстанских юристов относительно новая. Правовые риски усложняются и это объективная закономерность. Но вместе с тем, возрастает их цена. Что это означает? Одна правовая ошибка, допущенная на любой стадии заключения, исполнения более или менее крупной предпринимательской сделки, может повлечь непоправимые убытки для предпринимателя вплоть до его банкротства. Юридические риски присутствуют практически всегда и везде. Даже стопроцентно обеспеченный займ может содержать в себе риск невозврата, ввиду утраты залога. Например, по причине нарушений при оформлении, порока воли залогодателя, недействительности договора банковского займа и прочее. Задача юристов - выявить, оценить и минимизировать юридические риски.
- Что подразумевается под оценкой юридических рисков и вообще, для чего нужна такая оценка?
- Хороший вопрос. Как ни странно, на этот аспект юристы не всегда обращают внимание, ограничиваясь лишь выявлением юридических рисков. Между тем, любой риск имеет свою оценку. В упрощенном виде оценка юридического риска включает в себя ответы на два вопроса. Первый: какие последствия грозят клиенту по данному юридическому риску? Последствия выражаются в сумме штрафа, убытков, которые могут взыскать с клиента, в отзыве либо приостановлении лицензии, в привлечении к уголовной ответственности и т.д. Второй: какова вероятность наступления таких последствий для клиента? Вероятность может оцениваться как низкая, средняя и высокая. Юрист оценивает степень вероятности наступления последствий, исходя из анализа правоприменительной, судебной практики, толкования норм законодательства. Оценка юридических рисков нужна для того, что клиент сопоставляет ее с оценкой иных видов рисков, к примеру, налоговых, валютных, и принимает бизнес-решение: заключать ли ему ту или иную сделку и на каких условиях. Как видим, одного лишь признания наличия юридических рисков недостаточно, обязательно нужна их оценка.
кризис невостребованности
- Как-то вы отметили, что сегодня цель деятельности бизнес-юристов ставится уже под другим ракурсом. Каким?
- Это самый главный вопрос. Многие специалисты ошибочно полагают, что функция современных бизнес-юристов сводится к соблюдению законности заключаемого договора и в целом деятельности компании. Это весьма узкое представление. Сегодня цель корпоративных юристов заключается, прежде всего, в правовом обеспечении максимального получения прибыли компанией. И это понятно, ведь коммерческие структуры работают именно на прибыль. Бизнес-юрист не просто рассматривает ту или иную ситуацию, документ с точки зрения закона (в отличие от юристов, работающих в государственных властных структурах, судей, прокуроров). Если предложенные заказчиком проект, договор идут вразрез с законом, то бизнес-юрист должен подсказать альтернативный вариант, который бы не противоречил закону, соответствовал цели деятельности предпринимателя, о которой мы говорили выше. Правовое сопровождение бизнеса - неотъемлемая часть самого бизнеса и корпоративной стратегии.
- не переоцениваете ли вы роль юристов в формировании и реализации корпоративной стратегии?
- я убежден, при правильном ориентировании юридического персонала на цель, о которой я говорю, юристы могут считать себя важной составляющей в механизме частного предпринимательства. К сожалению, в чрезмерном стремлении соблюдения законности и формальностей юристы в какой-то степени дискредитировали себя перед бизнесом. Иногда в глазах предпринимателей-работодателей юристы предстают как персонал, который только и думает о том, как «похоронить» коммерческую сделку, выискав нарушение закона. Но большинство моих коллег, к счастью, стали понимать необходимость пересмотра цели своей работы, и без преувеличения могу сказать, у такой категории юристов есть шанс заработать репутацию равноправного партнера с бизнес-структурами.
- Но вы же не станете отрицать, что профессионализм у бизнес-юриста по-прежнему остается главным критерием?
- Разумеется, профессионализм лежит в основе деятельности любого специалиста, но в нашей сфере одного профессионализма недостаточно. В идеале бизнес-юрист должен понимать бизнес-процессы, технологию бизнеса, который он обслуживает. Если ты банковский юрист - ты должен иметь представление о банковском деле и банковских операциях. если работаешь юристом в страховой компании - должен знать страховой бизнес.
- какими качествами, по вашему мнению, должен обладать бизнес-юрист?
- я бы выделил такие качества, как разумный консерватизм, креативность, стремление к самообразованию. Что в моем понимании означает «разумный консерватизм»? По природе своей юрист не может не быть консервативным. Судейские мантии, головные уборы, ритуальные элементы в судопроизводстве - это дань традициям, проявление консерватизма. Юристов зачастую укоряют в излишней щепетильности, формализме и даже в буквоедстве. Но по-другому не может и не должно быть. Юриспруденция сама по себе достаточно сложная среда, ведь юриспруденция - это не только и не столько закон. Это еще и его толкование, это и правоприменительная практика, в том числе судебная. Я не раз убеждался в том, что, казалось бы, очевидный ответ на какой-нибудь правовой вопрос при ближайшем рассмотрении оказывается не таким уж и очевидным, а иногда - даже ошибочным. В моем понимании консерватизм должен быть разумным, имеющим определенные границы, иначе юрист рискует стать «махровым». Креативность для юриста подразумевает способность найти выход из сложной правовой ситуации. Разумный консерватизм и креативность должны дополнять друг друга. Вообще стремление к самообразованию важно для любого современного юриста. Знаний никогда не может быть достаточно, они быстро устаревают и особенно в банковской сфере.
- кажется, нам еще долго статус бизнес-юристов...
- Этим вопросом стоит задаться в отношении не только бизнес-юристов, но и всего юридического сообщества. Нам надо поднимать уровень правовой культуры в нашем обществе. Чем выше уровень правосознания, тем выше авторитет и роль юридического сообщества, а, стало быть, и бизнес-юристов. Как-то, во время полета на самолете одной из иностранных авиакомпаний я стал свидетелем такого случая. Стюардесса потребовала от казахстанского пассажира пересесть со второго ряда на задний, хотя он имел посадочный талон именно на это место. Мол, второму пилоту надо подремать. Наш пассажир попробовал возразить, на заднем ряду кресло не полностью откидывается, и сидеть там неудобно. Но, немного поворчав, он все же подчинился некорректному требованию. Замечу, он не настаивал на своих правах. Среди пассажиров оказался русскоговорящий гражданин то ли США, то ли Канады, и он активно заступился за казахстанца, заявив, что персонал не имеет права поступать таким образом. Потребовал пригласить командира экипажа, пригрозил разбирательством, жалобами. Командир признал неправомерность действий стюардессы и принес извинения. Это показательный пример того, как нужно заявлять о своих правах и отстаивать их. Другой вопрос, который волнует юридическую общественность - это уровень коррупции в стране. Эта тема хоть и набила оскомину, но нас, юристов, она затрагивает в большей степени, поскольку, чем выше размах коррупции, тем меньше шансов у бизнес-юристов квалифицированно отстоять интересы предпринимателей. Роэтому неудивительно, что некоторые из них убеждены, что свои правовые проблемы легче и выгоднее решать с помощью взяток и связей, чем законным путем. Сомнительные методы недобросовестные юристы используют чаще всего для процедурного оформления либо неправосудных решений. Что скрывать, коррупция и протекционизм стали общей бедой юридического сообщества, они сильно мешают полноценному развитию рынка юридических услуг, а также деятельности юридических служб коммерческих организаций. Третий фактор, влияющий на статус юристов в обществе - это их консолидация. консолидация помогает отстаивать общие интересы в государственных органах и общественных организациях, инициировать идеи по защите предпринимательства, обмениваться опытом. Если, допустим, лоббируется закон, ущемляющий интересы предпринимателей, то корпоративные юристы должны занимать активную позицию, привлекать внимание общественности к возникшей проблеме. То же самое должно быть и в случаях грубого нарушения закона, прав предпринимателей, рейдерства, когда юридический департамент компании не в силах самостоятельно справиться с ситуацией. К сожалению, сегодня еще не приходится говорить о единстве корпоративных юристов, их формировании в мощное, социальное образование, имеющее общие цели и задачи. И эта проблема, как я уже отметил, касается не только бизнес-юристов, но и всего юридического сообщества Казахстана.
- Что, на ваш взгляд, самое сложное в работе юриста?
- Не всегда удается найти справедливость во властных структурах. Не всегда у нас ценятся компетентность и профессионализм юриста. Низкий уровень правовой культуры, «телефонное право», коррупция - все это мешает людям нашей профессии получать удовлетворение от своей работы. Я бы назвал эту неудовлетворенность кризисом невостребованности и очень трудно смириться с ее причинами. Впрочем, смиряться с этим нельзя. надеюсь, ситуация в стране скоро изменится к лучшему.
- То есть заработать на жизнь нашим юристам тяжко?
- Если бы у нас полностью сформировались правовое государство и зрелый юридический рынок, то высококвалифицированным юристам заработать на жизнь было бы намного легче. А сейчас тяжеловато. Порой, даже проблематично.
СПАСИБО
