ИЗВЛЕЧЕНИЯ И КОММЕНТАРИИ К ОТДЕЛЬНЫМ СУДЕБНЫМ АКТАМ /К. Ильясова и Г. Казиева/

К. Ильясова, доктор юридических наук, Г. Казиева, кандидат юридических наук.

В настоящих комментариях к отдельным судебным актам авторы обосновывают свою позицию, которая может не совпадать с мнением GIZ, Верховного Суда РК и других правоведов и специалистов в этой сфере.

ИЗВЛЕЧЕНИЯ И КОММЕНТАРИИ К ОТДЕЛЬНЫМ СУДЕБНЫМ АКТАМ

 

Материал подготовлен по инициативе Программы GIZ.

Программа GIZ работает в Казахстане

по поручению правительства Германии

 

К. Ильясова, доктор юридических наук, Г. Казиева, кандидат юридических наук.

В настоящих комментариях к отдельным судебным актам авторы обосновывают свою позицию, которая может не совпадать с мнением GIZ, Верховного Суда РК и других правоведов и специалистов в этой сфере.

 

 

6) «Согласно ст. 261 ГК РК, если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело нрава его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не должен был знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество отприобретателя лишь в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из владения иным путем помимо их воли.

Между тем судом достоверно установлено, что истец (А) оставила свое имущество в 1994 году, выехала на постоянное место жительства в другое государство, действия ее определенно свидетельствуют об оставлении квартиры и отсутствии интересов и намерении сохранить право собственности на нее.

При таких обстоятельствах основания для утверждения представителем истца, что квартира из обладания истины выбыла помимо воли, отсутствуют».

 

Из материалов дела следует, что истица (А) обратилась в суд к (B), (C) и (D) о признании сделок купли-продажи квартиры недействительными, выселении (C) со всеми членами семьи.

Постановлением апелляционной инстанции от 02 июля 2010 года исковые требования истицы (А) в части выселения (С) с членами семьи из спорной квартиры и признании недействительным договора от 11.11.2006 г., направлено на новое рассмотрение.

Представитель ответчика (C), действующая на основании доверенности от 25.01.2010 года, исковые требования не признала и пояснила, что (С) приобрел квартиру по объявлению, на момент приобретения квартиры правоустанавливающие документы на квартиру не вызывали сомнения, о притязании третьих лиц он не знал, квартира находилась в аварийном состояний, был сделан ремонт, и квартира была приведена в состояние, пригодное для проживания. Ответчик (С) в указанной квартире проживает с семьей с момента приобретения по настоящее время уже пятый год, несет бремя содержания. За время проживания ответчика (С) истица (А) с какими-либо требованиями к нему не обращалась. Просит в удовлетворении исковых требований истицы отказать.

Судом установлено, что спорная квартира по договору приватизации от 05.04.1994 г. принадлежала супругам, истице (А) и ее мужу (Е). Указанная квартира была продана ответчику (B) по договору купли-продажи № 5458 от 05.08.2006 г. по доверенности от22.11.2005 г. на имя (К), которой передоверил свои полномочия по доверенности от 07.07.2004 г. (N).

Решением суда от 04 мая 2010 года доверенность № 7-1533 от 07.07.2004 года и доверенность № 7495 от 22.11.2005 года, договор купли-продажи № 5458 от 05.08.2005 года признаны недействительными.

Из материалов гражданского дела усматривается, что договор купли-продажи № 10696 от 11.11.2006 г. квартиры был заключен между (В) и (С). (С), покупая квартиру у (В) проверил все правоустанавливающие документы на квартиру.

Истица (А) оставила квартиру в 1994 году и на протяжении 16 лет не проявляла интереса к своей собственности, не несла бремя содержания, квартира находилась в антисанитарном состоянии, причиняла вред соседям.

Суд приходит к выводу, что доводы истицы (А) являются неубедительными, так как с ее стороны имелось проявление небрежного отношения к квартире. Об этом свидетельствуют установленные в суде обстоятельства: уехала в 1994 году в Россию на постоянное место жительства, большая задолженность по коммунальным услугам, нахождение квартиры в аварийном состоянии, проживание в квартире неизвестных лица, которые устроили пожар, (А) она не принимала участия по бремени содержания квартиры, и её не интересовала судьба собственности.

О том, что в квартире проживают другие люди, а вещи отца (мужа истицы) выброшены, истица (А) узнала от сына в 2005 г. и, будучи юристом, как собственник квартиры истица не предприняла никаких мер по возврату квартиры.

На основании изложенного, суд признал, что в соответствии со ст. 261 ГК РК приобретатель является добросовестным, если он не знал и не должен был знать, что приобретает имущество у лица, не имевшего права его отчуждение. Согласно ч. 1 ст. 261 ГК у добросовестного приобретателя имущество может быть истребовано только в случаях, когда имущество утеряно собственником, правило которого предполагает, что приобретатель знает отчуждателявещи и может предъявить ему иск о возмещении убытков.

Ввиду признания первичной сделки недействительной, договора купли-продажи от05.08.2006 года между (А) и (В), суд считает, что необходимо применить требования ст. 157 ГК РК о приведении сторон в первоначальное положение, а при невозможности возврата в натуре возместить стоимость в деньгах.

Суд приходит к выводу, что наличие каких-либо законных препятствий между (В) и (С) для заключения сделки материалами дела не доказано, напротив согласно имеющихся справок из Департамента юстиции каких-либо обременений на данную квартиру не было зарегистрировано и на момент заключения договора купли-продажи от 11.11.2006 г. не имелось, что согласуется с требованиями ст. 4061 ГК РК.

Суд не согласился с доводами истицы, что договор купли-продажи от 11.11.2006 года, заключенный между (В) и (С), недействительный. Договор купли-продажи между (В) и (С) оформлен надлежащим образом, произведена регистрация в Департаменте юстиции. С момента приобретения спорной квартиры (С) несет бремя содержания, оплачивает коммунальные платежи и налоги.

На основании изложенного суд решил в удовлетворении исковых требований (А) к (С) о выселении с членами семьи и признании недействительным договора от 11.11.2006г. купли-продажи квартиры отказать.

Из изложенных обстоятельств дела следует, что одним из аргументов суда при отказе в удовлетворении требования истицы (А) о признании договора купли-продажи квартиры от 11.11.2006 г. недействительной является то, что истица (А) оставила свое имущество в 1994 году, выехала на постоянное место жительство в другое государство, действия ее определенно свидетельствуют об оставлении квартиры и отсутствия интересов и намерения сохранить право собственности на нее. При таких обстоятельствах основания для утверждения представителем истца, что квартира из обладания истины выбыла помимо воли, отсутствуют.

Между тем мы полагаем, с учетом изложенных обстоятельств дела, что оснований для отказа в признании договора купли-продажи недействительным и выселении ответчика (С) со всеми проживающими членами семьи по данному основанию нет. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 261 ГК РК имущество не может быть истребовано от добросовестного приобретателя, который приобрел имущество возмездно, только в том случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Статья 261 ГК РК регулирует отношения по возврату вещи из чужого незаконного владения по иску собственника, утратившего владение вещью. Из изложенных положений указанной статьи следует, что не подлежит удовлетворению иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику при указанных обстоятельствах. Между тем из материалов дела следует, что истицу (А) нельзя признать собственником, утратившим владение вещью, поскольку в регистрационной системе нет записи о регистрации на нее права собственности. Более того, из материалов дела следует, что истицей был предъявлен иск о признании первоначальной и последующей сделки недействительной. Соответственно, последствия признания сделки недействительной предусмотрены в пунктах 3-7 ст. 157 ГК РК. При этом в случае признания сделки недействительной при восстановлении сторон в первоначальное положение добросовестность приобретателя значения не имеет.

Помимо изложенного, из материалов дела следует, что решением суда договор купли-продажи квартиры от 05.08.2005 г. и доверенности, на основании которых заключен указанный договор, признанны судом недействительными. В таком случае не ясно, что является основанием возникновения права собственности на квартиру у ответчика (В). Признание договора купли-продажи, заключенного между (А) и (В) на основании доверенностей, в последующем признанных недействительными, означает, что (В) не является собственником спорной квартиры. Соответственно, не будучи собственником квартиры, он не может наделить на основании договора купли-продажи правом собственности другое лицо (С). Отказывая в удовлетворении иска о признании договора купли-продажи между (В) и (С), суд не учел, что на основании договора купли-продажи от 05.08.2005 г., признанного недействительным, (В) не может быть продавцом данного имущества.

Кроме того, мы полагаем, что аргументы суда о выбытии квартиры из владения собственника по его воле нельзя признать обоснованными. В соответствии со ст. 250 ГК РК гражданин или юридическое лицо может отказаться от права собственности на принадлежащее ему имущество, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие об его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество.

Отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до момента приобретения права собственности на данное имущество другим лицом.

Согласно п. 1 ст. 242 ГК РК такое имущество признается бесхозяйным. В соответствии с п. 3 ст. 242 ГК РК бесхозяйные недвижимые вещипринимаются на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, по заявлению местных исполнительных органов городов республиканского значения, столицы, районов, городов областного значения, на территории которых они выявлены. По истечении года со дня постановки бесхозяйной недвижимой вещи на учет местный исполнительный орган обращается в суд с требованием о признании этой вещи поступившей в коммунальную собственность.

Согласно п. 2 ст. 242 ГК РК, если это не исключается правилами о приобретении права собственности на вещи, от которых собственник отказался (статья 243 настоящего Кодекса), о находке (статья 245 настоящего Кодекса), о безнадзорных животных (статья 246 настоящего Кодекса) и клада (статья 247 настоящего Кодекса), право собственности на бесхозяйные движимые вещи может быть приобретенов силу приобретательной давности (статья 240 настоящего Кодекса).

Из обстоятельств дела следует, что спорное имущество не было поставлено на учет как бесхозяйное имущество. На основании изложенного, считаем, что при наличии основании для признания квартиры бесхозяйной, право собственности на такое имущество может быть приобретено в соответствии со ст. 242 ГК РК в силу приобретательной давности. Однако иск о признании права собственности по указанному основанию в суд не был подан.

7. Согласно ст. 1 Закона РК «Об иностранных инвестициях» предприятием с иностранным участием признается юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории республики Казахстан и выступающее в форме иностранного предприятия или совместного предприятия. Иностранное предприятие - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, полностью принадлежащее иностранному инвестору. Иностранный инвестор - это иностранные граждане, лица без гражданства, граждане Республики Казахстан, имеющие постоянное место жительства за границей, при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства. Из приведенных положений закона следует, что понятия «иностранный гражданин» и «иностранный инвестор» не тождественны. По смыслу закона иностранный гражданин может быть признан иностранным инвестором только в том случае, если он зарегистрирован для ведения хозяйственной деятельности в стране, гражданином которой он является.

В постановлении суда надзорной инстанции указывается на то, что гражданин «А», являясь гражданином Республики Таджикистан, постоянно проживая на территории Республики Казахстан, в 1998 году обратился в управление юстиции для регистрации учрежденного им ТОО. 23 июня 1998 года Управление юстиции области зарегистрировало ТОО как юридическое лицо с иностранным участием.

Считая, что регистрация ТОО в качестве юридического лица с иностранным участием противоречит закону, учредитель ТОО гражданин А. предъявил в суд иск к Управлению юстиции об отмене решения о регистрации ТОО как иностранного предприятия.

Областной суд решением от 30 мая 2001 года признал приказ Управления юстиции области и свидетельство о государственной регистрации ТОО от 23 июня 1998 года как предприятия с иностранным участием незаконными. Этим же решением на Управление юстиции области возложена обязанность по устранению в полном объеме допущенного нарушения прав гражданина А. путем выдачи свидетельства о государственной регистрации ТОО, соответствующего нормам действующего законодательства.

Определением суда надзорной инстанции от 18 июля 2001 года решение областного суда, вынесенное по данному делу, оставлено без изменения, так как каких-либо доказательств, подтверждающих регистрацию гражданином А. хозяйственной деятельности в Республике Таджикистан, ответчиком не представлено. Соответственно, суд надзорной инстанции решил, что вывод суда первой и второй инстанции о незаконности регистрации ТОО как предприятия с иностранным участием является правильным.

Действительно, в соответствии со ст. 1 Закона Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года № 266-XIII «Об иностранных инвестициях» в редакции, действовавшей на 23 июня 1998 года, т.е. на момент государственной регистрации ТОО (с изм. и доп. от 22.04.1998 г. № 221-1), предприятие с иностранным участием определялось как юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан и выступающее в форме иностранного предприятия, полностью принадлежащего иностранному инвестору, или совместного предприятия, в котором часть имущества (акций, долей) принадлежит иностранному инвестору. В свою очередь, согласно положениям ст. 1 Закона об иностранных инвестициях в качестве иностранных инвесторов могли выступать:

- иностранные юридические лица;

- иностранные граждане, лица без гражданства, граждане Республики Казахстан, имеющие постоянное место жительства за границей, при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства;

- иностранные государства;

- международные организации;

- юридические лица Республики Казахстан, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами.

Следовательно, физические лица могут выступать в качестве иностранных инвесторов, если они представлены иностранными гражданами, лицами без гражданства, гражданами Республики Казахстан, имеющими постоянное место жительства за границей, при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства.

В то же время следует отметить, что анализ положений законодательства РК о государственной регистрации юридических лиц позволяет сделать вывод о том, что условие о регистрации для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства в отношении иностранных граждан не установлено. Так, согласно ч. 5 ст. 6 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 17 апреля 1995 года № 2198 «О государственной регистрации юридических лиц» в редакции, действовавшей на момент государственной регистрации ТОО, для регистрации юридических лиц с иностранным участием и учетной регистрации их филиалов и представительств требуется представление дополнительных документов в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, «Об иностранных инвестициях».

Пунктом 1 ст. 16 Закона об иностранных инвестициях государственная регистрация предприятий с иностранным участием производится в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан для регистрации юридических лиц Республики Казахстан. Согласно пункту 2 указанной статьи кроме документов, предусмотренных этим порядком, предприятие с иностранным участием должно представить следующее:

а) для иностранного юридического лица выписку из торгового реестра или другой документ, удостоверяющий, что данный субъект является юридическим лицом по законодательству своей страны, с нотариально заверенным переводом на казахский или русский язык;

б) для иностранного физического лица ксерокопию паспорта или другого документа, удостоверяющего личность физического лица, с нотариально заверенным переводом на казахский или русский язык.

Интерес с точки зрения рассмотрения вопроса об установлении законодательством РК требования о регистрации для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства представляет п. 3 ст. 16 Закона об иностранных инвестициях, которым предусмотрено, что для регистрации некоторых видов предприятий с иностранным участием соответствующими законодательными актами Республики Казахстан может быть предусмотрена необходимость предоставления дополнительных документов.

Анализ законодательства РК о государственной регистрации юридических лиц и законодательства РК о ТОО показал, что для регистрации ТОО как предприятия с иностранным участием не предусмотрена необходимость предоставления дополнительных документов, помимо указанных в ст. 16 Закона об иностранных инвестициях. Так, в соответствии с пп. 4 ст. 19 Закона РК от 22 апреля 1998 года № 220-1 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», в редакции, действовавшей на момент государственной регистрации ТОО, было предусмотрено, что для государственной регистрации товарищества с ограниченной ответственностью учредителями должны быть представлены:

1) заявление о создании товарищества, подписанное лицом, уполномоченным учредителями на создание товарищества;

2) устав товарищества (статья 17 настоящего Закона);

3) документ, подтверждающий внесение сбора за государственную регистрацию юридического лица.

Пунктом 5 ст. 19 Закона о ТОО для случая, когда учредители товарищества приняли решение осуществлять свою деятельность на основе Типового устава товарищества с ограниченной ответственностью (пункт 6 статьи 17 настоящего Закона), представления устава в процессе государственной регистрации товарищества не требуется. Однако в заявлении о регистрации на основе типового устава должны быть отражены:

1) наименование товарищества и его место нахождения;

2) размер уставного капитала товарищества;

3) перечень участников товарищества с указанием их наименования, места нахождения, банковских реквизитов (если учредителем является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если учредителем является физическое лицо);

4) указание о том, что товарищество будет осуществлять свою деятельность на основе типового устава.

В соответствии с п. 6 ст. 19 Закона о ТОО орган, осуществляющий государственную регистрацию товарищества, не вправе требовать от учредителей товарищества представления иных документов.

В соответствии с ч. 7 ст. 6 Указа о государственной регистрации требование каких-либо документов и сведений, кроме предусмотренных настоящим Указом, запрещается.

На основе вышеприведенного полагаем, что на момент государственной регистрации ТОО законодательство РК не предусматривало требования о предоставлении документов, подтверждающих регистрацию иностранного физического лица для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства. В этой связи мы полагаем, что позиция суда о незаконности регистрации ТОО как предприятия с иностранным участием является ошибочной, так как основана на том, что не представлены какие-либо доказательства, подтверждающие регистрацию гражданином А. хозяйственной деятельности в Республике Таджикистан.

Пункт 1 ст. 16 Закона об иностранных инвестициях был изменен ЗакономРК от 16.07.1997 г. № 165-1, в результате чего была предусмотрена ссылка на Правила государственной регистрации юридических лиц, утвержденныеприказом Председателя Комитета регистрационной службы Министерства юстиции Республики Казахстан от 23 апреля 1999 года № 66, которые регламентировали деятельность Комитета регистрационной службы и территориальных органов Министерства юстиции Республики Казахстан по государственной регистрации создаваемых, реорганизуемых и ликвидируемых юридических лиц, учетной регистрации филиалов и представительств, расположенных на территории республики. В соответствии с п. 9 Правил государственной регистрации для регистрации юридического лица представляются:

- заявление о государственной регистрации установленного образца. Государственные предприятия, государственные учреждения и учреждения, хозяйственные товарищества и акционерные общества с долевым участием государства (далее - юридические лица с участием государства) представляют заявление с отметкой уполномоченного органа, осуществляющего функции держателя Реестра государственных предприятии, государственных учреждений и учреждений, хозяйственных товариществ с долевым участием государства (далее - реестродержатель);

- пакет учредительных и других документов (перечень документов приводится в приложении 1).

Согласно п. 17 приложение № 1 к Правилам государственной регистрации пакет учредительных и других документов при регистрации товарищества с ограниченной ответственностью включало:

- заявление о регистрации;

- устав, если товарищество не осуществляет свою деятельность на основе Типового устава;

- квитанция или копия платежного поручения об уплате сбора за регистрацию.

В то же время примечаниями ко всему перечню документов, представляемых для регистрации предусмотрено, что регистрация юридических лиц с иностранным участием производится в порядке, установленном для регистрации юридических лиц Республики Казахстан. Кроме документов, предусмотренных этим порядком, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, дополнительно должны быть представлены:

1) легализованная выписка из торгового реестра или другой легализованный документ, удостоверяющий, что учредитель - иностранное юридическое лицо является юридическим лицом по законодательству иностранного государства, с нотариально засвидетельствованным переводом на государственный и русский языки;

2) копия паспорта или другой документ, удостоверяющий личность учредителя - иностранного физического лица, с нотариально засвидетельствованным переводом на государственный и русский языки.

Следовательно, ст. 16 Закона об иностранных инвестициях в измененной редакции для случаев регистрации предприятий с иностранным участием также не предусматривала требования о предоставлении документов, подтверждающих регистрацию учредителя - иностранного физического лица для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства.

На основании изложенного полагаем, что изложенные обстоятельства, скорее всего, свидетельствуют не о том, что регистрация юридического лица была произведена с нарушением требований законодательства о государственной регистрации, а о том, что установленный законодательством перечень предъявляемых для государственной регистрации документов определен без учета понятия «иностранный инвестор».

8. Согласно положениям Договора в случае улучшения или ухудшения положения Совместного предприятия в связи с изменением в законодательстве условия Договора могут быть изменены с целью достижения баланса экономических интересов Совместного предприятия и Республики Казахстан по взаимному согласию Сторон. Переписку между Товариществом и Министерством государственных доходов нельзя считать согласованным изменением Договора, поскольку Товарищество в своем письме не считало себя плательщиком социального налога. Напротив, оно настаивало на неизменности установленных Договором налогов и платежей до окончания срока его действия. Кроме того, как свидетельствует практика, изменения в договоры о недропользовании вносятся путем заключения дополнительного соглашения.

ТОО (Товарищество) обратилось в суд с заявлением об отмене уведомления Налоговый комитет (в настоящее время - Налоговое управление) от 14 мая 2008 г. по результатам налоговой проверки о начислении социального налога в сумме 526 230 тенге и пени в сумме 149 670 тенге. Решением специализированного межрайонного экономического суда от 5 сентября 2008 г. заявление удовлетворено.

Согласно Закону от 24 декабря 1998 г. «О республиканском бюджете на 1999 год» с 1 января 1999 г. все платежи во внебюджетные фонды упразднены и установлено обязательное исчисление и уплата социального налога. Статьей 317 Налогового кодекса в редакции на 2004 г. установлена плавающая ставка социального налога пропорционально размеру облагаемого дохода работника. На основании предписания от 27 марта 2007 г. Налоговым комитетом проведена комплексная налоговая проверка Товарищества за 2004 г. По результатам проверки составлен акт, и вынесено уведомление от 14 мая 2008 г. о начислении социального налога в сумме 526 230 тенге и пени в сумме 149 670 тенге. Согласно акту налоговой проверки основанием к начислению явилось занижение налогоплательщиком социального налога за 2004 г. в результате неправильного применения ставки, тогда как имеется контракт от 1994 г., которым ставка социального налога установлена в размере 32%.

Как видно из материалов дела, Товарищество осуществляет свою деятельность на основании Договора на разведку, разработку, добычу, переработку и сбыт нефти, заключенного 31 мая 1994 г. между Правительством Республики Казахстан и совместным предприятием. Статьей 14 договора предусмотрены налоги и платежи, за уплату которых ответственны совместное предприятие, а также казахстанская и турецкая стороны совместного предприятия. Совместно с Налоговым комитетом Министерства финансов Республики Казахстан совместным предприятием разработано Положение о налоговом режиме. Данным положением установлена стабильность налогового режима (п. 2): в случае изменений в законодательстве после даты подписания договора, которые приводят к невозможности дальнейшего соблюдения первоначальных условий договора или к существенному изменению его общих экономических условий, в установленном законодательством Республики Казахстан и договором порядке могут быть внесены изменения или поправки в договор, необходимые для восстановления экономических интересов сторон по состоянию на момент подписания договора. Такие согласованные изменения или поправки условий договора вносятся в течение 60 дней с момента письменного уведомления органа налоговой службы или совместного предприятия.

Согласно ст. 14.1 договора в случае улучшения или ухудшения положения совместного предприятия в связи с изменением в законодательстве, условия договора могут быть изменены с целью достижения баланса экономических интересов совместного предприятия и Республики Казахстан по взаимному согласию сторон.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что в связи с изменениями законодательства вследствие уменьшения ставки социального налога имело место улучшение положения ТОО.

Из приведенных далее норм положений договора видно, что в случае улучшения положения ТОО в связи с изменением законодательства условия договора могут быть изменены только с целью достижения баланса экономических интересов совместного предприятия и Республики Казахстан. Следовательно, для того чтобы стороны инициировали внесение изменений и дополнений в договор необходимо выявить обстоятельства нарушения баланса экономических интересов сторон. Вопрос о восстановлении экономического баланса интересов сторон контракта на недропользование требует исследования правовой природы и содержания понятия «экономический баланс интересов государства и недропользователя», где необходимо учитывать следующее:

1)  представляется, что рассматриваемое понятие относится к категории экономических понятий, которые лежат в основе правовых конструкций. В сфере недропользования данная категория используется для того, чтобы справедливым и равным образом обеспечить интересы сторон контракта;

2)  в основе рассматриваемого понятия лежит категория «экономического интереса», содержание которого также нуждается в определении;

3)  нормы действующего законодательства РК о восстановлении экономических интересов государства, также должны рассматриваться с точки зрения восстановления баланса интересов;

4)  так как вопрос о балансе экономических интересов на стадии изменения условий контракта ставится в связи с его нарушением и необходимостью его восстановления, то предполагаем, что во всех таких случаях речь идет о первоначальном балансе экономических интересов государства и недропользователя, в отличие от стадии заключения контракта;

5)  баланс экономических интересов государства и недропользователя относится к категории оценочных понятий, то есть в каждом конкретном случае его нарушения возникает необходимость его определения и установления факта его нарушения;

6)  нарушение баланса экономических интересов может быть как результатом действий (бездействий) участников контракта, изменения законодательства, так и результатом воздействия внешних факторов (например, роста мировых цен на нефть).

На основании изложенного полагаем, что понятие «баланс экономических интересов сторон контракта на недропользование» имеет экономическое содержание, которое, скорее всего, не исчерпывается интересами сторон, связанными с режимом налогообложения.

Кроме того, представляется, что переписку между товариществом и Министерством государственных доходов нельзя считать согласованным изменением договора не столько потому, что ТОО в своем письме не считало себя плательщиком социального налога, сколько потому, что в соответствии с п. 1 ст. 46 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 27 января 1996 года № 2828 «О недрах и недропользовании» условия контракта могутбыть изменены только при наличии письменного согласия обеих сторон.А в соответствии с постановлением Правительства РК от 27 мая 1998 г. № 484 «Об утверждении Положения о порядке заключения контрактов на проведение операций по недропользованию в Республике Казахстан» и «О порядке выдачи разрешений на передачу права недропользования в залог» (Положение о порядке заключения) изменение условий контракта и/ или дополнение контракта новыми условиями производятся в таком же порядке, как и заключение контракта (п. 22 Положения о порядке заключения). При этом экспертизе и согласованию подлежит измененный и/ или дополненный текст контракта. Порядок регистрации изменений и/ или дополнений в контракт на проведение операций по недропользованию аналогичен порядку регистрации контракта (п. 29 Положения о порядке заключения). Контракт на проведение операций по недропользованию, а также изменения и дополнения к нему вступают в силу со дня регистрации, если иные, более поздние, сроки не установлены соглашением сторон (п. 30 Положения о порядке заключения). Следовательно, переписку между товариществом и Министерством государственных доходов нельзя считать согласованным изменением договора, так как она не может быть признана изменениями условий контракта и/ или дополнениями контракта, в установленном порядке прошедшими экспертизу и зарегистрированными. Даже при наличии в переписке согласия товарищества на внесение изменений, договор о внесении изменении и дополнений в Договор на разведку, разработку, добычу, переработку и сбыт нефти, не считается при данных обстоятельствах заключенным.

Помимо норм национального законодательства и условий договора, вопросы уплаты налогов являются предметом регулирования Международных договоров РК, которые имеют приоритет перед национальным законодательством.

В настоящее время РК является участницей договора к Энергетической хартии(г. Лиссабон, 17 декабря 1994 г.)с изменениями, внесенными Поправкой к связанным с торговлейПоложениям Договора к Энергетической хартииот 24 апреля 1998 года), ратифицированном УказомПрезидента РК от 18 октября 1995 г. № 2537.

Нефть и нефтепродукты с соответствии с указанным договором относятся к энергетическим материалам и продуктам (Приложение ЕМ I). В статье 1 ДЭХ «Определения» даются имеющие для настоящего анализа значение определения «Хозяйственной деятельности в энергетическом секторе», «Инвестиций», «Инвестор». Данные положения позволяют иностранного участника совместного предприятия (ТОО) рассматривать в качестве иностранного инвестора. Согласно информации (по состоянию на октябрь 2009 года /Обновленной информации нами не обнаружено.EnergyCharterSecretariat, BoulevarddelaWoluwe 56, B- 1200 Brussels. Tel: [phone] / Fax: [phone] E-Mail: [e-mail]. https://www.encharter.org/), полученной с официального сайта Секретариата Энергетической хартии, в число подписавших сторон хартии, передавших ратификационные грамоты/ акты о присоединении к Договору на хранение Депозитарию входят Казахстан (06.08.1996 г.) и Турция (05.04.2001 г.).

С учетом того, что Турция и Казахстан приняли на себя обязательства, вытекающие из ДЭХ перед инвесторами других Договаривающихся государств, обратимся к соответствующим его положениям. Целью ДЭХ является обеспечение основного стандарта режима для иностранных инвесторов. Согласно пункту (1) статьи 10 каждая ДС поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам для осуществления инвестиций. Такие условия включают обязательства предоставлять без исключения инвестициям инвесторов других ДС справедливый и одинаковый режим. Инвестиции постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью. Ни при каких обстоятельствах таким инвестициям не должен предоставляться режим менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами.

Защита от дискриминации является одним из наиболее важных компонентов в создании благоприятного инвестиционного климата (ст. 10 (7) ДЭХ). ДС не разрешается вводить индивидуальные изъятия из принципа недискриминации для осуществленных инвестиций. Тем не менее статья 21 ДЭХ в принципе исключает вопросы налогообложения из сферы применения соглашения. Однако, статья 21 не исключает полностью вопросы налогообложения. Согласно пункту (3) статьи 21 в вопросах инвестиций к налоговым мерам ДС, за исключением налоговых мер в отношении дохода или капитала, применяется принцип недискриминации. Однако в соответствии с пунктами (i) (а) и (b) п. (7) ст. 21 ДЭХ термин «Налоговая Мера» включает любое касающееся налогов положение национального законодательства Договаривающейся Стороны или ее административно-территориальной единицы или ее органа местного самоуправления, а налогами на доход или капитал считаются все налоги, которыми облагаются совокупный доход, совокупный капитал или составные части дохода или капитала, включая налоги на доходы от отчуждения собственности, налоги на имущество, наследство и дарение или аналогичные по существу налоги, налоги на общие суммы заработной платы или жалованья, выплачиваемых предприятиями, а также налоги на прирост стоимости основного капитала.

В соответствии с п. 3 Инструкции № 46 «О порядке исчисления и уплаты социального налога, утвержденной приказом Министерства государственных доходов Республики Казахстан от 10 февраля 1999 года № 49» объектом налогообложения социальным налогом является фонд оплаты труда. В состав фонда оплаты труда включаются все виды заработков, различных премий, доплат, надбавок, выплат, пособий отдельных социальных льгот, включая денежные суммы, начисленные работникам в соответствии с законодательством за неотработанное время, начисленные в денежной или натуральной форме (независимо от источника финансирования). Следовательно, в соответствии с ДЭХ принцип недискриминации не применим к изменениям налогового законодательства РК в части социального налога, которые согласно изложенному относятся к налоговым мерам в отношении дохода или капитала.

Все изложенное свидетельствует о том, что на основании норм Договора к Энергетической хартии, участниками которого являются РК и Турция, улучшения налогового режима, установленные текущим законодательством, не подлежат применению в отношении ТОО, поскольку ДЭХом налоговые меры в отношении дохода или капитала исключены из сферы применения принципа недискриминации, который обязывает принимающие страны предоставлять инвестициям инвесторов других ДС и их соответствующей деятельности режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесторов или инвесторов других стран в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.

На основании изложенного, полагаем, в обоснование принятия решения судом должны быть исследованы гарантии иностранных инвесторов, предоставляемые международными договорами РК.

Приведенный анализ показал, на наш взгляд, что суд надзорной инстанции 20 мая 2009 года обоснованно отменил решение специализированного межрайонного экономического суда Актюбинской области от 5 сентября 2008 г. и постановление коллегии по гражданским делам Актюбинского областного суда от 15 октября 2008 г. с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении заявления ТОО. Однако его обоснование представляется недостаточным.

9. Указанной нормой международного договора достаточно подробно регламентирована процедура рассмотрения спора в связи с капиталовложениями, возникшего между сторонами по договору, предусматривающая возможность разрешения спора в порядке арбитражного (третейского) разбирательства, либо рассмотрения дела национальным судом стороны при наличии письменного соглашения между сторонами по договору. Однако, вопреки условиям международного договора, истец по-настоящему не предпринял каких-либо мер к заключению с ответчиком соглашения об избрании третейского суда (арбитража) для рассмотрения возникшего спора и обратился в городской суд, определив подсудность дела по своему усмотрению и выбору, что противоречит требованиям международного договора, предусматривающего принцип договорной подсудности.

Истец, банк второго уровня, обратился в суд с иском к алматинскому филиалу американского Фонда о взыскании с него убытков, прямых затрат, неполученного дохода, понесенных истцом в результате отказа ответчика об инвестировании Банка путем приобретения 50% акций Банка второго уровня на сумму 1 950 000 долларов США, по условиям предварительного соглашения от 07.12.1998 года.

Определением суда от 17.10.2001 года ходатайство истца о принятии мер по обеспечению иска было удовлетворено и в целях его обеспечения наложен арест на имущество ответчика. Одновременно должникам ответчика было запрещено исполнить по отношению к фонду какие-либо денежные обязательства и передавать имущество. В части наложения ареста на банковские счета ответчика ходатайство истца оставлено без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, принимая указанное дело к своему производству, суд исходил из общих принципов подсудности, закрепленных в ст. ст. 28, 32, 416, 418 ГПК РК, регулирующих порядок рассмотрения гражданских дел, с участием иностранных организаций и их филиалов и представительств, на территории Республики Казахстан. Поскольку соглашение, заключенное между сторонами 07.12.1998 г. и именуемое как «Предварительное изложенное условие», квалифицированное судом в качестве предварительного договора, не содержало каких-либо арбитражных оговорок, суд первой инстанции пришел к выводу о подсудности дела суду общей компетенции, ввиду отсутствия согласия сторон на передачу возникших споров на рассмотрение третейского суда.

Однако суд надзорной инстанции не согласился с указанными доводами суда первой инстанции и постановил исковое заявление оставить без рассмотрения, сославшись на два соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством США от 19.05.1992 г.: «О стимулировании капиталовложений», вступившее в силу с момента подписания, а также договор «О поощрении и взаимной защите капиталовложений», вступивший в силу с 12.01.1994 года.
Суд считает, что в данном случае, международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, предусмотрена предварительная процедура согласования участниками спора, связанного с капиталовложениями, арбитража (третейского суда), уполномоченного на разрешение возникшего спора. Однако, вопреки условиям международного договора, истец по настоящему делу не предпринял каких-либо мер к заключению с ответчиком соглашения об избрании третейского суда (арбитража) для рассмотрения возникшего спора и обратился в городской суд, определив подсудность дела по своему усмотрению и выбору, что противоречит требованиям международного договора, предусматривающего принцип договорной подсудности.

Согласно преамбуле Соглашения между Правительством Республики Казахстан и ПравительствомСоединенных Штатов Америки о стимулировании капиталовложений(г. Вашингтон, 19 мая 1992 г.) Правительство Республики Казахстан и Правительство Соединенных Штатов Америки заключили договор, подтверждая свое общее желание поощрять хозяйственную деятельность в Республике Казахстан, которая способствует развитию экономических ресурсов и производственного потенциала Республики Казахстан, и, признавая, что этой цели может способствовать страхование (включая перестрахование) инвестиций, предоставление займов и гарантий, которые обеспечиваются полностью или частично Правительством Соединенных Штатов Америки и предоставляются Корпорацией частных зарубежных инвестиций (ОПИК) - агентством Правительства Соединенных Штатов Америки. Статья 5 соглашения регламентирует порядок разрешения споров между Правительством Соединенных Штатов Америки и Правительством Республики Казахстан, касающихся толкования настоящего соглашения или которые, по мнению одного из правительств, затрагивают вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых Покрытие было предоставлено, будет разрешаться, насколько это возможно, путем переговоров между двумя правительствами. Если по истечении шести месяцев после обращения о переговорах оба Правительства не разрешат спор соглашением, спор, включая вопрос о том, представляет ли такой спор вопрос международного права, будет передан по инициативе любого правительства в третейский суд для разрешения в соответствии с пунктом (б) настоящей статьи. Как видно из приведенных положений Соглашения о стимулировании капиталовложений, порядок разрешения споров, предусмотренный ст. 5 соглашения, применяется:

1)  для разрешения споров между Правительством Соединенных Штатов Америки и Правительством Республики Казахстан;

2)  для разрешения споров, касающихся толкования настоящего соглашения или которые, по мнению одного из правительств, затрагивают вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых покрытие было предоставлено.

Из материалов дела следует, что рассматриваемый спор о взыскании с ответчика убытков, прямых затрат, неполученного дохода, понесенных истцом, возник между истцом - банком второго уровня и ответчиком - фондом в результате отказа ответчика от предварительного договора об инвестировании банка путем приобретения 50% акций банка. Согласно п. 5 ст. 390 Гражданского кодекса Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года (Общая часть) в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения предусмотренного им договора, она обязана возместить другой стороне вызванные этим убытки, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Следовательно, рассматриваемый спор не может быть квалифицирован как спор между Правительством Соединенных Штатов Америки и Правительством Республики Казахстан, касающийся толкования настоящего соглашения, или который, по мнению одного из правительств, затрагивают вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых покрытие было предоставлено.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Договора между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Вашингтон, 19 мая 1992 года), регламентирующей порядок разрешения споров в связи с капиталовложениями, в качестве последних определяютсяспор между Стороной и вкладчиком другой Стороны (при этом Сторонами Договора в соответствии с преамбулой именуются Республика Казахстан и Соединенные Штаты Америки) по поводу:

(а) договора о капиталовложении между Стороной и этим вкладчиком;

(b) разрешения на капиталовложение, выдаваемого этому вкладчику органом Стороны, ведающим иностранными капиталовложениями;

(с) предполагаемого нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении вкладчика другой Стороны или его капиталовложения.

При этом согласно пункту 2 рассматриваемой статьи Договора, в случае если спор не может быть урегулирован миролюбиво, он может быть:

(а) передан вкладчиком в суд или административный трибунал Стороны, являющейся Стороной в споре; или

b) разрешен в соответствии с применимыми, ранее согласованными процедурами для разрешения споров; или

(с) разрешен в соответствии с условиями пункта 3, согласно которому, при условии, что вкладчик не приступил к разрешению спора согласно подпунктам (а) и (b) пункта 2 выше и что прошло шесть месяцев с даты возникновения спора, вкладчик может согласиться в письменной форме на передачу спора для урегулирования путем обязывающего арбитража.

Однако приведенные положения Договора о порядке разрешения споров, предусматривающем возможность разрешения спора путем обязывающего арбитража, неприменимы к рассматриваемому в анализируемом решении суда спору, так как последний в соответствии с положениями п. 1 ст. 6 Договора не может быть квалифицирован как спор между Республикой Казахстан или Соединенными Штатами Америки и вкладчиком Соединенных Штатов Америки или Республики Казахстан по поводу договора окапиталовложении между стороной и этим вкладчиком, либо по поводу разрешения на капиталовложение, выдаваемого этому вкладчику органом стороны, ведающим иностранными капиталовложениями, либо по поводу предполагаемого нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении вкладчика другой стороны или его капиталовложения. В соответствии с п. 1 ст. 390 ГК РК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Согласно п. 1) а) ст. 1 договора «капиталовложение» означает любые капиталовложения на территории одной из сторон, принадлежащие либо контролируемые непосредственно или косвенно гражданами или компаниями другой стороны, такие как акции, долговые обязательства, контракты по оказанию услуг и осуществлению капиталовложений. В этой связи полагаем, что нет оснований для определения предварительного договора, согласно которому фонд обязуется только заключить договор о приобретении 50% акций банка, в качестве договора о капиталовложении.

Следует отметить, что пунктом 1 ст. 7 договора предусмотрено, что любой спор между сторонами относительно толкования или применения настоящего договора, который не был разрешен путем консультаций или иным путем по дипломатическим каналам, будет передан по просьбе любой из сторон в третейский суд для вынесения обязывающего решения в соответствии с применимыми нормами международного права.Однако нет оснований для рассмотрения спора между истцом - банком второго уровня и ответчиком - фондом о взыскании с ответчика убытков, прямых затрат, неполученного дохода, понесенных истцом в результате отказа ответчика от предварительного договора о приобретении 50% акций банка, в качестве спора между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки относительно толкования или применения настоящего договора, который не был разрешен путем консультаций или иным путем по дипломатическим каналам.

На основании вышеизложенного полагаем, что позиция суда надзорной инстанции о нарушении условий международного договора, согласно которому истец должен был предпринять какие-либо мер к заключению с ответчиком соглашения об избрании третейского суда (арбитража) для рассмотрения возникшего спора, а его обращение в городской суд и определение подсудности дела по своему усмотрению и выбору противоречит требованиям международного договора, предусматривающего принцип договорной подсудности, представляется необоснованной.

10. Согласно Закону Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» под инвестиционным спором понимается любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями. Споры иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан, в том числе с государственными органами Республики Казахстан, не относящиеся к категории инвестиционного спора, разрешаются судебными органами Республики Казахстан в соответствии с законодательством Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами или соглашением сторон. В материалах дела контракта или соглашения между Республикой Казахстан и иностранным инвестором не имеется.

Прокурор области обратился в суд с иском в интересах государства. В обоснование требований указал, что проведенной областной природоохранной прокуратурой проверкой установлено, что ЗАО ведет добычу ураномолибденовых руд на месторождении с нарушениями законодательства. В частности, в нарушение требований ст. 20, ст. 29 Закона «Об охране окружающей среды» не производится нормативная плата за загрязнение окружающей среды. Согласно акту сверки на 19 января 2001 года ответчик имеет задолженность по платежам в фонд охраны окружающей среды в сумме 107 491 395 тенге, в том числе пеня 9 294 513 тенге. Данную сумму истец просит взыскать в доход государства.

Определением областного суда от 12 апреля 2001 года производство по делу прекращено в связи с выбором иностранным инвестором иной процедуры разрешения спора и невозможностью рассмотрения дела в порядке гражданского судопроизводства. Суд разъяснил последствия прекращения производства по делу.

В частном протесте прокурор, участвовавший по делу, поставил вопрос об отмене определения суда и направлении дела на новое рассмотрение по тем основаниям, что суд ошибочно истолковал, что возникший спор относится к инвестиционному спору.

В то же время суд надзорной инстанции заключил, что доводы протеста о том, что правоотношения между государством и природопользователем по поводу платы за загрязнение окружающей среды не должны регулироваться инвестиционным законодательством, являются убедительными. Также обоснованным представлен и довод, что суд области не вправе ссылаться на пп. 2 п. 2 ст. 27 Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях», так как договора либо контракта на разработку недр, в котором оговорен иной порядок оплаты установленных сборов за пользование природными ресурсами, суду не представлено.

Из материалов дела видно, что Компанией на торгах 30 апреля 1999 года приобретен имущественный комплекс, 21 мая 1999 года зарегистрировано юридическое лицо ЗАО. Из учредительных документов видно, что одним из видов деятельности является добыча, обогащение и переработка минерального сырья, в частности, ураномолибденовых руд. Следовательно, ЗАО является природопользователем.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что компания является иностранным инвестором, а ЗАО - предприятием с иностранным участием, на которые могут быть распространены нормы о гарантиях стабильности законодательства, предусмотренные положениями Закона РК от 27 декабря 1994 года № 266 «Об иностранных инвестициях» по следующим основаниям:

1) такие виды деятельности, как добыча, обогащение и переработка минерального сырья, ураномолибденовых руд не могут осуществляться ЗАО без и лицензии и контракта на недропользование, так как для этого необходимо стать обладателем права недропользования. В соответствии с п. 1 ст. 12 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 27 января 1996 года № 2828 «О недрах и недропользовании», действовавшего на момент регистрации ЗАО, право недропользования возникает путем: предоставления права недропользования; передачи права недропользования; перехода права недропользования в порядке универсального правопреемства. Согласно п. 1 ст. 13 Указа о недрах предоставление права недропользования на разведку, добычу, строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с добычей, производится на основе лицензии и контракта. Статья 21 указа устанавливает, что лицензия на право разведки и/ или добычи предоставляется, как правило, на основе конкурса инвестиционных программ. Следовательно, ЗАО является недропользователем и инвестором;

2) ссылка суда на Закон об иностранных инвестициях также дает основание предположить, что компания является иностранным инвестором. В соответствии с материалами Казинформа компания зарегистрирована в оффшорной зоне на Кипре, согласно контракту - занимается добычей урана;

3) компания является иностранным инвестором в соответствии с положениями ст. 1 Закона об иностранных инвестициях, определяющих понятие «инвестиции» и «иностранные инвестиции». В соответствии с п. 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях гарантии для иностранных инвесторов, предусмотренные статьями 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 27 закона, применяются также к защите интересов предприятий с иностранным участием, в уставном фонде которых доля иностранных инвесторов составляет не менее 35 процентов, или в денежном эквиваленте не менее 1 миллиона долларов США.

В соответствии со ст. 1 Закона об иностранных инвестициях «инвестиционный спор» определяется как любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями, в том числе спор, связанный с:

- действиями уполномоченных государственных органов, нарушающих права и интересы иностранных инвесторов, предусмотренные настоящим законом, иным законодательством Республики Казахстан или применимым правом;

- действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности;

- любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором;

- осуществлением иностранных инвестиций.

На основании изложенного в качестве инвестиционного спора может рассматриваться не только спор связанный с любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором. В соответствии с нормами Закона об иностранных инвестициях позицию суда надзорной инстанции о том, что суд области не вправе был ссылаться на пп. 2 п. 2 ст. 27 Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях», так как договора либо контракта на разработку недр, в котором оговорен иной порядок оплаты установленных сборов за пользование природными ресурсами, суду не представлено, нельзя признать обоснованной.

Для определения рассматриваемого спора в качестве инвестиционного, необходимо установить, подпадает ли такой спор под изложенное понятие инвестиционного спора. Так, из обстоятельств дела следует, что прокурор области обратился в суд с иском в интересах государства. Такой спор на основании изложенного понятия инвестиционного спора может быть признан таковым, если спор, связан с 1) действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности; 2) любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором; 3) осуществлением иностранных инвестиций.

Суд не обосновал, что спор о взимании в доход государства задолженности по платежам в фонд охраны окружающей среды в сумме 107 491 395 тенге, в том числе пеня 9 294 513 тенге, по всем изложенным основаниям не является инвестиционным. Предметом исследования не было содержание договора о приобретении имущественного комплекса, договора о создании совместного предприятия и их правовая природа.

Мы не можем установить, являются ли указанные договоры основанием возникновения права недропользование. С учетом содержания учредительных документов, мы можем только предположить о наличии лицензий, дающих право на проведение операций по недропользованию. В случае установления наличия соглашения, необходимо определить его содержание. В частности, есть ли в таком соглашении условия о нормативной плате за загрязнение окружающей среды. При наличии таких условий, можно предположить, что спор связан с любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором. При отсутствии таких условий, основанием для признания спора инвестиционным могут быть такие основания, как 1) действия иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности; 2) осуществление иностранных инвестиций.

Как указано в материалах дела, спор возник вследствие нарушения инвестором требований ст. ст. 20, 29 Закона Республики Казахстан от 15.07.1997 года № 160-1 «Об охране окружающей среды», которыми предусмотрена нормативная плата за загрязнение окружающей среды. Согласно преамбуле данного закона он определяет правовые, экономические и социальные основы охраны окружающей среды в интересах настоящего и будущих поколений и направлен на обеспечение экологической безопасности, предотвращение вредного воздействия хозяйственной и иной деятельности на естественные экологические системы, сохранение биологического разнообразия и организацию рационального природопользования. Следовательно, спор, возникший из действий ЗАО, нарушающих требования по произведению нормативной платы за загрязнение окружающей среды, не может рассматриваться как спор, связанный с действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности, т.е. как инвестиционный спор по указанному основанию.

Понятие «осуществление инвестиций» Законом об иностранных инвестициях не определяется. Однако в ст. 1 данного закона определяется понятие «инвестирование», которое позволяет предположить, что под осуществлением инвестиций следует понимать совершение инвестором действий по вложению всех видов имущественных и интеллектуальных ценностей в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли (дохода). В этой связи также полагаем, что спор, возникший из действий ЗАО, нарушающих требования по произведению нормативной платы за загрязнение окружающей среды, не может квалифицироваться как инвестиционный, то есть как спор, связанный с осуществлением инвестиций.

Таким образом, наличие контракта или соглашения между Республикой Казахстан и иностранным инвестором не является единственным основанием отнесения спора к категории инвестиционных. Более того, не всегда наличие такого контракта или соглашения может быть достаточным для квалификации возникшего спора в качестве инвестиционного. Поэтому представляется, что позиция суда надзорной инстанции об обоснованности доводов протеста не аргументирована надлежащим образом.

Кроме того, полагаем, что позиция истца и суда надзорной инстанции о том, что правоотношения между государством и природопользователем по поводу платы за загрязнение окружающей среды не должны регулироваться инвестиционным законодательством, представляется безотносительной к вопросам применения Закона об иностранных инвестициях к рассматриваемому спору. Нормы Закона об иностранных инвестициях применяются к рассматриваемым спорам в отношениях по использованию иностранным инвестором предоставленных ему в соответствии с данным законом гарантий (ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). Эти гарантии широко использовались для стимулирования инвестиций, прежде всего для привлечения в экономику Казахстана долгосрочных иностранных капиталовложений. Предоставлением гарантии государство приняло на себя в одностороннем порядке обязанность непосредственно или путем наложения обязанности на надлежащие государственные органы защитить интересы лиц, охватываемых гарантированной сферой. В этом их отличие от гарантий как способа обеспечения обязательств в гражданских правоотношениях. Правовая природа государственной гарантии отражает ее односторонний нормативный и публичный характер, и как следствие, ее более высокую юридическую силу, нежели обычная правовая норма. Такие случаи применения норм Закона об иностранных инвестициях по гарантиям иностранных инвесторов не могут признаваться регулированием правоотношений между государством и природопользователем по поводу платы за загрязнение окружающей среды.