Трудовой договор и применимое право
Вводные положения
При заключении трудовых договоров с иностранным элементом возможны различные варианты:
1) национальное юридическое лицо, учредителями или собственниками (полностью) которого являются граждане или юридические лица Республики Казахстан заключает договор с иностранцем;
2) национальное юридическое лицо, учредителями или собственниками (полностью или частично) которого являются иностранные граждане или юридические лица, заключает договор с иностранцем;
3) национальное юридическое лицо через основную компанию или через филиал или представительство заключает договор с гражданином РК;
4) иностранное юридическое лицо через основную компанию или через филиал или представительство заключает договор с иностранцем.
В каждом из этих вариантов возможно возникновение коллизионных вопросов, но в настоящей статье основное внимание будет обращено на четвертый вариант, когда сторонами трудового договора являются иностранное юридическое лицо и иностранец.
Этот вариант остается неизученным в трудовом и международном частном праве, хотя здесь, оказывается, есть ряд спорных моментов.
Какие коллизионные проблемы возникают в данном случае?
Филиал иностранного юридического лица: применимое право
В трудовом праве обычно применяется коллизионная привязка «lexlocilaboris» – закон места работы. Но в некоторых странах действует привязка «lexvoluntatis» – закон, выбранный сторонами соглашения. Какая коллизионная привязка применяется в Казахстане? Ответ на этот вопрос можно получить из анализа трудового законодательства. До 2 июня 2007 г. в Казахстане действовал Закон Республики Казахстан от 10 декабря 1999 г. № 493-I «О труде в Республике Казахстан» (Закон о труде). Он был отменен Трудовым кодексом Республики Казахстан, который был принят 15 мая 2007 г. и вступил в силу 2 июня 2007.
Пункт 2 ст. 9 Трудового кодекса гласит: «Действие настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено законами и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, распространяется на:
1) работников, в том числе на работников организаций, расположенных на территории Республики Казахстан, собственниками имущества, участниками или акционерами которых являются иностранные физические или юридические лица;
2) работодателей, в том числе на организации, расположенные на территории Республики Казахстан, собственниками имущества, участниками или акционерами которых являются иностранные физические или юридические лица».
Анализ этой статьи показывает, что как общее правило в Казахстане закреплен принцип «lexlocilaboris». Однако нерешенным остался вопрос, применяется ли право РК к случаям, когда иностранный работник работает в филиале юридического лица, находящегося за рубежом. Данный вопрос возникает из-за того, что в п. 2 ст. 9 Трудового кодекса говорится только об организациях, расположенных на территории Республики Казахстан. Но по законодательству РК под организацией понимается юридическое лицо (ст. ст. 33, 34, 38, 94, 105, 107, 110 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Филиал иностранного юридического лица в Казахстане не является организацией, поэтому п. 2 ст. 9 Трудового кодекса на отношения филиала с его работниками не распространяется. Поскольку трудовые отношения иностранного гражданина с филиалом иностранного юридического лица трудовым законодательством РК не урегулированы, необходимо выяснить, какими законами они регулируются. Здесь должно быть применено правило п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Республики Казахстан: «К семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающих признакам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не урегулируются соответственно семейным, трудовым законодательством, законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды».
Пункт 1 ст. 1 ГК РК гласит: «Гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения».
В соответствии с пунктом 3 ст. 1 ГК РК, в случае неприменимости норм трудового законодательства, применяется гражданское законодательство Казахстана. Естественно, если в трудовом контракте одной из сторон выступает филиал, его правовое положение определяется Гражданским кодексом. В соответствии с ГК РК филиал не является юридическим лицом (п. 3 ст. 43 ГК РК). В силу этого он не является субъектом гражданского оборота и не может от своего имени заключать договоры. Договоры, заключаемые от имени филиала, по закону заключаются юридическим лицом (п. 2 ст. 43 ГК РК). Однако основным вопросом, требующим применения норм гражданского законодательства Казахстана, является вопрос о применимом праве для контракта, заключенного иностранным работником с иностранной организацией через ее филиал, расположенный в Казахстане. Как вытекает из ранее сказанного, в Трудовом кодексе этот вопрос не решен. К сожалению, в трудовом законодательстве РК отсутствуют коллизионные нормы, хотя мы ставили в период обсуждения проекта Трудового кодекса вопрос об их включении в Трудовой кодекс, однако они так и нашли в нем своего отражения. В силу того, что данный вопрос в трудовом законодательстве не решен, в соответствии с п. 3 ст. 1 ГК РК подлежат применению нормы гражданского законодательства Казахстана. Из коллизионных норм ГК РК здесь применимы нормы о договоре, ибо трудовой контракт – это договор, отвечающий признакам п. 1 ст. 1 ГК РК и имеющий гражданско-правовую природу.
Согласно п. 1 ст. 1113 Гражданского кодекса РК «при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся:
1) продавцом – в договоре купли-продажи;
2) дарителем – в договоре дарения;
3) арендодателем или наймодателем– в договоре имущественного найма (аренды);
4) ссудодателем – в договоре безвозмездного пользования имуществом;
5) подрядчиком – в договоре подряда;
6) перевозчиком – в договоре перевозки;
7) экспедитором – в договоре транспортной экспедиции;
8) кредитором – в договоре займа или ином кредитном договоре;
9) поверенным – в договоре поручения;
10) комиссионером – в договоре комиссии;
11) хранителем – в договоре хранения;
12) страховщиком – в договоре страхования;
13) поручителем – в договоре поручительства;
14) залогодателем – в договоре залога;
15) лицензиаром – в лицензионном договоре о пользовании исключительными правами».
Поскольку трудовой договор в п. 1 отдельно не назван, к нему должен применяться п. 4 ст. 1113 ГК РК, согласно которому «к договорам, не перечисленным в пункте 1 настоящей статьи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан».
Эта коллизионная привязка называется «leхvenditoris» (закон страны продавца) и означает применение к контрактам, заключенным между иностранным юридическим лицом и иностранным гражданином права страны, где имеет место жительства сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. Такое исполнение в трудовом контракте осуществляет работник. В качестве одного из доказательств справедливости данного вывода также является тот факт, что по своему содержанию наиболее близким гражданско-правовым договором к трудовому договору является договор подряда, и правовое положение подрядчика, которое аналогично положению работника в трудовом договоре. Между тем, как уже было указано выше, согласно п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан «при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся ... подрядчиком – в договоре подряда».
Согласно п. 1 ст. 16 ГК РК «местом жительства признается тот населенный пункт, где гражданин постоянно или преимущественно проживает...».
Точного определения термина «преимущественно проживает» в законодательстве РК нет, но применительно к иностранцам есть их разделение на постоянно проживающих и временно пребывающих в РК (ст. 4 Закона РК от 19 июня 1995 г. «О правовом положении иностранных граждан»). Чтобы быть признанным постоянно проживающим, иностранному гражданину необходимо получить на то разрешение и вид на жительство. Только такие иностранные граждане могут быть признаны постоянно или преимущественно проживающими в РК. Следовательно, если исходить из данной коллизионной привязки, применимым правом должно признаваться право государства, где создано юридическое лицо. В качестве возможного аргумента о применении права РК к рассматриваемым контрактам может выступать тот факт, что с целью принятия на работу иностранных граждан, иностранное юридическое лицо как работодатель должно было получить разрешение в Министерстве труда и социальной защиты населения РК на привлечение иностранной рабочей силы. Это, на первый взгляд, можно трактовать как доказательство того, что в отношении контрактов иностранных граждан применяется право РК. Однако при этом следует отметить, что в соответствии с п. 3.2 Правил определения квоты, условия и порядок выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан, утвержденных постановлением Правительства РК от 19 июня 2001 г. № 831 (в редакции постановления Правительства РК от 17 декабря 2007 г. № 1242) /1/ необходимо также получение разрешения на работу в отношении иностранных граждан, имеющих трудовые отношения с иностранными работодателями и находящихся в командировке в Казахстане для оказания услуг казахстанским контрагентам, если срок такой командировки превышает 60 дней в течение одного календарного года. Таким образом, необходимость получения разрешения на работу в Казахстане не может являться обоснованием для применения казахстанского трудового права к трудовым правоотношениями. Обязанность получить разрешение действительно существует, но это не влияет никаким образом на решение коллизионных вопросов, связанных с трудовыми спорами. В Казахстане общепризнанным является деление норм права на публично-правовые и частноправовые. Несомненно, трудовое право относится к частноправовым отраслям и входит в гражданское право в широком смысле слова. Это подтверждается тем фактом, что международное трудовое право входит как составная часть в международное частное право. Именно здесь, как в частном праве, действуют коллизионные привязки, в том числе такие как «lexvoluntatis» и «lexvenditoris». Другое дело – необходимость получения разрешений Министерства труда. Это административное право Казахстана, и это публичные нормы, которые должны применяться в любом случае независимо от того, какое право будет выбрано в соответствии с коллизионными привязками трудового и гражданского права. То есть коллизионное право определяет выбор права частного, но это не касается публичных норм, которые в каждом государстве применяются к любым отношениям, возникающим на его территории независимо от коллизионных принципов, допускающих применение иностранного права. Вышесказанное можно подтвердить и примерами из судебной практики, которая довольно устойчива в понимании того, что трудовой договор заключается не с филиалом, а с юридическим лицом – головной компанией филиала. Приведу в качестве примера дело по иску Мизиковского А. к Центрально-Азиатско-Американскому фонду поддержки и предпринимательства (ЦААФПН). Мизиковский А. работал в ЦААФПП (США) в качестве менеджера по инвестициям и его вице-президентом, базировался в Казахстанском филиале фонда в г. Алматы. В июле 1999 г. должность Мизиковского А. была сокращена, и его уволили. Мизиковский обратился в Алматинский городской суд с иском о восстановлении на работе в соответствии со ст. 32 Гражданско-процессуального кодекса Республики Казахстан (по месту нахождения казахстанского филиала фонда) и подп. 2 п. 1 ст. 28 ГПК (участие в деле международной организации). Решением от 24 августа 1999 г. Алматинский городской суд оставил дело без рассмотрения, так как не был соблюден порядок предварительного досудебного разрешения спора. 10 декабря 1999 г. по повторному заявлению Мизиковского А. Алматинский городской суд рассмотрел дело и производством его прекратил как не подлежащее рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства. Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 1 марта 2003 г. определение Алматинского городского суда от 10 декабря 1999 г. о прекращении дела производством оставлено без изменения. Суды исходили из того, что трудовой договор был заключен не с филиалом, а с головной компанией – иностранным юридическим лицом. В деле Мизиковского основной спор заключался в определении подсудности, а не применимого права. Истец настаивал на подсудности дела судам Республики Казахстан, ответчик считал, что для этого нет оснований. Алматинский городской суд пришел к выводу, что «данное дело не может рассматриваться судом Республики Казахстан, поскольку трудовые отношения между сторонами возникли не на территории Республики Казахстан, а Мизиковский был принят на работу в США, согласно трудовому законодательству США, и спор должен быть разрешен судом того государства, законами которого он регулировался, в частности США». Однако одновременно суд решал и вопрос о применимом праве. Более того, неподсудность дела судам Республики Казахстан обосновывалась именно тем, что трудовое законодательство Казахстана неприменимо. В частности, как указывается в определении Алматинского городского суда от 10 декабря 1999 г., «эти все обстоятельства свидетельствуют о том, что трудовые отношения между истцом и ответчиком возникли не на территории Республики Казахстан и регулируются не казахстанским трудовым законодательством, а законами США, поэтому суд считает, что Мизиковский должен с исковыми требованиями обращаться в суд США». При этом основным доводом в пользу того, что трудовое законодательство неприменимо, в судебных решениях было то, что Алматинский офис ЦААФПП является филиалом, поэтому с ним не может быть заключен трудовой контракт. В частности, в определении от 10 декабря 1999 г. отмечается: «из письма-предложения о найме на работу Мизиковского от 15 мая 1998 г. и письма-расторжения трудового договора от 12 июля 1999 г. усматривается, что Мизиковский на работу был принят в соответствии с трудовым законодательством США и уволен с должности согласно законам США.Обоснованны в данном случае доводы представителя ответчика, что филиал не может быть ответчиком, т.к. договор о найме был заключен между организацией, находящейся в США, и гражданином этой страны». Верховный суд признал правильными все доводы Алматинского городского суда и подчеркнул, что «по настоящему делу организация-ответчик, в которой работал истец, находится на территории США, поэтому подсудность спора казахстанским судам исключается».
Трудовой договор и трудовые отношения
В п. 1 ст. 9 Трудового кодекса закрепляется, что Трудовой кодекс регулирует отношения:
1) трудовые;
2) непосредственно связанные с трудовыми;
3) социального партнерства;
4) по безопасности и охране труда.
Трудовые отношения – отношения между работником и работодателем, возникающие для осуществления прав и обязанностей, предусмотренные трудовым законодательством РК, трудовым, коллективным договорами подпункт 24) ст. 1);отношения, непосредственно связанные с трудовыми – отношения, складывающиеся по поводу организации и управления трудом, трудоустройства, профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников, социального партнерства, заключение коллективных договоров и соглашений, участия работников (представителей работников) в установлении условий труда в предусмотренных трудовым кодексом случаях, разрешение трудовых споров и контроль за соблюдением трудового законодательства РК (подпункт 29) ст. 1). Из этих определений вытекает, что, во-первых, отношения, регулируемые Трудовым кодексом, весьма разноплановы и не могут рассматриваться как однотипные; во-вторых, трудовые отношения составляют лишь часть этих отношений; в-третьих, отношения, непосредственно вытекающие из трудового договора, являются частью трудовых отношений. Следовательно, трудовые отношения можно разделить на два вида:
1) непосредственно вытекающие из трудового договора;
2) вытекающие из трудового законодательства РК и коллективного договора /2/.
Из этого вытекает, что не все права и обязанности работника и работодателя, закрепленные в трудовом договоре, являются непосредственно вытекающими из трудового договора. В трудовом договоре содержатся также права и обязанности, закрепленные в трудовом законодательстве РК и коллективном договоре. Такому пониманию соответствует понятие «трудовые обязанности», под которыми в Трудовом кодексе понимаются обязательства работника и работодателя, обусловленные нормативными правовыми актами РК, актом работодателя, трудовым, коллективным договорами (подпункт 30) ст. 1); исходя из моей концепции, что любой частноправовой договор, в том числе трудовой, является гражданско-правовым, я отношу отношения, непосредственно вытекающие из трудового договора, к гражданско-правовым /3/. В соответствии с п. 3 ст. 1 ГК РК к этим отношениям, как отмечалось выше, субсидиарно применяются нормы ГК РК. Однако при исполнении трудовых обязанностей могут возникнуть отношения, которые являются также гражданско-правовыми. Это обязательства из причинения вреда, причиненного здоровью и жизни работника в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Они не входят ни в одну из групп отношений, указанных выше. Можно было бы включить их во вторую группу: отношения, связанные с трудовыми. Но в этой группе ограниченный перечень отношений, носящих в основном административный характер, и гражданско-правовые отношения сюда не вписываются. Можно выделить пятую группу отношений: гражданско-правовые отношения, связанные с трудовыми, имея в виду обязательства из причинения вреда жизни и здоровью работника.
Трудовой договор или деликт?
Какое отношение имеют эти теоретические положения к применимому праву? Проблема заключается в том, что к договорам и к обязательствам из причинения вреда применяются различные коллизионные привязки. Поэтому от того, признаем ли мы данные отношения договорными или деликтными, зависит решение вопроса о том, право какой страны применяется: Казахстана или иностранного государства. Согласно п. 1 ст. 1117 ГК РК «права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда». Следовательно, в силу того, что трудовые отношения имели место в Казахстане, и вред был причинен в Казахстане, однозначно должно применяться право РК. Из этого обстоятельства делаются далеко идущие выводы. Ставится вопрос: регулируются ли деликтные акты также правом, которым регулируется договор? Делается предположение о маловероятности того факта, что контрактные соглашения, которые могут быть иным образом истолкованы для отнесения к праву другой юрисдикции, будут признаны в случае подачи деликтного иска в суд РК. Однако такие утверждения противоречат основным догмам гражданского права: при наличии договора не могут возникать между сторонами договора внедоговорные отношения. А деликт – это внедоговорные обязательства. В разделе VII ГК РК, посвященном международному частному праву, статья об обязательствах вследствие причинения вреда (ст. 1117) помещена в параграф шестой главы 62 ГК, который называется: «Внедоговорные обязательства». Следовательно, при наличии договора между сторонами деликтные обязательства по отношениям, регулируемым договором, возникать не могут. Ответственность должна возникать не как обязательство из причинения вреда, а как ответственность за нарушение договорного обязательства.
Понятие вреда в трудовом законодательстве
Проблема осложняется тем, что в Трудовом кодексе постоянно говорится о причинении вреда в трудовых отношениях. Например, в ст. 22 Трудового кодекса закрепляется, что работник имеет право на возмещение вреда, причиненного здоровью в связи с исполнением трудовых обязанностей (подпункт 11) ст. 1), работник обязан возмещать работодателю причиненный вред в пределах, установленных Трудовым кодексом (подпункт 7) п. 2). В ст. 23 Трудового кодекса закрепляется, что работодатель имеет право на возмещение вреда, нанесенного работником при исполнении трудовых обязанностей (подпункт 7) п. 1), работодатель обязан: страховать гражданско-правовую ответственность за причинение вреда жизни и здоровью работника при исполнении последним трудовых обязанностей (подпункт 14) п. 2), возмещать вред, причиненный жизни и здоровью работника, в соответствии с законодательством РК (подпункт 21) п. 2). В главе 14 Трудового кодекса, посвященной материальной ответственности сторон трудового договора, говорится об ответственности сторон трудового договора по возмещению причиненного ущерба (вреда) (ст. ст. 160-169 Трудового кодекса). Означает ли это, что стороны трудового договора отвечают друг перед другом по правилам деликта, то есть внедоговорного вреда, а не по правилам договорной ответственности? Я считаю, что не означает. Здесь необходимо применять те различия, которые существуют между отношениями, непосредственно вытекающими из трудового договора, с одной стороны, и трудовыми отношениями и отношениями, связанными с трудовыми, с другой стороны. Проанализируем с этой точки зрения понятие трудового договора, закрепленное в Трудовом кодексе:
– трудовой договор – письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату (подпункт 39) п. 1 ст. 1). В этом определении к договорным условиям относятся выполнение определенной работы и выплата заработной платы. Остальные условия также должны быть закреплены в договоре, однако их содержание определяется не договором, а законодательством, коллективным договором, актами законодательства. Здесь речь идет уже о трудовых обязанностях, а не об обязанностях, непосредственно вытекающих из трудового договора. В трудовых отношениях необходимо различать вред, причиненный в результате нарушения договорных обязанностей, и вред внедоговорный, не вытекающий из нарушения договорных обязательств. Основная договорная обязанность работника – выполнить работу, оговоренную трудовым договором. Основная обязанность работодателя – платить зарплату. За нарушение выплаты зарплаты работодатель несет ответственность, предусмотренную ст. 162 Трудового кодекса. За нарушение трудового договора работник несет ответственность, предусмотренную ст. 165-168 Трудового кодекса. Эта ответственность является договорной. Однако кроме договорной ответственности существует ответственность за нарушение трудовых обязанностей, не являющаяся договорной. Эту ответственность я в данной статье не рассматриваю. Помимо ответственности, возникающей в результате нарушения трудовых обязанностей, существует ответственность, возникающая в результате нарушения обязанностей, вытекающих из отношений, связанных с трудовыми отношениями. В нашем случае это гражданско-правовая ответственность за причинение вреда жизни и здоровью работника в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Это внедоговорное обязательство, деликт, причинение вреда жизни и здоровью работника. Ответственность здесь наступает по правилам деликта. В ГК РК в главе 47 «Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда» есть специальный §2 «Возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина». Нарушение трудовых обязанностей работником в главе 47 ГК РК никак не отражено. Здесь действуют правила главы 14 Трудового кодекса «материальная ответственность сторон трудового договора».
Необходимо различать:
1) нарушение обязательства, вытекающего из трудового договора, неисполнение обязанности трудового договора (работник причинил вред в процессе работы). Это договорный вред, и здесь применяются правила Трудового кодекса;
2) вред, причиненный работнику (его жизни и здоровью) в связи с исполнением им трудовых обязанностей (подп. в) п. 1 ст. 7, ст. 90, ст. 164 Трудового кодекса, ст. 936 ГК) по вине работодателя. В данном случае причинение вреда работнику допущено при исполнении им обязанностей, вытекающих из договора. Но он не нарушил этих обязанностей. Вред, причиненный ему, не связан с нарушением им своих договорных обязанностей. Это внедоговорный вред.
Однако как все же быть с тем обстоятельством, что в трудовом законодательстве все время говорится о причинении вреда сторонами трудового договора? Мне кажется, что это связано главным образом с неточностью формулировок в трудовом законодательстве. Здесь не очень сильно задумываются о соответствии терминов, используемых в трудовом законодательстве, терминам, используемым в гражданском законодательстве, из недр которого вышло трудовое законодательство. В то же время определенные попытки сблизить трудовое и гражданское законодательство по вопросу ответственности предпринимаются. Так, если в Законе о труде от 10 декабря 1999 г. использовался термин «вред, причиненный сторонами трудового договора» (ст. ст. 89-92), то в новом Трудовом кодексе уже применяется термин «причиненный сторонами трудового договора ущерб (вред)». Причем характерно, что когда имеется в виду материальная ответственность обеих сторон трудового договора (и работника, и работодателя), используется термин «ущерб (вред)» (ст. 160, п. 1 ст. 161, ст. 169 Трудового кодекса). Но когда говорится отдельно об ответственности работодателя и ответственности работника в случае нарушения ими обязанностей, непосредственно вытекающих из трудового договора, используется термин «ущерб» (п. 2 ст. 161, ст. ст. 162-167 Трудового кодекса). Термин «вред» используется только в случае деликта – внедоговорного обязательства, возникающего вследствие причинения вреда жизни и (или) здоровью работника в связи с исполнением им трудовых обязанностей, причем используется со ссылкой на гражданское законодательство РК (ст. 164 Трудового кодекса). Справедливости ради следует отметить, что такое разграничение в применении терминов выдерживается в Трудовом кодексе не всегда. В частности, в статьях 22 и 23 Трудового кодекса термин «вред» применяется не только в случаях причинения вреда жизни и здоровью работника (подпункт 11) п. 1 ст. 22, подпункты 14) и 21) п. 2 ст. 23 Трудового кодекса), но и когда речь идет об ответственности за неисполнение работником своих обязанностей, непосредственно вытекающих из трудового договора (подпункт 7) п. 2 ст. 22, подпункт 7) п. 1 ст. 23 Трудового кодекса). Я отношу это к техническим недоработкам, допущенным при разработке и принятии Трудового кодекса, когда переработали главу 14 об ответственности, то забыли внести соответствующие исправления в ст. ст. 22 и 23, которые вследствие этого вступили в отношении применяемых терминов в противоречие с главой 14 Трудового кодекса. Но в принципе такие нестыковки имеют терминологический характер и не влияют на существо отношений. Понятие «вред» применяется в теории гражданского права как одно из оснований гражданско-правовой ответственности (как договорной, так и внедоговорной). Другое дело, что к договорной ответственности применяется в основном термин «убытки», но, опять же, в теории гражданского права убытки рассматриваются как денежное выражение причиненного вреда или ущерба. Такое понимание убытков находит подтверждение в ГК РК. Статья 934 ГК РК, озаглавленная «Способы возмещения имущественного вреда», закрепляет: «Удовлетворяя требования о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за вред, полностью возместить причиненные убытки или возместить его в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.)». Из этого вытекает, что вред может быть возмещен в денежной форме (возмещение убытков) или в натуре. Возмещение убытков и возмещение в натуре – это два способа возмещения вреда. Норма об убытках помещена в Общей части ГК РК (п. 4 ст. 9) и применяется не только к договорным, но и внедоговорным обязательствам (с учетом особенностей обязательств из причинения вреда, установленных главой 47 ГК РК). В составе убытков выделяется реальный ущерб, то есть «убытки» и «ущерб» употребляются как равнозначные. В ГК РК в ряде случаев используется термин «ущерб» – в основном применительно к обязательствам, возникающим из сделок. К деликтам применяется термин «вред», хотя иногда встречается термин «убытки» (например, ст. 934 ГК РК). Интересен подход ГК РК к понятию морального вреда. Когда речь идет о внедоговорных обязательствах, применяется термин «моральный вред» (ст. ст. 951, 952 ГК РК). Когда же говорится о нарушении обязательства из сделки, используется термин «моральный ущерб». В ГК РК допускаются случаи, когда при наличии договора между сторонами применяется не договорная ответственность, а обязательства из причинения вреда. Но такие случаи являются исключением из общего правила и должны быть специально оговорены в законе. Едва ли не единственным таким случаем является ответственность за вред, причиненный вследствие недостатков товаров, работ, услуг. В ст. 947 ГК РК предусмотрено, что «вред», причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара (работы, услуги), а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях или не состоял. То есть наличие договорных отношений и договорных обязанностей не принимается во внимание. Это связано с тем, что в основном причинение вреда в данном случае носит внедоговорный характер и попытка как-то разделить договорную и внедоговорную ответственность может повлечь за собой ослабление защиты прав потребителя (потерпевшего). Следует отметить, кстати, что нормы ст. ст. 936-946 ГК РК применяются не только в связи с трудовыми отношениями. В ст. 936 говорится о вреде, причиненном жизни и здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, трудовых (служебных) обязанностей, обязанностей воинской службы. Это не означает, что обязательство по возмещению вреда становится договорным, трудовым (служебным) или воинским. Оно продолжает оставаться гражданско-правовым внедоговорным обязательством. Какой вывод можно сделать из этих рассуждений применительно к коллизионному праву? Поскольку ст. 1117 ГК РК расположена в параграфе «внедоговорные обязательства» и возмещение причиненного вреда является внедоговорным обязательством, ст. 1117 ГК РК может быть применима только к случаям материальной ответственности работодателя за вред, причиненный жизни и (или) здоровью работника (ст. 164). Эта ответственность наступает в соответствии со ст. 936-946 ГК РК и является внедоговорным гражданско-правовым обязательством. К остальным случаям материальной ответственности, предусмотренным главой 14 Трудового кодекса, ст. 1117 ГК РК неприменима. К ним применяются коллизионные нормы ГК, связанные с договорными обязательствами (ст. 1112-111 ГК РК).
Применение правила об обратной отсылке к трудовому договору
Интересен вопрос, может ли повлиять правило об обратной отсылке на решение вопроса о применимом праве в трудовых отношениях? Когда говорят об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны, имеются в виду случаи, когда коллизионная норма Казахстана указывает на применение права другой страны, а в коллизионном праве этой страны указывается на применение к данному отношению не своего, а иного права: или страны, на основании коллизионной нормы которой иностранное право подлежит применению (то есть Казахстана), или же третьей страны. В первом случае речь идет об обратной отсылке, во втором – об отсылке к праву третьей страны. Вопрос о возможности применения обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны является спорным и по-разному решается в законодательстве различных стран и международных соглашениях. Например, Закон о международном частном праве Польши признает оба вида отсылок. Обратная отсылка с теми или иными ограничениями признается в праве Австрии, Швейцарии, ФРГ, Венгрии. Не признается право обратной отсылки Римской конвенцией стран Общего рынка 1980 года о праве, применимом к договорам, и Гаагской конвенцией 1985 года о праве, применимом к договорам международной купли-продажи. В советском законодательстве, в том числе в Основах гражданского законодательства, этот вопрос никак не решался. Но арбитражная практика придерживалась тенденции недопущения обратной отсылки. В п. 1 ст. 1087 ГК РК закреплено правило об отсылке к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Это означает введение общего правила о недопущении обратной отсылки к праву третьей страны, так как коллизионное право страны, к которой отсылает право РК, не должно применяться. В то же время эта норма сформулирована как общее правило, допускающее исключение. Эти исключения содержатся в п. 2 ст. 1087 ГК РК. Они касаются норм, связанных с физическими лицами, причем не всех норм, а только связанных с личным законом физического лица (ст. 1094 ГК РК), дееспособностью физического лица (п. п. 2, 3, 5 ст. 1095 ГК РК), именем физического лица (ст. 1097 ГК РК). Это означает, что отсылка к иностранному праву по перечисленным статьям будет означать отсылку не к материальному праву, а к праву в целом, в том числе коллизионному. Если в коллизионном праве другого государства содержится отсылка к праву Казахстана или третьей страны, эта обратная отсылка к праву третьей страны будет применяться. Например, в соответствии со ст. 1094 ГК РКличным законом физического лица считается право страны, гражданином которой он является. Следовательно, дееспособность, например, швейцарца, постоянно проживающего в Казахстане, в соответствии с п. 2 ст. 1095 ГК РК (который дееспособность физического лица связывает с законом страны, гражданином которой он является) будет определяться законами Швейцарии. Однако коллизионное право Швейцарии связывает дееспособность физических лиц не с гражданством, а с местом жительства (ст. 39 Федерального закона Швейцарии от 18 декабря 1987 г. «О международном частном праве») /4/. Налицо обратная отсылка к праву Казахстана, и, следовательно, дееспособность этого швейцарца будет определяться по материальному праву Казахстана.
Однако к трудовому договору эти исключения неприменимы. Вопрос о применении обратной отсылки решается двояко, в зависимости от того, какое коллизионное право выбирает суд. Если он для определения применимого права выбирает коллизионное право РК (так, скорее всего, и будет, если спор рассматривается в Казахстане), то применяется ст. 1087 ГК РК. В соответствии с ней, если согласно казахстанскому законодательству должно применяться иностранное право, то отсылка будет сделана не ко всему праву конкретной страны, а только к материальному праву. Коллизионное право, даже если в нем предусмотрено применение права Казахстана (во многих странах к трудовым отношениям применяется право страны, где работник трудится, то есть в нашем случае право РК), применяться не будет. Это прямо вытекает из ст. 1087 ГК РК, запрещающей обратную отсылку к праву Казахстан. Если же суд применит коллизионное право иностранного государства (это наиболее вероятная ситуация при рассмотрении спора судом этого государства), ситуация будет выглядеть иной. Решение вопроса о том, будет применено в этом случае право Казахстана или этого государства, зависит от того, как обстоит дело в праве этого государства с обратной отсылкой и с трудовым договором. Рассмотрим различные варианты решения этого вопроса.
1. Наиболее классический вариант. Коллизионное право страны отсылает к праву Казахстана, и обратная отсылка запрещена.
Например, в соответствии со ст. 121 Федерального закона Швейцарии от 18 декабря 1987 г. «О международном частном праве», «к трудовому договору применяется право государства, в котором работник обычно выполняет свои трудовые обязанности». Следовательно, к трудовому договору применяется право Казахстана. В то же время ст. 14 (1) этого закона закрепляет, что «обратная отсылка к швейцарскому праву или отсылка к праву третьего государства применяется лишь в случаях, предусмотренных настоящим законом» /5/. Трудовой договор к таким случаям не относится. Следовательно, коллизионная норма РК, допускающая применение к трудовому праву права Швейцарии (если иностранный работник, работающий в РК там постоянно проживает), в данном случае не применяется. Аналогично Гражданский кодекс провинции Квебек (Канада) от 4 июня 1991 г. в вопросе о трудовом договоре отсылает к другому праву (ст. 3118), однако отсылает не к коллизионному, а к материальному праву РК (ст. 3080) /6/. Следовательно, применяется право РК.
2. Обратная отсылка запрещена, но вопрос о трудовом договоре в коллизионном праве не урегулирован.
Например, ст. 2 Закона Турции от 20 мая 1982 г. № 2675 «О международном частном праве и международном гражданском процессе» закрепляет, что «в случае, когда коллизионные нормы подлежащего применению иностранного права отсылают к другому праву, применению подлежат материально-правовые нормы этого права». Коллизионной нормы о трудовом договоре в Турции нет. Если применить коллизионную норму о договоре, то в случае отсутствия выбора сторон договорные обязательства регулируются правом места их исполнения (ст. 24 Закона) /7/. Поскольку трудовой договор исполняется в Казахстане, будет применено право РК, причем материальное право. Обратной отсылки нет.
3. Обратная отсылка допускается, трудовой договор регулируется местом исполнения работы.
Например, ст. 4 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. № 105 применительно к регулированию отношений международного частного права закрепляет: «Если иностранный закон, определенный в соответствии с последующими положениями, отсылает снова к румынскому праву, применяется румынский закон, за исключением случая, в котором он явным образом предусматривает иное. Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет». Коллизионная норма о трудовом договоре предлагает разные варианты, но основным является право места исполнения работы (ст. 101 закона) /8/. Следовательно, коллизионная норма Румынии отсылает к праву Казахстана, поскольку обратная отсылка допускается, но если работники живут в Румынии, применяется право Румынии. Однако отсылка к праву третьего государства не допускается. Поэтому если работник постоянно проживает не в Румынии, а в Германии, отсылка к праву Германии не производится. Следовательно, в этом случае применяется право Казахстана.
4. Нормы об обратной отсылке в коллизионном праве иностранного государства вообще нет, коллизионная норма о трудовом договоре (или о договоре) отсылает к праву Казахстана.
Например, в Законе Чехии от 4 декабря 1963 г. «О международном частном праве и процессе» норма об обратной отсылке отсутствует. Отношения, вытекающие из трудового договора, регулируются, если стороны не договорились об ином, правом места выполнения работником работы (§16 закона) /9/. Следовательно, право Чехии отсылает к праву Казахстана, но поскольку в праве Чехии нет запрета на обратную отсылку, применяется право РК целиком, в том числе и коллизионное. Значит, применяется право Чехии, если работник преимущественно проживает в Чехии.
Литература
1. Казахстанская правда. 9 января 2008г.
2. Правовая природа коллективного договора в настоящей статье не рассматривается.
3. Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Юрист. 2008. № 9. С. 14-15; См. также одноименный доклад в сб.: Проблемы договорного права и обеспечения договорных обязательств в государствах Кавказа и Центральной Азии. Материалы международной конференции в Университете Бремен 10 и 11 апреля 2008 года. Под общей редакцией РольфаКнипера, Ладо Чантурия, Ганса-Иоахима Шрама. BMV. Berlinerwissenshafts – verlag. 2009. С. 60-61.
4. Международное частное право. Иностранное законодательство. Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. С. 635.
5. Там же, С. 631, 652.
6. Там же, С. 356, 397.
7. Там же, С. 575, 580.
8. Там же, С. 493, 510.
9. См. там же, С. 606.
