СВОБОДА ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА - ЭТО СВЯТОЕ!
Сегодняшний гость - потомственный юрист, кандидат юридических наук, преподаватель кафедры арт-менеджмента Казахской национальной консерватории имени Курмангазы, арбитр Казахстанского международного арбитража и Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, партнер юридической фирмы «Lex Analitik» ведущий научный сотрудник Института законодательства Министерства юстиции Республики Казахстан, наш постоянный автор (к слову, удостоенный в 2009 году номинации «Лучшему автору журнала “Юрист”») и давний друг. Таков основной профессиональный «багаж».
Гордится своими корнями. О родителях - сложилось впечатление - может говорить часами. Отец - Александр Васильевич Братусь - выпускник Свердловского юридического института, свою карьеру начинал в следственно-оперативной группе по раскрытию особо тяжких преступлений Темиртауской городской прокуратуры, работал в государственно-правовом отделе Администрации Президента Республики Казахстан, много лет плодотворно трудится в банковском секторе. Мама - Светлана Ивановна Братусь - окончила Уральский политехнический институт, в Темиртау начинала инженером Карагандинского металлургического комбината. В семейных «юридических диспутах» (среди ближайших родственников почти все - юристы) она принимает живое участие.
Женат. Супруга - начинающий специалист по авторскому праву, завершает юридическое образование в одном из вузов Москвы. Растят сына.
Дмитрий Александрович Братусь - в рубрике «Персона номера».
Беседу ведет главный редактор М.А. Агибаева, фото В.Алябьева.
- Дмитрий, консерватория - это увлечение? Музицируете, поёте, танцуете?
- В некотором роде (смеётся). К глубокому сожалению, Майя Аскаровна, лишён перечисленных дарований.
В упомянутом Вами учебном заведении функционирует перспективный факультет, где обучают будущих продюсеров и государственных управленцев в сфере культуры. Помимо собственно музыкального образования ребята получают определенный объем знаний по правовой охране культурных ценностей. В принципе такой юридический опыт полезен любому творческому работнику - автору, исполнителю, журналисту, даже техническому специалисту (радио, телевидения, студии звукозаписи и т.д.).
В прошедшем учебном году по приглашению руководства консерватории на почасовой основе читал лекции и вел практические занятия по авторскому праву и смежным правам. В преддверии занятий мы даже книгу выпустили (учебное пособие в соавторстве с Братусь Д.В., опубликовано издательством «Юрист» в 2010 году. - Прим. ред.).
Вуз предложил оптимальный график. Я успевал совмещать преподавание с практикой. Не исключено, в этом году сотрудничество будет продолжено. Желание имеется, как и жизненная потребность в преподавательской работе. С тех пор как закрыт алматинский филиал КазГЮУ, и ликвидирована академия юриспруденции «Адилет», жажду преподавания насытить не удается.
Поживём - увидим. Человек предполагает, а Бог располагает.
- Почему именно авторское право? Не ценные бумаги, не банковская деятельность или «слияния и поглощения»? Что повлияло на столь специфический выбор?
- В вопросе угадывается лёгкая ирония. Неужели сомневаетесь в перспективах права интеллектуальной собственности?
- Ничуть. Интересны конкретные предпочтения - тематика, охватываемая Вашими научными и практическими интересами.
- Перечень «привлекательных» (ваш намёк на критерий отбора понятен) юридических направлений можно развивать до бесконечности с большей или меньшей степенью детализации: недвижимость, международные перевозки, страхование, биржевые сделки, инвестиционные фонды и т.д., и т.п. В развитой экономической системе любые аспекты частного права имеют коммерческую перспективу. Любые! Даже, казалось бы, такие сугубо «неимущественные» отрасли, как семейное и трудовое право на поверку (повторю - в условиях динамичного и эффективного гражданского оборота) раскрываются в полной мере: брачные контракты, соглашения об использовании совместной собственности, включая глобальные семейные фонды (родители - олигархи, дети учатся где-нибудь в Швейцарии, содержание получают в месте обучения из единого фонда, которым управляет аудиторская компания, - удобно и актуально). Был бы обозначен предмет и связанные с ним деловые интересы, а юридическая форма в цивилизованном правопорядке - дело техники.
Даже в абсолютно некоммерческих проектах, скажем, открытые лицензии Creative Commons (например, в авторском праве), так или иначе проявляются элементы выгоды и дальновидного расчёта. Какой грандиозный управленческий аппарат создан на основе одной только идеи свободного использования произведений! Какие человеческие ресурсы задействованы! Какой политический эффект! По сути, на уровне ООН. Сильно сомневаюсь в том, что за этим проектом нет мощной денежной подпитки. Иначе, «за чей счёт банкет»? Понятное дело, финансирование направляется на благие цели, в данном случае - на воплощение в жизнь замысла предоставить широкий доступ к творческим достижениям. Если замысел начинает извращаться, идея гибнет или попросту не находит применения. Так, некоторые российские специалисты причину непопулярности подобных мероприятий в своей стране считают банальной. «Кататься на саночках», то есть свободно использовать чужие произведения, причём со скрытой целью извлекать выгоду, стремятся многие, а желающих «везти саночки», то есть «подарить» обществу свои творения - единицы. Значит, объективные, ментальные предпосылки развития института свободного использования отсутствуют. Когда корпорация «Microsoft» обеспечивает свободный доступ к своим наработкам - это, как правило, тонко продуманный способ борьбы с конкурентами - «Apple», IBM и другими. Общество от этого только выигрывает. Предпосылки для развития института налицо. В Казахстане проект «Creative Commons» развивается в ином ключе - по всем приметам он станет эффективным способом популяризации государственного языка - на казахский сейчас медленно, но верно переводят Википедию, заключено множество типовых соглашений (условно говоря, «лицензий») с авторами о возможности свободного перевода. Пока проблема - в законодательных нюансах. Дай Бог, дело пойдёт!
- И все-таки, по поводу научных и практических предпочтений…
- Хочу всё знать, всё - в пределах частного права. Но где они, пределы?! Б.М. Гонгало сказал: «Времена энциклопедистов прошли». Согласен. Но ядро, неохватное по масштабам заложенных в нём проблем, сохраняется, и будет жить (значит - развиваться) до тех пор, пока существует гражданское право. Не знать ядро нельзя. Очень хочется постичь это знание - освоить систему частного права, методично проанализировать составляющие её элементы, понять тенденции, уловить местный колорит. И желательно не просто понять, а красиво оформить результаты наблюдений. Какое-то жадное, маниакальное желание, медленно реализуемое подчас в ущерб интересам семьи и личного здоровья. В целом задача на всю оставшуюся жизнь определена (смеётся). Главное - не спотыкаться о так называемую прагматику типа «это невозможно». Возможно! Сонм примеров - в дореволюционной цивилистике. Среди современных работ образцом цивилистической энциклопедичности, на мой взгляд, являются труды М.И. Брагинского и В.В. Витрянского (договорное право). В.И. Ленин говорил: «Надо мечтать!» Мечтать и постигать, равняясь на идеалы. Интуитивно чувствую: сейчас подступаю к началам. Однако личных усилий, самостоятельно найденных аргументов мало. Важна цепь поколений, школа, которая позитивно заряжает, направляет, настраивает на правильное понимание, отсекает ненужное. Чувства локтя, дружеского коллектива, профессионального диалога сейчас очень и очень не хватает. Что ж, один в поле воин, пока он - воин!
- А каковы приоритеты в прикладной сфере? Вы или увлекаетесь, или аккуратно уходите от прямого ответа.
- Скорее, первое. Не обессудьте. Вся юридическая практика в частноправовой сфере - единый большой приоритет.
На долгосрочной основе сотрудничал с одной из крупнейших в СНГ транспортно-экспедиторских компаний. Разрабатывал схемы взаимодействия провайдеров и операторов на рынке телекоммуникационных услуг (одновременно решалась задача «выхода» из-под контроля антимонопольного органа). Участвовал в создании глобальной договорной основы сотрудничества между национальным оператором и зарубежной (Финляндия) телекоммуникационной компанией. Проводил независимую правовую экспертизу недропользовательских контрактов (проанализировано, кажется, порядка трёхсот проектов). Арбитражная и третейская практика - около десятка дел только в минувшем году. В прошлом по мандату Комитета госимущества и приватизации Минфина осуществил правовой мониторинг деятельности (с момента создания) более семидесяти компаний с государственным участием (пакетом акций), плюс десятки инвестиционных проектов.
Помнится, после завершения одного из мониторингов (в АО «Хабар») персонально пригласили поработать над устранением замечаний. Представляете, в 8.30 - на преподавательской работе (лекции, семинары в КазГЮУ), ближе к обеду в офис «Lex Analitik» торопишься, а где-то к восьми-девяти вечера приезжаешь на «Хабар» и до четырех-пяти утра - над бумагами. И так - полгода. Параллельно с устранением каких-то пробелов готовили АО к новому Закону «Об акционерных обществах» 2003 года. В то же время трудился над завершением кандидатской диссертации. Похудел заметно. Знакомые, с которыми давно не виделся, при встрече спрашивали: «Ты не болен?»
- Сил хватало? А семья?
- Родители и бабушка были в шоке. Мама все время шутила: опять пришел так поздно, что уже рано. Но говорят же: дорогу осилит идущий. С одной стороны, хорошие имущественные стимулы. С другой - своей семьи ещё не было. Сейчас, наверное, так не смог бы. Как вспомню, так вздрогну.
Самые интересные проекты, конечно, по авторскому праву: первый (надеюсь) на постсоветском пространстве судебный прецедент о защите авторских прав на программу для ЭВМ («1С: Бухгалтерия»), защита авторских прав издателя первого выпуска Красной книги Казахстана, участие в качестве докладчика на проводимых в Казахстане пропагандистских семинарах корпорации «Microsoft» (организатором выступала компания «Алси»), представление интересов казахстанских авторов по иску к Программе развития ООН. То дело стало поводом к принятию Конституционным Советом в 2000 году нормативного постановления «Об официальном толковании пункта 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан». Приезжаю на заседание Верховного Суда по жалобе, а А.И. Кравченко (то ли докладчик, то ли председательствующий - точно не помню) достает свежий номер «Казахстанской правды» и цитирует очень «неудобные» для меня пункты этого постановления. Отказали. Правда, из-за конфликта «центр» отозвал тогдашнего руководителя ПРООН в Казахстане госпожу Бланш де Боневаль. То есть моральное удовлетворение мы всё-таки получили. Впоследствии возникло ощущение, что ответчик с нашим клиентом договорился - отправил руководителей на Саммит тысячелетия ООН. Мы об этом значительно позже узнали. Почувствовали себя обманутыми. Материалы храню. Когда-нибудь «потеоретизирую» над этим казусом в своих мемуарах (смеётся).
- Дмитрий, а с чего начинали?
- В июне 1996 года в юридическую фирму «Lex Analitik» пришёл трудоустраиваться третьекурсник шайкеновского КазГЮУ. В том же месяце в республике был принят Закон «Об авторском праве и смежных правах». Руководство фирмы решило развивать данное направление - создать ряд прецедентов, наработать практику, привлечь новых клиентов. Поручили студенту.
Мы разработали стратегию защиты авторских прав на компьютерную программу «1С: Бухгалтерия», получили полномочия от правообладателя (ЗАО «1С»), подали в отношении нарушителя заявление о несоблюдении правил честной конкуренции, затем, опираясь на материалы административного дела и другие доказательства, которые заранее собирали около полугода, заявили иск. В феврале 1997 года (если не ошибаюсь, двадцать первого числа) суд вынес решение в нашу пользу. Помню, как мы бурно отмечали эту победу, заодно с наступающим «мужским» праздником. Наш прецедент возник раньше, чем схожее разбирательство в одном из московских судов состоялось по иску «Business Software Alliance».
Насколько понимаю, той же процессуальной тактики сейчас придерживается корпорация «Microsoft», отстаивающая в Казахстане через местных представителей свои интеллектуальные права: административное дело; небольшой штраф, как правило, с легкостью уплачиваемый ничего не подозревающим нарушителем; затем - гражданский иск о защите исключительных прав, основанный на преюдициальности решения по административному делу.
- В общем, практику сочетали с теорией?
- О теории я тогда имел смутное представление - студент третьего курса. Темой курсовой и дипломной работы по гражданскому праву выбрал залог. «Прикоснувшись» к интеллектуальной собственности и залогу, эти направления уже не «отпускал». При поступлении в аспирантуру и определении темы диссертационного исследования возникла дилемма: залог или авторское право. Отец дал добрый совет: залог авторских прав. Научный руководитель - А.Г. Диденко - уточнил: залог прав. Защищался по этой теме.
- Если я Вас правильно поняла, казахстанское авторское законодательство - в ожидании перемен? Это как-то связано с качеством и эффективностью норм?
- Качество нашего законодательства об интеллектуальной собственности, с точки зрения его содержания, юридической техники, соответствия нормам международного права, в целом высокое. Эксперты ВОИС (Всемирной организации интеллектуальной собственности. - Прим. ред.) признают сей факт. Между прочим, отдельные казахстанские правоположения российский законодатель удачно заимствовал при написании части четвертой ГК РФ. Об этом пишут Т.Е. Каудыров и А.Л. Маковский. В Казахстане удалось избежать принципиальных противоречий в ходе кодификации норм, регламентирующих отношения в сфере творчества. («Восток - дело тонкое», что абсолютно не учитывают иностранные авторы, когда критикуют произведения казахстанских цивилистов - простительно.) Закреплена преимущественно двухуровневая - ГК РК и специальные законы - модель правового регулирования. Ориентация на двухуровневую модель чётко проводится в жизнь, количество подзаконных актов по праву интеллектуальной собственности (так называемый «третий уровень») неуклонно сокращается. Достижения в этой области - результат плодотворной работы наших мэтров. Отстает правоприменительная практика - масштабы интеллектуального «пиратства» по-прежнему высокие. Хотя, по сравнению с ситуацией в начале 2000-х годов, они заметно снизились. С апреля 2006 года республика исключена из всех списков Специального доклада 301 («Special 301 Report») Управления Торгового Представителя США.
Всё течёт, всё меняется. Усложняется жизнь. Совершенствование законодательства - объективный процесс.
- Какие новеллы планируются? Прокомментируйте, пожалуйста.
- Их множество. Одни поправки (об исключительном праве использовать фирменное наименование в интернет-ресурсах, приоритете первого по времени возникновения исключительного права при конкуренции фирменных наименований и товарных знаков, налоговых послаблениях за использование зарегистрированных в республике изобретений, ограничении личного неимущественного права на обнародование при создании компьютерных программ и баз данных, праве организаций эфирного и кабельного вещания на получение вознаграждения, уголовной и административной ответственности за понуждение к соавторству, процедуре добровольной регистрации произведений и т.д.) будут приняты в ближайшее время. Законопроект, если не ошибаюсь, находится в Парламенте. Задержка связана с самороспуском законодательного органа и перевыборами. Другие (введение понятия «коммерческое обозначение» по аналогии с ГК РФ; расширение понятия «полезная модель»; «перемещение» так называемых «процедурных» норм права промышленной собственности из подзаконных актов в специальные законы; расширение возможностей автора селекционного достижения в отношениях с работодателем; закрепление условия про экспертизу договоров, регистрируемых уполномоченным органом, и т.д.) прорабатываются на отдаленное будущее и согласно Перспективному плану законопроектных работ Правительства должны обрести завершенную форму самое позднее к IV кварталу 2013 года.
- Как Вы оцениваете их актуальность?
- Актуальность сомнений не вызывает. Настораживает одна тенденция. Явно усиливается публично-правовая составляющая в регулировании данных отношений. Целенаправленно вводится дополнительная административная и уголовная ответственность за нарушения в сфере интеллектуальной собственности. В Уголовном и Административном кодексах закрепляются новые составы правонарушений, наблюдается все более пристальное внимание государства к этому социальному сегменту.
- А может быть, на фоне уже достигнутых успехов подобные устремления надо рассматривать как желание закрепить имеющиеся положительные результаты, не ослаблять контроль над позитивным развитием ситуации?
- Полагаю, карательная политика в отсутствие четкой и единообразной правоприменительной практики, а её по-прежнему нет, к ожидаемому эффекту не приведет. Только спровоцирует социальную напряжённость. Важны адекватные стимулы. Не репрессивные, а прогрессивные.
- Например? Что Вы порекомендуете в этой связи?
- Создание специализированных судов по правам интеллектуальной собственности. Идея предложена Т.Е. Каудыровым ещё в 2001 году. До сих пор она не реализована и не рассматривается в значении практически осуществимой. Иногда в ответ на предложение замечают: нет кадров. Разбирать гражданско-правовые споры по интеллектуальной собственности - «нет кадров». А привлекать к уголовной и административной ответственности за те же, по сути, правонарушения - кадры есть. Да какие! Финансовая полиция, органы внутренних дел! Вот уж кто действительно разбирается во всех тонкостях права интеллектуальной собственности! Этим правоохранительным структурам больше делать нечего? По подавляющему большинству позиций дело квалифицируется в качестве уголовного или административного только в зависимости от размера ущерба, причиненного правообладателю. Конечно, создание очередного специализированного суда - затратное, но перспективное мероприятие, нацеленное на развитие правовой системы в целом, а не на сиюминутное расширение властных полномочий отдельных исполнительных органов.
Очень важна разработка официальных обобщений судебной практики по различным направлениям («блокам») интеллектуальной собственности. С 2007 года действует нормативное постановление Верховного Суда «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных прав», не лишённое, кстати, оснований для серьёзной критики. Готовится проект нормативного постановления по товарным знакам. Если в него «просочатся» изъяны, имеющиеся в Обзоре судебной практики применения законодательства о товарных знаках 2009 года, получится шаг назад. В последнем не урегулирован традиционный конфликт между владельцами товарных знаков и конкурирующих фирменных наименований, отсутствуют рекомендации по разрешению споров между владельцами схожих до степени смешения доменных имён, игнорируются общераспространенные товарные знаки и наименования мест происхождения товаров, закреплен отказ в возмещении ущерба деловой репутации, причиненного незаконным использованием товарного знака (и это несмотря на предписания статьи 9 ГК РК, а также закрепленные в нём нормы о защите деловой репутации и содержании договора франчайзинга). Весь массив объектов промышленной собственности должен быть охвачен авторитетной судебной доктриной - изобретения, полезные модели и промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты промысла.
- Вы в основном критикуете. А конкретные предложения будут?
- И есть, и будут, если имеющихся недостаточно. Думаю, целесообразно установить минимальный предел имущественной ответственности за нарушение всех интеллектуальных прав. Имею в виду денежную компенсацию, которую правообладатель может взыскать с нарушителя, независимо от размера убытков (вместо убытков). Сейчас она предусмотрена для защиты авторских и смежных прав, а также прав на топологии интегральных микросхем. Денежная компенсация, как эффективная мера защиты, себя оправдывает. Надо её развивать в законодательстве. С теоретической точки зрения в своих публикациях пытаюсь доказывать, что её можно применять по аналогии закона, опираясь на толкование статьи 125 ГК РК в части «приравненных» друг к другу результатов интеллектуальной творческой деятельности. В законах об авторском праве и правовой охране топологий нижнюю планку компенсации желательно поднять хотя бы до 500 минимальных зарплат (не месячных расчетных показателей). Борьба за цивилизованный рынок интеллектуальных продуктов - это сфера имущественных интересов частных лиц. Гарантированно высокая, по сравнению с прежним подходом, имущественная ответственность будет стимулировать правообладателей к творчеству, проявлению активной гражданской позиции, применению исковых средств защиты вместо сомнительных обращений в органы финансовой полиции и внутренних дел. М.К. Сулейменов в одном из интервью вашему журналу верно подметил: становление и укрепление среднего класса предопределяет активную гражданскую позицию; если у человека имеется собственность, он будет за нее бороться (Юрист. 2004. № 6. С. 22. - Прим. ред.).
Раз мы говорим о гражданских правонарушениях, совершаемых с использованием интернет-ресурсов, значит, следует налаживать и развивать комплекс мер по электронному мониторингу и контролю. И не только на уровне спецслужб. Засекреченные возможности для целей гражданского права малопривлекательны, прямо скажем, бесполезны. Желательно легально предусмотреть соответствующие функции и полномочия Комитета по правам интеллектуальной собственности, оговорить право любого желающего обращаться в комитет (его территориальные подразделения) за получением информации, имеющей силу доказательства в гражданском процессе (результаты мониторинга теле- и радиоэфира, подтверждение интернет-фактов и т.д.). Желательно также предусмотреть в ГПК право суда непосредственно устанавливать интернет-факты, но для этого каждый судья должен иметь доступ в Интернет в ходе процесса и обладать необходимыми навыками. Законом «О нотариате» закреплены общие условия нотариального обеспечения доказательств, они развиваются в Инструкции о порядке совершения нотариальных действий. Но, простите, далеко не каждый нотариус применял в своей практике эти процедуры, и уж точно ни один нотариус не захочет усложнять свою и без того неспокойную жизнь. Приходится убеждать, настаивать, обращаться за рекомендацией в нотариальную палату. Чем разнообразнее будут способы обеспечения и защиты гражданских прав, тем более надежным и предсказуемым будет наш гражданский оборот.
Надо в конце концов выработать чёткую позицию по принципу исчерпания исключительных прав и связанным с ним вопросам параллельного импорта. Данную тему я постарался, так сказать, «сдвинуть с мёртвой точки» в нескольких докладах на международных конференциях и в нескольких недавних публикациях (см., например, Юрист. 2011. № 11. С. 62-71. - Прим. ред.).
- Поясните, пожалуйста, в чём «соль» вопроса?
- Вопрос глобальный, экономический. Связан с нормальным осуществлением внешнеэкономической деятельности казахстанскими резидентами, защитой внутреннего рынка от потока иностранного импорта, стимулированием отечественных производителей. Россияне, например, пересмотрели ряд прежних позиций, закрепили (в части четвертой ГК РФ) принцип национального исчерпания вместо ранее действовавшего международного исчерпания. Подобное изменение означает, что исключительные права российского правообладателя, например, на маркировку товара, впервые введенного в оборот за пределами РФ, не прекращаются (буквально: не исчерпываются). Значит, сохраняется возможность контролировать судьбу самого товара. Скажем, запретить его ввоз (например, после переработки) на территорию России извне (так называемый реимпорт или параллельный импорт). Гюстав Флобер говорил: «Импорт - червь, подтачивающий торговлю».
- А какова ситуация у нас?
- Казахстан в этом вопросе недоработал. По большинству позиций у нас действует принцип международного исчерпания. То есть контроль со стороны правообладателя прекращается, независимо от географического пункта первого правомерного введения объекта в гражданский оборот. Получается, содействуем иностранным творцам и производителям, а своих юридически не стимулируем. Видимо, значимость проблемы не осознаётся руководством госорганов.
Сотрудничество должно строиться на паритетных началах. Хороший пример для подражания в данном случае - Европейский союз, в частности, предусмотренная законодательством ЕС модель регионального исчерпания: исключительные права исчерпываются с началом оборота конкретной продукции в любой из стран-партнеров. В трёхстороннем (Беларусь, Казахстан, Россия) Соглашении о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности (заключено в Москве 09.12.2010 года, ратифицировано Законом РК от 30.06.2011 года. - Прим. ред.) прослеживается схожая конструкция по средствам индивидуализации. Думаю, она будет развиваться и по другим направлениям, в том числе путем доктринального и судебного толкования.
Ещё одна проблема из той же серии: наш рынок заполнен контрафактом (средства личной гигиены, бытовая химия, электроника, бутилированная вода, подсолнечное масло, спиртные напитки, продукты нефтепереработки и т.д., и т.п.). Приобретая определенный товар, мы зачастую и не догадываемся о его происхождении и должном качестве. Ситуацию надо исправлять. Есть предложение после тщательного мониторинга определить группу наиболее популярных товаров (только не алкоголь и не ГСМ - эффективно противодействовать мощному, в том числе финансовому, влиянию лоббистов из этих сфер не получится), и предусмотреть для выбранных товаров специальную маркировку - наподобие акцизных марок. Довелось выступить с этим предложением на заседании НДП «Нур Отан».
- Удачно? Вняли Вашим доводам?
- Вняли. Да только воз и ныне там. Основные возражения оппонентов сводятся к необходимости сокращения административных барьеров. Согласен. Свобода гражданского оборота - это святое! Но давайте задумаемся, что такое административный барьер в нашей стране? Там, где возникает административный барьер, к сожалению, обязательно «торчат уши» коррупции. Вот где собака зарыта! Административные барьеры надо автоматизировать, уменьшать дискреционные полномочия госорганов, тогда ничто не будет препятствовать свободному обороту легальных товаров. Нежелание автоматизировать административные барьеры и оптимизировать свойственное госорганам право усмотрения, сложности борьбы с коррупцией противопоставляют разгулу «пиратства».
Положительный опыт имеется в Беларуси. Мы специально изучали этот вопрос: сокращение поставок контрафакта на внутренний рынок, реальная поддержка отечественного товаропроизводителя, активизация деятельности легальных поставщиков, значительное пополнение республиканского бюджета, даже некоторое снижение цен (до начала известного кризиса).
- Быть может, часть проблем решится с принятием Предпринимательского кодекса? По крайней мере, в нем можно закрепить соответствующие нормы. Идея активно обсуждается на страницах нашего журнала.
- Майя Аскаровна, вы затронули очень больную тему. Провоцируете? Никакие проблемы сами собой не решатся. И закон (новый закон) - не панацея от всех бед. Опасения по поводу проекта Предпринимательского кодекса, к сожалению, до сих пор не развеяны. А его роль в укреплении юридических основ интеллектуальной собственности и юридических основ вообще очень сомнительна. Скорее, наоборот, надо ждать развала действующей системы правового регулирования.
- Поясните, что по вашему значит «развал»?
- В Концепции ПК фактически предлагается расчленить систему права интеллектуальной собственности на две части. Одна часть по-прежнему будет охватываться действием норм ГК РК и специальных (пока ещё действующих) законов - «Об авторском праве и смежных правах», «О правовой охране топологий интегральных микросхем», «Об охране селекционных достижений». Другую часть - законы «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», Патентный закон Республики Казахстан - запланировано «перенести» в будущий ПК.
Разбивать стройную, продуманную, не одно десятилетие функционирующую систему права интеллектуальной собственности только для того, чтобы какие-то положения включить в ПК? Так нельзя! Этот подход может повлечь серьезную путаницу в дальнейшем правовом регулировании и правоприменительной практике.
Все нормы, регламентирующие инициативную хозяйственную деятельность, «вместить» в ПК не получится. Любой авторский договор согласно закону является возмездным. Попробуйте сразу определить - «предпринимательский» он или бытовой. Возмездный - да. Гражданско-правовой - да. Остальное - изыски, не имеющие реального практического значения. Договоры, предметом которых выступают смежные права, можно условно квалифицировать в качестве так называемых предпринимательских, и то не всегда. Деятельность венчурных фирм, различных инновационных - сейчас очень модное слово - организаций считается предпринимательской.
Означает ли сказанное, что нормы о произведениях, топологиях интегральных микросхем, селекционных достижениях, изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, средствах индивидуализации надо автоматически перенести из Гражданского в Предпринимательский кодекс, а соответствующие специальные законы, так сказать, «поставить на утрату»? Зачем? Какова истинная цель данных пертурбаций? Так и непонятно. Подобный подход в случае его одобрения при планировании очередных инициатив всегда будет порождать путаницу, дискуссию, жаркие споры. Вслед за, казалось бы, сугубо теоретическими разногласиями обязательно возникнет практическая (процессуальная, налоговая и т.п.) неопределенность. Повторю - зачем?
- Я правильно понимаю, в целом у Вас отрицательная позиция по поводу принятия Предпринимательского кодекса?
- Да. Идея разработки проекта ПК и введения в действие в стране этого закона у меня восторга не вызывает.
В настоящее время под эгидой НИИ частного права КазГЮУ подготовлен сборник работ, в которых всесторонне, с учетом зарубежного опыта по этому вопросу, освещаются все отрицательные моменты планируемого проекта. Сборник так и называется «Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана» (ответственный редактор М.К. Сулейменов). В сборник включены аналитические материалы не только казахстанских авторов, но и авторитетнейших ученых из России, Украины, Германии, Грузии. Есть и моя статья с изложением личной оценки происходящего - «Предпринимательский кодекс - призрак бродит…».
- Можете обозначить ключевые тезисы?
- С удовольствием. Исходная установка принятия ПК представляется нелогичной. Как ее обычно преподносят? Типа: объединение норм частного и публичного права позволит эффективнее управлять экономикой. Но отношения собственности и гражданского оборота объективны. Глобальная экономика не подчиняется субъективной политической воле. Скорее наоборот. Я.М. Магазинер говорил: «Ты воображаешь, что тобой определяются силы движения, а они движут тобой». Конечно, нет смысла отрицать вмешательство государства. Управление необходимо, но является корректирующим, сообразующимся. Оно эффективно при достижении конкретных целей, реализации определённых программ, а его решающее значение с точки зрения мировой эволюции сомнительно. Важнее всего создавать условия для саморегулируемого рынка, чем приказывать, куда ему двигаться.
У Предпринимательского или, как его ещё называют, Хозяйственного, Коммерческого, Торгового кодекса отсутствует «стержень» - «свой» предмет, методы, принципы. Природа юридических институтов не зависит от целей их применения или субъектного состава. Если, например, гражданско-правовой договор подряда мы «изымем» из ГК и «переместим» в ПК, руководствуясь порочной логикой (в договоре участвует предприниматель, или обе стороны - предприниматели, значит, вроде бы место данной конструкции - в ПК), природа договора от этого не поменяется. Зато возникнет путаница: действует ли принцип автономии воли для данного договора, или под влиянием административных начал ПК частноправовое начало применяется иначе, с оговорками? Не от статуса субъекта должен «строиться» кодекс, а от «фундамента». Таковым, повторю, являются предмет, методы и принципы правового регулирования. Данные категории сформулированы разработчиками ПК очень противоречиво. Но, думаю, здесь об этом подробно говорить не стоит. В упомянутом сборнике всё «разложено по полочкам».
Идея принятия ПК не получила поддержи государств - членов ЕврАзЭС, поскольку грубо противоречит тенденциям унификации евразийского законодательства.
Декларируется, что ПК позволит упорядочить обширный массив гражданского законодательства. Сомневаюсь. ГК и другие крупные частноправовые акты (в области семейного, трудового права, арбитражного процесса и т.д.) в принципе могут быть едиными (одноуровневыми) регуляторами, а ПК такой способности лишён. После соединения в нем актов финансового (банковского, страхового и т.д.), корпоративного, инвестиционного, конкурентного и прочего специального законодательства никуда не денется потребность в регламентации на уровне приказов, инструкций, постановлений, писем и других подобных документов. Исчезнут ли нормотворческие амбиции нашего госаппарата с принятием ПК? Юрий Григорьевич Басин говорил: «Каждый чиновник мечтает что-нибудь разрешать».
Столь масштабные пертурбации в любом случае повлекут изменение правового климата. Поскольку они в большей мере оправданы внутриполитическими, нежели объективными экономическими причинами, увеличатся опасения и риски инвесторов.
Возражения готов продолжить. Их много - и принципиальных, и формальных. На мой взгляд, всё очевидно. Цивилисты и вся прогрессивно мыслящая общественность выступают против Предпринимательского кодекса!
- Ваши творческие планы в наступившем году?
- Работать - творчески и вдохновенно. Постоянно публиковаться в «Юристе» (смеётся). Если серьезно, то загадывать не хочется. Планы есть. Дай Бог их осуществить.
- Спасибо Вам за содержательную беседу.
- Вам спасибо за приглашение, дорогая Майя Аскаровна. Всего вам самого доброго в Новом году!
