КАК СОЗДАВАЛСЯ ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС Республики Казахстан
Как начинался Гражданский кодекс
В чем прелесть гражданского права? Эта наука не зависит от политического строя. Везде есть договор, право собственности и юридическое лицо - хоть в Древнем Риме, хоть в США, хоть у нас. Многие мои научные труды были посвящены договору, и меня в прошлые годы ругали за то, что я мало внимания уделял плану. А я план просто отсекал. Это считали аполитичным, меня даже в ЦК вызывали. Но спасло то, что партийные чиновники не осмеливались критиковать, поскольку ничего в нашей науке не понимали, не врубались. Я даже статью опубликовал в «Вечерней Алма-Ате» в 1990 году - «Невостребованная наука».
А потом вдруг оказалось, что гражданское право - наука самая востребованная! Экономические отношения, которые в советское время были придушены, вдруг ожили, и оказалось, что без гражданского права жить просто невозможно. Мы с профессором Юрием Григорьевичем Басиным работали со всеми премьер-министрами и многими министрами. Когда в Москве собрался первый Съезд народных депутатов СССР, казахстанская делегация выглядела бледновато, и меня командировали в Москву, где мне пришлось наших народных избранников просвещать: что такое собственность, аренда. Для них это было полным откровением.
Темпы жизненных изменений в странах СНГ и в Казахстане были в то время просто колоссальны. А экономическая ситуация менялась прямо на глазах. Все это и обусловливало частое изменение законодательной базы. Это отражение объективной реальности. Я в качестве примера обычно привожу 1991 год, когда мы только писали закон о собственности, я в то время читал лекции для юристов и говорил им, что через 5 лет акционерное общество будет главной формой в нашей экономической структуре. Но тогда такого термина, как АО, просто не знали. Приходилось объяснять студентам и практикам такие понятия, как акционерное общество, товарищество с ограниченной ответственностью, акция. В 1993 году, когда принимали Конституцию, говорили, что это вечная Конституция. Я выступил и сказал, что через 3 года мы ее, по меньшей мере, изменим, а то и новую примем. В 1995 году мы приняли новую. И в этом ничего страшного нет, потому что это жизнь, реальность. Поэтому я и говорю, что все эти многочисленные изменения порой совершенно обоснованны. Когда мы писали Гражданский кодекс, мне довольно часто приходилось бывать в Голландии, так как нам помогали в этой работе голландские юристы и, в частности, Министерство юстиции и Верховный суд Голландии. Для этой работы ими был специально выделен Комиссар по Гражданскому кодексу. Интересно, что Голландия до сих пор еще принимает свой Гражданский кодекс. Она его принимает уже в течение 40 лет. 9 книг они приняли и 3 находятся еще в стадии разработки. Вот такими темпами принимают там законы. Я им говорю: «Извините, но у нас столько времени нет, чтобы мы 40 лет Гражданский кодекс принимали. Нам максимум три года на Общую часть...». Потом я еще добавил: «Скучно к вам приезжать. Вот я был у вас 5 лет назад. Через пять лет приехал, все то же самое, ничего не изменилось. Какая была Голландия, так и стоит Голландия, тот же городок, тот же университет, те же студенты, те же преподаватели, все то же самое - скучно. Что за жизнь?! То ли дело у нас. Мы не знаем не только того, что у нас будет через 20 или 40 лет, мы не знаем, что будет через месяц».
К разработке Гражданского кодекса в Казахстане мы приступили, когда была уже создана мощная законодательная база, было принято более 250 законов, многие из которых касались экономической реформы (законы о собственности, предприятиях, хозяйственных товариществах, налогах, банкротстве, банках, биржах и т.д.). Значение этого кодекса заключалось в том, что он должен был лечь в основу новой концепции экономического законодательства.
В Казахстане проект Гражданского кодекса был принят в первом чтении в ноябре 1993 г., и рабочую группу постоянно стимулировали к тому, чтобы мы его закончили и в декабре вынесли для окончательного рассмотрения. Но мы этот процесс затормозили, причем вполне сознательно, так как чувствовали, что еще не готовы к принятию кодекса в целом. Главным образом (если быть откровенным) мы ждали проекта кодекса Российской Федерации.
В проектах гражданских кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации очень много общего, и это естественно, так как оба проекта базировались на Основах гражданского законодательства. Хочу напомнить, что Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик еще 30 января 1993 г. постановлением Верховного Совета Казахстана были введены в действие на территории республики. Таким образом, они являлись у нас действующим законом; более того, мы даже записали, что в случае противоречия между Основами и Гражданским кодексом Казахстана 1963 г. действуют Основы законодательства. Для нас это было принципиально важно, так как мы хотели, не дожидаясь принятия гражданского кодекса, законодательно закрепить принципы новой рыночной экономики, которые включены и в проект гражданского кодекса. При этом нам удалось, как мне кажется, разрешить многие проблемы, в частности, свободы договора и равенства субъектов, защиты предпринимательства, новые подходы к собственности.
Принятию ГК предшествовала большая подготовительная работа. Руководители рабочей группы по разработке проекта ГК (Басин Ю.Г., Сулейменов М.К.) участвовали в разработке Модельного ГК стран СНГ, поэтому многие нормы являются схожими или однотипными с ГК РФ и других республик СНГ.
Проект ГК сначала готовился по заданию Верховного Совета с 1991 г. группой ученых-цивилистов под моим руководством, а затем в рамках проекта Всемирного банка «Развитие правовой базы в Казахстане». Рабочая группа формировалась нами самостоятельно, и ее состав все время менялся: сначала 18 человек, по Договору с Верховным Советом - 7, окончательный состав - 13 человек. Постановлением Кабинета Министров РК от 19 октября 1994 г. № 1173 проект ГК (Общая часть) был внесен на рассмотрение Парламента РК. Инициатором законопроекта назван Президент РК, состав рабочей группы был обозначен в следующем составе:
1) Сулейменов Майдан Кунтуарович - руководитель рабочей группы, директор Института государства и права НАН Республики Казахстан, член- корреспондент НАН Республики Казахстан, доктор юридических наук (руководитель);
2) Басин Юрий Григорьевич - профессор Казахского Государственного национального университета им. аль-Фараби, доктор юридических наук (заместитель руководителя);
3) Диденко Анатолий Григорьевич - заведующий кафедрой гражданского права КазГУ им. аль-Фараби, доктор юридических наук, профессор;
4) Покровский Борис Владимирович - старший научный сотрудник Института государства и права НАН Республики Казахстан, кандидат юридических наук;
5) Каудыров Толеш Ерденович - председатель Национального патентного ведомства, кандидат юридических наук;
6) Тазутдинов Рашат Салахович - кандидат юридических наук;
7) Худяков Алексей Иванович - заведующий кафедрой административного права КазГУ им. аль-Фараби, кандидат юридических наук;
8) Жанайдаров Искандер Уразович - доцент Карагандинского университета, кандидат юридических наук;
9) Мукашева Кульгайша Вахитовна - доцент КазГУ нм. аль-Фараби, кандидат юридических наук;
10) Ихсанов Урдагали Кажгалиевич - судья Конституционного суда Республики Казахстан, кандидат юридических наук;
11) Базарбаев Бахыт Базарбаевич - доцент КазГУ им. аль-Фараби, кандидат юридических наук;
12) Ченцова Ольга Ивановна - Президент юридической фирмы «Эквитас», кандидат юридических наук;
13) Жакенов Валерий Алимханович - Президент юридической фирмы «Инсайд-Зан», кандидат юридических наук;
14) Тулеугалиев Газиз Ибрагимович - заведующий кафедрой гражданского права КазНГУ им. аль-Фараби, кандидат юридических наук.
Все члены рабочей группы активно участвовали в разработке проекта, даже отказавшись от летних отпусков, за исключением проф. А.Г. Диденко, который очень был занят другими делами и поэтому вышел из состава рабочей группы. Поэтому разработчиков было на самом деле не четырнадцать, а тринадцать.
Отмечу, кстати, что и в дальнейшем проф. А.Г. Диденко участия в делах рабочей группы по разработке гражданского законодательства не принимал.
Как принимали Гражданский кодекс, и его значение
ГК принимали в два этапа: Общую часть - 27 декабря 1994 г., Особенную часть - 1 июля 1999 г. Наиболее важной была Общая часть: в ней закладывались общие принципиальные и революционные положения, и она была первой.
Проект ГК (Общая часть) обсуждался больше недели в Парламенте, статья за статьей. Всю неделю на трибуне торчал как столб Министр юстиции РК Нагашбай Шайкенов, высокий и худой. Мы как разработчики сидели в первом ряду, и если Шайкенов затруднялся с ответом на вопросы депутатов или просто хотел получить более квалифицированный ответ, он обращался к нам, и кто-нибудь из членов рабочей группы отвечал на вопрос.
Помню, задали вопрос, что такое сервитут, и на него стала отвечать Ольга Ченцова, а она иногда краснеет, когда волнуется. Более-менее понятно она объяснила, вдруг вице-спикер Парламента М.Т. Оспанов, который вел заседание, спрашивает: «Но вообще-то это приличное слово?» Оля говорит: вполне приличное. Он говорит: «Ну тогда ладно, принимаем».
Вообще Марат Оспанов проявил себя как очень мудрый модератор, поскольку процесс принятия кодекса был очень сложный, депутаты пытались понять смысл всех статей и не могли. Например, в ГК есть термин «неосновательное обогащение». Этот термин принят в гражданском праве всего мира. Так одна депутатка стала кричать, что это неверно, что она кандидат филологических наук, и что надо писать «необоснованное обогащение». Много вопросов вызвали термины «казенное предприятие», «хозяйственное ведение», «оперативное управление» и т.д.
В конце концов М. Оспанов заявил: «Уважаемые депутаты. Я прочел проект два раза и ничего не понял. Давайте поверим профессионалам и будем принимать…». После этого депутаты успокоились и стали активно голосовать, статью за статьей.
Когда закончили обсуждение, нам сказали: утром принесите исправленный в соответствии с принятыми поправками текст. И мы всю ночь до утра сидели в офисе и работали. Очень просили Юрия Григорьевича Басина, чтобы он пошел отдыхать, но он категорически отказался. Утром мы притащили исправления в Парламент, заседание началось, а текст еще только печатается и размножается. Тогда М. Оспанов говорит: «Давайте, чтобы время не терять, примем Закон «Об иностранных инвестициях». (Проект этого закона, кстати, тоже наша рабочая группа написала). Так что в один день Парламент до обеда принял Закон об иностранных инвестициях, а после обеда - ГК.
О том значении, которое придавалось Гражданскому кодексу, говорит тот факт, что Президент РК Н.А. Назарбаев всю неделю безотлучно просидел на своем месте в Парламенте. В процесс принятия ГК он особенно не вмешивался, единственно, когда принималась статья о безнадзорных животных (кто становится их собственником и когда), он поинтересовался, к какой категории скота мы отнесли верблюдов. Но настаивать на изменении текста статьи не стал.
Таким образом, в канун Нового года после длительного и напряженного обсуждения Верховный Совет Республики Казахстан принял Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). И докладчик (Министр юстиции Н.А. Шайкенов), и депутаты, и Президент республики неоднократно называли кодекс экономической конституцией страны. И это действительно так. По широте охвата регулируемых им отношений, по степени их важности для развития экономики Казахстана Гражданскому кодексу нет равных среди других законодательных актов.
До принятия Гражданского кодекса в республике было введено в действие немало законов, регулирующих многообразные экономические связи различных видов и направлений. Но они, как правило, принимались независимо друг от друга, были недостаточно увязаны между собой, нередко при решении одинаковых или сходных вопросов противоречили один другому, содержали немало пробелов и очевидных ошибок. Достаточно вспомнить законодательство о лицензировании, о регистрации хозяйствующих субъектов, о хозяйственных товариществах и акционерных обществах и др.
Многие важнейшие участки экономики вынужденно подчинялись устаревшим законодательным актам, принятым много лет тому назад.
Все это требовало безотлагательной подготовки многозвенного системного законодательного акта, который охватил бы все основные стороны экономических отношений их согласованным правовым регулированием. Эту задачу как раз и решил Гражданский кодекс.
При разработке Гражданского кодекса необходимо было учесть опыт мирового регулирования рыночной экономики и особенности ее современного состояния в Казахстане, важность сохранения и дальнейшего развития экономических связей с другими государствами СНГ, прежде всего с Россией и среднеазиатскими республиками, что требовало единообразных, во всяком случае, непротиворечивых средств их правового регулирования.
Мы приняли Гражданский кодекс одними из первых среди стран СНГ - 27 декабря 1994 года. В то время высказывались сомнения в правильности принятия ГК частями. Я считаю своевременным и правильным, что мы поторопились с принятием этого кодекса. Конечно, когда он принимался, у нас была большая спешка, некоторые переделки писались буквально за ночь. В то время, когда ГК принимался Парламентом, там шла большая гонка, поэтому неизбежно были ошибки, мы эти ошибки видим, и сейчас они выявляются, приходится к ним возвращаться. Но то, что мы приняли ГК тогда, считаю, было совершенно необходимо с точки зрения успеха правовой реформы.
Гражданский кодекс нередко называют «второй конституцией» или Экономической конституцией. В общем-то, это просто красивые фразы, но какая-то доля истины в них есть. На самом деле получилось так, что Гражданский кодекс стал настоящим стержнем, вокруг которого формировалось экономическое законодательство. Не всегда все получается, но это так. Сейчас это один из самых работающих документов, на который постоянно ссылаются, постоянно ругают. Когда критикуют Гражданский кодекс во всех газетах, мы на это даже не отвечаем. Я говорю - хорошо, что ругают, критикуют, значит, это документ нужный и работающий. Если бы не критиковали, значит, он никому не нужен, раз критикуют, значит, он объективно жизненно необходим и полезен.
Можно привести только один из примеров, свидетельствующих о своевременности принятия Гражданского кодекса (Общая часть). Исходя из концепции, что из договора о совместной деятельности возникают не обязательственные, а вещные относительные правоотношения, я поместил главу о договоре о совместной деятельности не в Особенную часть, а в Общую часть ГК. Поэтому нормы этой главы вступили в действие в 1995 году.
Это принесло колоссальную практическую пользу, потому что началась эпопея с созданием консорциума «Казахстанкаспийшельф», когда семь нефтяных гигантов объединились с нашей казахстанской компанией для разведки шельфа Каспийского моря. Сразу встал вопрос о правовой природе этого консорциума, и тут вовсю заработали нормы раздела ГК о совместной деятельности, а именно на основе ГК были разрешены все спорные вопросы.
Особенная часть ГК была принята 1 июля 1999 года. Проект Гражданского кодекса (Особенная часть) разработан рабочей группой примерно в том же составе, что участвовал в создании ГК РК (Общая часть). Однако были и изменения, поэтому я приведу здесь список членов рабочей группы в том виде, в каком он был приведен в проекте ГК РК (Особенная часть), представленном в Мажилис Парламента РК в соответствии с Постановлением Правительства РК от 21 марта 1997 г. № 385.
Состав рабочей группы по подготовке законопроекта:
Сулейменов Майдан Кунтуарович - руководитель рабочей группы, профессор, д.ю.н., член-корреспондент Министерства науки - Академии паук Республики Казахстан, директор Центра частного права Казахского государственного юридического института;
Басин Юрий Григорьевич - д.ю.н., профессор кафедры гражданского права Казахского государственного юридического института;
Базарбаев Бахыт Базарбаевич - к.ю.н., доцент кафедры гражданского права Казахского государственного юридического института;
Жанайдаров Искандер Уразович - д.ю.н., старший научный сотрудник Центра частного права Казахского государственного юридического института;
Жакенов Валерий Алимханович - к.ю.н., директор юридической фирмы «Инсайт-Зан»;
Ихсанов Урдагали Кажгалиевич - к.ю.н., проректор Казахского государственного юридического института;
Каудыров Толеш Ерденович - к.ю.н., директор Патентного ведомства Республики Казахстан;
Тазутдинов Рашад Салахович - к.ю.н.;
Тулеугалиев Газиз Ибрагимович - к.ю.н., заведующий кафедрой гражданского права КазГНУ им. аль-Фараби;
Ченцова Ольга Ивановна - к.ю.н., директор юридической фирмы «Эквитас»;
Худяков Алексей Иванович - д.ю.н., заведующий кафедрой административного права Казахского государственного национального университета им. аль-Фараби;
Покровский Борис Владимирович - к.ю.н., старший научный сотрудник Центра частного права Казахского государственного юридического института;
Мукашева Кульгайша Вахитовна - к.ю.н., юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Щиц».
Почти одновременно постановлением Правительства РК от 17 апреля 1997 г. № 571 в Мажилис Парламента РК был представлен проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть)» и проект постановления Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)».
Рабочая группа в приложении к этому постановлению была обозначена в следующем составе:
Колпаков Константин Анатольевич - министр юстиции Республики Казахстан;
Сулейменов Майдан Кунтуарович - д.ю.н., профессор, директор Центра частного права Казахского государственного юридического университета;
Басин Юрий Григорьевич - д.ю.н., профессор кафедры гражданского права Казахского государственного юридического университета;
Ихсанов Урдагали Кажгалиевич - к.ю.н., член Конституционного Совета Республики Казахстан;
Худяков Алексей Иванович - д.ю.н., заведующий кафедрой административного права Казахского государственного национального университета им. аль-Фараби;
Мукашева Кульгайша Вахитовна - к.ю.н., юрист фирмы «Пеппер. Хэмильтон и Щиц»;
Жанайдаров Искандер Уразович - д.ю.н., старший юрист проекта IRIS.
Надо отметить, что данный состав указан не совсем точно, потому что в подготовке изменений и дополнений в ГК РК (Общая части») участвовали многие члены рабочей группы по проекту ГК РК (Особенная часть) (в частности, Б.В. Покровский и О.И. Ченцова).
Общая и Особенная части ГК составляют неразрывное целое. В 1999 г. можно было говорить о введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан в полном объеме.
Гражданский кодекс Республики Казахстан - первый ГК в СНГ, принятый в полном объеме.
Гражданский кодекс - это самый большой по объему законодательный акт нашей страны. Он состоит из 1124 статей (Общая часть - из 405, Особенная часть - из 719 статей).
Гражданский кодекс - это основной экономический закон, регулирующий практически весь круг рыночных отношений в Казахстане. Вокруг ГК группируется большое количество разработанных на его основе экономических законов (о хозяйственных товариществах, о банкротстве, об ипотеке недвижимого имущества, о регистрации недвижимого имущества и сделок с ним и другие).
Гражданский кодекс основывается на ряде фундаментальных принципов, основных начал гражданского законодательства (ст. 2 ГК). Назовем только некоторые из них:
1) равенство участников гражданско-правовых отношений. В силу этого принципа гражданское право часто предусматривает дополнительные меры по защите прав потребителей, так как производители, используя свою доминирующую роль, нередко стремятся нарушить принцип равенства участников;
2) свобода участия всех граждан и юридических лиц в гражданских отношениях. Одним из проявлений этого принципа является свобода договора. Участники гражданских отношений могут заключать любые договоры, как предусмотренные гражданским законодательством, так и не предусмотренные им;
3) неприкосновенность собственности. Это фундаментальный принцип гражданского права, основанный на Конституции Республики Казахстан. Очень печально, когда допускаются нарушения этого принципа, причем с вторжением в структуру Гражданского Кодекса. К таким посягательствам на неприкосновенность собственности мы относим установленную законодательно по инициативе Национального банка Республики Казахстан возможность принудительного изъятия за бесценок акций акционеров коммерческого банка, в случае наличия у него отрицательного размера капитала.
К сожалению, проект Гражданского кодекса (Особенная часть) постигла печальная участь. Проект был принят в качестве закона Мажилисом и Сенатом Парламента Республики Казахстан еще в апреле 1998 года. Но в Администрации Президента Республики Казахстан неожиданно решили, что раздел «Международное частное право» противоречит Конституции Республики Казахстан, ибо он допускает применение иностранного права на территории республики. С такими аргументами трудно спорить, ибо они нелепы. В статье 4 Конституции к действующему праву относятся нормативные правовые акты Республики Казахстан, но не запрещается установление этими актами норм о возможности применения иностранного права.
Проект Гражданского кодекса (Особенная часть) был отправлен на заключение в Конституционный Совет Республики Казахстан, который все же идею о противоречии раздела «Международное частное право» Конституции Республики Казахстан не поддержал. Однако Конституционный Совет постановлением от 27 марта 1998 г. признал неконституционными две статьи из проекта, и на этом основании весь проект ГК (Особенная часть), уже принятый Парламентом, как бы перестал существовать.
Но дело даже не в этом. Из проекта ГК (Особенная часть) объемом 719 статей были исключены или переработаны две статьи в соответствии с постановлением Конституционного Совета. Встает вопрос: неужели эти проблемы нельзя было решить без вмешательства Конституционного Совета, например, путем наложения вето Президента? Тогда не был бы поставлен под угрозу весь проект ГК в целом.
Результатом всего этого было то, что проект ГК (Особенная часть), полностью готовый и принятый Парламентом, был из-за этих двух статей задержан более чем на год. Важнейший нормативный акт, отсутствие которого нанесло существенный ущерб развитию законодательства и имущественных отношений, был искусственно заблокирован.
Непонятно также, почему Министерству юстиции и Правительству Республики Казахстан потребовался почти год, чтобы исправить те две статьи, в отношении которых было вынесено постановление Конституционного Совета.
Характерно, что тот же чиновник, по инициативе которого в 1998 г. проект ГК был отправлен в Конституционный Совет, в настоящее время инициировал разработку проекта Предпринимательского кодекса, направленного на уничтожение ГК. Тенденция, однако.
Как разрабатывался Модельный гражданский кодекс
В работе над проектом ГК мы испытывали значительные трудности, связанные с необходимостью создавать принципиально новое законодательство. Поэтому мы очень обрадовались, когда появилась возможность участвовать в подготовке проекта Модельного кодекса.
Разработка модельного законодательства сыграла огромную роль в становлении правовой системы стран бывшего Советского Союза. По моему глубокому убеждению, в странах СНГ может быть различное политическое устройство, различное конституционное и уголовное законодательство, но гражданское законодательство должно быть гармонизированным. Хотим мы этого или не хотим, но мы обречены на тесное экономическое сотрудничество, ибо экономические системы у нас однотипны, а наши товары никому, кроме нас самих, не нужны. Стремление создать единое экономическое пространство невозможно без единого правового пространства. А этот означает прежде всего единое гражданско-правовое регулирование. И опыт ЕС в создании такого пространства является неоценимым.
Модельный гражданский кодекс стран СНГ создавался начиная с 1994 года при помощи, в первую очередь, голландских юристов. Правительство Нидерландов выделило средства на оказание помощи странам бывшего Советского Союза в создании коммерческого законодательства. Конкретную юридическую помощь оказывали сотрудники Института восточноевропейского права и российских исследований Лейденского университета (профессора Ф.Д.М. Фельдбрюгге и Вильям Б. Саймонс), Центр международного правового сотрудничества (директор Ян ван Олден), а также профессор Иллинойского университета Питер Нэггс.
Весной 1994 года в Санкт-Петербурге прошла встреча министров юстиции и председателей верховных судов десяти стран СНГ, на которой было принято решение рассмотреть возможность координации экономического законодательства в целом и новых Гражданских кодексов стран СНГ, в частности.
Непосредственным инициатором и организатором разработки модельного законодательства выступил Научно-консультативный центр частного права стран СНГ, а также Научно-практический центр частного права при Президенте РФ. Оба эти центра (если не номинально, то фактически) возглавлял известный российский цивилист проф. А.Л. Маковский.
Проект Модельного гражданского кодекса стран СНГ готовился на основе проектов ГК четырех стран: России, Казахстана, Украины и Белоруссии. Он вобрал в себя лучшее, что было в этих проектах. Поэтому в ГК стран СНГ много общего, и мы в большинстве случаев сознательно стремились к этому.
Осенью 1994 г. МПА одобрила проект Модельного гражданского кодекса (часть 1) на V пленарной сессии.
В 1995 г. шла активная работа по подготовке проекта Модельного ГК (части 2 и 3). Состоялось семь встреч рабочей группы в г. Лейдене. Рабочая группа состояла из представителей ученых-цивилистов из различных стран СНГ: из России (А.Л. Маковский, Г.Е. Авилов, М.Ф. Горбунов, О.Ю. Шилохвост, М.И. Брагинский, В.И. Витрянский и другие), из Узбекистана (Х.А. Рахманкулов, 3. Убайдуллаев), Украины (А.С. Довгерт, Н.С. Кузнецова), Кыргызской Республики (Л.В. Гутниченко, Н.Н. Бейшеналиева), Грузии (С.М. Джорбенадзе, Г.З. Инцкирвели, Л.Л. Чантурия), Азербайджана (Ю.А. Мехтиев), Беларуси (В.Ф. Чигир), Молдовы (В.К. Волчинский). Приезжали также представители Монголии.
Казахстан представляли мы с проф. Ю.Г. Басиным.
В начале мая 1995 г. на VI пленарной сессии МПА приняли Модельный Гражданский кодекс (часть 2), в феврале 1996 на VII пленарной сессии -Модельный гражданский кодекс (часть 3) и рекомендовали их парламентам стран СНГ для рассмотрения.
Достоинством данного процесса (неофициально мы называли его Лейденским процессом) являлось то, что голландские и другие иностранные эксперты, разъяснявшие положения своего гражданского законодательства, сами не занимались разработкой каких-либо положений национального или модельного гражданского законодательства, и голландцы, излагая свою аргументацию или примеры, не настаивали на том, чтобы их ответы на вопросы были приняты без изменений разработчиками кодексов.
На заседании рабочей группы в декабре 1995 г. в Лейдене было принято решение о продолжении работы над модельным законодательством и подготовке модельных законов о компаниях, банкротстве и ипотеке. Было принято также решение проводить заседания рабочей группы не только в Голландии, но и на территории СНГ. Поэтому последующие годы мы собирались в Санкт-Петербурге, Москве, Киеве, Тбилиси, Ереване, Алматы, а также в Стамбуле.
Несомненно, модельное законодательство сыграло большую роль в становлении национального законодательства стран СНГ. При разработке ГК Республики Казахстан мы постоянно обращались к модельному ГК, использовали многие его нормы. То, что в настоящее время имеется большое сходство между ГК стран СНГ, несомненно, заслуга модельного ГК
Забавный случай от М. Сулейменова.
- Мы когда-то были в Голландии и писали Гражданский кодекс для стран СНГ - это все финансировалось Министерством юстиции Голландии, Правительством Голландии. Вот мы приехали в очередной раз. У них, по-видимому, очень много денег лишних осталось. Они нам выдали талончики, на которых написано «One drink» (одна выпивка). Каждому по три штуки в день (там были двадцать дней), и у каждого накопилось этих талончиков около шестидесяти штук. Да мы еще у женщин реквизировали. В общем, у каждого была пачка таких талонов. А на эти талоны можно было купить или стакан воды, или стакан сока, или порцию виски или коньяка, водки. Бар там открывался в пять часов, к этому времени у нас уже работа заканчивалась, и вся делегация СНГ уже сидит в баре и, конечно, пьет. Что вы думаете? Конечно, водку. И к этому бармену на третий день пришли наши ребята и говорят: дай водки, а он - водки нет! У него, оказывается, было три больших столичных бутылки (запас на год!). А мы выпили все за три дня. То есть такой небольшой штрих, который показывает, насколько мы, ученые всех стран СНГ, юристы, дружны. Насколько тесно общались. Помимо напряженной работы это было еще и тесное общение, уважение, любовь друг к другу. До сих пор мы, цивилисты всех стран, очень дружим. В каждом городе бывшего Советского Союза у меня есть друзья - цивилисты. Я знаю, что, куда бы я ни приехал, этот юрист будет мне близок, потому что мы занимаемся одной великой наукой - наукой гражданского права.
Нужен ли нам сейчас Предпринимательский кодекс?
В период становления правовой системы Казахстана и в дальнейшем, особенно в период разработки проекта Гражданского кодекса, в различных высказываниях научных и практических работников проводилась мысль о необходимости издания наряду с Гражданским кодексом также и Хозяйственного кодекса. Высказывания подобного рода появились много десятилетий тому назад - в период полного господства централизованного приказного управления хозяйством - и были направлены на оправдание и укрепление этой системы. Авторы идеи создания наряду с Гражданским Хозяйственного кодекса доказывали, что экономика страны должна строиться не на отношениях равенства и взаимозависимости хозяйствующих субъектов, регулируемых гражданским правом, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов спускаемым сверху указаниям и плановым заданиям. Поэтому Гражданскому кодексу отводилась лишь область отношений с участием граждан, а вся остальная экономическая сфера должна была регулироваться придуманным авторами Хозяйственным кодексом, проекты которого активно готовились. Но прежняя экономическая система рухнула, и почва для подготовки Хозяйственного кодекса, противопоставляемого Гражданскому, исчезла.
Таким образом, я до недавнего времени был искренне убежден, что проблема хозяйственного права и Хозяйственного кодекса для Казахстана закрыта. Именно поэтому я с удивлением и большим огорчением узнал, что в нашем государстве опять курсирует идея разработки Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса. Сколько сил было затрачено цивилистами, чтобы справиться с этой заразной болезнью, которая именуется «Хозяйственное право» и которая имела обоснование в планово- распределительной системе, но которая противоречит принципам рыночной экономики, создаваемой в Казахстане.
В Казахстане первая концепция - (хозяйственного права) никогда успехом не пользовалась. Казахстанские цивилисты (особенно проф. Ю.Г. Басин) вели бескомпромиссную борьбу со сторонниками концепции хозяйственного права.
Кодекс, на наш взгляд, может регулировать только однородные отношения, причем кодекс предполагает наличие Общей и Особенной частей. Какая Общая часть может быть выделена в Хозяйственном кодексе? Практически это те же положения, которые уже закреплены в Гражданском кодексе, только, возможно, под другим названием.
Поскольку сторонники принятия Предпринимательского кодекса часто ссылаются на опыт Украины, необходимо проанализировать содержание Хозяйственного кодекса Украины и его соотношение с Гражданским кодексом Украины.
Сокрушительной критике подверг Хозяйственный кодекс Украины (ХКУ) О.С. Иоффе. Он проанализировал ХКУ и обнаружил, что в его основе лежит все та же концепция хозяйственного права В.В. Лаптева и В.К. Мамутова, но только измененная с точностью наоборот.
Невнятно описан предмет регулирования хозяйственного права. К субъектам хозяйственного права отнесены граждане, хотя раньше это был решающий признак ограничения его от гражданского права. Непонятно, чем хозяйственная правсубъектность отличается от гражданской, и зачем она нужна, если она полностью растворяется в гражданской правосубъектности? Кодекс нашпигован декларативными фразами, которые хороши в учебнике, но очень опасны в кодексе, который должен содержать конкретные нормы права, а не декларативные лозунги /Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика). Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы: Юрист, 2004. С. 46-54/.
Но самое главное - это обязательства. По идее, если говорить о Торговом кодексе, основным его содержанием должны были стать договорные обязательства, и поэтому сразу встает вопрос о соотношении Торгового кодекса с соответствующим разделом ГК.
Как же решен этот вопрос в ХКУ? В него включена норма (часть 2, п. 1 ст. 175), где признается, что «имущественные обязательства, возникающие между участниками хозяйственных отношений, регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Кодексом».
Как пишет О.С. Иоффе, «это уже не уступка. Это капитуляция. Ничто так подробно не представлено из гражданско-правовых институтов в ХК, как хозяйственные обязательства и хозяйственные договоры. Главные аргументы против хозяйственного права цивилисты почерпнули оттуда. Теперь эти обязательства возвращены гражданскому праву, так сказать по принадлежности».
Основной итог рассуждений О.С. Иоффе заключается в том, чтобы «показать отсутствие всякой нужды в издании ХК наряду с ГК, несмотря на то, что во многих случаях они должны применяться параллельно, а иногда ХК вовсе не выступает как регулятор своих отношений».
Сторонники принятия Предпринимательского кодекса нередко ссылаются на существование Торговых кодексов в ряде стран, в основном, стран Европы (Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина, Япония). Хотя во многих странах континентального права такого кодекса нет, существует единый Гражданский кодекс (Италия, Швейцария, Нидерланды). Однако эти сторонники не пытаются поставить вопрос, а почему в России не удалось внедрить систему дуализма частного права. Хотя попытки были, причем связанные именно с копированием западноевропейских образцов.
В частности, М.М. Сперанский, возглавлявший по поручению Николая I Комиссию по систематизации российского законодательства и издания Свода законов Российской империи, опираясь на традиции французского торгового законодательства, разработал собственную оригинальную систему торгового права. В результате были утверждены и вошли в т. XI под именем «Учреждений и Уставов торговых» Свода законов 1833 г., «Устав о векселях», «Устав о торговой несостоятельности», «Учреждение коммерческих судов», «Устав судопроизводства в коммерческих судах».
В 1857г. Торговые законы получают название «Торгового устава», который получил резко отрицательную оценку современников. Потом были еще попытки, большей частью неудачные, как-то обособить торговое право от гражданского. Наконец, точка в споре была поставлена осенью 1913 г., когда в Государственную думу был передан окончательный вариант проекта Гражданского уложения, включающего в себя нормы, регулирующие торговый оборот. Дуализм частного права в России не прошел.
Этому способствовало и то, что крупнейшие ученые России (Г.Ф. Шершеневич, Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев, Д.И. Мейер) выступали за сохранение единства гражданского права.
Почему же в России не удалась попытка создать полновесный Торговый кодекс, как в странах Западной Европы? Г.Ф. Шершеневич указывал, что «обращаясь к рассмотрению исторических оснований торгового права России, мы встречаем совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права. В.А. Удинцев также писал, что «русские исторические условия не создали у нас сословности в западноевропейском смысле, - это не подлежит сомнению. Многочисленные и многообразные союзные формы общежития, пережитые Западной Европой в среднем веке, были чужды нашему древнему укладу и не имели почвы для возникновения. Замкнутого купеческого сословия не могло быть и по той причине, что торговлей мог заниматься каждый желающий... В отсутствие купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права».
Таким образом, важнейшая объективная предпосылка частноправового дуализма - его историческая обусловленность - в России всегда отсутствовала.
Все эти положения применимы полностью к Казахстану, во-первых, в силу того, что он входил в состав Российской империи; и, во-вторых, потому что в Казахстане с его скотоводческим хозяйством тем более отсутствовали предпосылки для формирования торгового права.
Хозяйственно-правовая концепция, направленная на объединение отношений по горизонтали и по вертикали, наиболее соответствовала планово-распределительной системе социализма Советского Союза. Тем более удивительно, что в то время идея Хозяйственного кодекса не смогла пробить себе дорогу, а в условиях постсоветской экономики, которая представляет собой что угодно, но только не планово-распределительную систему, вдруг возникает идея Хозяйственного кодекса.
Из сказанного вытекает, что ссылки на Торговые кодексы западных стран, по меньшей мере, некорректны. Во-первых, это кодексы частного права, и как можно обосновывать их наличием принятие Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса, основанного на публичных началах, не совсем понятно. Во-вторых, даже если признать эти кодексы действующими и эффективно работающими, это не может служить аргументом для принятия такого же кодекса в Казахстане. Каждая страна выбирает свой путь развития, исходя из внутренних потребностей и экономической ситуации: одни страны на основе только ГК, другие - на основе ГК и ТК, но это их путь (выбранный более ста лет назад). Принимать Торговый кодекс в настоящее время означает слом действующей правовой системы, пересмотр положений ГК. И главное - зачем?
Таким образом, принятие как Торгового кодекса (частноправового), так и Хозяйственного кодекса (в сочетании с публично-правовыми элементами), кроме вреда ничего не принесет. Хоть какая-то польза от этого не просматривается, но что можно точно прогнозировать: принятие его потребует перестройки всей сложившейся системы регулирования экономических отношений, приведет к усложнению законодательства, дублированию норм, и в конечном счете - к развалу сложившейся и устоявшейся системы частного права.
Кризис в развитии гражданского законодательства
Гражданское законодательство в Казахстане развивалось последовательно и системно. В 1994 г. была принята Общая часть Гражданского кодекса, в 1999 г. - Особенная часть.
За 17 лет своего существования (12 лет - для Особенной части) ГК показал свою значимость и эффективность как основной системообразующий акт и существенной переделки не требует.
В 2006-2007 гг. НИИ частного права разработал Концепцию совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан. Положения этой концепции были положены в основу раздела, посвященного гражданскому законодательству, Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 годы, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 г. № 858.
На основе Концепции совершенствования гражданского законодательства был разработан (коллективом НИИ частного права) и принят Закон РК от 25 марта 2011 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства».
И вот это планомерное развитие гражданского законодательства оказалось под угрозой. В 2011 г. из недр Администрации Президента РК вышла идея создания Предпринимательского кодекса.
Была разработана концепция Предпринимательского кодекса, причем воспроизводящая самые худшие и оголтелые положения концепции хозяйственного права. В частности, планируется изъять из Гражданского кодекса почти треть статей, регулирующих отношения между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.
Я не буду сейчас анализировать все нелепости, содержащиеся в концепции. На расширенном заседании НИИ частного права мы обсудили и утвердили ответ в Министерство юстиции с ее критикой. Концепция, наш ответ, а также моя статья «Предпринимательский (хозяйственный) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал?» опубликованы в журнале «Юрист». Я не берусь осуждать чиновников Администрации, которые не являются специалистами в области гражданского права, и поэтому не могут просчитать пагубные последствия, которые повлечет за собой принятие Предпринимательского кодекса. Но нельзя простить цивилиста, который разработал проект концепции, сделал доклад о ней на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК. Он-то знает об этих последствиях. Но заявил, что он солдат и для него это просто бизнес.
Прекрасно осознавая тот невосполнимый вред, который принесет законодательной системе и юридической практике принятие Предпринимательского кодекса, я вынужден был заявить на конференции в Алматы, что тот цивилист, который добровольно примет участие в разработке проекта Предпринимательского кодекса, автоматически вычеркивается в моих глазах из числа настоящих цивилистов, а также из числа моих друзей и учеников.
Гражданскому законодательству РК и всей системе законодательства в Казахстане грозит возможность развала и уничтожения. Я хочу ответственно заявить, что цивилисты Казахстана приложат все свои силы для того, чтобы этого не случилось.
