Примечания к составлению комментариев к законам на примере комментариев к Гражданскопроцессуальному кодексу ФРГ
Содержание
I. Введение
II. Систематическая структура и техника комментирования
III. Составные части комментария
IV. Язык и стиль комментария
V. О толковании гражданско-процессуального права
VI. Нормативные постановления
Верховного Суда
I. Введение
Комментирование законов, как и написание законов является юридическим искусством. Здесь действуют в первую очередь не литературные, а практические критерии. Ценность комментария проявляется главным образом при его применении на практике. По этой причине большинство комментариев к Гражданско-процессуальному кодексу ФРГ (ГПК ФРГ) в Германии составлены судьями, которые каждый день применяют данные законы. Существует около восьми-девяти объемных и менее объемных комментариев к ГПК ФРГ. Более объемные из них превратились в справочную литературу и преследуют также научные цели. Менее объемные предназначены в качестве справочника или настольной книги для ежедневного использования судьями или адвокатами. Большинство юридических комментариев характеризуются тем, что они в первую очередь рассчитаны на практику. Их разработчики следят за судебными решениями Верховного суда ФРГ, а также за практикой судебных решений земельных и высших земельных судов Германии. Они цитируют судебные решения для толкования той или иной нормы и ее применения в конкретном случае.
По этой причине опубликование судебных решений в официальных сборниках судебных решений и в интернете, а также мнений и примечаний к ним в юридических журналах является основополагающей предпосылкой для составления практического комментария к гражданско-процессуальному кодексу. Комментарии оценивают обсуждения судебных решений, которые тут же публикуются в юридических журналах.
Другой предпосылкой является систематическое собрание судебных решений по категориям, например, согласно статьям закона, на которые они в основном ссылаются. Например, судебное решение, которое содержит новую интерпретацию статьи о добросовестности при истолковании и исполнении обязательств: возможно, следует его учесть при изложении других статьей обязательственного права. Поэтому стоит его собрать и предлагать юристу-читателю под названием соответствующей статьи Гражданского кодекса. Таким образом довольно легко будет его найти.
Комментарии издаются ежегодно либо раз в два года новым изданием, что обеспечивает относительно своевременный учет судебных решений. Например, самый знаменитый комментарий к ГК ФРГ (Palandt Bürgerliches Gesetzbuch) опубликуется в 2012 году в 71-м издании. Он имеет 3070 страниц и стоит 109 евро. С другой стороны, для того чтобы оставаться в курсе самых актуальных судебных решений, юристы черпают информацию прежде всего в юридических журналах (или в интернете).
При применении закона судебная власть не должна понимать кодификацию гражданско-процессуального права только дословно. Можно также ориентироваться на судебную практику изложения определенной правовой нормы, которая развивалась в течение последних 100 лет истории гражданского права. По многим вопросам решения Верховного суда конкретных дел должны дать больше информации, чем текст самого закона. Комментарии перерабатывают эти судебные толкования и разъясняют их во взаимосвязи с положениями закона. Таким образом, комментарии являются связующим звеном между законом и отправлением правосудия. При принятии решений по новым делам судьи в свою очередь обращаются за советом к предыдущим судебным решениям и к различным комментариям, которые объясняют смысл закона. При необходимости они обращаются к текстам цитируемых индивидуальных судебных решений, которые содержатся в сборниках и комментариях судебных решений. Они сопоставляют цитируемое дело со своим делом. Однако при этом они не обязаны придерживаться прежних судебных решений, если новый казус имеет свои особенности. В первую очередь судьи применяют закон и излагают смысл закона. Таким образом, важным признаком качества комментариев к гражданско-процессуальному кодексу является практическое изложение судебных решений, их основного содержания с учетом практики.
Небольшие, более практические комментарии, как правило, ограничиваются тем, что на основании некоторых избранных решений излагают действующую судебную практику, а также господствующее мнение в юридической литературе. Они не стремятся к полноте охвата, т. е. в них описывается и приводится не всё. Они дают обзор наиболее важных вопросов. Комментаторы подытоживают, констатируют тенденции судебной практики и формулируют принципы, облегчающие свободное применение закона.
Германские научные комментарии крупного объема более подробно освещают, кроме судебной практики, и юридическую литературу. Они более подробно цитируют отличающиеся точки зрения. В этой связи они более детально обсуждают смысл и цель той или иной нормы. Преимуществом этого является то, что они не следуют слепо судебной практике, а по некоторым спорным вопросам находят решения, которые ближе ориентированы на текст и систематику закона. Спорные вопросы, имеющие значение для практики, необходимо обсудить в любом случае и изложить с указанием других точек зрения. Для этого есть старая методика.
Цитирование высших судебных решений само по себе еще не дает новых знаний, если оно не связано с изложением закона. С другой стороны, такой научный комментарий может стать проблемой для юриста-практика. Когда в нем приводится чрезмерно большое количество судебных решений и мнений без какой-либо четко прослеживаемой тенденции, такой комментарий теряет функцию путеводителя, превращаясь в чисто справочную литературу. Ведь именно для юриста-практика, будь то судья или будь то адвокат, зачастую главной проблемой является проблема времени.
На мой взгляд, предпочтительным является средний путь. С одной стороны, для обученных юристов будут практичными краткие комментарии по применению закона. С другой стороны, вряд ли возможно отказаться от более точного изложения принципов и взаимосвязей при комментировании закона. Стоит отметить, что большой запас судебных казусов является важным для сравнения и иллюстрации правовых вопросов. Только репрезентативное количество примеров судебных решений позволяет правильно оценить правовую ситуацию и осознать общую тенденцию юрисдикции, и, в частности, также мнение судей Верховного суда (как последная инстанция правосудия). Подводя итоги сказанного, можно сказать, что главные цели профессионального комментирования состоят в следующем:
- облегчение ежедневной работы судьи при применении закона;
- обеспечение правильного применения и толкования закона;
- одинаковое применение и толкование закона на территории Конституции и, тем самым, реализация принципа равенства и одинакового подхода при решении равных или похожих правовых вопросов (ст. 14 Конституции РК).
Кроме этого, можно еще назвать большое значение комментария для юридического образования и вообще для дальнейшего, живого развития права. С немецкой точки зрения, единство и надежность правосудия является ценным благом правового развития и в целом предпосылкой для правового государства.
II. Систематическая структура и техника комментирования.
Техника комментирования у всех германских комментариев обнаруживает большие сходства. В частности каждая норма, т.е. каждая статья или параграф комментируется, как правило, отдельно.
При необходимости важные разделы закона могут дополнительно предваряться также предварительными примечаниями. Многие комментарии дают краткий обзор о регулировании в целом, так, напр., по процедуре доказывания, по исковому производству в первой инстанции или по отдельным средствам обжалования. Тем не менее особенностью предварительных примечаний является то, что они должны напоминать не какую-то научную статью, а руководство по практическому применению. Во главе угла должен находиться вопрос о том, что необходимо знать для того, чтобы применять ту или иную норму правильно, т.е. в контексте норм регулирования. Когда предварительные примечания являются относительно объемными, наличие четкой структуры является столь же необходимым, как при комментировании конкретных норм.
Комментирование отдельной статьи может предваряться указателем содержания. Такой указатель полезен прежде всего при комментировании сложных или объемных статей, имеющих важное значение. Крупные комментарии по многим статьям содержат такие предваряющие указатели содержания. Небольшие комментарии в отношении кратких и простых статей, как правило, не пользуются такими указателями. Но и они время от времени используют указатели содержания в целях большей ясности объемных статьей.
По мере надобности отдельный комментарий помимо указателя содержания предваряется также несколькими избранными статьями из специальных журналов или монографий (специальная литература). Это особенно полезно в тех случаях, когда в этих статьях содержатся дальнейшие детали, когда они часто цитируются в последующем комментарии и когда они представляют собой существенный вклад в прояснение новых или спорных вопросов.
Независимо от того, использован ли указатель содержания или нет, комментарии к конкретным нормам, как правило, следуют определенной схеме построения. Для ясности построения и легкости чтения комментария, а также для составления комментария обязательно необходима аналитическая структура. В этом отношении у различных комментариев к ГПК ФРГ имеются некоторые отличия, тем не менее каждый из них придерживается определенной схемы. В отличие от стиля научных статей, в котором были составлены прежние комментарии советского толка, новые комментарии не только в Западной Европе, но и в России обнаруживают, как правило, признаки определенной структуры. Наиболее важным критерием является удобство пользования. Наряду с этим следует учитывать также логические или юридические критерии. В зависимости от комментируемых норм могут понадобиться также схемы построения, отклоняющиеся от общей схемы. Но чем чаще повторяется логическая схема, следующая единому правилу, тем легче становится чтение комментария.
По поводу целесообразного построения структуры комментирования отдельной статьи: первое правило гласит, что комментарий должен следовать от общего к частному. Второе правило гласит, что комментарий должен ориентироваться на построение и структуру комментируемой нормы. Третье правило гласит, что определенные повторяющиеся аспекты той или иной нормы лучше комментировать в начале, до особенностей.
Из этих правил можно сделать выводы относительно структуры комментирования. Во-первых, следует в любом случае дать обзорное разъяснение по комментируемой норме, затем по ее отдельным составным частям в последовательности предложений и абзацев. Следующая схема построения взята из комментария к ГПК ФРГ, который широко распространен среди юристов-практиков, в особенности среди судей (Комментарий «Баумбаха/ Лаутербаха»):
Предмет и цель нормы: в чем состоит смысл и цель закона?
Систематика: какую функцию имеет данная норма в контексте дальнейших положений? Какие связи есть к другим нормам?
Сфера действия данной нормы, по мере необходимости с указанием предметной и персональной сфер действия: в каких случаях действует данная норма? На кого она распространяется?
Разъяснение повторяющихся или ключевых понятий и определений.
Разъяснение прочих понятий и фактических признаков состава данной нормы, в порядке очередности, в которой они содержатся в данной норме.
Последствия нарушения данной нормы.
Возможности обжалования при нарушении данной нормы.
Конечно, существуют также и другие варианты структуры в зависимости от содержания комментируемой нормы (см. в приложении).
Другие техники комментирования, поддерживающие логическую структуру: форматирование текста повторяет заданную структуру в текущем тексте. Благодаря промежуточным заголовкам,
выделению ключевых понятий жирным шрифтом и с помощью
порядковых номеров, указанных на полях, обеспечивается быстрое нахождение сведений. Прочитав данную структуру (или предваряющий указатель содержания), как правило, с помощью наглядного форматирования можно быстро найти соответствующий вопрос или искомое разъяснение. Кроме того, порядковые номера на полях имеют значение для ссылок от одного комментируемого вопроса к другому.
Предметный указатель в конце книги обеспечивает быструю ориентацию по терминам и ключевым словам независимо от схемы построения и нумерации закона. В указателе также используются порядковые номера на полях с тем, чтобы точно обозначить соответствующие пассажи.
III. Составные части комментария.
Все комментарии содержат предисловие, в котором отмечаются соответствующе изменения законодательства, учтенные в новом издании, а также другие новшества по отношению к предыдущему изданию (напр., изменение авторского состава, дополнения или сокращения комментариев и т.д.).
Кроме того, большинство комментариев содержат общие правила пользования комментарием, которые главным образом вкратце описывают использованную технику построения, нумерации, ссылок, сокращения и цитирования.
По поводу цитирования судебных решений: как правило, сначала цитируются судебные решения, причем среди них в первую очередь решения Верховного суда. Лишь затем приводятся научно-правовые или практические примечания и статьи судей, профессоров и адвокатов. Судебные решения цитируются с той страницы, на которой начинается их распечатка в соответствующем сборнике судебных решений; в скобках указывается страница, на которую, в частности, ссылается данная цитата (пример: BGH NJW 2003, 3626 (3628). В немецких комментариях обычно не пересказывается суть судебного решения (фабула). Вслед за изложением комментируемого правового вопроса, возникающего при чтении и применении какой-либо нормы, дается лишь краткий ответ, а затем в скобках указывается источник судебного решения, в котором содержится более подробная информация по данному вопросу.
Наряду с правилами пользования комментарием также должен содержаться указатель законов, в котором перечислены законы, процитированные в комментарии. Этот указатель может быть также включен в список сокращений.
Помимо этого комментарий, как правило, включает в себя: перечень авторов с указанием норм, обработанных каждым из них,
указатель содержания всего комментария, который содержит схему построения закона, а также другие составные части комментария с указанием номеров страниц,
список сокращений, в частности, законов, судов, сборников судебных решений, журналов, часто цитируемых комментариев и монографий, а также и часто используемых сокращений технических выражений (напр., стар. ред. - старая редакция), по мере необходимости также список использованной специальной литературы, введение, предваряющее комментарий, включает в себя в объемные комментарии к ГПК ФРГ:
историю развития действующего гражданско-процессуального права: краткий обзор с кратким указанием основных реформ и новелл,
действие гражданско-процессуального права во временнóм и пространственном отношениях,
виды гражданского процесса: распределение на производство до принятия решения и производство принудительного исполнения, кроме того, указание особых видов производства, процессуальные правоотношения: права и обязанности сторон и суда в правоотношениях, возникших в результате процесса, процессуальные действия сторон, существенные основные понятия или принципы процесса, понятие предмета спора в общем и в отдельных видах иска,
толкование гражданско-процессуального права: общие принципы толкования, а также специальные принципы, действующие для гражданско-процессуального права, отношение гражданского производства к конституционному судопроизводству и краткое изложение дополнительных средств обжалования как, напр., жалобы в Европейский суд по правам человека.
В дополнение к этому стоит продумать возможность разъяснения смежных законов, находящихся во внутренней взаимосвязи с комментируемым законом. Дополнительно к гражданско-процессуальному кодексу можно было бы, напр., дать комментарий к Закону о судах и статусе судьи или, по меньшей мере, дать его полный текст в приложении.
Наряду с этим в комментарии можно было бы включить также список государственных договоров, имеющих значение для гражданского процесса.
IV. Язык и стиль комментария.
Желательно, чтобы юридический язык был точным, понятным и эффективным. Однако требования, указанные в этом кратком предложении, не совместимы друг с другом. Язык становится точным благодаря использованию терминов. Понятным он становится в первую очередь благодаря наглядным примерам. Краткий стиль комментариев, порой напоминающий телеграмму или техническое руководство по применению, является противоположностью стилю научных статей, учебников или монографий, в которых свое отражение находят дифференцированные подходы к изложению правовых проблем и относительно объемные дословные цитаты.
Язык - это единственный рабочий инструмент юриста. К сожалению, он становится всё сложнее. Юридические понятия, с одной стороны, могут достигать высокой степени абстракции. С другой стороны, они, как правило, имеют точное значение, которое может быть правильно понято только при наличии юридического образования и в контексте закона. Помимо этого, в случае комментариев наблюдается, что язык комментария по своей лексике и построению соответствует языку закона, т.е. он нередко более технический, чем в учебниках и публикациях. Однако авторы комментариев должны по возможности противодействовать этой тенденции. Для разъяснения специфических терминов им следует выбрать максимально простой и ясный язык. В интересах граждан стоит описать те термины, которые используются в законе, объясняя их простыми словами. Термины находятся в контексте положения закона и его применения на практике. Поэтому следует находить целесообразный компромисс между лаконичным и ёмким комментарием той или иной нормы, с одной стороны, и стремлением дать легко читаемые объяснения, с другой стороны.
V. К вопросу толкования гражданско-процессуального права.
При толковании гражданско-процессуального права также действуют общие правила, которые применяются для толкования законов. В немецкой науке и на практике действуют традиционные методы толкования (восходящие к Ф.К. фон Савиньи, 1779-1861 гг.):
a) дословное толкование текста,
б) историческое толкование или изучение возникновения той или иной нормы на фоне ее исторического развития (также: «воля исторического законодателя»),
в) систематическое толкование в контексте закона и правопорядка,
г) толкование посредством выявления смысла и цели той или иной нормы, в частности посредством освещения правовых принципов, на которых основывается норма (сравн. в уголовном праве: исходя из охраняемого правового блага).
На современном этапе это дополняется: д) толкованием в соответствии с Конституцией, чего требует Конституционный суд ФРГ.
Суды Германии часто пользуются этими правилами. В дополнение к этому при толковании гражданского права используются аналогия и ее противоположность, ограниченное применение закона (телеологическая редукция). Следует отметить, что были случаи, когда дословное применение той или иной нормы гражданско-процессуального права было подвергнуто критике в решениях Федерального суда и Конституционного суда ФРГ как нарушение права или даже как нарушение Конституции. В своих решениях оба суда отмечают со ссылкой на функцию процессуального права, которое в первую очередь служит обеспечению правовой защиты, что гражданско-процессуальные нормы касательно формы и процедур должны толковаться и применяться гибко. На первом месте стоит осуществление материального права /Сравн.: Сборник решений Конституционного суда ФРГ по гражданским делам: BGHZ 144, 162 = NJW 2000, 2341/.
Конституционный суд даже пошел дальше, сформулировав в своих решениях, что процессуальное право должно обеспечивать не только законные, но также и правильные и справедливые решения /Сравн. пять решений Конституционного суда ФРГ: BVerfGE 42, 73; 49, 226; 54, 125; 55, 93; 69, 139/. То есть процессуальное право не должно применяться таким образом, чтобы материальное право стало больше не осуществимым, было обесценено или сброшено со счетов. Верховный суд ФРГ поддержал эту точку зрения дальнейшими формулировками, например, о том, что процессуально-правовые нормы служат цели облегчить сторонам осуществление своих прав, а не затруднить его. По этой причине был введен запрет словесного формализма и чрезмерной строгости при применении форм и сроков. Задача суда заключается в том, чтобы открыть сторонам скорый и надежный путь для решения их спора. Другими словами, в случаях возникновения сомнений процессуальные правила необходимо толковать таким образом, чтобы они делали возможным решение касательно материального права, а не препятствовали ему. Нормы относительно форм и сроков служат не только обеспечению правопорядка, но также и эффективному применению права. Еще более однозначной является формулировка о том, что материальное право не должно страдать от верховенства процессуального права. Суды по мере возможностей должны давать сторонам возможность исправлять погрешности против формы.
Эти судебные решения по толкованию гражданско-процессуального права в правовой науке отчасти игнорируются, отчасти подвергаются критике. Здесь следует лишь отметить то, что гражданско-процессуальное право в отличие от материального частного права следует рассматривать в качестве публичного (или же государственного) права. Суд осуществляет государственную власть от имени народа. Наличие общественного или государственного интереса в обеспечении установленного порядка гражданско-процессуального судопроизводства делает значительные части гражданско-процессуального права императивным правом. Неимперативной, т.е. необязательной к применению та или иная процессуальная норма является лишь в том случае, когда она защищает исключительно интерес стороны. Конечно, существует целый ряд норм, от применения которых стороны могут отказаться (напр., непосредственность рассмотрения доказательств /§355 ГПК ФРГ/). Обобщая, можно, однако, отметить, что толкование процессуально-правовых норм должно происходить осторожно и с учетом императивного характера многих норм.
Влияние Конституционного суда на толкование процессуального права по гражданским делам, помимо этого, на этом не прекратилось и привело к тому, что на основании отдельных положений Конституции Германии, а также Европейской конвенции по правам человека был установлен принцип построения судебного процесса в соответствии с нормами правового государства. Этот принцип охватывает различные процессуальные права, которые позже были наречены правоведами в знак признания решений конституционного суда «основными процессуальными правами»:
Право на судебное слушание: даже если законом никаких средств обжалования больше не предусмотрено, должна быть обеспечена возможность обжалования любого решения какой бы то ни было инстанции при условии, что жалоба основана на нарушении права быть выслушанным. В этой связи в Германии с 1.01.2005 г. вступил в силу отдельный закон, который ставит спорные судебные решения на новую правовую основу.
Справедливое судопроизводство: это требование обращено главным образом к судам, которые должны вести разбирательство, предсказуемо; суды не имеют права вводить стороны в заблуждение и, напротив, должны давать сторонам возможности содействия и контроля.
Равенство сторон: это требование направлено против той стороны, которая на основе процессуального права находится в выгодном положении и, напр., может предоставить для доказательства двух или трех свидетелей, в то время как другая сторона не может предоставить ни одного свидетеля. В таких случаях суд обязан обеспечить баланс. При необходимости он должен иметь возможность предпринять облегчение доказательств, уменьшив бремя изложения одной из сторон.
Принцип соразмерности, в частности, когда осуществление процессуальных полномочий ведет к ущемлению основных прав граждан. Этот принцип происходит из публичного права. Каждое действие государства с учетом преследуемой цели должно быть пригодным, необходимым и соразмерным.
И, наконец, был установлен также принцип толкования в соответствии с Конституцией, главным образом относительно непосредственного действия основных прав.
Как, учитывая выше изложенное, следует разъяснять и толковать гражданско-процессуальное право? Какое руководство по применению с учетом этих принципов в сжатой форме необходимо дать судье для правоприменения? В одном из кратких комментариев к ГПК ФРГ порядок действий при толковании описывается следующим образом:
сначала необходимо отталкиваться от текста процессуальной нормы. При этом, однако, следует учитывать возможные неоднородные применения понятий, используемых в ГПК ФРГ, в сравнении с Гражданским кодексом ФРГ.
Далее суду следует ориентироваться на целесообразность. Необходимо принимать во внимание не только смысл и цель процессуальной нормы, но и вышеназванные аспекты правовой защиты, практичного и экономичного судопроизводства и исправления погрешностей против формы.
Кроме того, при толковании процессуальных норм могут привлекаться и принципы процесса (см. п.н. 22).
И, наконец, необходимо учитывать конституционно-правовые принципы (п.н. 31) при толковании процессуальных норм.
В случае наличия пробела в законе, кроме того, возможно обоснованное (осторожное) использование аналогии в схожей правовой ситуации и тем самым применение предусмотренных законом правил, изначально предназначенных для другой ситуации.
Таким образом, толкование норм гражданско-процессуального кодекса представляет собой не только задачу комментирования, но также и непременное требование его практического применения судьями в соответствии с духом закона. По этой причине, с немецкой точки зрения, комментарий, независимо от того, кто его написал, не может претендовать на авторитет больше или меньше, чем аргументация судьи при толковании той или иной нормы и принятии решения по рассмотренному им судебному делу.
VI. Нормативные постановления
Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан по применению положений Гражданско-процессуального кодекса рассчитаны не только на судей. Будучи нормативными постановлениями, они действительны в общем для каждого правоприменителя, т.е. и для сторон правового спора, и прокуратуры. Соответственно они приобретают обязательное внешнее воздействие, выходящее за рамки внутренних инструкций или руководств. Легитимность такой правоустанавливающей деятельности судебной власти закреплена в ст. 4 п. 1 Конституции Республики Казахстан, которая придает нормативное действие не только решениям Конституционного совета, но и постановлениям Верховного Суда.
В сравнении с этим соответствующая глава Конституции о судах и отправлении правосудия в ст. 81 Конституции Республики Казахстан упоминает лишь задачу Верховного суда давать разъяснения по вопросам судебной практики. При таком рассмотрении нормативные постановления по применению гражданско-процессуального права следует понимать как обязательные предписания или директивы при практическом применении и толковании закона. Поскольку в остальном они основаны также и на обобщении судебной практики, их необходимо читать как официальные комментарии, написанные Верховным судом, в частности, для судов нижней инстанции в качестве руководства по применению. В сравнении с законом, который они поясняют, они выполняют скорее сервисную функцию или функцию поддержки, которая вполне сопоставима с функцией, которую выполняет комментарий. Если следовать такому толкованию, то поясняющие постановления имеют обязательное действие прежде всего в тех случаях, когда они констатируют определенную судебную практику, от которой не следует отклоняться без оснований /Ср., например: нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 20 марта 2003 года № 2 «О применении судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства» (с изменением от 23.06.2006 г.)/. На эту практику, которая представляет собой взятое судами на себя обязательство, могут ссылаться, в частности, также и адвокаты.
1. Приложение
Пример комментирования проф. Х. Хайнрихса §123 ГК Германии
(профессор Х. Хайнрихс, 07.02.2002, пример для гостей ГИЦ в университете г. Бремена)
ГК
Германии - § 123
[Оспоримость вследствие обмана или угрозы]
Лицо, принужденное к волеизъявлению посредством обмана или противоправной угрозы, может оспорить свое волеизъявление.
Если обман совершен третьим лицом, то волеизъявление, которое должно было быть сделано по отношению к определенному лицу, может быть оспорено лишь в том случае, когда последнее знало или должно было знать об обмане. Если другое лицо, к которому должно было быть обращено волеизъявление, приобрело в результате волеизъявления непосредственно какие-либо права, то волеизъявление в отношении него может быть оспорено в том случае, когда это лицо знало или должно было знать об обмане.
Содержание
Введение
Общее
Область применения
Предпосылки для применения данного предписания
Преднамеренный обман
а) определения обманных действий
б) обман путем подтасовки или искажения фактов
в) обман путем умалчивания фактов
г) противоправная угроза
Причинная связь
Противоправность
Обман со стороны третьего лица
Субъективные фактические обстоятельства дела/ злой умысел
Правила применения данного предписания
Правовые последствия
Конкурирующие предписания
Бремя доказывания
4-5 уровней рубрикации текста: 1. А. а) аа) (1)
(В случае менее объемных комментариев заглавная А может быть опущена)
Введение
Общее
а) Разъяснить общее значение правила. Цель нормы и воля законодателя должны стать понятными.
Пример:
«§123 защищает свободу принятия решения и заключения сделки по своему усмотрению. Он основывается на мысли, что волеизъявление только тогда является знаком самоопределения, когда формирование воли проходит без обмана или угрозы».
б) Проверить возможность пересмотра договора с согласия сторон: действует ли здесь также принцип свободы заключения договора или нет? Является ли норма диспозитивной или императивной?
Область применения
Что может быть оспорено, каких случаев это касается? Для каких видов сделок существуют особые предписания? Возможно ли применение этого предписания к другим аналогичным действиям?
Замечания к области применения какого-либо правила зачастую могут быть разбиты на три подгруппы:
В каких случаях правило находит неограниченное применение?
В каких случаях существуют вытесняющие правило особые урегулирования, вследствие которых оно не находит применения?
В каких случаях правило применяется, но с учетом соответствующих модификаций со стороны судебной практики?
Пример:
«§123 действует для всех видов волеизъявлений, требующих и не требующих вручения, выраженных ясно и конклюдентных, но он не применим для таких действий, как, например, отказ от оскорбительных высказываний. Особые правила действуют для брака, оспаривания отцовства, усыновления детей, а также для оспаривания последнего распоряжения умершего (завещания).
В случае трудовых договоров оспаривание действует, как правило, только с момента подачи заявления об оспаривании. Для договоров товариществ применение §123 также ограничено; здесь действуют особые принципы, получившее развитие в судебной практике».
Предпосылки для применения данного предписания
(Классифицированные по объективным и субъективным предпосылкам фактического состояния дела)
Преднамеренный обман
а) Определение обманных действий
- обман с целью вызывания или поддержания заблуждения,
- неверные высказывания относительно фактических обстоятельств дела (отграничение от распространенных в рекламе восхвалений и преувеличений качеств продукта)
б) Обман действием либо путем подтасовки или искажения фактов
- должен относиться к обстоятельствам, которые можно подвергнуть объективной проверке
- также внутренние факты
- также конклюдентно
в) Обман путем умалчивания фактов
аа) существует ли касательно умолченных фактов обязанность давать разъяснения? Основа обязанности давать объяснения заложена в §242 ГК Германии: решающим является вопрос, могла ли другая сторона ожидать такого объяснения, исходя из соображений взаимного доверия и добросовестности партнера, и с учетом принятых в обществе отношений.
бб) различают между тремя случаями:
- на свои вопросы другая сторона должна получить ясные и полные ответы;
- обстоятельства, имеющие для формирования воли другой стороны очевидно решающее значение, должны быть прояснены без ее вопросов;
- если между сторонами сложились особенно доверительные отношения (например, по причине семейной родственности или многолетнего делового сотрудничества), из этого также может следовать обязанность сторон давать разъяснения.
г) Противоправная угроза
а) Угроза - это сигнал последующей беды; она призвана создать для угрожаемого принудительную ситуацию. Непосредственное применение силы не подпадает под действие §123, т.к. в этом случае нет и волеизъявления. В качестве беды понимается любой вред.
б) Противоправность угрозы. В особенности противоправность средства, цели, а также неадекватность цели и средства: воздействие на волю посредством угрозы противоправно также в том случае, если цель и средства сами по себе не являются предосудительными, но в сочетании друг с другом противоречат общепринятым нормам морали.
Причинная связь
Обман или угроза должны были стать причиной волеизъявления. Это происходит, если без обмана (угрозы) пострадавший либо вообще не сделал бы своего волеизъявления, либо сделал бы его с другим содержанием или в другое время (см. также 11.)
Противоправность
Другие нормы могут ограничить обязанность давать разъяснения. Например: ищущий работу не обязан сообщать по собственной инициативе о невыгодных для себя обстоятельствах:
- Так, женщина при приеме на работу не обязана сообщать работодателю о своей беременности
- Кандидат с судимостями также не обязан сообщать о них, если работодатель не задаст этот вопрос сам. Аннулированные судимости могут умалчиваться в любом случае.
Обман со стороны третьего лица
Кто является в смысле данного предписания третьим лицом? Не деловой партнер, не его представитель, не посредник, а исключительно лицо, не участвующее в сделке. Пограничным случаем является, например, маклер. По немецким законам он, как правило, рассматривается как третье лицо.
Субъективные фактические обстоятельства дела
Намеренность действий подразумевает в данном случае желание обмануть партнера. Действующее таким образом лицо должно знать о неверности своих заявлений. Косвенный умысел оказывается достаточным; оно имеется, когда действующее лицо, подозревая о том, что его заявления могут быть неверны, наобум их высказывает.
Правила применения данного предписания
Правовые последствия
Обман делает волеизъявление оспоримым. Сначала оно считается действительным, однако потерпевший в результате обмана (угрозы) может путем оспаривания сделать его ничтожным. Оспаривание имеет обратную силу. К вопросам: заявление об оспаривании, основания для оспаривания, ответчик - см. §143. Началом течения срока оспаривания является тот момент, когда лицо, имеющее право оспорить волеизъявление, обнаружило обман.
Конкурирующие предписания
(т.е. в данном случае права требования, которые также могут быть использованы)
Согласно §123 потерпевший имеет только право на оспаривание своего волеизъявления. Здесь следует отметить, что в определенных случаях потерпевший также вправе требовать возмещение ущерба. У него есть выбор между разными требованиями, ведущими к различным правовым последствиям.
- требование возмещения вреда вследствие неразрешенных действий (деликт)
- Culpa in contrahendo (вина при заключении договора): требование отмены договора (также в случае обмана вследствие небрежности) и возмещения ущерба
- право оспаривания вследствие заблуждения
- право, вытекающее из договора и касающееся недостатков предмета договора; кроме того он вправе требовать от другой стороны выполнение договора.
Бремя доказывания
Бремя доказывания всех предпосылок §123 лежит на оспаривающей стороне. Если она ссылается на умолчание ответчиком фактов, тот должен доказать, как и когда им были сделаны соответствующие заявления. Опровергнуть эти высказывания является делом оспаривающей стороны. В случае злонамеренных действий и неправомерной угрозы оспаривающая сторона также должна предоставить доказательства. Причинность обмана считается однако бесспорной и не требует доказательств. То есть предполагается, что обман явился причиной для волеизъявления пострадавшего, и ответчик должен предоставить особые факты, свидетельствующие об обратном.
2. Приложение
Пример комментирования из ФРГ (ZPO Thomas/Putzo 2006)
§138 Обязанность давать объяснения по фактам; обязанность говорить правду
(1) По фактическим обстоятельствам стороны должны давать полные и правдивые объяснения.
(2) Каждая сторона должна дать объяснения по фактам, на которые ссылается противная сторона.
(3) Прямо не оспоренные факты считаются признанными постольку, поскольку из иных объяснений стороны не следует намерение их оспорить.
(4) Объяснение со ссылкой на незнание допускается только в отношении фактов, которые не являлись ни собственными действиями стороны, ни объектом ее собственного восприятия.
I. Абзац 1 обязывает стороны давать правдивые и полные объяснения.
1. Сфера применения и содержание
а) Действует в отношении всех дел, производство по которым осуществляется в рамках ГПУ, и, в каждом отдельном случае, в отношении всего процесса; всех сторон (их адвокатов, представителей, помощников) по отношению друг к другу и к суду. Он касается объяснений (утверждаемых, оспариваемых, представления доказательства, возражения против доказательства) по фактическим обстоятельствам дела (13 перед §284).
б) Правда означает соответствие объяснений обстоятельствам дела.
Обязанность говорить правду означает обязанность быть субъективно правдивым. Сторона не вправе давать заведомо ложные объяснения в свою пользу, она не имеет права лгать; нуждающийся в материальной помощи истец, к примеру, не вправе умалчивать об улучшении своего материального положения (BGH NJW 99, 2804). Но обязанность говорить правду не означает, что сторона должна утверждать лишь те факты, которые ей известны как истинные, и оспаривать только те, о которых она с уверенностью или высокой степенью вероятности знает, что они ложные (BGH WM 85, 736).
2. Объем
а) Сторона вправе утверждать, таким образом, и те факты, которые ей неизвестны и не могут быть известны, напр., будущие убытки (§§ 842 и далее Гражданского уложения), внутренние процессы (знание в смыле абз. 2 §932 Гражданского уложения), причинность (абз. 1 §119, абз. 1 §2078 Гражданского уложения), в принципе, также предполагаемые факты (BGH NJW 95, 2111, NJW-RR 02, 1419; §284 номер на полях 3).
Если сторона не помнит о чем-то, она вправе для подтверждения благоприятного для нее утверждения представить свидетеля, обосновав наличие у свидетеля необходимого знания (BGH NJW-RR 04, 337). При изложении фактического события, на котором основывается иск или возражение против иска, она не вправе умалчивать об известных ей фактах, потому что они для нее неблагоприятны. С другой стороны, она не обязана приводить факты, которые могут лечь в основу возражения (48-50 перед §253), а может дождаться, пока противная сторона на них не сошлется, но после этого она обязана будет дать по ним правдивые объяснения.
б) Сторона вправе оспаривать не только утверждаемые противником факты, о недостоверности которых ей точно известно. Достаточно сомнения в истинности и отсутствия сведений о достоверности или недостоверности, а также незнания.
Противоречия в объяснениях не имеют ничего общего с обоснованностью (BGH WM 95, 1775). Сторона может при изложении вероятных событий выдвигать противоречивые утверждения, если она не убеждена в недостоверности одного из них (BGH BB 95, 1761/1764); она может в ходе процесса менять свои объяснения (BGH NJW 02, 1276); исследования доказательств это не отменяет (BGH NJW-RR 00, 208). Она вправе также в порядке помощи как на свои ссылаться на объяснения противной стороны, не совпадающие с ее основной позицией (BGH 19, 387 и NJW 85, 1841). Если она этого не делает, то эквивалентные объяснения противоположной стороны не могут быть использованы в ее пользу (BGH NJW 89, 2756; 00, 1641). Основное и дополнительное требование: §260, номер на полях 8.
г) Границы обязанности говорить правду. Сторона может, не нарушая абз. l, оставить в силе невыгодные ей утверждения противной стороны, направленные против нее, хотя ей известно об их недостоверности (см.: StjLeipold 5; оспарив.), и умолчать об обстоятельствах, свидетельствующих в ее пользу. Однако такие действия недопустимы в случае злонамеренного сговора с противной стороной в ущерб третьему лицу (см. также §288, номер на полях 7).
Стороны не обязаны заявлять о фактах, которые могут послужить основанием для их уголовного преследования или скомпрометировать их.
- Адвокат не нарушает абз. l, если обнародованием правды он уличит свою собственную сторону в сознательной лжи и тем самым в обмане суда (BGH NJW 52, 1148). На очевидно недостоверные утверждения своей стороны он не может ссылаться. Не проинформированный о судебном заседании адвокат не может оспаривать наобум документально подтвержденные объяснения противной стороны. Если он делает это, то доказательства его утверждений не собираются (Köln NJW-RR 92, 572).
3. Нарушение
а) Процессуально суд в рамках принципа состязательности (Введ. I № 1-4) проверяет утверждение одной из сторон лишь в том случае, если оно оспаривается. Не принимается во внимание сознательная ложь в случае злонамеренного сговора (ср. № 7; подробнее в: Schneider DRiZ 63, 342). Новые объяснения, которые даются одновременно с отказом от прежних недостоверных объяснений, могут быть отклонены в соответствии с §296. Штраф за затягивание процесса согл. §38 Закона о судебных издержках.
б) С точки зрения частного права, ложь может повлечь за собой требование о возмещении ущерба в соответствии с §826 Гражданского уложения (Подробно см.: Prange, Materiell-rechtliche Sanktionen bei Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht, 1995).
в) С точки зрения уголовного права, речь может идти об обманных действиях стороны на суде. Основание для реституционного иска согл. № 4 §580. Адвокат также может быть привлечен к ответственности в дисциплинарном порядке.
II. Обязанность давать объяснения (абз. 2) в целях сбора материалов дела, установления необходимости доказывания (l перед §284) и во избежание правового ущерба обосновывает для каждой стороны обязанность давать в ходе процесса объяснения по фактам, утверждаемым противоположной стороной (BGH WM 83, 704). Обязанность основывающегося на фактах оспаривания не является абсолютной (BGH NJW 99, 1404), она возникает лишь в том случае, когда противник выходит за рамки тех событий, о которых ему надлежит дать объяснения, и не знает подробностей в отношении фактов, имеющих существенное значение, в то время как оспаривающая сторона их знает и можно предположить, что она располагает дополнительными сведениями (BGH NJW 99, 579; BGH NJW 97, 128 для допустимости особо требует наличия пункта, по которому имеется сходство позиций), например, в частности, при утверждении, что деньги использовались в нарушение указаний (BGH NJW 99, 714). См. также 18 и 37 перед §284. Общей обязанности стороны давать разъяснения, если она не обязана излагать обстоятельства дела и приводить доказательства, не существует, за исключением обязанности обоснованного оспаривания (36 перед §284) (BGH NJW 90, 3151). Возм. также в апелляционной инстанции: §§ 530 и далее.
III. Неоспаривание (абз. 3) влечет за собой фикцию признания. В отношении соглашения сторон о неоспаривании действует сказанное в п. 41 перед §284.
1. Предпосылки
а) Действует только в рамках принципа, согласно которому стороны решают вопрос о том, какие факты должны быть представлены суду (Введ. I, номер на полях 5), а не в рамках принципа, согласно которому суд обязан исследовать все предоставленные ему по делу факты (Введ. I, номер на полях 6), или проверки в силу должностных обязанностей (12 перед §253).
б) Действует только в тех случаях, когда стороны пришли к соглашению в судебном заседании и в ходе письменного производства (абз. 2 §128). В случае неявки применяются §§ 330 и далее, 539.
в) Неоспаривание. Сторона вправе не оспаривать факты, утверждаемые противной стороной, а именно
аа) прямо. Достаточно ли простого оспаривания, зависит от конкретного случая, в частн., от того, насколько обоснованными являются объяснения противной стороны и не далека ли сторона от соответствующих событий настолько, что обоснованное оспаривание с ее стороны совершенно невозможно (BGH JZ 85, 908).
При наличии нескольких позиций расчета сторона должна обосновать, какую из них она оспаривает и почему, при необходимости подать обоснованный встречный расчет (Köln JMB1 NRW 75, 176); суммарное оспаривание в таких случаях не принимается во внимание. Если одна из сторон утверждает, что противная сторона лично что-либо заметила или сделала, то можно предположить, что последняя сделает противоположные утверждения, в противном случае эти утверждения будут считаться неоспоренными (BGH 12, 50); или
бб) конклюдентно. Суд должен с помощью вопросов (§139) и толкования выяснить, не вытекает ли из других объяснений стороны намерения оспорить утверждаемый факт. Так бывает всегда при противоречащих друг другу описаниях обстоятельств (BGH WM 01, 1721); оно может явствовать из уже сделанных объяснений (BGH NJW-RR 01, 1294). Не является конклюдентным оспариванием простое оглашение ходатайства об отказе с объяснением представителя ответчика в судебном заседании, что у него нет информации.
2. Действие
Если предпосылки, перечисленные в номерах 14-17, присутствуют, то признание является притворным. Действие номера на полях 5 к §288. Обязательность действия §290 не наступает, последующее оспаривание остается допустимым, в том числе и в апелляционной инстанции (BGH VersR 63, 530; aA ohne Begründung München ZIP 84, 76), если оно не отклоняется в соответствии с абз. 2 §531 из-за нарушения сроков. Невозможные и осознанно ложные утверждения: §288, номера на полях 6, 7.
IV. Объяснение со ссылкой на незнание (абз. 4) стоит в одном ряду с признанием, оспариванием и умолчанием (по абз. 4 подробно см.: Nicoli JuS 00, 584). Т.е. абз. 4 не относится к фактам, в отношении которых стороны обязаны давать объяснения и приводить доказательства (BGH WM 88, 1494/1496).
1. Утверждение собственных действий и объектов собственного восприятия Объяснение стороны со ссылкой на незнание в принципе недопустимо, оно допускается лишь в виде исключения, если на основании жизненного опыта можно исходить из того, что она не может вспомнить об определенных событиях (BGH NJW 95, 130). При этом у нее до определенной степени остается обязанность предоставить сведения о событиях в рамках доступного стороне восприятия (BGH NJW 90, 453, Lange NJW 90, 3233). В отношении хозяйственных процессов она вправе ссылаться на незнание только в тех случаях, когда она безуспешно провела расследование на своем собственном предприятии или в отношении лиц, действовавших под ее руководством, контролем или в сфере ее ответственности (BGH NJW 99, 53, NJW-RR 02, 612); при этом истечение сроков хранения значения не имеет (BGH NJW 95, 130).
В отношении компании, застраховавшей гражданскую ответственность владельца транспортного средства, не может допускаться ссылка на незнание в процессе по иску пострадавшего от несчастного случая (Frankfurt VersR 74, 585); это касается и лица, которому передано право требования, в отношении обстоятельств, которые послужили основанием для уступки требования (Köln NJW-RR 95, 1407).
Недопустимость объяснений со ссылкой на незнание находится на одном уровне с неоспариванием в соответствии с абз. 3.
2. Иные действия и объекты восприятия
Если объяснение со ссылкой на незнание является допустимым и означает то же, что и простое оспаривание без обязанности более подробного обоснования; даже если сторона представляет свои основания, то объяснение со ссылкой на незнание остается допустимым и принимается во внимание (BGH ZIP 88, 1450). Если сторона не помнит и не хочет, чтобы факт, утверждаемый противной стороной, был использован против нее, то она может и должна, не нарушая при этом обязанности, говорить правду, оспорить этот факт, сославшись на незнание. Если же она или ее процессуальный представитель в силу недостатка информации не могут дать объяснения немедленно, то она не вправе оспаривать со ссылкой на незнание, но может ходатайствовать о перенесении разбирательства, назначении срока для предоставления объяснения согл. §283 или о распоряжении о личной явке сторон в соответствии с §141.
§139 Руководство рассмотрением дела по существу
(1) Суд обязан, насколько это необходимо, обсуждать со сторонами фактические и юридические аспекты обстоятельств дела и спора и задавать вопросы. Он должен содействовать тому, чтобы стороны давали своевременные и полные объяснения по всем существенным фактам, в том числе дополняли сведения по заявленным фактам, указывали средства доказывания и заявляли надлежащие ходатайства.
(2) На основании позиции, которую сторона не принимала во внимание или рассматривала как несущественную, если это затрагивает не только второстепенные требования, суд может вынести постановление лишь при условии, что он это разъяснил и предоставил возможность для изложения мнения. Это правило также действует в отношении позиции, которую суд оценивает иначе, чем обе стороны.
(3) Суд должен обращать внимание на сомнения, возникающие в отношении обстоятельств, которые ему надлежит учитывать по собственной инициативе.
(4) Предусмотренные настоящими правилами разъяснения должны быть даны без промедления и отмечены в материалах дела. Их предоставление может быть доказано только материалами дела. Материалы дела могут быть оспорены лишь доказательством их фальсификации.
(5) Если сторона не может немедленно ответить на разъяснение суда, по ее ходатайству суд должен установить срок, в течение которого она может представить ответ в письменной форме.
Новая литература: Piekenbrock, Umfang und Bedeutung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 99, 1360.
1. Значение
§139 возлагает на суд (ER §§ 348, 348a, 526) обязанность обсуждать со сторонами фактические и юридические аспекты процесса, а также давать разъяснения. Она является важнейшей частью руководства рассмотрением дела по существу (§136, номер на полях 2) и возлагает на суд высокую меру ответственности за надлежащее, справедливое рассмотрение дела, включая право представления доказательств в смысле равенства оружия (BVerfG NJW 79, 1925) и за правильный результат процесса. При этом §139 определяет лишь, что суд должен делать для разъяснения, он не устанавливает границ того, что он вправе делать. Эта граница определяется обязанностью быть беспристрастным (BGH NJW 04, 164; Rostock NJW-RR 02, 576). Впрочем, этот принцип не является нейтральным, он ориентируется на основные ценности Конституции, в частности, на требование принятия соответствующего существу дела решения в рамках законодательства с учетом материальной справедливости (BVerfG NJW 76, 1391). Обязанность давать указания и разъяснения существует до (предл. 1 абз. 4 §273) и во время каждого устного разбирательства - но не в отношении не явившейся стороны - и в ходе письменного производства (абз. 2 §128), в том числе и после проведения исследования доказательств (абз. 3 §279).
Не существует обязанности суда указывать на формальные требования к обжалованию (BGH NJW 02, 3410). Нарушение их является процессуальной ошибкой, но, в принципе, не всегда означает нарушение права на обращение в суд за защитой (BVerfG NJW 84, 2147, BGH 85, 288), хотя в отдельных случаях может быть таковым (BVerfG NJW 91, 2823; 92, 678).
Определяющей является материально-правовая точка зрения суда без учета ее правильности (BGH NJW 91, 704). Ревизия может опираться на нее лишь в том случае, если сторона подробно сообщает о том, какие еще объяснения она хотела бы представить (BGH NJW-RR 98, 1268/1270; см. §551, номер на полях 8). Если отказ суда задавать вопросы и давать разъяснения обосновывается соображениями, которые при разумном учете пронизывающей Основной закон мысли: не представляется оправданным объективное беззаконие, то нарушается абз. l ст. 3 Основного закона (BVerfG NJW 86, 575; 94, 2279).
2. Объем обязанности давать указания и разъяснения
а) Стороны необходимо побудить к тому, чтобы они представили полное объяснение обо всех существенных материальных и процессуальных фактах (см. также §138, номер на полях 2, 12). При этом речь может идти о
аа) выяснении, напр., уточнении неясных высказываний, разяснении объяснения стороны, допускающего разные толкования, путем его дополнения (BGH NJW-RR 02, 1071), прояснение сомнительной значимости утверждений, устранении сомнений в правдивости или серьезности, выяснении противоречий, в частности, между подготовленными сторонами письменными объяснениями и приложенными к ним документами (BGH NJW-RR 03, 742), а также между объяснениями, данными в ходе устного разбирательства, и предварительно подготовленными сторонами письменными документами, выяснении, что конкретно оспаривается;
бб) дополнении, напр., обосновании слишком общего изложения обстоятельств (München NJW-RR 97, 1425), конкретизации распыленных среди утверждаемых фактов правовых понятий, оспариваемых фактов, дополнении неполного объяснения. Сюда относится указание, что отсутствуют определенные фактические данные, которые в рамках предмета спора относятся к обоснованности объяснений по иску (BGH NJW 89, 2756) или обоснованности возражения против него (BGH NJW-RR 93, 569 auch im RA-Prozess). Не сделанное указание на недостаточную обоснованность объяснения является процессуальной ошибкой (Köln NJW-RR 01, 1724) и может нарушить право на судебную защиту (VerfG NJW 91, 2823);
вв) Суд не должен содействовать изменению объяснений обстоятельств дела, которое может привести к объяснению других жизненных обстоятельств и тем самым к замене предмета спора (Введ. II, номер на полях 30-33); это относится при отсутствии в объяснениях сторон соответствующих данных и к объяснению в отношении обстоятельств, которое может служить основанием для возражения против иска или встречного требования, напр., истечение срока давности (BGH NJW 04, 164), отказ от иска, обжалование, взаимное погашение встречных денежных требований (BGH NJW 99, 2890/2892), право удержания (NJW 69, 691/693).
Такое указание, как правило, будет нарушением требования беспристрастности (номер на полях 1); в рамках переговоров о мировом соглашении допустимо указание на истечение срока давности (BGH NJW 98, 612);
гг) Как произвольное предположение могут не учитываться утверждаемые факты, явно взятые с потолка (BGH NJW 95, 2111), только в том случае, если суд обсудил со стороной, какие конкретные основания она хочет привести в подтверждение своего утверждения и не счел эти объяснения достаточными (BGH NJW 68, 1233).
б) Следует содействовать заявлению целесообразных ходатайств,
аа) ходатайства в процессе (§ 297 8, номер на полях 2), напр., вопрос о ходатайстве о вынесении заочного решения; указание на отсутствие ходатайства о допущении доказательств (BGH WM 93, 1264), прежде всего, при недооценке доказательства (BVerfG ZIP 98, 881) или возможной неясности в этом отношении (17 и далее перед §284); указание на отсутствующее или недопустимое доказательство, на недостаточную определенность средства доказывания (свидетель NN) или темы доказательства (§284, номер на полях 2); вопрос о том, остается ли отказ от свидетеля в первой инстанции в силе и при подаче апелляции (BGH NJW-RR 02, 1500); указание на то, что постановление суда о приобщении доказательств не исполняется, чтобы стороны могли ходатайствовать о предоставлении других доказательств (Köln MDR 72, 520). В принципе, суд не обязан побуждать стороны к заявлению ходатайств о приобщении дополнительных или противоположных доказательств, если, с точки зрения суда, доказательство, и сторона это осознает, не приобщается или (для противоположного доказательства) приобщается к делу; иначе обстоит дело, если сторона этого не осознает (BGH NJW 89, 2756).
Однако, если суду недостаточно документального доказательства в форме использования документа из другого дела (§286, номер на полях 11), он должен указать на это стороне, представляющей доказательство (BGH ZIP 83, 738, Köln VersR 93, 1366). Это относится и к указанию апелляционного суда на то, что он не предполагает устранять сомнения в оценке свидетельских показаний предыдущей инстанцией путем повторного допроса свидетеля, чтобы сторона, обязанная представлять доказательства, могла заявить соответствующее ходатайство (BGH NJW 85, 3078).
Такое указание не нарушает принцип беспристрастности (BGH ZIP 83, 738). Требование подтверждать доказательствами положения права иностранного государства при отсутствии источников для изучения (BGH NJW 64, 2012);
бб) Материальные требования (§297, номер на полях 1). Указание служит, во-первых, их уточнению, напр., совершенствованию формулировок ходатайств, устранению неясностей (с точки зрения принудительного исполнения решения), выяснению отношения нескольких ходатайств друг к другу (§260), объема ходатайства, противоречия между ходатайством и обоснованием (Köln NJW 73, 1848), указание на ошибочный отзыв целесообразного ходатайства, подаваемого на случай оставления главного ходатайства без последствий (BGH LM §930 Гражданского уложения Nr 2), или апелляционной жалобы (BSG MDR 69, 89) или на неоглашение ходатайства.
- Во-вторых, сюда относится указание на возможность изменения ходатайства без изменения жизненных обстоятельств (Введ. II, номер на полях 30-33) для достижения цели процесса и избежания обжалования или нового процесса. Пример: побудить подать ходатайство на случай оставления главного ходатайства без последствий, указание, что истец не может требовать уплаты без достаточных оснований (Schleswig NJW 82, 2783), изменение ходатайства в соответствии с изменившейся процессуальной ситуацией, например, при улаживании главного предмета спора, при правопреемстве на стороне истца (§265, номер на полях 13), в случаях, предусмотренных п. 3 §264 (в узком смысле см.: BGH 7, 211).
Границей обязанности давать разъяснения и в этом случае служит обязанность судьи беспристрастно разрешить дело. Вести же свой процесс сторона, являющаяся совершеннолетним гражданином, должна сама; в частности, в судебном процессе с обязательным участием адвоката адекватное реагирование на указания суда является исключительно делом самой стороны (BGH NJW-RR 98, 1005). При всех обязанностях суда содействовать процессу ни Основной закон, ни Гражданское процессуальное уложение не рассматривают суд в качестве консультанта сторон друг против друга.
Поэтому он не вправе указывать сторонам, если в их объяснениях таких зацепок нет, ни на возможность совершенно новых ходатайств (BGH 24, 269/278), правопритязаний или возражений (см. также: Köln MDR 79, 1027, но с учетом номера на полях 6), ни на возможность дальнейшего взаимного погашения встречных денежных требований (BGH NJW 99, 2890/2892) или «бегства путем неявки» (München NJW 94, 60; §340, номер на полях 9).
Суд также не должен побуждать истца расширять свое требование (BAG BB 72, 222), напр., указывать на проценты к денежному возмещению за моральный ущерб (Köln MDR 72, 779).
в) На сомнения по правовым вопросам суд должен указать, если проверка проводится по его инициативе (абз. 3; 12 перед §253). Сюда относятся, в частности, процессуальные факты, от которых зависит допустимость иска или встречного иска (BGH NJW 95, 1223) либо обжалования (BGH VersR 76, 192), бесспорные предметно-правовые основания для отклонения иска и обоснованности объяснений сторон в самом предмете спора (BGH NJW-RR 97, 441). Дополнительные пояснения по правовым вопросам см.: номер на полях 16.
г) Представительство лиц, сведущих в вопросах права. В этом случае указания, в принципе, тоже нужны, во всяком случае, если лицо, уполномоченное на участие в процессе, явно неправильно оценивает юридический состав или полагается на то, что его объяснения достаточны (BGH NJW 03, 3626/3628); это относится, в частности, к тем случаям, когда лицо, уполномоченное вести процесс, неправильно истолковало первое указание (BGH NJW 99, 1264) или неверно восприняло высказанные противником сомнения (BGH NJW 01, 2548). Баварский конституционный суд (NJW 92, 1094) не считает, что в судебном процессе с обязательным участием адвоката необходимы указания на отсутствие допустимости или доказательств, если противная сторона уже указала на это (см. об этом также в: Oldenburg NJW-RR 00, 949); это вызывает сомнения (как правильно указывается в: Köln NJW-RR 01, 1724).
д) При необходимости суд обязан давать разъяснения. Представительство лиц, сведущих в вопросах права, номер на полях 12. Не дается повторное указание во второй инстанции, если первая таковое уже тщетно высказывала и отказала в иске ввиду отсутствия разъяснений t (BGH NJW 58, 1590). Обязанность давать указания отсутствует и в тех случаях, когда поведение стороны допускает вывод о том, что она не может или не хочет давать более подробные объяснения (BGH NJW 03, 3626/3628).
е) Заслушивание третьих лиц предусмотрено абз. 2 § 8 Закона о негаторных исках при исках о прекращении и отмене действий в отношении Общих условий заключения сделок.
3. Запрет неожиданного решения
Вытекающая из абз. 2 обязанность давать указания распространяется на все судебные заседания и на письменное производство. Она существует также в тех случаях, когда на судебном заседании появляется т. наз. картельный адвокат (Düsseldorf NJW 89, 1489), а также в рамках заслушивания стороны в соответствии с §141 (BGH NJW- RR 99, 605). Абз. 2 действует соответственно в рамках предусмотренных Законом о делах добровольной юрисдикции процедур (Köln OLGZ 92, 395).
а) Значение. Наряду с концентрацией и ускорением процесса данное предписание призвано, в частности, обеспечить наличие во время основного устного разбирательства всеобъемлющей основы для принятия правильного решения. Оно, в частности, делает невозможным принятие неожиданных решений, стремится к более надежному правовому основанию для судебного решения, обеспечивая в сочетании с абз. l, абз. 3 исчерпывающее рассмотрение фактических и правовых аспектов материалов дела уже в первой инстанции.
б) Содержание. Предписано давать - в случае непонимания повторное и уточненное (BGH NJW 99, 1264) - указание на те юридические и фактические аспекты дела, которые суд в рамках заявленных ходатайств предположительно рассматривает как существенные для вынесения решения и которые сторона либо явно не принимала во внимание, либо рассматривала как несущественные или которые оцениваются судом иначе, чем сторонами,
аа) Юридическим аспектом является любое соображение, на которое опирается решение. Он касается (не-) применимости правовых норм, в том числе процессуальных (Köln NJW 95, 2116), договорных соглашений или их толкования с их условиями и признаками фактического свойства. Кроме того, суд должен указать на то, что его правовая оценка в отношении ранее данного указания изменилась и почему (BVerfG NJW 96, 3202), что он хочет изменить предварительное решение (BVerfG NJW 02, 1334), что он хочет положить в основу своего решения толкование договора, отличающееся от объявленного в предыдущей инстанции (BGH NJW-RR 05, 39), что он не хочет исполнять вынесенное постановление о приобщении доказательства (Bamberg NJW-RR 98, 1608), что решение не будет зависеть от проведенного исследования доказательств (Hamm NJW-RR 93, 894) или от показаний свидетеля, для направления повестки которому и для вызова которого суд требовал внести задаток (Saarbrücken NJW-RR 98, 1609). Наряду с юридическими указаниями, суд должен предоставить возможность для изложения мнения (BVerfG aaO, München NJW-RR 97, 1425). Это заставляет суд выяснять существенные аспекты дела еще до начала устного разбирательства,
бб) Фактический аспект включает каждый пункт объяснений фактических обстоятельств дела, который необходим для обоснования объяснений истца или защиты ответчика. Это оценивается с точки зрения материального права. Интерес вызывают прежде всего пробелы, противоречия, неясности в объяснениях по делу; отсутствующие или нечеткие ходатайства о допущении доказательств; неясное, недостаточно обоснованное оспаривание. В отдельных случаях не всегда просто отличить от юридических аспектов, однако для §139 это несущественно,
вв) Аспект имеет значение для разрешения дела, если суд при вынесении решения принимает его во внимание. Это может быть и вопрос процессуального права, напр., применимость §296. Решение не может основываться на obiter dictum (мнении судьи) и на не разрешенном вопросе о применении права,
гг) Явное непринятие во внимание или рассмотрение как несущественных. Здесь важно не то, что сторона или ее представитель должны были осознавать данный аспект и его значимость. То есть если суду при вынесении решения приходится рассматривать юридический аспект, который ни одна из сторон не затрагивала, то, как правило, следует исходить из того, что он не был принят во внимание (BGH NJW 93, 667). Если одна из сторон его затрагивала, то остается возможность, что другая сочла его несущественным. При представительстве лиц, сведущих в вопросах права, это положение действует во всех тех случаях, когда лицо, уполномоченное вести процесс, явно неправильно оценивает юридический состав дела (BGH NJW-RR 02, 1436). Иными словами, указание может не даваться лишь в том случае, если у судьи, несмотря на отсутствие рассмотрения данного существенного для вынесения решения аспекта, нет сомнений в том, что сторона приняла его во внимание и не сочла несущественным (аналогично: BGH WM 89, 278),
дд) Оценка суда отличается от оценки сторон. Обязанность суда давать указания сохраняется до вынесения решения по существу дела и в тех случаях, если его оценка какого-либо юридического или фактического аспекта дела отличается от мнения сторон, и данный аспект имеет значение для разрешения спора. Это относится и к случаям, когда истец после указания судьи на недостаточную обоснованность дополняет свои объяснения по делу, а суд считает дополнение недостаточным (BGH NJW-RR 04, 281).
в) Примеры: Суд взвешивает оценку фактов - и соотв. юридическую оценку или толкование, о которых стороны до этого момента не вспоминали (BVerfG NJW-RR 94, 188, BGH NJW 93, 667), или отличающуюся от объявленной в предыдущей инстанции оценку доказательства (BVerfG NJW 92, 678) или до этого момента не упоминавшееся основание для предъявления претензии. Суд при наличии противоречий в объяснениях не вправе без указаний полагаться на то, что сторона желает изменить свои объяснения себе во вред (BGH NJW-RR 03, 171 H). Суд взвешивает, не следует ли удовлетворить иск, отклоненный земельным судом ввиду истечения срока давности, в то время как все участники процесса занимались до этого момента лишь вопросами срока давности (BGH NJW 86, 781).
Он хочет применить право иностранного государства, тогда как стороны и предыдущая инстанция постоянно исходили из применимости права Германии (BGH NJW 76, 476). Суд не вправе, не дав указаний, ориентироваться на юридические аспекты, с которыми по результатам процесса не нужно было бы считаться даже добросовестному и осведомленному участнику процесса даже с учетом многообразия допустимых правовых взглядов на обстоятельства дела (BVcrfG NJW-RR 96, 253). Сомнения в обоснованности (München OLGZ 79. 355; aA BGH NJW 84 310 для судебного процесса с обязательным участием адвоката; отрицательное мнение: Deubner NJW 84, 311, Peters JZ 84, 192), во всяком случае во второй инстанции, если первая рассматривала иск как обоснованный (BGH NJW-RR 02, 1436). Недопустим отказ в иске ввиду отсутствия обоснования без указания на ошибку и предоставления возможности дополнить объяснения по иску (Brandenburg NJW-RR 02, 1215). Сомнения в отношении имеющегося у истца права на предъявление иска (BGH NJW-RR 94, 1085). Сторона ограничивается простым оспариванием, недооценивая свою обязанность доказывания, в частности, в отношении сфер повышенной опасности в соответствии с принципами судопроизводства (25-35 перед §284). При наличии возражения против сокращения требования сторона в отличие от суда считает излишним давать объяснения в отношении предоставления отсрочки по правовым основаниям. Суд рассматривает отклонение доводов как запоздалых (абз. l, абз. 2 §296).
г) Исключение. Указание и возможность высказаться не нужны, если речь идет о дополнительном требовании. Под ними понимаются не только названные в абз. l §4 требования, но и те части основного требования, например, пункты о возмещении ущерба, которые по сравнению с иском в целом являются незначительными (до 15%: Bauer NJW 78, 1238) (Schneider MDR 77, 881/884; ZöGreger 8).
4. Средства для разъяснения
Обязанность их использования существует лишь в рамках обязанности давать указания и разъяснения (насколько это необходимо), то есть только в объеме разъяснений, предписываемых в соответствии с номером на полях 3 и далее и номером на полях 15 и далее.
а) Обсуждение - это всесторонний обмен мнениями между судом и сторонами по фактическим и юридическим аспектам дела. В правовом отношении оно должно включать ходатайства, подлежащие рассмотрению по инициативе суда пункты и дополнения к представленным объяснениям по фактическим обстоятельствам дела. Сюда же относится обсуждение имеющих правовое значение возможностей разрешения дела, чтобы стороны могли заявить ориентированные на них целесообразные ходатайства (BGH NJW 78. 695).
Если дальнейший обмен мнениями по юридическим вопросам не состоится, то это будет нарушением §139. Суд должен сообщить, как он оценивает перспективы рассмотрения иска, и как будет оценивать исследованные доказательства. Поскольку он не вправе выносить решение, основываясь на неожиданных для сторон мотивировках, абз. 2 (номер на полях 15-24).
б) Вопросы и указания не должны быть слишком общими, вроде предложения дать еще какие-нибудь объяснения. Они должны ориентироваться на определенные факты, объяснения, ходатайства и быть точными, так чтобы у сторон не возникало сомнений относительно их содержания и значимости (ср. номера на полях 15-24). Об изменении оценки существенного для разрешения дела пункта по отношению к данному ранее указанию должно быть сообщено сторонам (BVerfG NJW 96, 3202, BGH NJW 02, 3317/3320). Они должны получить возможность принять его во внимание (BGH NJW-RR 97, 441). Представление доказательства, которое происходит по указанию суда в ходе устного разбирательства, не может быть отклонено как запоздалое (Hamm NJW-RR l 03, 1651).
в) Распоряжение о личной явке §141. Вызванная для выяснения обстоятельств дела сторона вправе ожидать, что суд даст необходимые указания в целях дополнения неполных объяснений по фактическим обстоятельствам (BGH NJW-RR 99, 605).
5. Форма указаний и доказательство их предоставления
а) Требуемые согл. абз. 1-3 указания могут даваться в виде подготовительных постановлений в соотв. с абз. 2 §273, путем вынесения определения с указаниями, по телефону через одного из членов суда или устно в ходе слушания дела.
б) Предоставление указаний в соответствии с предл. 2 абз. 4 должно быть отмечено в материалах дела. При вынесении постановления или определения это происходит путем приобщения оригинала или копии к делу; при телефонном указании следует составить запись в деле; указание, данное во время устного разбирательства, должно быть занесено в протокол согл. абз. 2 §160. Возмоджо также его изложение в описательной части решения (Frankfurt MDR 05, 647). Записи в материалах дела и протоколе не должны ограничиваться общими местами типа «указано на сомнения в отношении обоснованности». Необходимо изложить фактический или юридический аспект (номера на полях 18, 19), по которому давалось указание.
в) Доказательством того, что указание было дано, могут служить только материалы дела (предл. 2 абз. 4). Допрос или письменное заключение участвующего в процессе судьи не может служить доказательством. Если в деле отметки об указании отсутствуют, то неопровержимо предполагается, что оно не было дано (Frankfurt NJW-RR 04, 428). Иначе вопрос решается лишь в случае, если может быть доказана фальсификация материалов дела (предл. 3 абз. 4).
6. Время предоставления указаний
а) Они должны даваться как можно раньше; по делам, по которым назначается предварительное слушание (§275) по возможности сразу после подачи иска - истцу, ответчику - сразу после подачи возражения против иска: при письменном предварительном производстве (§276) - обеим сторонам после поступления возражения против иска. Целесообразно назначить срок для ответа сторон, который необходимо выбрать таким образом, чтобы до основного заседания суд еще имел возможности принять подготовительные меры согл. п. 2-5 абз. 2 §273.
б) Если первичное или повторное указание может быть дано лишь в ходе устного разбирательства, заинтересованная сторона должна получить достаточно возможностей для ответа, напр., путем короткого перерыва в судебном заседании. Если же сторона или ее представитель и в этом случае не могут представить объяснение, ей (только) по ходатайству (Hamm NJW 03, 2543) следует установить срок для письменного ответа (абз. 5) и, при необходимости, продлить его (BGH NJW-RR 04, 1653). Если подготовленный стороной письменный документ требует возражения противной стороны или дальнейшего обсуждения, необходимо возобновление устного разбирательства (п. 1 абз. 2 §156) (BGH NJW 99, 1867 и 2123).
7. Безрезультатное выяснение обстоятельств дела
Если исковое заявление не соответствует требованиям, предъявляемым к его содержанию §253 (здесь номер на полях 6 и далее), и этот недостаток не устранен после указания суда (§253 номер на полях 20), или если исковое заявление не было изменено в соответствии с изменившимся фактическим состоянием дела (BGH NJW-RR 98, 1005), то в иске следует отказать. В иных случаях, если требуемое выяснение обстоятельств не было осуществлено, решение принимается по существу. Убытки несет сторона, на которую по данному пункту возлагается обязанность подтвердить свои утверждения фактами и бремя доказывания (17 и далее перед §284).
