ПРОБЛЕМЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРАВОВОГО СТАТУСА КРУПНОГО УЧАСТНИКА АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА
Понятие «крупный акционер» (или «крупный участник»), о котором мы будем говорить, предполагает его количественную характеристику.
Количественный фактор в акционерном праве имеет значение для определения реальной власти в АО и во многих случаях оказывает существенное влияние на права и обязанности участников гражданских и корпоративных правоотношений, на правовой статус акционеров и акционерного общества. Назовем основные случаи, в которых количественные показатели влияют на права и обязанности акционеров.
От количества размещенных простых акций и количества принадлежащих акционерам акций зависит признание АО публичной компанией; законодательными актами может быть установлено максимальное количество акций, принадлежащих одному акционеру, и максимальное количество голосов, предоставляемых одному акционеру; определено предельное количество привилегированных акций общества; установлен особый порядок приобретения определенного количества голосующих акций на вторичном рынке ценных бумаг; существуют особенности закупки товаров, работ и услуг национальными холдингами, национальными компаниями, в которых им прямо или косвенно принадлежит определенное количество акций; установлены особенности передачи недропользования в пользу дочерних организаций с определенной долей участия недропользователя; предусмотрен минимальный предел приобретения размещенных акций Правительством РК или национальным управляющим холдингом объявленных акций банка; установлен особый порядок увеличения количества объявленных акций банка при приобретении акций Правительством РК или национальным управляющим холдингом.
Казахстанский законодатель выбрал наиболее предпочтительный путь деления участников АО на крупных и миноритарных не через оценочное понятие «существенного влияния» на принимаемые решения, как это имеет место в России и других странах СНГ, а через определенное понятие.Так, Федеральный закон РФ «О банках и банковской деятельности» предусматривает, что банковской группой является объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций), а банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций). Под существенным влиянием понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица.
Формальный критерий деления очень прост. Ст. 1 Закона РК от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах» (в дальнейшем - Закон об АО) к крупным акционерам относит акционера или нескольких акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более процентов голосующих акций акционерного общества, к миноритарным - акционера, которому принадлежат менее десяти процентов голосующих акций акционерного общества. Казалось бы, что может быть яснее - точный арифметический критерий деления. Однако, как мы далее покажем, на деле все оказывается не так ясно.
Целый ряд специальных положений о порядке отнесения акционера к крупному участнику содержит банковское законодательство.
Статья 2 Закона РК от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (в дальнейшем - Закон о банках) определяет крупного участника как физическое или юридическое лицо (за исключением случаев, когда таким владельцем является государство или национальный холдинг либо национальная управляющая компания, а также случаев, предусмотренных Законом о банках), которое в соответствии с письменным согласием уполномоченного органаможет владеть прямо или косвенно десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций банка или иметь возможность: голосовать прямо или косвенно десятью или более процентами голосующих акций банка; оказывать влияние на принимаемые банком решения в силу договора или иным образом в порядке, определяемом нормативным правовым актом уполномоченного органа.
Косвенное владение десятью и более процентами акций в силу пункта 8 ст.17-1 Закона о банках означает лиц, в сумме владеющих десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций. Но возможны случаи, когда нельзя говорить о совместности владения несколькими лицами десятью и более процентами акций, однако реальные взаимоотношения между ними при их полной собственнической автономии дают возможность достигать того же результата в воздействии на принимаемые акционерным обществом решения, что и при совместном владении. Так, мужчина и женщина, имеющие по пять процентов акций, вступив в брак, сохраняют режим раздельной собственности на акции, но при обычных семейных отношениях согласованность их действий по управлению АО не подлежит сомнению. В силу этого обстоятельства к лицам, совместно являющимся крупными участниками банка, также отнесены:
1) совместно влияющие на решения банка в силу договора между ними или иным образом;
2) являющиеся в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга;
3) одно из них является должностным лицом или представителем другого лица;
4) одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором;
5) являющиеся близкими родственниками или супругами.
Данная норма требует истолкования, поскольку дает возможность в перечисленных случаях раскрывать понятие крупного участника только по факту наличия определенной связи между несколькими лицами без учета количественных показателей, скажем, позволяет признавать субъектов крупными участниками в силу одного факта, что одно из них является должностным лицом или представителем другого лица.
Я полагаю, что для признания крупными акционерами перечисленных групп лиц сумма принадлежащих им акций должна составлять 10 процентов и более. Поэтому, допустим, супруги будут крупными участниками не тогда, когда у каждого из них имеется по 2, 3, 4 процента акций, а когда один из них имеет, например, 7 процентов акций, а другой - 3 и более процента. И хотя у них в данном случае нет совместного владения 10 процентами акций, но зато предполагается наличие косвенного влияния в размере 10 процентов каждого из них на принимаемые АО решения.
Из числа крупных участников банка исключены акционеры, которым в совокупности принадлежат десять и более процентов голосующих акций банка и действующие на основании заключенного между ними соглашения, предусматривающего принятие ими решений по таким вопросам, как созыв внеочередного общего собрания акционеров или обращение в суд с иском о его созыве в случае отказа совета директоров в созыве общего собрания акционеров; включение дополнительных вопросов в повестку дня общего собрания акционеров; созыв заседания совета директоров; проведение аудиторской организацией аудита общества за свой счет. Аналогичная норма содержится в пункте 1-1 ст. 36-1 Закона РК от 20.06.1997 года «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» применительно к участникам (акционерам) накопительного пенсионного фонда.
Банковское законодательство, помимо крупных участников, выделяет еще и понятие банковских холдингов.
Лицами, совместно являющимися банковским холдингом, признаются лица, в сумме владеющие двадцатью пятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) или имеющие возможность прямо или косвенно голосовать двадцатью пятью или более процентами акций банка и совместно влияющие на решения банка в силу договора между ними или иным образом; являющиеся в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга; одно из них является представителем другого лица; одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором. По существу, холдинг - это вид крупного участника, и к нему применяются те же правила возникновения правового статуса, что и к крупному участнику.
Крупный участник имеет особые обязанности, прежде всего публичного характера, он в силу публичных интересов находится под определенным контролем государства. Участники, не являющиеся крупными, государству не подконтрольны.
Если в АО имеется крупный участник с 10% акций, то для государства по действующему законодательству не имеет значения, будет ли у него 10, 12, 15 или более процентов акций (до 25% - когда он становится холдингом). Поэтому, я думаю, что Закон о банках вкладывает в понятие совместного десятипроцентного и более влияния совершенно логичное содержание: это объединение нескольких лиц, каждый из которых владеет менее чем 10% акций, но в сумме они достигают этой цифры, и в результате взаимной согласованности действий получают возможность влиять на деятельность АО в качестве единого крупного участника. При ином понимании этого понятия может сложиться ситуация, когда множество мелких акционеров, зависимых от одного 10-процентного участника, также должны будут признаваться крупными. Все эти мелкие акционеры должны будут находиться под контролем государства, обязаны будут исполнять невыполнимые для них обязанности. На самом же деле Закон о банках вполне обеспечивает публичные интересы надзором за существующим крупным участником, которому позволительно по своему усмотрению расширять свое реальное участие до 25%, то есть до уровня холдинга, не превращая при этом связанных с ним акционеров в число крупных. По логике действующего законодательства мелкий акционер, как я полагаю, остается таковым, даже подпадая под влияние крупного участника.
Таким образом, закон исходит из разделения крупных участников на две группы. Первая группа - это просто крупные участники (имеющие 10 и более процентов акций). Ко второй группе относятся те акционеры, которые, не являясь крупным каждый по отдельности, становятся единым крупным участником в результате возможности совместного крупного воздействия на АО. Следовательно, если акционерное общество «А» фактически обладает 10%, то оно должно получить у уполномоченного органа согласие и стать юридически оформленным крупным участником. Когда зависимое от акционерного общества «А» акционерное общество «Б» покупает 1% акций, то даже если акционерное общество «А» не оформило свой статус крупного участника, акционерное общество «Б» крупным не становится, потому что крупное воздействие сохраняется за акционерным обществом «А», а не возникает в результате совместности, объединения усилий обществ «А» и «Б» по крупному влиянию на решения АО, чьи акции находятся в их обладании.
Цифра 10 является результатом совокупности только тогда, когда плюсуются цифры меньше 10. Нельзя говорить, что «крупность» есть результат совокупности, когда одно из слагаемых равняется 10 и более.
Однако практика демонстрирует возможность иного понимания рассматриваемой нормы, а именно относя мелких акционеров к разряду крупных, когда они в данном АО являются зависимыми от крупного акционера. Поэтому было бы лучше в этом случае изменить законодательство, указав в Законе о банках, что крупным участником является: а) тот, кто владеет 10 и более процентами акций; б) группа мелких акционеров, совместно владеющая 10 и более процентами акций; в) группа акционеров, состоящая из крупного(-ых) акционера(-ов) и зависимых миноритарных акционеров или акционеров, с которыми имеется договоренность о совместных действиях.
Действующее законодательство позволяет без особенных затруднений решать вопросы формирования статуса крупного участника в несложных ситуациях, когда приобретение акций прямо приводит к увеличению их суммы до 10% и более, когда акционеры прямо оговаривают в договоре обязанность принимать согласованные решения, когда акционеры обращаются за согласием уполномоченного органа на получение статуса крупного участника, и уполномоченный орган не возражает и т.д.
Однако в более сложных и конфликтных случаях законодательство либо не дает возможности получить однозначный ответ, либо вообще не содержит ответа.
Думается, что закон не позволяет однозначно разрешить следующие ситуации.
1. «А» уже имеет статус крупного участника. «Б», в котором «А» доминирует, обращается за согласием в уполномоченный орган на получение статуса крупного участника, в чем ему отказывают. Какие последствия отказа?
2. «А» и «Б» обращаются вместе за получением согласия на статус совместного крупного участника. Они получают отказ уполномоченного органа. Означает ли это, что «А» теряет полученный ранее статус крупного участника?
3. «А» и «Б» получили согласие уполномоченного органа на статус совместного крупного участника. Через какое-то время зависимый от них «В» приобретает 1 процент акций. Все трое участников обращаются за получением согласия, в котором им отказывают, допустим, потому, что «В» не имеет устойчивого финансового положения в течение двух лет, что требуется банковским законодательством. Остаются ли «А» и «Б» крупными участниками?
Невозможность прийти к однозначному ответу в перечисленных случаях происходит вследствие того, что казахстанский законодатель выбрал неудачную формулировку, когда к крупным акционерам отнес акционера или нескольких акционеров. Слова «несколько акционеров» применительно к раскрытию содержания понятия крупного акционера используются в Законе об АО. Когда мы говорим «несколько», то этот термин предполагает две разные возможности: возможность действовать при совершении каких-либо действий разрозненно и возможность действовать согласованно. Из-за этой двойственности проистекает неопределенность при ответе на перечисленные вопросы, поскольку в некоторых случаях акционеры целенаправленно и согласованно идут к получению статуса крупного участника, а в некоторых - условия для признания группы акционеров крупным участником создаются автономными действиями отдельных акционеров.
Полагаю, что эти ситуации могут решаться вполне определенно, если в законодательстве закрепить понятия «крупный акционер (участник)» и «группа акционеров (участников), являющаяся крупной». Если группа будет признаваться крупным акционером, то она будет возникать и прекращаться как целое, хотя и не будет являться субъектом права. Если еще и прописать процедуру уведомления уполномоченного органа о возникновении и прекращении группы, допустим, возложив такую обязанность на обладателя большего количества акций, то многие нынешние трудности правопонимания будут устранены.
В связи со сказанным, мне
При отсутствии такого согласия названный статус не возникает.
Уполномоченный орган может прямо отказать в выдаче согласия, и согласие может отсутствовать вследствие того, что отвечающий признакам крупного участника акционер не обратился за получением согласия.
Если акционер банка отвечает признакам крупного участника, но не обращается в уполномоченный орган за получением согласия на приобретение соответствующего статуса, то он совершает правонарушение. Данное правонарушение носит административный характер. В силу ст. 47-1 Закона о банках уполномоченный орган вправе при отсутствия его согласия на приобретение статуса крупного участника потребовать от такого акционера (группы акционеров) уменьшения доли его прямого или косвенного участия до уровня ниже десяти процентов голосующих акций либо отказа от прямого или косвенного участия в управлении деятельностью банка, в том числе осуществления права голоса. Если этот участник не выполнит указанные требования, то уполномоченный орган принимает решение о заключении договора с акционерами банка о передаче акций крупного участника в доверительное управление, а при определенных условиях может произвести отчуждение акций данных лиц.
Таким образом, Закон о банках ограничивается восстановительными мерами, которые, к тому же, уполномоченный орган вправе, а не обязан применить (хотя, заметим, банковское законодательство часто использует императивные санкции к нарушителям), и обращение в суд предусмотрено лишь с требованием о передаче акций в доверительное управление.
В отношении физических и юридических лиц, допустивших нарушение, могут быть применены административные санкции, предусмотренные ст. 170 Кодекса об административных правонарушениях, в которой говорится, что «1. Приобретение признаков крупного участника банка, страховой (перестраховочной) организации, открытого накопительного пенсионного фонда без предварительного согласия уполномоченного органа -
влечет штраф на физических лиц в размере от пятидесяти до двухсот, на юридических лиц - в размере от пятидесяти до одной тысячи месячных расчетных показателей.
2. Приобретение признаков банковского холдинга без предварительного согласия уполномоченного органа -
влечет штраф на юридических лиц в размере от одной до двух тысяч месячных расчетных показателей».
Уполномоченный орган вправе отозвать согласие в случае выявления недостоверных сведений, на основании которых было выдано согласие, или нарушения в результате приобретения заявителем статуса крупного участника или банковского холдинга требований антимонопольного законодательства, или несоблюдения крупными участниками или банковским холдингом требований Закона о банках. В этом случае лицо, к которому применяется такая мера, обязано уменьшить количество принадлежащих ему акций банка до требуемого уровня.
В указанных случаях лицо, соответствующее признакам крупного участника банка или банковского холдинга, обязано уведомить уполномоченный орган в течение тридцати дней с момента приобретения акций или когда ему стало известно, что он соответствует признакам крупного участника банка или банковского холдинга, и не предпринимать никаких действий, направленных на оказание влияния на руководство или политику банка, или не голосовать акциями, приобретенными таким образом, до тех пор, пока он не получит письменного согласия уполномоченного органа.
Нарушение требований законодательства, определяющих возникновение прав и обязанностей крупного участника, ставит вопрос о возможности признания сделки по покупке акций недействительной, когда такая покупка приводит к возникновению признаков крупного участника.
Вот как могут выглядеть на практике такие действия. Будучи собственником девяти процентов акций, их собственник дает указание другому субъекту, в котором он является доминирующим участником, приобрести на рынке еще, скажем, восемь процентов акций. Будем исходить из того, что реальной целью поручения совершить покупку восьми процентов акций было приобретение девятипроцентным акционером решающего влияния в АО. Аффилиированный субъект приобретает акции и, либо не считая себя крупным акционером АО, либо сознательно уклоняясь от обращения, не испрашивает согласия уполномоченного органа на получение статуса крупного участника.
Указание одного лица, данное им зависимому от него другому лицу на совершение сделки является по существу приказом и выступает как разновидность согласованных действий. Гражданское законодательство не знает общего понятия согласованных действий /О понятии и правовом значении согласованных действий см.: Ю. Басин, А. Диденко. Ответственность предпринимателей за согласованные действия, ограничивающиеконкуренцию. В сб.: «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Вып.10. Алматы. 2000. С. 28-36/. Факт согласованности действий в данном случае сам по себе правовых последствий не порождает. Правовые последствия порождает факт возникновения крупного участника, хотя Закон о банках говорит о частном случае: путем договора… Лучше сделать правилом.
Возникает вопрос о возможности признания сделки по приобретению акций с единственной целью получить крупное влияние в АО притворной или мнимой. Такая сделка не может считаться притворной. Традиционное краткое правило, отраженное в пункте 2 ст. 160 ГК РК, гласит: «Если сделка совершена с целью прикрыть другую сделку (притворная), то применяются правила, относящиеся к той сделке, которую стороны действительно имели в виду».
Очевидно, что смысл этого правила заключается в том, что стороны сделки в действительности намереваются иметь совсем иные права и обязанности, чем в формально заключенной сделке.
Но получение заинтересованным лицом конечного владения и контроля над акциями в АО это не прикрываемая сделка, это результат совершенной сделки. Здесь нет иной сделки, которую бы стороны действительно имели в виду. Какие права и обязанности в действительности намеревались приобрести для себя (что требуется для квалификации сделки как притворной) продавцы и покупатель акций? Никаких, кроме тех, что получены по заключенной сделке.
Мотивы, по которым заключается сделка, могут быть разнообразными, в том числе носить негативный характер, но это не делает сделку притворной. Приобретение машины или ножа с целью совершить преступление само по себе не делает договор их купли-продажи притворным или недействительным. При негативном характере мотивов у сторон данной сделки, к ее участникам можно применить иные правовые меры, не гражданско-правового свойства. Приобретая акции в определенном объеме, покупатель может ставить перед собой цель избежать установления над ним специального государственного контроля. Ничего противоправного или аморального в такой цели самой по себе нет. Негативность мотивов может служить одним из доказательств недобросовестного поведения лица при осуществлении прав и обязанностей, что влечет совершенно иные последствия, чем признание сделки притворной. Более того, я полагаю, что при определенных обстоятельствах, например, при многочисленных фактах совершения подобных сделок с главной целью получить решающее влияние в АО, может быть поставлен вопрос о признании этих сделок недействительными как противоречащих основам правопорядка, но для отдельно взятой сделки при классическом понимании притворной сделки совершенная купля-продажа акций не может считаться притворным договором.
Не может заключенная сделка считаться и мнимой, поскольку мнимая сделка не создает для сторон прав и обязанностей, в то время как в описанном случае продавец совершенно очевидно приобретает права и обязанности, а покупатель, хотя и формально, но становится юридическим собственником.
