Скептические замечания по поводу необходимости разработки Хозяйственного кодекса
Я сам представляю страну, в которой уже более ста лет существует Торговый кодекс, так что можно бы себе представить, что я поддержу эту законодательную инициативу. С самого начала хочу сказать, что это не соответствует действительности, и что, наоборот, у меня перевешивает скептическое отношение к подобному начинанию. В последующем я постараюсь разъяснить, на каких соображениях основывается этот скепсис.
Сначала мне представляется необходимым ввести некоторые терминологические и субстанциональные разъяснения. У меня создалось впечатление, что в посткоммунистическом мире создалась такая же неразбериха по поводу концепции «хозяйственного» кодекса, как и в области процессуального права по поводу концепции «арбитража». Эта неразбериха привела, например, в Украине, к негативной законодательной ситуации, которой пока избежали в других странах СНГ и которой ни в коей мере не следует следовать. Там Верховная Рада (украинский парламент) 16 января 2003 года приняла как гражданский кодекс, так и хозяйственный кодекс и создала таким образом непросматриваемую правовую ситуацию, которая ставит под угрозу правовую стабильность и позитивное экономическое развитие. Оба закона регулируют в своих больших частях похожие правовые материи, в частности, обязательственное право, право собственности и предпринимательское право, содержание которых отчасти отличается друг от друга, а отчасти повторяется. При этом знатоку гражданского права будет нетрудно распознать, что нормы украинского гражданского права, как правило, точнее сформулированы и определяют более разумное распределение риска, нежели хозяйственный кодекс. Тут же нужно отметить, что цель украинского хозяйственного кодекса выходит за рамки гражданско-правовых отношений. Она опирается на созданную в период позднего Советского Союза школу хозяйственного права, основателями которой в основном являются профессора Лаптев и Маммутов /В. К. Маммутов. Хозяйственное право. Киев, 2002, см. также Маммутов. Концепция хозяйственного кодекса Украины в: WGO-MfOR 1994, с. 373/. Эта школа основывается на верном в своей основе эмпирическом наблюдении о том, что современное народное хозяйство не знает резкого отличия частного права от публичного, оно знает все возрастающую ответственность государства за общеэкономическое развитие и ответную общественную ответственность частных предприятий. Но из этого, однако, извлекается юридическое соображение, которое напоминает теорию марксизма, согласно которой общественная надстройка должна отражать материальную базу коммунизма. Эта теория давно уже выброшена на свалку как примитивная и эмпирически необоснованная, но, тем не менее, все еще держится на тезисе о том, что комплексной экономической системе, которая не сильно различает сферы публичного и частного права, должна соответствовать такая же комплексная, смешивающая публичное и частное право, правовая система. „MixedEconomy“ (смешанная экономика) должна быть дополнена „MixedLaw“ (смешанным правом). Тот факт, что это представление не нашло осуществления ни в одной стране традиционной рыночной экономики и категорически отклоняется лучшими цивилистами стран с переходной экономикой, не заботит двоих пропагандистов этой школы. Проф. Маммутов объяснял мне однажды во время беседы в Донецке в 1998 году, что в Германии и Франции будто бы существуют хозяйственные кодексы, и не позволил мне, человеку, который уже 30 лет является профессором экономического права, убедить себя в противоположном. На самом деле проф. Маммутов, с целью защитить свою школу, терминологически смешал друг с другом Германский торговый кодекс и французский «CodedeCommerce» с хозяйственными кодексами постсоветского типа. Разница состоит в том, что западноевропейские законы представляют собой чистое частное предпринимательское право, тогда как хозяйственный кодекс сознательно смешивает частное и экономическое административное право.
Пикантным образом уходят истоки школы смешанного хозяйственного права в мнения, распространенные в 20-е годы в немецкой и французской литературе и которые позже во время фашизма в Германии получили определенное значение. Однако законодательные попытки уже в то время создать соответствующие законы окончились неудачей, а в конце фашизма были окончательно отвергнуты. В западноевропейских странах давно признано, что, несмотря на политико-экономическую ответственность государства, и, несмотря на возникновение крупных предприятий, имеющих экономическое влияние, не может быть речи об «органическом срастании» государства и экономики. Как раз развитие последних десятилетий показало, что государству не предоставлена задача структурировать и формировать рынок по своим представлениям и распределять политические задания, и что экономические актеры и ориентированные на достижение легальной рентабельности участники рынка не могут действовать непосредственно в общественных или публичных интересах, и что действующим в стабильных правовых рамках предприятиям должна быть дана возможность преследовать свои частные интересы по получению прибыли и по расширению производства, что в результате, в конечном итоге (надеюсь), внесет свой вклад в национальное и глобальное благосостояние.
Таким образом, теоретически и эмпирически существует разница между частной и общественной, экономической и политической сферами, в которых участники рынка могут преследовать свои индивидуальные интересы и находятся, по крайней мере, формально, в равных условиях, а на государство приходится задача, создать социальную и физическую инфраструктуру и реализовать таким образом общественные интересы. Эта сфера деятельности отмечена тем, что пробужденные в ней задачи финансируются не полученной в результате конкуренции прибылью, а сбором и использованием общественных налогов от всего населения, поскольку непосредственные общественные задачи характеризуются как раз тем, что они в индивидуальном плане не являются прибыльными и уже поэтому не могут преследоваться участниками рынка. Обе сферы необходимы и определяют друг друга. Рынок не может существовать без государства и государство без рынка. Несмотря на эту взаимозависимость, тем не менее, имеет место четкое различие в сферах и задачах, которые как раз в комплексе и создают динамику рыночной экономики.
Этому размежеванию соответствует четкое различение между частным и публичным правом, причем речь идет вовсе не о догматическом пуризме. Грубо говоря, частное право создает законные рамки, в которых могут развиваться потребности участников рынка, а именно договорное право, деликтное право, право собственности, предпринимательское, корпоративное, наследственное право и другие материи, которые правильно организованы как в украинском, так и в казахстанском гражданских кодексах. Публичному же праву со своей стороны делегированы все материи, которые посвящены созданию и сохранению социальных и физических инфраструктур и общественного порядка. Сюда относятся в первую очередь налоговое и бюджетное законодательство государства, а также административное право, полицейское право, промысловое право, социальное право и многие другие материи. Этому разделению соответствует, например, и то, что как в Украине, так и в Казахстане и многих других странах различают, например, частное право банковских договоров от публичного права банковского надзора, или частное право страховых договоров от публичного права страхового надзора, или частное использования патента и публичную патентную службу.
Это различение, как я уже сказал, не должно служить пуристическому и детализированному делению материи. Речь идет о принципе разделения и, таким образом, о различных понятиях рациональности и целях частно-экономической и публичной сферах, которые обязывают государство, действовать не в частных интересах собственного бюджета или отдельных кланов, а в общем, общественном, публичном интересе, служить которому частное лицо не обязано, и что тогда, когда государство само станет участником рынка (что ему позволено почти во всех странах мира), оно также должно подчиниться формам частного права. Эти принципы закреплены в Гражданском кодексе Казахстана, к счастью, таким же образом, как и в Германии, или как и в гражданском кодексе Украины. Точно так же совпадает мое мнение в этом отношении, к счастью, с мнениями лучших цивилистов Российской Федерации, Украины, западноевропейских государств, а также, наверняка, и Казахстана.
После того, как я однозначно отверг «комплексный хозяйственный» кодекс, хочу приступить к рассмотрению концепции торгового кодекса, который на самом деле существует в Германии, Франции, Австрии и некоторых других западноевропейских странах.
Действительно, вплоть до XIX века было время, когда думали, что существует особое «торговое сословие», которое отличается от «феодального» или «гражданского» сословий.Эта концепция привела в начале XIX века во Франции к тому, что был создан специальный кодекс для торгового сословия, CodedeCommerce, в котором до сегодняшнего дня речь идет о «торговцах», хотя хорошо известно, что вовсе не «торговец» является решающей фигурой в рыночной экономике, а различные предприятия по производству товаров и услуг. В последней трети XIX века это представление было уже широко распространено. И если в Германии, тем не менее, еще до принятия Гражданского уложения был создан (общий) Торговой кодекс, то причина этого в основном в том, что в 1871 году созданном германском рейхе право купеческого сословия относилось к общегосударственной законодательной компетенции, тогда как компетенция по регулированию материи классического «гражданского права» находилась у отдельных государств – членов рейха. Для того чтобы исчерпать свою компетенцию, по крайней мере, в этой области и создать современные правовые рамки для занимающихся промыслом, рейх распространил на все государство уже существующий Общий торговый кодекс, в котором содержится целый ряд договоров, место которым, без всякого сомнения, в гражданском кодексе /Р. Книпер. Закон и история. Баден-Баден, 1996/. В последующем законодательном решении это разделение было сохранено. Оно существует и по сегодняшний день, и, надо сказать, что все еще существуют сторонники этого разделения /K. Schmidt, FünfJahre „neuesHandelsrecht“, in: Juristenzeitung 2003, с. 585/.
В свете этого опыта современные законодатели, которые не были скованы рамками законодательных компетенций, избрали другой путь. Италия в 1942 году, Нидерланды в 1992, Российская Федерация в 1994 году, а также Казахстан и другие новые независимые государства приняли единый всеобъемлющий гражданский кодекс, в который они по праву внесли и те материи, которые находятся в старых торговых кодексах Германии или Австрии. Дополнительно к этому они урегулировали такие особые темы, как право хозяйственных обществ, предпринимательское право, право ценных бумаг, антимонопольное право, банкротство и другие в специальных законах, поскольку предметы всех этих материй действительно разнятся друг от друга и не должны непременно находиться в едином законе. Важно для этих законов, чтобы каждый из них мог бы действительно существовать независимо, т.е. чтобы они полностью регулировали данную материю и не приходили в противоречие с другими законами или нормативными актами. Названная законодательная техника является рациональной, хорошо организованной и, помимо прочего, соответствует концепции модельного законодательства СНГ, которой в основном и последовал Казахстан.
После принятия этих современных и наилучшим образом отвечающих существу материи решений, и в условиях существования наряду с гражданским кодексом различных законов, регулирующих типы хозяйственных обществ, законов о банкротстве, о конкуренции, о ценных бумагах, о публичном реестре и так далее, принятие нового торгового кодекса приведет лишь к путанице. Кроме того, это решение противоречило бы всеобще распространенной тенденции развития законодательной техники.
Правильнее и важнее было бы консолидировать и привести в соответствие друг с другом и изъять существующие противоречия между Гражданским кодексом Казахстана (а также и Российской Федерации и других членов СНГ) и другими современными вышеназванными законами. После этого нужно дать законам возможность существовать длительное время. Правовая гарантия и стабильность права являются большими ценностями, которые легко могут пострадать в результате постоянных нивелирований. При этом было бы верным и необходимым прекратить практику дополнения, а то и блокирования различных законов бесчисленными указами, число и содержание которых уже не поддаются обозрению и которые также ставят под угрозу правовую стабильность.
