О НАРУШЕНИИ ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА КАК ОСНОВАНИИ НИЧТОЖНОСТИ СДЕЛКИ
Свобода договора является одним из основных начал гражданского законодательства Украины. Вместе с тем развитой гражданский оборот покоится не только на свободном усмотрении его участников. Его устойчивость обеспечивается тогда, когда субъектам правоотношений известны и понятны границы дозволенного и запрещенного, что, в свою очередь, предполагает наличие необходимого уровня определенности содержания правовых норм (формальной определенности права), в том числе о сделках и договорах. Доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права и предпринимательства Национальной академии правовых наук Украины Е. Беляневич рассмотрела данную правовую ситуацию в Украине.
В значительной мере это отражено в ст. 627 ГК, раскрывающей содержание принципа свободы договора и одновременно устанавливающей его границы: стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований этого кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости. Общим условием действительности сделок согласно ч. 1 ст. 203 ГК является соответствие их требованиям кодекса, другим актам гражданского законодательства, а также интересам государства и общества, его моральным основам. В силу ст. ст. 4, 203 ГК содержание договора должно соответствовать: 1) Гражданскому кодексу Украины; 2) другим законам Украины, принятым в соответствии с Конституцией Украины и Гражданским кодексом; 3) актам президента в случаях, установленных Конституцией Украины; 4) постановлениям Кабинета Министров; 5) актам органов государственной власти Украины, органов власти АР Крым, издаваемых в случаях и в пределах установленных Конституцией Украины и законом.
Таким образом, для установления пределов свободы договора законодатель использует не только критерий соответствия действий сторон закону, но и иные категории, в том числе оценочного характера, делая тем самым границы незапрещенного в определенной степени эластичными (по крайней мере, настолько насколько современный украинский правоприменитель в принципе готов к такого рода оценкам): посредством оценочных понятий законодатель предоставляет субъектам в процессе реализации правовых норм (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определить меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового /1/.
Использование законодателем таких общеобязательных - оценочных по природе - регуляторов воздействия на субъектов адекватно или нет, но отражают представления законодателя о том, какой должен быть режим в той или иной сфере общественных отношений. Практическое же применение, в том числе и судами, оценочных понятий, используемых в качестве ограничителей договорной свободы, является достаточно сложным: содержание таких понятий определяется не законодателем при принятии соответствующей нормы, а только при ее применении, что усложняет, помимо прочего, и процесс доказывания по конкретному спору в силу неопределенности предмета доказывания для истца, который по правилам искового производства должен доказать нарушение ответчиком «публичного порядка», «интересов государства и общества» и т.п. В случае, когда императивная норма содержит оценочное понятие, которое не определено и не может быть определено законом, императивность, то есть категоричность и однозначность применения, становится практически невозможной /2/.
Особым критерием оценки правомерности сделки, неизвестным ГК УССР 1963 г., является категория публичного порядка, нарушение которого является специальным основанием ничтожности сделки. Публичный порядок все чаще употребляются в других законодательных актах Украины /3/ наряду с такими оценочными понятиями, как «общественный порядок», «общественные интересы», «публичные интересы», «принципы гуманности и морали» и т.п., причем каждый раз это понятие должно интерпретироваться в целях того или иного закона. Какая-либо согласованность в законодательстве в части содержательной нагрузки данных понятий отсутствует и вряд ли достижима. Более того, категория публичного порядка в том контексте, в каком она используется в ст. 228 ГК, вряд ли может выполнять роль интегрирующего начала и для других отраслей, поскольку привязана к институту сделок. Одной из наиболее близких категории публичного порядка по сфере применения и кругу регулируемых отношений является конструкция цели, заведомо противной интересам государства и общества, что создает ряд не разрешенных вполне удовлетворительно проблем как теоретического, так и практического свойства (в частности, формированию представления, в том числе и судейской среде, о том, что сделка, совершенная с целью, заведомо противной интересам государства и общества, одновременно является нарушающей публичный порядок).
Согласно ст. 228 ГК, озаглавленной в первоначальной редакции как «Правовые последствия совершения сделки, нарушающей публичный порядок», таковой считается сделка, направленная на нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, уничтожение, повреждение имущества физического или юридического лица, государства, Автономной Республики Крым, территориальной общины, незаконное завладение им.
Анализ ст. 228 ГК в ее системной связи с ч. 1 ст. 203 ГК, содержащей требование о соответствии содержания сделки ГК и актам гражданского законодательства, не дает однозначного ответа на вопрос о сфере применения ст. 228 ГК, поскольку несоответствие содержания сделки актам гражданского законодательства может поглощаться несоответствием ее Конституции Украины, нормы которой являются нормами прямого действия (ст. 7 Конституции) и непосредственно регулируют гражданские отношения. Нетрудно также заметить, что повреждение, уничтожение имущества физического лица либо незаконное завладение им является, по сути, разновидностью нарушений права собственности, гарантированного ст. 41 Конституции Украины. Юридическая квалификация таких нарушений практически всегда имеет в основе соответствующую норму закона (прежде всего ГК). Формулировка ч. 1 ст. 228 ГК дала основание утверждать, что законодатель, определяя сущность сделки, нарушающей публичный порядок, лишь называет отдельные правонарушения и преступления, совершаемые в форме сделки /4/. Учитывая содержание раздела ІІ Конституции, в котором закреплены права и свободы человека и гражданина, квалификация сделки как нарушающей эти права и свободы (т.е. нарушающей публичный порядок) может оказаться довольно размытой: конституционные нормы детализированы в многочисленных законодательных актах, в том числе и гражданского законодательства.
Каких-либо специальных правовых последствий сделки, нарушающей публичный порядок, вопреки названию, ст.228 ГК предусмотрено не было. Небезынтересно, однако, то, что гражданско-правовая конфискация в случае совершения сделки, нарушающей публичный порядок, была предусмотрена проектом ГК (в его редакции, принятой Верховной Радой Украины в первом чтении в 1997 г.). Называя это «упущением технического характера», А.В. Дзера справедливо полагает, что при отсутствии особых правовых последствий «антипубличных» сделок в виде конфискации, вообще теряет любой правовой смысл существование ст. 228 ГК /5/. Впрочем, мнения украинских цивилистов в этом вопросе разделились. Как указывает Н.С. Кузнецова, принципиальная новелла ГК Украины 2003 года заключалась в том, что законодатель, определяя правовые последствия недействительности сделок, вообще отказался от конфискационных последствий, реституция же и компенсация убытков, причиненных недействительностью сделок, предусмотренные ст. 216 ГК, являются абсолютно сбалансированными мерами, установленными законодателем на случай нарушения условий действительности сделок, закрепленных в ст. 203 ГК /6/.
Квалификация сделки, нарушающей публичный порядок, предполагала: 1) применение правила ст. 215 ГК о ничтожности сделки, недействительность которой установлена законом, согласно которому в этом случае признания такой сделки недействительной в судебном порядке не требуется; 2) наступление правовых последствий сделки, установленных ст. 216 ГК в виде реституции; 3) применение правил ч. 4 ст. 258 ГК об исковой давности, которая по требованиям о применении последствий ничтожной сделки составляет десять лет.
Таким образом, установление «водораздела» между «ординарными» незаконными сделки и сделками, нарушающими публичный порядок, оказывается довольно сложным, если только не допустить, что законодатель сознательно вывел публичный порядок за пределы закона, а потому и сущность публичного порядка следует отыскивать за пределами позитивного законодательства.
Рассматриваемая правовая ситуация аналогична той, которая в свое время была тщательнейшим образом исследована советскими цивилистами. В частности, И.Б. Новицкий, анализируя ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. /7/, указывал, что сделки, противные закону, должны быть разделены на две категории. В первую группу должны быть включены сделки, противоречащие тем нормам права, которые принадлежат к числу особо важных, определяющих социальный и экономический строй советской страны, вследствие чего нельзя ограничиться восстановлением того правового состояния, каково было до совершения сделки (реституцией), наоборот, должны быть введены карательные санкции (изъятие всего предоставленного одной стороной другой стороне в доход государства). Другую же группу должны составить сделки, которые нарушают «не такие принципиальные нормы права», и в этих случаях можно ограничиться признанием сделки недействительной с отменой совершенного во исполнение по сделке, но без карательных санкций. Такое выделение, по словам И.Б. Новицкого, гармонировало бы с общим характером советского права /8/. Позднее, в Основах гражданского законодательства и союзных республик 1961 г. (ст. 14) и ГК союзных республик (в частности, ст. 49 ГК РСФСР 1964 г., ст. 49 ГК УССР 1963 г.) была закреплена конструкция сделок, совершенных с целью, противной интересам государства и общества, названных в литературе антисоциальными. Рассматривая такие сделки, О.А. Красавчиков отмечал, что в отличие от противозаконных сделок (по ГК РСФСР 1922 г.) в основу недействительности антисоциальных сделок положен иной материальный критерий недействительности - противоречие сделки интересам государства и общества. Обращая внимание на то, что закон, одной из основных черт которого является стабильность, «отстает» от развития интересов в обществе, а потому создается противоречие между «юридическим» и «фактическим» (политическим, экономическим и т.д.), О.А. Красавчиков подвергает критике мнение о том, что антисоциальные сделки «посягают на самые устои советского общественного строя» как неосновательно сужающее круг таких сделок. Им было выделено три необходимых признака таких сделок: 1) наличие противоречия между целями, к которым стремятся участники сделки, и интересами государства и общества; 2) указанное противоречие должно затрагивать существенные интересы государства и общества; 3) сделка должна существенно нарушать интересы государства и общества, то есть формальное нарушение требований закона еще не дает оснований для применения правил ст. 49 ГК РСФСР. Учет вины сторон необходим лишь при определении рода и вида имущественных последствий недействительности антисоциальных сделок /9/.
Возвращаясь к ст. 228 ГК, следует отметить, что трудности толкования ст. 228 ГК не замедлили проявиться в судебной практике, в частности, хозяйственных судов всех уровней - от местных до Высшего хозяйственного суда Украины. Не менее сложным оказалось и разграничение составов недействительных сделок, содержание которых не соответствует Гражданскому кодексу и другим актам гражданского законодательства (ст. 215 ГКУ) и сделок, нарушающих публичный порядок (ст. 228 ГКУ).
Судебная практика показывает, что правовым основанием исков о признании недействительными договоров, нарушающих публичный порядок. Подчеркну, что по общему правилу (в силу сложившихся юридических привычек) в суд предъявляются иски о признании ничтожной сделки недействительной. В п. 5 постановления № 9 Пленума ВСУ от 06.11.2009 г. «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными» указывается на то, что требование об установлении ничтожности сделки подлежит рассмотрению в случае наличия соответствующего спора. Такой иск может предъявляться отдельно, без применения последствий недействительности сделки. В этом случае в резолютивной части судебного решения суд указывает на ничтожность сделки или отказ в этом), указывается не только ст. 228 ГК, которая по определению должна быть для этого самодостаточной, но и ст. ст. ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ГК, содержащие, как указывалось выше, общие требования к содержанию сделки и общие основания недействительности сделки (ситуация очень схожа с встречавшимися ранее в судебной практике случаями одновременного применения при рассмотрении соответствующих споров норм статей 48 и 49 ГК УССР 1963 г., предусматривавшими разные последствия ничтожности сделок - реституцию и конфискацию). Суды же, отказывая в такого рода исках, указывают, как правило, на непредоставление истцом доказательств нарушения публичного порядка.
В постановлении Пленума Верховного Суда Украины (ВСУ) № 9 от 06.11.2009 г. «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными» указывается следующее: нарушающими публичный порядок являются сделки, посягающие на общественные, экономические и социальные основы государства, в частности: сделки, направленные на использование вопреки закону коммунальной, государственной или частной собственности; сделки, направленные на незаконное отчуждение или незаконное владение, пользование, распоряжение объектами права собственности украинского народа - землей как основным национальным богатством, находящимся под особой охраной государства, ее недрами, другими природными ресурсами (ст. 14 Конституции Украины); сделки по отчуждению краденого имущества; сделки, нарушающие правовой режим изъятых из оборота или ограниченных в обороте объектов гражданского права и т.д. Все иные сделки, направленные на нарушение других объектов права, предусмотренные другими нормами публичного права, не являются нарушающими публичный порядок. При квалификации сделки по ст. 228 ГК должна учитываться вина, выражающаяся в намерении нарушить публичный порядок сторонами сделки или одной из сторон (курсив мой. - Е. Б.). Доказательством вины может быть приговор суда, вынесенный по уголовному делу, относительно уничтожения, повреждения имущества или незаконного завладения им и т.д. (п. 18). В Обобщении практики применения судами Закона Украины «О третейских судах» ВСУ пошел еще дальше в толковании публичного порядка, указав, что третейское соглашение является разновидностью гражданско-правовой сделки и должно соответствовать Закону «О третейских судах» и установленным гражданским законодательством требованиям, несоответствие же третейского соглашения таким требованиям дает основания считать его ничтожным на основании ст. 228 ГК как нарушающего публичный порядок.
Законом Украины от 02.12.2010 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины в связи с принятием Налогового кодекса Украины» название ст. 228 ГК было изменено и в настоящее время она именуется «Правовые последствия совершения сделки, нарушающей публичный порядок, совершенной с целью, противной интересам государства и общества». Кроме того, статья дополнена частью 3, предусматривающей правовое последствие такой сделки в виде конфискации. Таким образом, ситуация оказалась совершенно запутанной.
Дело в том, что в ГК 2003 г. законодатель отказался от такого основания недействительности (ничтожности) сделки как цель, заведомо противная интересам государства и общества, которое предусматривалось ст. 49 ГК УССР 1963 г., однако подобные нормы сохранились в других актах законодательства. В Хозяйственном кодексе Украины (ХК), регулирующем отношения, связанные с организацией и осуществлением хозяйственной (в том числе предпринимательской) деятельности, закреплены основания недействительности хозяйственных договоров и их правовые последствия (ст. ст. 207, 208 ХК). Особенностью правил ХК о недействительности договоров (буквально в тексте ст. 207 ХК используется не вполне корректное словосочетание «признание недействительным хозяйственного обязательства», поскольку недействительным должно признаваться основание возникновения обязательства, а не правоотношение как таковое. Поэтому в данной статье будет употребляться устоявшееся в юридическом лексиконе выражение «недействительность (хозяйственного) договора) является включение в ст. 207 ХК трех составов недействительных (оспоримых) сделок, которые ранее были закреплены в ст. ст. 48, 49, 50 ГК УССР 1963 г. Согласно ст. 207 ХК договор, не соответствующий требованиям закона или совершенный с целью, заведомо противной интереса государства и общества, или заключенный участниками хозяйственных отношений с нарушением хотя бы одним из них хозяйственной компетенции (специальной правосубъектности) может быть по требованию одной из сторон или соответствующего органа государственной власти признан недействительным судом полностью или в части. Таким образом, в ХК речь идет лишь об оспоримости такого рода договоров (сделок).
Квалификация хозяйственного договора как совершенного с целью, заведомо противной интересам государства и общества, согласно букве ХК предполагает: 1) необходимость признания его в судебном порядке недействительным; 2) применение правовых последствий, установленных в ст. 208 ХК в виде конфискации: при наличии умысла у обеих сторон - в случае исполнения обязательства обеими сторонами - в доход государства по решению суда взыскивается все полученное сторонами, а в случае исполнения обязательства одной стороной с другой взыскивается в доход государства все полученное ею, а также все причитающееся с нее первой стороне на возмещение полученного. В случае умысла только у одной из сторон все полученное ею должно быть возвращено другой стороне, а полученное ею или полагающееся ей возмещение взыскивается по решению суда в доход государства; 3) применение общей исковой давности в три года согласно ст. 257 ГК.
Надо отметить, что применение «предшественницы» - ст. 49 ГК УССР («Недействительность сделки, заключенной с целью, противной интересам государства и общества»), традиционно сопровождалось сложностями ввиду ее оценочного характера. Как указывалось в постановлении Пленума ВСУ № 3 от 28.04.1978 «О судебной практике по делам о признании сделок недействительными» (с последующими изменениями) (в настоящее время утратило силу в связи с принятием постановления Пленума ВСУ № 9 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными» от 6 ноября 2009 г.), действие нормы ст. 49 ГК УССР распространяется на сделки, которые нарушают основные принципы существующего общественного строя. К ним, в частности, относятся сделки, направленные на использование вопреки закону коллективной, государственной или частной собственности в корыстных целях, сокрытие физическими и юридическими лицами от налогообложения доходов, использование находящегося в их собственности или пользовании имущества во вред правам, свободам и достоинству граждан, интересам общества, на незаконное отчуждение земли или незаконное ею пользование, распоряжение или приобретения в противоречии с установленными правилами предметов, изъятых из оборота или ограниченных в обороте (очевидно, что данная правовая позиция была сформирована на основе достижений цивилистической науки советского периода). Такая позиция была воспринята Высшим хозяйственным судом Украины (ВХСУ) и воспроизведена в разъяснении от 12.03.1999 г. «О некоторых вопросам практики разрешения споров, связанных с признанием сделок недействительными» и постановлении Пленума ВХСУ от 25.07.2002 г. «О мерах по обеспечению единообразного и правильного применения законодательства о налогах». Статья же 48 ГК УССР, как указывалось в названном выше постановлении Пленума ВСУ № 3 от 28.04.1978 г. («Недействительность сделки, не соответствующей требованиям закона») должна была применяться, в частности, при нарушении установленного порядка совершения гражданами и организациями действий, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, и в других случаях их несоответствия требованиям действующего законодательства, если для них не установлены особые правила признания сделок недействительными (ст. ст. 45-47, 49-58 ГК УССР).
Практика применения судами положений ХК о недействительности договоров, совершенных с целью, заведомо противной интересам государства и общества, и правовых последствий недействительности в виде конфискации, сложилась следующая (если не в большинстве, то в значительном количестве случаев с подобными требованиями в суд обращаются налоговые органы, пользуясь правом, предоставленным им ст. 10 Закона Украины «О государственной налоговой службе в Украине»). Верховный Суд Украины, а затем и Высший административный суд Украины неоднократно указывали в постановлениях по конкретным делам, что ч. 1 ст. 208 ХК предусмотрено применение конфискации только судом, что соответствует норме ст. 41 Конституции Украины, согласно которой конфискация имущества может быть применена исключительно по решению суда в случаях, объеме и порядке, установленных законом; поскольку санкции ст. 208 ХК являются конфискационными, они являются не гражданско-правовыми, а административно-хозяйственными (согласно ст. 238 ХК за нарушение установленных законодательными актами правил осуществления хозяйственной деятельности к субъектам хозяйствования могут быть применены уполномоченными органами государственной власти или органами местного самоуправления административно-хозяйственные санкции, то есть меры организационно-правового или имущественного характера, направленные на прекращение правонарушения или ликвидацию его последствий) и поэтому могут быть применены только на протяжении сроков, указанных в ст. 250 ХК (на протяжении шести месяцев со дня выявления нарушения, но не позднее чем через один год с дня нарушения субъектом хозяйствования установленных законодательными актами правил осуществления хозяйственной деятельности, кроме случаев, предусмотренных законом). Пока трудно сказать, как изменится аргументация судов ввиду возвращения в ГК гражданско-правовой конфискации (ведь в цивилистике, по общему правилу, существование таковой традиционно не ставилось под сомнение). Теоретический анализ такой позиции высших судебных инстанций выходит за рамки этой статьи. Оставляя также «за скобками» оценку правильности подобного подхода к антисоциальным хозяйственным договорам (сделкам), можно ограничиться лишь замечанием о том, что при всей спорности такая правоприменительная практика в целом способствовала установлению более мягкого правового режима сделок в сфере хозяйствования по сравнению с правилами ГК о нарушающих публичный порядок сделках.
Таким образом, промежуточный вывод изложенного заключается в следующем: судебная практика показывает, что ничтожность договора (сделки), совершенного с целью, заведомо противной интересам государства и общества, оценивается с точки зрения несоответствия действий сторон нормам законодательства. Другими словами, несмотря на то, что используемый в ст. 207, 208 ХК критерий «интересы государства и общества» признается оценочным понятием (в решении по делу по конституционному представлению Высшего арбитражного суда Украины и Генеральной прокуратуры Украины относительно официального толкования положений статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Украины (дело об представительстве прокуратурой Украины интересов государства в арбитражном суде) от 08.04.1999 г. Конституционный Суд Украины пояснил, что «интересы государства» являются оценочным понятием: интересы государства могут совпадать полностью, частично или не совпадать совсем с интересами государственных органов, государственных предприятий и организаций или с интересами хозяйственных обществ с долей государственной собственности в уставном фонде. Однако государство может усматривать свои интересы не только в их деятельности, но и в деятельности частных предприятий, обществ), его толкование в каждом отдельном случае подменяется подведением казуса под действие соответствующей правовой нормы определенного содержания. Оценочный метод как самостоятельный метод гражданско-правового регулирования, о котором говорит А.Г. Диденко, в данном случае явно не срабатывает (данный метод определяется как предоставление гражданским законодательством управомоченным субъектам возможности самостоятельно устанавливать правовое предписание для конкретного случая в рамках общих границ, предусмотренных законодательством. Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. С. 185).
Подобным образом, видимо, складывается в отечественной практике и «судьба» категории публичного порядка, привнесенной в законодательство из зарубежных правопорядков и с трудом воспринимаемой отечественной правовой доктриной и практикой не столько в силу имеющихся коллизий между ГК и ХК, сколько по причине своей инородности (непривычности).
По замечанию Н.С. Кузнецовой, категория «публичный порядок» не является характерной для гражданского права, традиционно она используется в международном частном праве и имеет специфическое содержание, определяемое ее основной функцией - ограничить возможности применения иностранного права /10/.
Как известно, в советском гражданском праве оговорка о публичном порядке не использовалась (в частности, ст. 30 ГК УССР 1922 г. устанавливала недействительность сделки, совершенной с целью, противной закону, или в обход закона, а также, когда она направлена к очевидному для государства вреду, согласно ст. 49 ГК УССР 1963 г. недействительными считались сделки, заключенные с целью, заведомо противной интересам социалистического государства и общества). Впервые оговорка о публичном порядке была закреплена в ст. 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.: иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку) /11/. Именно в такой связи используется оговорка о публичном порядке в ст. 12 действующего Закона Украины «О международном частном праве»: норма права иностранного государства не применяется в случаях, если ее применение приводит к последствиям, явно несовместимым с основами правопорядка (публичным порядком) Украины (курсив мой. - Е. Б.). Для целей дальнейшего исследования особо подчеркнем: в данной статье Закона публичный порядок использован как синоним основ правопорядка.
Позднее оговорка о публичном порядке вошла в законодательство отдельных бывших союзных республик (в частности, ст. 54 ГК Грузии устанавливает недействительность сделки, нарушающей установленные законом правила и запреты, противоречащей публичному порядку или моральным нормам), а некоторыми из них не была воспринята. К примеру, ст. 169 ГК Российской Федерации устанавливает ничтожность сделки, совершенной основам правопорядка или нравственности, при этом в отдельных комментариях к ГК РФ указывается на синонимичность терминов «основы правопорядка» и «публичный порядок» /12/. Такая же терминология использована в ст. 158 ГК Республики Казахстан: недействительна сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности.
Как известно, в правовой оборот оговорка о публичном порядке была введена Кодексом Наполеона, статья 1133 которого определяет, что основание обязательства является недозволенным, если оно запрещено законом и когда противоречит добрым нравам или публичному порядку. Вместе с тем, в современных условиях применение традиционного публичного порядка, закрепленного в первоначальном тексте Французского Гражданского кодекса 1804 года, основывавшегося на постоянстве человеческих ценностей, «распадается» на две сферы. По мнению Р. Саватье, в сфере социальных отношений традиционный публичный порядок становится социальным и призван выравнивать проявления классового неравенства. Целью же экономического публичного порядка является ограничение в интересах всего общества индивидуальных устремлений отдельных хозяйствующих субъектов. «В некоторых отношениях экономический публичный порядок менее строг, чем традиционный публичный порядок гражданского права, поскольку он не стремится объявлять с обратной силой договоры, не соответствующие его требованиям, боясь создать слишком много препятствий в экономическом обороте» /13/ (курсив мой. - Е. Б.).
На цель договора, которая не должна быть противна законам, благочинию и общественному порядку, указывалось в ст. 1528 Свода законов гражданских Российской империи. Статья ст. 1529 Свода объявляла договор недействительным и обязательство ничтожным, если побудительная причина к заключению его есть достижение цели, законом запрещенной /14/. Интересна позиция Кассационного департамента Правительствующего Сената касательно применения ст. 1529: сделки, заключаемые в нарушение законов, которые охраняют не гражданские права частных лиц, а общегосударственные интересы, ничтожны по своей природе и не могут пользоваться защитой закона. В силу этого, каким бы порядком не поступило бы такое дело на рассмотрение суда, он обязан своей властью поставить вопрос о недействительности такой сделки и отказать в защите права, вытекающего из нее. Когда договор направлен на достижение цели, запрещенной законом для защиты общественного порядка и благочиния, суд в качестве одного из органов государства не только имеет право, но и обязан независимо от воли участников процесса отказать в защите прав, вытекающих из такой сделки. Наоборот, если договор нарушает права не публичные, а частные, суд не может возбуждать вопрос о недействительности такого договора, если лицо, права которой были нарушены, само не пожелает оспорить обязательность такого договора /15/. Примечателен факт, что в комментариях к Законам гражданским нет толкований понятия «общественный порядок» кроме общих оговорок о том, что обязанностью государства является охрана не только имущественных прав граждан, их безопасности, но и общего покоя, порядка, благочиния и нравственности, в силу чего недопустимы ни в каком благоустроенном государстве договоры, хотя бы прямо и не воспрещенные законом, однако преследующие цели безнравственные, явно противные общественному порядку и благочинию /16/.
Оговорка о публичном порядке сегодня широко используется в национальных законодательства западных стран, а также lex mercatoria. Общим для правовой практики большинства стран (как континентальной правовой семьи, так и стран общего права) является установление недействительности противоречащих публичному порядку договоров. По замечанию проф. Джона Е. К. Брайерли, признание целесообразности публичного вмешательства в процесс реализации частных прав наиболее отчетливо звучит в оркестровке нового Кодекса Квебека, что влечет за собой важные последствия с точки зрения отнесения в будущем частных прав к сфере судейского усмотрения и будущей защищенности правоотношений. Судебные дискреционные полномочия сейчас выходят далеко за рамки положений договоров с участием потребителей и договоров о присоединении, содержащих «злоупотребительные» условия, и касаются в целом правоотношений, обстоятельства возникновения которых (или обстоятельства выполнения которых в будущем) подлежат оценке в рамках судебного исследования/17/.
По общему правилу, органом, который в каждом конкретном случае должен оценить соответствие договора публичному порядку, является суд. Судебная практика стремится свести понятие публичного порядка к наглядным принципам, выделить его в особую группу прецедентов, выработать специальные критерии для определения этого понятия с тем, чтобы максимально избежать некорректного и иррационального в его содержании, что неизбежно свойственно любой общей оговорке /18/.
Введение в гражданское законодательство такие оценочных понятий, как «общественный порядок» (ordre public) и «добрые нравы» в свое время остро критиковал И.А. Покровский. Он отмечал, что заимствованный из Кодекса Наполеона в ст. 1528 Свода законов «общественный порядок» мыслится как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом (с административными распоряжениями включительно), а также от того, чего требуют «добрые нравы». Следовательно, противным «общественному порядку» может быть нечто такое, не запрещенное законами и не нарушающее «добрых нравов». Такая безбрежность и неопределенность понятия «общественный порядок» определяет его негодность в качестве юридического критерия /19/.
Если в правоведении советского периода категория публичного порядка, как и другие «каучуковые» понятия, негативно оценивалась в контексте общей критики «буржуазного» гражданского права /20/, то сегодня акценты сместились. Современные взгляды на оговорку о публичном порядке могут быть сведены, в основном, к двум позициям. Комментируя ст. 169 ГК РФ, М.И. Брагинский указывает, что непосредственным объектом служат не любые законы и правовые акты, а именно те, которые содержат основы правопорядка, вследствие чего сделки, совершенные вопреки публичному порядку, одновременно вступают в конфликт с нормами Уголовного кодекса. Кроме того, сделка должна быть совершена с умыслом, направленным против основ правопорядка /21/. Другая позиция близка к приведенному выше мнению И.А. Покровского: законодатель, который руководствовался примером аналогичной нормы российского дореволюционного законодательства, и некоторых зарубежных стран, установил такую недействительность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности, которая не зависит от нарушений норм права /22/. Таким образом, с позиций юридического позитивизма публичный порядок может быть представлен как совокупность базовых ценностей, принципов устройства государственной и общественной жизни, закрепленных в нормах закона, главным образом, относящимся к сфере публичного права.
Однако категория публичного порядка может быть выведена за рамки позитивизма, где значение имеет только буква закона, и за ними, становясь действительно оценочным понятием, она будет отражать дух права. Если признать приемлемым философско-социологический подход к пониманию сути публичного порядка, его можно рассматривать как составляющую социального порядка, то есть как определенное качество (свойство) системы социальных отношений, проявляющееся в такой упорядоченности социальных связей, которая ведет к согласованности и ритмичности общественной жизни, беспрепятственному осуществлению участниками общественных отношений своих прав и обязанностей и защищенности их обоснованных интересов, общественному и личному покою /23/. Причем в этимологическом аспекте термин «публичный» является синонимом «общественному» (рublicus (лат.) - публичный, общественный, относящийся к народу, государству), а его употребление в современном законодательстве будет скорее отражать возрожденный интерес к проблеме дуализма права, нежели содержание.
Упорядоченность социальных отношений определяется поведением (действиями, бездеятельностью) субъектов, которое может быть нормативным в наиболее широком значении как отвечающее той или иной норме. Вследствие чего возможна разная трактовка нормативности (нравственная, правовая, техническая, эстетическая, религиозная и т.д.), при этом нормативное в одном смысле, вероятно, может оказаться ненормативным в другом /24/. Ненормативное поведение допустимо в принципе, как таковое ввиду невозможности урегулировать законом абсолютно все фрагменты человеческой деятельности и отношений (на этот случай и рассчитаны такие способы преодоления пробелов праве (если вообще допускать пробельность права), как аналогия закона и аналогия права). Ненормативными действиями в таком аспекте могут быть не только не урегулированные нормой (собственно вненормативные), но и противоречащие норме (антинормативные). Объединяющим их является то, что субъект не руководствуется в своих действиях заданной заранее нормой моделью поведения, а разрабатывает и реализует собственное, самостоятельное решение.
Идеологически ГК 2003 г. основывается на том, что положения актов гражданского законодательства трактуются как диспозитивные, то есть вненормативное поведение ГК не только разрешается, но и признается правилом (по крайней мере, это следует из ставшей предметом острой критики ч. 3 ст. 6 ГК: стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо сказано об этом, а также в случае, когда обязательность для сторон актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из сути отношений между сторонами). В контексте этого исследования можно допустить: если стороны урегулировали свои отношения по собственному усмотрению (ввиду отсутствия императивных правил либо с отступлением от диспозитивных норм), такое поведение может быть антинормативным, но не противоправным (незаконным) в понимании ст. ст. 203, 215 ГК. В этом случае сделка может быть квалифицирована как нарушающая публичный прядок (в том числе общечеловеческие ценности, основные устои общества на определенном этапе его развития).
Под таким углом зрения публичный порядок может быть определен как вненормативный критерий договорной свободы, то есть социально обусловленная идея, принцип, который с необходимостью должен присутствовать в договорах наравне с идеями справедливости, разумности, соответствии моральным основам общества.
Право, как указывает современный французский теоретик Ж.-Л. Бержель, не может обойтись без эластичных концептов (справедливость, общий интерес, общественный порядок и т.д.), поскольку оно институировано для подчинения живой материи некоему порядку и, соответственно, должно отражать пластичные формы реальной жизни. Эти концепты не относятся к разряду неопределимых, но дефиниция, предметом которой они являются, содержит отдельные вариативные элементы. Право их интерпретации применительно к конкретным фактам предоставлено судье, поскольку их понимание зависит от социального и идеологического контекста, времени и места /25/.
В наиболее широком аспекте публичный порядок можно рассматривать как определенное качественное состояние системы социальных отношений, урегулированным социальными нормами, где нормы законов - только один из существующих регуляторов. В этом смысле ограниченный статьей 228 ГК перечень нарушений публичного порядка служит последнему прокрустовым ложем. Если же категорию публичного порядка в ст. 228 ГК не рассматривать как нечто, вынесенное за рамки позитивного закона, то нет никаких оснований говорить о его оценочной природе. Тогда, возможно, достаточно будет устоявшегося в практике и юридическом сознании такого основания ничтожности сделки, как цель, заведомо противная интересам государства и общества?
Ведь, в конечном счете, проблема применения рассматривавшихся в статьей категорий в заключается не в существовании ХК (стало чуть ли не правилом хорошего тона усматривать в нем «корень зла» всех бед), а в сфере правопонимания. Правовая наука должна вооружить законодателя такой теорией, которая с помощью средств законодательной техники обеспечила бы достижение совершенно прагматических целей - адекватное регулирование общественных отношений. В этом смысле публичный порядок в ГК остался в значительной степени terra incognita.
Позволю себе отступление философского плана. “Говоря о феномене преемственности, можно констатировать, что традиция есть нечто такое, относительно чего нельзя совершить следующий акт, а именно взять и вступить в нее. Начать традицию нельзя и вступить в традицию, если ее нет, тоже нельзя. Об этом важно помнить особенно в случае расшифровки социального контекста, когда проблема состоит в том, что точно так же, как нельзя начать мыслить, так нельзя начать и историю, ибо мы уже должны быть в истории...” /26/.
Невозможно вступить в чужую правовую традицию, ее надо заслужить. Правовые термины, понятия и категории составляют часть правовой традиции. Если национальная правовая ментальность как объективная данность («история») сопротивляется некоторым заимствованиям, то целесообразно ли введение нетрадиционных понятий и категорий, которые придется изучать и толковать в таком чувствительном для гражданского оборота вопросе, как недействительность сделок?
Литература
1. Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Под ред. А.Г. Диденко. Алматы: Раритет, Институт правовых исследований и анализа, 2008. С. 162.
2. Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 147.
3. К примеру, законы Украины «О международном частном праве», «О международном коммерческом арбитраже», «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» и др.
4. Кучер В. Особливості визначення правочину таким, що порушує публічний порядок. Право України, 2003, № 12, с.108.
5. Дзера А.В. Некоторые вопросы гражданско-правовой конфискации по законодательству Украины). Альманах цивилистики. Сборник статей. Вып. 4. Под ред. Р.А. Майданика. К., Алерта; ЦУЛ, 2011, с. 90.
6. Кузнецова Н.С. Недействительность сделок (к вопросу об антисоциальных сделках и последствиях их совершения). Альманах цивилистики. Сборник статей. Вып. 4. Под ред. Р.А. Майданика. К., Алерта; ЦУЛ, 2011, с. 59, 60.
7. Статьей 30 ГК РСФСР (как и аналогичными статьями ГК союзных республик того периода) было предусмотрено, что «недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства». СУ РСФСР, 1922 г., № 71, ст. 904.
8. Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. І. М.: Статут, 2006, с. 259-260.
9. Советское гражданское право. Т. 1 (под ред. проф. О.А. Красавчикова). М.: «Высшая школа», 1968. С. 250-254.
10. Кузнецова Н.С. Недействительность сделок (к вопросу об антисоциальных сделках и последствиях их совершения). Альманах цивилистики: Сборник статей. Вып. 4. Под ред. Р.А. Майданика. К., Алерта; ЦУЛ, 2011, с. 62.
11. Для сравнения: согласно ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.
12. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Руководитель авторского коллектива и ответ. ред. проф. О.Н. Садиков. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1998, с. 361.
13. Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. Пер. с фр. М.: Прогресс, 1978, с. 201-216.
14. Законы гражданские (Св. Зак.Т.Х ч.1 изд. 1887 г.). Сост. под ред. А.К. Гаугера. СПб, 1895.
15. Там же. С.422-423.
16. Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских гражданских законов. Т. 1 Общая часть. Сост. В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко. - СПб., 1914, с. 229.
17. Введение к русскому изданию Гражданского кодекса Квебека. Гражданский кодекс Квебека. М.: СТАТУТ, 1999. С.16.
18. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. Том 2. Пер. с нем. М.: «Международные отношения», 1998, с. 80.
19. Покровский І.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998. с. 252, 253.
20. Шахматов В.П. Виды несоответствия сделок требованиям норм права. Антология уральской цивилистики. 1925-1989. Сборник статей. М.: «Статут», 2001, с. 318-319; Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. Издательство Академии Наук СССР. Москва. 1959, с. 179-182.
21. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е. испр. М.: «Статут», 1999, с. 186.
22. Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001, с. 29.
23. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. члена-корр. РАН, доктора юридических наук, проф. В.С. Нерсесянца. М.: Изд. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999, с. 474, 475.
24. Кудрявцев В.Н. Избранные труды по социальным наукам: в 3-х т. Т.1. Общая теория права. Уголовное право. М.: Наука, 2002, с. 24.
25. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. Под общ. ред. В.И. Даниленко. Пер. с фр. М.: Издательский дом NOTA BENE. 2000, с. 350, 351.
26. Мамардашвили М.К. Эстетика мышления. М.: «Московская школа политических исследований», 2000, с. 64, 66.
