, профессор, доктор Shearman & Sterling LLP, Франкфурт
20 апреля в Атырау состоялась X международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан». Участники конференции - ведущие юристы республики, представители министерств и ведомств, а также зарубежные гости осветили ряд вопросов, требующих их разрешения.
Важность инвестиционных договоров в сфере недропользования
Инвестиционная деятельность в сфере недропользования является важным вопросом в Казахстане. Вступая в договорные отношения с государством и компаниями с государственным участием, иностранные партнеры могут участвовать в инвестировании в рамках договоров на проведение поисково-разведочных работ, производственных соглашений и контрактов на разведку и добычу полезных ископаемых (“E&P”). Существует ряд ситуаций, которые могут быть проблематичными при составлении контракта, не последняя из которых - это отсутствие внимания к деталям потенциальных споров между сторонами. Для целей совместного и взаимовыгодного сотрудничества рассмотрение и принятие во внимание действующего права и иного регулирования, соответствующих прав и обязательств сторон в соответствии с таким правом и контрактом, а также потенциальные требования и средства защиты, становятся особенно важными.
Предотвращение споров требует принятия во внимание применимого права, прав и обязанностей сторон, а также потенциальных требований и средств защиты
Принятие во внимание законов и нормативных актов государства: стороны, вступающие в договоры о недропользовании, должны принимать во внимание законы и иные нормативные акты в сфере нефтедобывающей отрасли конкретного государства (2010 г. заменил предыдущий Закон о недрах 1996 г.; Закон об инвестициях (2003 г.); см. также Конституцию Республики Казахстан).
Принятие в(например, Гражданский кодекс Республики Казахстан; Закон о недрах и недропользовании о внимание прав и обязанностей сторон: стороны должны принимать во внимание права и обязанности, которые возникают из законов и иных нормативных актов, а также из контракта.
Несмотря на то, что законодательство Казахстана (включая Конституцию) признает, что международные соглашения, такие как двусторонние инвестиционные соглашения («ДИС») и международные конвенции, имеют приоритет в отношении законов Республики Казахстан /1/, республика, тем не менее, обладает значительной свободой усмотрения и возможности контролировать нефтяные ресурсы /2/.
Это делает абсолютно необходимым принятие во внимание защиты, предоставленной международными соглашениями и конвенциями, стороной которых является Казахстан (включая Договор об Энергетической хартии, Нью-Йоркскую конвенцию, Европейскую конвенцию, Конвенцию о международном центре по разрешению инвестиционных споров, а также более 40 ДИС /3/).
ДИС особенно часто предоставляют более благоприятный правовой режим, чем национальное право. Это включает положения о компенсации за экспроприацию активов, репатриацию прибыли, минимальные стандарты обращения («справедливого и равноправного»), а также оговорку о режиме наибольшего благоприятствования.
Принятие во внимание потенциальных требований и средств защиты: в целях предотвращения будущих споров, стороны должны принимать во внимание потенциальные споры, которые могут возникнуть вопреки национальному применимому законодательству и иному нормативному регулированию, а также различные средства защиты.
(1) Стабилизация инвестиций
Иностранные инвесторы могут установить в договорном порядке специальные стабилизационные меры в целях сокращения рисков неустойчивого положения в принимающем государстве. Фактически, прежде чем инвестировать иностранный инвестор часто будет осторожно оценивать, как и в какой степени государство ограничивает соответствующие права. Однако государство имеет право ограничить такую защиту законодательным путем.
Нарушение контракта - иностранный инвестор имеет право заявить, что имеет место нарушение контракта в том случае, если инвестиционная стабилизационная оговорка в контракте была проигнорирована. Гражданский кодекс Казахстана устанавливает, что условия заключенного договора не будут затронуты последующим законодательством, если только такое законодательство не устанавливает, что оно применяется к отношениям, возникшим из ранее заключенных контрактов /4/. Данное общее положение также отражено в казахстанском Законе о недрах /5/ и в Законе об инвестициях /6/.
Средства защиты - несмотря на то, что Казахстан предоставляет механизм стабилизации инвестиций, республика свободна налагать определенные ограничения в целях защиты своих прав и интересов, что она и делает /7/.
Решение:
В целях ограничения числа споров между республикой и иностранными инвесторами, договаривающиеся стороны должны, насколько это возможно, предвидеть конфликты в отношении стабилизации инвестиций и стремиться к разрешению любых недоразумений договорным и иным путем. Полезным может быть определение того, относится ли тот или иной контракт к иностранным инвестициям согласно применимому праву.
(2) Изменение и расторжение существующих контрактов
Существуют ситуации, в которых каждая из сторон, однако чаще всего Государство, захотят расторгнуть договор недропользования. В таких ситуациях обе стороны должны понимать возможные последствия расторжения договора с правовой и финансовой точки зрения.
Нарушения контракта - иностранный инвестор может заявить, что имеет место нарушение контракта в том случае, если государство в одностороннем порядке изменило или расторгнуло договор. Иностранный инвестор может потребовать, чтобы государственная защита национальной безопасности была обусловлена соблюдением государством гарантий, данных в отношении иностранных инвестиций /8/.
Средства защиты - казахстанский Закон о недрах устанавливает, что в случае наступления изменений в экономических интересах Республики, которые, по ее мнению, угрожают национальной безопасности, республика имеет право требовать изменения договорных положений в целях защиты своих экономических интересов /9/. Наряду с прочим, республика также может расторгнуть договор до его истечения в том случае, если иностранный инвестор не соглашается на предложенные изменение (-я) или если, снова, наступили изменения в экономических интересах республики, которые, по ее мнению, угрожают национальной безопасности /10/.
Решение:
- Напряженность между правом иностранного инвестора защищать свои инвестиции и правом государства защищать свои национальные интересы будут существовать всегда. Также как стороны должны принимать во внимание право государства развивать свою экономику, как оно считает нужным, также и государства должны помнить о финансовых последствиях, которые могут возникнуть в том случае, если инвестор предвидит, что его инвестиции получают призрачные шансы на защиту от принимающего государства.
- Насколько это возможно, стороны договора должны выделить области потенциального конфликта на стадии переговоров, стремясь, чтобы будущие проблемы были разрешены в мирном порядке или предотвращены вообще. В целях сокращения неприятных сюрпризов стороны должны рассмотреть возможность определения терминов, которые в противном случае остаются неопределенными или двусмысленными в свете применимого законодательства государства, указывать ссылки в договоре на законодательные положения, которые стороны рассматривают как проблематичные, тем самым, создавая жизнеспособный механизм обсуждения проблем до наступления стадии разрешения споров, а также рассматривать условия об иммунитете государства.
- Стороны также должны предельно ясно изложить свою договоренность в отношении разрешения споров, возникающих или относящихся к контракту, в арбитражном порядке в целях минимизации проблем, которые могут возникнуть в связи с изменением формулировок Закона о недрах в отношении процедуры разрешения споров /11/.
(3) Претензии в соответствии с международным правом
Несмотря на то, что многие считают, что арбитражное разбирательство между инвестором и государством является относительно простым способом для инвестора получить компенсацию в том случае, если государство предположительно нарушает гарантии, предоставленные международными инвестиционными соглашениями, такие требования инвестора не всегда оказываются успешными. На практике такие средства защиты часто толкуются со значительными ограничениями не в пользу иностранного инвестора. Тем не менее стороны должны понимать и принимать во внимание наличие возможных претензий в целях сокращения потенциальных споров в будущем. Такие претензии касаются:
- отказа в справедливом и равноправном обращении;
- отказа в предоставлении минимального международного стандарта обращения;
- экспроприации без компенсации.
Актуальные судебные споры в сфере договоров о недропользовании в Казахстане
За последние годы инвесторы, в частности международные нефтяные компании, инициировали ряд арбитражных разбирательств против Республики Казахстан в связи с предполагаемой экспроприацией нефтяных концессий (ICSID /12/, Turkiye Petrolleri Anonim Ortakligi v. Republic of Kazakhstan; ICSID, Liman Caspian Oil B.V./NCL Dutch Inv. B.V. v. Republic of Kazakhstan) and termination of subsurface contracts (SCC /13/, Ascom S.A. v. Republic of Kazakhstan; ICSID, Caratube Int’l Oil Co. LLP v. Republic of Kazakhstan).
- Претензия: по крайней мере, один из данных споров, часть которых находится в свободном доступе, включает обвинение в предположительном нарушении ДИС между Казахстаном и США, включая отказ в предоставлении «справедливого и равноправного обращения» и «полной безопасности и защиты» иностранным инвестициям, а также ненадлежащую экспроприацию без компенсации /14/.
- Средство защиты: в свою защиту республика утверждает, что все ее действия были совершены в соответствии с законом с целью получения того, на что республика имела законное право, в частности надлежащего исполнение договора заявителем, и в связи с этим считает, что уведомления о расторжении контракта были полностью оправданы.
- 10 августа 2011 года стороны подали меморандумы по итогам слушания.
- До настоящего момента неясно, какой эффект окажут недавние изменения в Закон о недропользовании на арбитражные разбирательства между инвестором и государством. Однако всем сторонам следует помнить об уроках предстоящего арбитражного решения.
Принятие во внимание режима иностранных инвестиций в соседних странах
Другие страны в регионе со схожим стремлением привлечь инвестиции, включая Узбекистан и Кыргызстан, приняли законы, которые достаточно либерально защищают иностранные инвестиции.
Например, узбекистанское право об иностранных инвестициях закрепляет, что законы Республики не будут применяться с обратной силой, в случае если их применение нанесет ущерб иностранному инвестору или инвестициям. Кроме того, если последующее законодательство ухудшает положение иностранных инвестиций, то право применимое на момент, когда такие инвестиции были совершены, будет применяться в течение последующих десяти лет /15/. В Кыргызстане, договор недропользования может быть расторгнут только в случае, если недра используются не по назначению, условия соответствующей лицензии были нарушены или в случае форс-мажорных обстоятельств /16/, а в случае если право недропользования было необоснованно прекращено, правительство должно компенсировать убытки инвестору /17/.
Petrobart Ltd v. Kyrgyzstan (2003 г.): ad hoc арбитраж согласно Правилам ЮНСИТРАЛ /18/, рассматривавший нарушения Кыргызского Закона об иностранных инвестициях /19/.
Петробарт вступил в договорные отношения с государственной компаний КГМ в целях поставки газоконденсата на привилегированных условиях и реинвестиции прибыли в перерабатывающее производство в г. Кант для сети заправочных станций КГМ. Закон об иностранных инвестициях Кыргызстана устанавливал, что «ни один законодательный акт Кыргызской Республики, который ухудшает правовой режим иностранного инвестора, установленный законом, не должен иметь обратной силы» и «в случае если положения настоящего закона изменились или были отменены, и таким изменением или отменой было ухудшено положение иностранного инвестора, иностранный инвестор имеет право на компенсацию всех причиненных убытков….” /20/. В результате арбитражного разбирательства в ЮНСИТРАЛ, инициированного Петробарт, республика приняла закон с обратной силой действия, согласно которому договор о купле-продаже не признавался «иностранными инвестициями». В связи с этим Петробарт просил трибунал признать, что Кыргызстан нарушил Закон об иностранных инвестициях. Однако трибунал не принял такое решение в связи с тем, что посчитал, что при данных конкретных обстоятельствах иностранные инвестиции включают в себя больше чем «трансграничная международная сделка купли-продажи» между Петробарт и КГМ и, следовательно, у трибунала нет правомочий по рассмотрению данного спора.
Petrobart Ltd v. Kyrgyzstan (2005 г.): арбитражное разбирательство в SCC, основанное на нарушениях Договора об Энергетической хартии (ДЭХ).
Трибунал постановил, что в данном случае имело место инвестирование согласно ДЭХ, но заметил, что не находит, что принятие нового закона ущемляет права Петробарт. Однако трибунал указал на следующее:
Принятие нового закона, который устанавливает, что старый закон должен быть истолкован ограничительно, является принятием законодательства с обратной силой, которое потенциально может иметь негативный эффект на некоторых юридических и физических лиц в отношении предыдущих коммерческих сделок. В таком случае это в высшей степени сомнительно, что принятие Закона об изменении Закона об Иностранных Инвестициях является совместимым с обязательством Кыргызской Республики защищать иностранные инвестиции в соответствии с ДЭХ.
Тем не менее трибунал решил, что республика нарушила права Петробарт согласно ДЭХ путем изъятия активов КГМ с причинением ущерба кредиторам КГМ и вмешательством в судебные процессы в отношении приостановления исполнения окончательного решения не в пользу Петробарт (по делу было присуждено USD 1 130 859 с процентами).
Заключительные комментарии
Несмотря на то, что всегда будут происходить конфликты за пределами переговоров или конфликты, которые нельзя было предвидеть во время заключения договора, лучшим средством сокращения рисков наступления споров - это принятие во внимание правовой ситуации и опережение будущих проблем в начале переговоров. Это защитит интересы обеих сторон путем устранения будущих споров и сохранения времени и средств, связанных с такими спорами.
Приложение A
Потенциальное арбитражное разбирательство по двусторонним инвестиционным договорам
Пример: Договор между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений
Широкая сфера применения
«Спор в связи с капиталовложением определяется как спор между Стороной и вкладчиком другой Стороны по поводу с (а) договора о капиталовложении между Стороной и этим гражданином или компанией; (б) разрешения на капиталовложение, выдаваемого этому вкладчику органом Стороны, ведающим иностранными капиталовложениями; или (в) предполагаемого нарушением любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении капиталовложения» (ст. 6 (1).
Выгодное понятие «Капиталовложение»
Договор применим ко всем видам капиталовложений «на территории одной из Сторон, принадлежащие либо контролируемые непосредственно или косвенно гражданами или компаниями другой Стороны, такие как акции, долговые обязательства, контракты по оказанию услуг и осуществлению капиталовложений» (ст. 1(1) (a).
Период ожидания
Необходимо «сначала стремиться к разрешению спора путем консультаций и переговоров» (ст. 6 (2), а также необходимо истечение шести месяцев «с даты возникновения спора» (ст. 6(3).
Возможные претензии
Отказ в справедливом и беспристрастном обращении
Стороны соглашаются, что «справедливый и беспристрастный режим в отношении капиталовложений является желательным для того, чтобы поддерживать прочную основу для капиталовложений и оптимального использования экономических ресурсов» (преамбула).
«Капиталовложениям будет предоставляться режим справедливого и равноправного обращения, они будут пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и нормами международного права» (ст. 2 (2) (a).
«Ни одна из Сторон не будет никоим образом препятствовать управлению, функционированию, содержанию, пользованию, владению, приобретению, расширению или распоряжению капиталовложениями путем принятия произвольных и дискриминационных мер. В целях разрешения спора в соответствии со Статьями 6 и 7 мера может считаться произвольной или дискриминационной, несмотря на то, что Сторона имела или воспользовалась возможностью пересмотреть такую меру в судах или административных органах Стороны» (ст. 2(2) (б).
Режим наибольшего благоприятствования
«Каждая из Сторон будет разрешать и рассматривать капиталовложения и связанную с ними деятельность на основе не менее благоприятной, чем та, которая в аналогичных ситуациях предоставляется капиталовложениям или связанной с ними деятельности своих граждан или компаний, либо граждан или компаний любого третьего государства, в зависимости от того, которая из них более благоприятная, при условии, что каждая Сторона вправе устанавливать или сохранять оговорки в сферах, перечисленных в Приложении к настоящему Договору» (ст. 2 (1).
Приложение: В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Республика Казахстан оставляет за собой право устанавливать или сохранять исключения ограниченного характера из национального режима в нижеуказанных областях или вопросах: владение землей, ее недрами, водой, растительным и животным миром, другими природными ресурсами; владение недвижимым имуществом (на время переходного периода к рыночной экономике); владение и управление теле- и радиовещанием; воздушный транспорт; выпуск ценных бумаг, выпускаемых Правительством Республики Казахстан. (приложение 3).
Любая будущая оговорка не должна применяться к капиталовложению, существующему в такой отрасли или сфере в то время, когда оговорка вступает в силу. Режим, предоставляемый на основе любых оговорок, кроме тех, что указаны в Приложении, будет не менее благоприятным, чем тот, который предоставляется в подобных случаях в отношении капиталовложении и связанной с ними деятельности граждан или компаний любого третьего государства (ст. 2(1).
NB: Любое требование, основанное на режиме наибольшего благоприятствования, потребует изучения других действующих двусторонних инвестиционных соглашений Казахстана.
Отказ в предоставлении минимального стандарта защиты
Международное право признает минимальный стандарт защиты, который должен быть предоставлен иностранному инвестору и его инвестициям. Несмотря на то, что Договор о стимулировании и взаимной защите инвестиций не содержит прямого указания на это, возможно, это инкорпорировано в положении Договора, согласно которому принимающее государство не будет «никоим образом препятствовать управлению, функционированию, содержанию, пользованию, владению, приобретению, расширению или распоряжению капиталовложениями».
Право на компенсацию экспроприированных активов
Своевременная, адекватная и эффективная компенсация должна быть выплачена за экспроприацию, которая в свою очередь должна может быть осуществлена на недискриминационной основе и в общественных интересах. Заявителю должна быть предоставлена возможность воспользоваться надлежащим законным порядком (ст. 3 (1).
«Компенсация должна быть равна справедливой рыночной стоимости экспроприированного капиталовложения непосредственно перед тем, когда экспроприация была осуществлена или о ней стало известно, в зависимости от того, что произойдет раньше; вычисляться в любой свободнообразующейся валюте по существующему рыночному курсу на ту дату; выплачиваться без задержки; включать проценты по приемлемой коммерческом ставке, начиная с даты экспроприации; быть полностью реализуемой и переводимой» (ст. 3(1).
Иные важные положения
«Каждая Сторона должна обеспечить эффективные средства для предъявления претензий и обеспечения соблюдения прав в отношении капиталовложений, договоров о капиталовложениях и разрешений на осуществление капиталовложений» (ст. 2 (6).
«Настоящий Договор не должен отменять: (a) законов и правил, административной тактики или процедур, административных или судебных решений каждой из Сторон … или (в) обязательств, принимаемых любой из Сторон, включая те, которые содержатся в договоре о капиталовложениях или разрешении на капиталовложения, которые предоставляют капиталовложениям или деятельности в связи с капиталовложениями режим более благоприятный, чем тот, который предоставляется настоящим Договором в подобных случаях» (ст. 9 (a) (в).
«Настоящий Договор не будет препятствовать применению любой из Сторон мер, необходимых для поддержания общественного порядка, выполнения ее обязательств в отношении поддержания или восстановления международного мира или безопасности, либо защиты своих собственных существенных интересов безопасности» (ст. 10 (1).
«Настоящий Договор не будет препятствовать любой из Сторон устанавливать специальные требования в связи с осуществлением капиталовложений, при этом такие требования не должны ухудшать существо любого из прав, указанных выше в настоящем Договоре» (ст. 10 (2).
«Настоящий Договор будет применяться в отношении внутренних административно - территориальных единиц Сторон» (ст. 12).
Литература
1. Ст. 4.3 Конституции Казахстана; ст. 2.3 Закона о недрах и недропользовании; ст. 2.4. Закона об инвестициях, ст. 3.2 Закона о международном коммерческом арбитраже.
2. Ст. 71.3, 72.4 Закона о недрах и недропользовании.
3. Дальнейшие детали положений Договора о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Казахстаном и США находятся в «Приложении А» к настоящему документу.
4. Ст. 383 Гражданского кодекса Республики Казахстан.
5. Ст. 30 Закона о недрах и недропользовании.
6. Ст. 4 Закона об инвестициях.
7. В частности, Казахстан закрепил свое право обеспечивать национальную и экологическую безопасность, здравоохранение и мораль, обороноспособность, налогообложение и таможенное регулирование. Ст. 30 Закона о Недрах и недропользовании, ст. 4.3.1, 4.3.2. Закона об инвестициях.
8. Ст. 18.1.2, 18.2 Закона о национальной безопасности Республики Казахстан.
9. Ст. 71.3 Закона о недрах и недропользовании.
10. Ст. 72.4.1, 72.5 Закона о недрах и недропользовании.
11. Ст. 128.2 Закона о недрах и недропользовании.
12. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.
13. Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма.
14. Caratube Int’l Oil Co. LLP v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/08/12).
15. Ст. 3 Закона Республики Узбекистан о гарантиях и мерах защиты прав иностранных инвесторов.
16. Ст. 18 Закона Кыргызской Республики о недрах.
17. Ст. 20 Закона Кыргызской Республики о недрах; см. также Закон Кыргызской Республики об инвестициях.
18. Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли.
19. Ст. 23 Закона Республики Кыргызстан об иностранных инвестициях (разрешение инвестиционных споров).
20. Ст. 24 Закона Республики Кыргызстан об иностранных инвестициях.
