Альтернативное рассмотрение споров в Республике Казахстан
Председатели арбитражных (третейских) судов - о перспективах альтернативного правосудия в Казахстане
Администрация портала www.zakon.kz:
Братусь Дмитрий Александрович, к.ю.н., автор идеи и руководитель интернет-проекта «Актуальные проблемы права»
Лоскутов Игорь Юрьевич, генеральный директор ТОО «Компания «ЮрИнфо», модератор
Спикеры:
Бралина Айгерим Жалеловна, председатель Международного коммерческого арбитражного суда Евразийского центра посреднического разбирательства (ICAC), вице-президент Евразийского центра посреднического разбирательства, член Королевского Института Арбитров Великобритании (MCIArb)
Жакенов Валерий Алимханович, к.ю.н., управляющий партнер адвокатской конторы «Жакенов и Партнеры», председатель третейского суда при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, MCIArb
Сулейменов Майдан Кунтуарович, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, д.ю.н., проф., председатель Казахстанского международного арбитража, директор Научно-исследовательского института частного права Каспийского общественного университета
Лоскутов И.Ю.: Доброе утро, дорогие друзья, коллеги, я рад приветствовать вас в нашем комплексе! Благодарю за согласие принять участие в сегодняшней дискуссии, благодарю от себя лично, от лица читателей журнала «Юрист», пользователей сайта www.zakon.kz и базы данных «Информационная система «Параграф» (www.prg.kz), где мы разместим материалы данного «круглого стола». Не сомневаюсь, они будут с интересом обсуждаться.
В подобном формате мы проводим второе мероприятие. Первое, посвященное актуальным проблемам корпоративного права, прошло очень успешно, привлекло определенное внимание аудитории. Должен предупредить - комментарии на сайте бывают жесткими. Призываю воспринимать их с пониманием и терпением. Мы, конечно, модерируем. Контролировать будем и в данном случае, ведь комментаторы попадаются разные. Некоторым только дай волю. Традиции демократии и цивилизации у нас, к сожалению, еще не совсем прижились.
Искренне полагаю, что итоги подобных встреч не только способствуют развитию правосознания наших граждан, но и помогают юристам в их правоприменительной практике, позволяют освещать аспекты, которые по каким-то причинам игнорируются законодателем или неверно интерпретируются исполнительной и судебной властью. Наша цель: привлечь к этим нюансам широкое общественное и профессиональное внимание, предложить некие решения, своего рода путеводитель.
Мы часто встречаемся на различных конференциях, семинарах. Но все услышанное и усвоенное в ходе многочисленных обсуждений остается личной информацией, не доходит до широких масс. Другое дело, когда эта информация доводится до сведения некоторого большинства и живет в сознании людей. В этом - наша миссия. По статистике, тысячи и тысячи пользователей ежедневно обращаются к нашим ресурсам. Если люди читают, значит, можно предполагать, что-то из прочитанного и усвоенного они применяют в своей работе. Так естественным путем развивается право и знание о нем.
Зачастую правовые фикции и презумпции, юридические формы и конструкции пугают обывателя, в том числе обывателя-юриста. Мы стараемся преподносить материал доступно, в подмогу - уникальные свойства интернет-технологий: справки, дополнения, гиперссылки, комментарии, примечания, неограниченные возможности обновления и т.д.
Уверен, сегодняшняя тема, безусловно, будет полезна и юристам, и предпринимателям. Последние в своей повседневной деятельности постоянно сталкиваются с разного рода конфликтами, которые надо как-то разрешать и двигаться дальше, развивая бизнес. В этой связи гражданская юстиция, которая заключает в себе реальный механизм эффективного - честного, справедливого, объективного, экономичного - разрешения любого спора как никогда актуальна. Чтобы сделать правильный выбор между арбитражным (третейским) и государственным, или компетентным (как он назван в законе), судом, надо знать преимущества и недостатки той и другой систем. О пороках государственного правосудия наслышаны все. Однако почему-то альтернативные институты - арбитраж, третейский суд, медиация - на этом негативном фоне все равно остаются как бы в тени. Я не раз общался с людьми по этому поводу, знаю: не все, даже среди юристов, понимают, какова природа арбитража и третейского суда, какие моральные, организационные и материальные выгоды сулит обращение в эти инстанции. Возможно, наш сегодняшний диалог позволит разъяснить, что в ваших арбитражах работают очень квалифицированные специалисты, способные решить правовую проблему объективно и оперативно. Поэтому мы продолжаем знакомить нашу читательскую аудиторию и все прогрессивное интернет-сообщество с актуальными вопросами альтернативного правосудия.
К обсуждению злободневных проблем мы стараемся привлекать именно профессионалов, признанных знатоков своего дела. Это принципиальная позиция. Спасибо, что откликнулись и приняли приглашение. Желаю продуктивной дискуссии!
Братусь Д.А.: Со своей стороны добавлю, сегодня мы планируем не только профессиональный диалог. Есть очередной добрый повод просто пообщаться, оторвавшись от рутины будней. Сюда приглашены руководители ведущих казахстанских международных арбитражей и третейских судов. Как показывает наш небольшой опыт, каждое подобное событие рождает какие-то новые идеи. По прогнозам и предощущениям, сегодняшняя встреча из всех, что запланированы, и учитывая ту, что уже состоялась (по корпоративным проблемам), должна стать самой актуальной.
С вашего разрешения перейду к вопросам. Василий Владимирович Витрянский в интервью журналу «Юрист» сказал: «Суд не только подтверждает, но и создает право». Уважаемые коллеги, как вы полагаете, это утверждение применимо к деятельности арбитражных (третейских) судов? Майдан Кунтуарович, вам - первое слово.
Сулейменов М.К.: Само утверждение не является бесспорным. Но если считать, что суд создает право, то в равной степени это утверждение применимо к арбитражным и третейским судам. Речь идет о независимости п
Пресловутый принцип законности являлся одной из самых болевых точек Закона «О третейских судах». Мы все время, в течение восьми лет, боролись за исключение возможности обжалования третейского решения в компетентном суде на основе принципа законности; добивались хотя бы смягчения такой ненормальной ситуации. Получалось так: если третейский суд в своем решении мало-мальски уклонился от нормативного постановления какого-нибудь акима, не говоря уже о формальном нарушении закона или постановления Правительства, третейское решение можно обжаловать по существу. Это, повторю, ненормально. Было обидно за то, что ущемляется статус национальных третейских судов в сравнении с международными арбитражами, которые по определению, учитывая действие в Казахстане соответствующих международных конвенций, не подпадали под принцип законности. Получается, права отечественных предпринимателей, споры которых разбирают третейские суды, резко ограничивались в сравнении с возможностями иностранных инвесторов - участников международных арбитражных разбирательств. Это несправедливо.
Благодарю министра юстиции Берика Мажитовича Имашева - его персональная заслуга. Он еще когда в Сенате Парламента работал, добивался исключения принципа законности из Закона «О третейских судах». Став министром, завершил данное дело. Это большая победа, торжество разума над формализмом, устранение главного препятствия в совершенствовании национальных третейских судов.
Сейчас можно говорить о том, что третейский суд стал по-настоящему независимым и неподконтрольным государственным судам. Значит, если цитируемая вами мысль Витрянского В.В. применима к компетентным судам, то вполне допустима и для арбитражных (третейских) судов. Но, повторю, она не бесспорна.
Братусь Д.А.: Мы чуть-чуть уклонились от первоначального вопроса. Но, полагаю, это - к лучшему, нормальное течение дискуссии.
Валерий Алимханович, ваше мнение: компетентный, арбитражный, третейский суд подтверждают и (или) создают право?
Жакенов В.А.: В высшей степени спорное утверждение. У нас не применяется судебный прецедент в той форме, в какой он «работает» в Соединенных Штатах Америки или, скажем, в Великобритании. В нашей стране суд не создает объективное право. Я согласен с мнением Майдана Кунтуаровича. Повторю, Дмитрий Александрович, вы привели очень спорное утверждение. Правда, допускаю оговорку. Если бы у нас была развита судебная практика… Обобщение авторитетных судебных вердиктов, развитие доктрины (научной, судебной) в этих обобщениях сможет в итоге претендовать на правотворческую роль. Как это происходит в европейских странах, где нет судебного прецедента. В Германии, например, суды позволяют себе так толковать национальное право, что порой категорически отходят от буквы закона, наполняют ее принципиально иным, даже противоположным смыслом. Таким образом соблюдается некий компромисс. С одной стороны, нормативная традиция, когда уважаются и всячески поддерживаются законы, принятые лет сто назад. С другой стороны, активное развитие правовой системы, когда, прямо скажем, «древние» нормативные правовые акты не препятствуют современному гражданскому обороту. В этом аспекте подобное положение дел отчасти сближает традиционную для нас судебную модель с системой прецедентного права.
Бралина А.Ж.: Я полностью разделяю взгляды коллег. Объективное право создает законодатель, по крайней мере, в условиях нашей правовой системы. Говорить о правотворчестве наших судов пока еще очень и очень рано. Казахстанские арбитражи и третейские суды существуют в тех же рамках закона. Да, по мере накопления дел соответствующих категорий формируется, условно говоря, прецедентный подход. Но, повторю, все это - строго в рамках закона. Поэтому, я полагаю, говорить о том, что казахстанский суд (компетентный, арбитражный или третейский) «создает право», не вполне корректно.
Братусь Д.А.: Значит, я в нашем собрании по данному вопросу остаюсь в гордом одиночестве. Нельзя игнорировать факт судейского усмотрения, невозможно отрицать формирование в нашей действительности определенных судебных позиций. Да, этот феномен в нашем законодательстве, в судебных актах пока еще выражен нечетко, не столь ясно, как, например, в России (судебные позиции Конституционного суда, Высшего арбитражного суда, Верховного суда России - это нормативная категория), но он, так или иначе, проявляется в обобщениях судебных дел. А что вы скажете про нормативные полномочия нашего Верховного Суда, прямо закрепленные в первом пункте четвертой статьи Конституции? Даже с учетом известной научной дискуссии, которая активно проводилась на страницах журнала «Юрист», с учетом неоднозначной оценки этих нормативных полномочий, они - нынешний юридический факт. Напомню, со дня принятия Конституции 1995 года прошло 17 лет. А как прикажете оценивать деятельность суда, разрешающего нормативные коллизии, тем более, если таковые встречаются на уровне кодексов, например Земельного и Гражданского, еще сложнее - внутренние нормативные коллизии, противоречия норм одного закона, например, в Налоговом кодексе? Здесь суд обязан задействовать весь интеллектуальный потенциал права - принципы, аналогии, юридическую логику. В итоге он не только применяет, но и создает право! Демонстрируют к теории «высокое снисхождение», но увернуться от ее влияния не могут (улыбается). Воистину «нет ничего практичней хорошей теории» (Больцман Л., Красавчиков О.А.).
Братусь Д.А.: Айгерим Жалеловна, к вам вопрос. Около 8 лет прошло с момента принятия в Казахстане законов «О международном коммерческом арбитраже» и «О третейских судах». Сообщите, пожалуйста, о накопленном опыте. Вкратце, естественно. Какие проблемы с точки зрения перспектив совершенствования законодательства препятствуют дальнейшему развитию? Какие изменения крайне необходимы?
Бралина А.Ж.: Во-первых, полагаю, коллеги со мной согласятся, надо менять седьмую статью Закона «О третейских судах». Она до сих пор неоправданно сковывает наши возможности по допустимому кругу участников процесса - те споры, в которых затрагиваются интересы государства, не могут передаваться на рассмотрение третейского суда.
Во-вторых. Из-за пятнадцатой статьи Закона «О международном коммерческом арбитраже» сохраняется неопределенность компетенции арбитража. С этой статьей очень много практических проблем.
Это если вкратце. Список субъективных неточностей, не фундаментальных теоретических проблем, а именно явных промахов нашего законодателя можно продолжить. Проблем много. Мы постоянно сообщаем о них в своих публикациях, информируем Парламент и Правительство…
Братусь Д.А.: Институт законодательства по поручению Министерства юстиции после известного выступления Президента разработал концепцию совершенствования законодательства об арбитражных и третейских судах. Тогда предлагалась идея: расширить компетенцию арбитров, включив в нее не только договорные, но и другие имущественные, а также личные неимущественные споры.
Сулейменов М.К.: Обратите внимание! До сих пор, в отличие от арбитражного суда /Гиперссылка на пункт 7 статьи 6 Закона «О международном коммерческом арбитраже»/, компетенция третейского суда ограничивается очень сильно /Гиперссылка на пункт 5 статьи 7 Закона «О третейских судах»/. Его компетенцией не охватываются не только споры, по которым затрагивается интерес государства (кстати, тоже очень неконкретная формулировка - сегодня интереса может не быть, или он не очевиден, а завтра появится), но также споры с участием субъектов естественной монополии, организаций, доминирующих на рынке, государственных предприятий.
Братусь Д.А.: Согласитесь, Майдан Кунтуарович, формулировка закона об исключении естественных монополистов и «доминантов» из третейской подсудности двоякая: вроде бы неподсудны только споры «из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров». На практике наверняка компетентные суды и прокуратура придерживаются расширительного толкования нормы, стараясь не только договорные, но и любые другие имущественные споры (например, о признании права собственности, возмещении вреда, взыскании компенсации за нарушение авторских прав и т.д.) с участием отмеченных вами категорий хозяйствующих субъектов «не пущать» в третейский суд.
Сулейменов М.К.: Согласен. Но даже такого положения, которое ограничивает компетенцию третейского суда и международного коммерческого арбитража только договорными спорами, ни у кого, кроме нас, нет.
Недавно я был в России и Украине. У них очень большие проблемы с признанием права собственности. При помощи третейских судов там происходят массовые рейдерские захваты. Создается некий суд, выносит некое (очень спорное) решение, затем ликвидируется. И принятое решение уже никуда нельзя обжаловать. Поэтому, может быть, на первом этапе критикуемое ограничение нам в какой-то степени помогло. Сейчас его надо убирать, приводить статус арбитража (третейского суда) в нормальное, цивилизованное состояние, как везде. Любые гражданско-правовые споры могут рассматриваться в третейском суде и арбитраже!
Помню, какое возмущение нашего друга, немецкого эксперта профессора Рольфа Книпера, вызвало следующее положение: обжаловать решение третейского суда могут не только стороны, но и третьи лица. Подобного безобразия нигде в мире нет. Все наши попытки как-то нейтрализовать это положение пока должного эффекта не возымели. В целом можно констатировать: до сих пор сохраняется пренебрежительное отношение к национальным третейским судам. Повторю, в Закон «О международном коммерческом арбитраже» недавно внесены полезные изменения, которых, к сожалению, нет в Законе «О третейских судах». Это неравенство, я считаю, надо ликвидировать, и все прогрессивные положения, которые свойственны международному коммерческому арбитражу, надо автоматически продублировать и в Законе «О третейских судах»…
Братусь Д.А.: Проще всего объединить эти два закона в один, речь ведь идет об одном и том же - о частном (альтернативном) правосудии, гражданской юстиции, основанной на соглашении спорящих сторон. И не важно, есть ли иностранный элемент среди сторон или его нет. Имеет место соглашение о передаче спора частному суду. Как он называется - третейский или международный коммерческий арбитраж - дело десятое. Просто, будем откровенны, есть желание государства (в лице конкретных его представителей - прокуроров, судей, других деятелей) максимально контролировать ситуацию в этой сфере, держать руку на кнопке. С арбитражными судами это сложнее, поскольку Казахстан ратифицировал ряд международных конвенций в этой области. Знали бы - не ратифицировали (смеется). А национальные третейские суды - это свое, родное, здесь не грех и запретить, ограничить, связать по рукам и ногам…
Сулейменов М.К.: Поймите, мы всегда предлагали единый закон. Когда начинали эту работу, мы опять же с помощью Рольфа Книпера написали один закон, но, как говорится, пути законодательные неисповедимы. Так сложилось, в России два закона. У нас обычно оглядываются и, как принято, постарались особо не высовываться. Поэтому, думаю, два закона. И Бог с ними. Во многих странах есть два закона. Ничего в этом страшного нет. Главное, чтобы соблюдались разумные стандарты, традиционные юридические принципы, этические нормы, в конце концов. По хорошему, надо бы объединить.
Жакенов В.А.: Полагаю, высказанные сейчас замечания абсолютно правильные. Концептуально должен быть один закон. Еще в 2003 году в рабочей группе, которая позднее преобразовалась в Совет иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан, мы исходили из идеи единого закона.
Майдан Кунтуарович правильно говорит, трудно международные споры держать «под контролем». Поэтому для споров с иностранным элементом - один правовой режим, то есть Закон «О международном коммерческом арбитраже», а для отечественных истцов и ответчиков другой - Закон «О третейских судах». Даже если бы, невзирая на давление международной общественности, иностранных инвесторов неразумные ограничения появились бы в Законе «О международном коммерческом арбитраже», стороны судились бы где-нибудь в Бишкеке, Киеве, Москве. Никакой «контроль» - ни прямой, ни косвенный - тогда был бы невозможен. Третейскую процедуру, с точки зрения наших внутренних отношений, контролировать намного легче. Государство, к сожалению, по-прежнему живет старыми представлениями, ему по-прежнему до всего есть дело. Итог: два закона. В любом случае, их редакция должна быть максимально унифицированной, основанной на типовом законе ЮНСИТРАЛ. В этой сфере все тяготеет к высоким международным стандартам. В условиях глобализации экономических, внешнеторговых процессов любому иностранному предпринимателю намного легче обратиться в арбитражный (третейский) суд. Компетентный суд с его многочисленными и объемными национальными кодексами, сложными процессуальными регламентами, массой национальных и ментальных особенностей очень неудобен. Относительно совершенствования законодательства об альтернативной юстиции выскажу мысль, которая еще не звучала: мы давали от Торгово-промышленной палаты ряд предложений, среди прочего, в том числе, просили закрепить минимальную планку арбитражного (третейского) гонорара. В одном из арбитражей, который в Казахстане, так сказать, «на слуху» (не буду «показывать пальцем», всем и так все понятно, сегодня представителей этого арбитража среди нас нет) существует порочная, совершенно недопустимая, неэтичная практика занижения гонораров, причитающихся арбитрам. И смех, и грех: гонорары в этом арбитраже назначаются волевым распоряжением руководителей, они же - учредители арбитража, практикуется распределение суммы арбитражного сбора в некие фонды, не являющиеся арбитражем. В общем, есть вопросы… Эти аспекты остаются вне поля зрения законодателя.
Братусь Д.А.: Майдан Кунтуарович, раньше вы жестко критиковали публичную оговорку, точнее, относящуюся к ней правоприменительную практику наших судов. Сейчас эта проблема в каком состоянии, оценка нормы судебной властью изменилась? Может быть, вообще публичную оговорку убрать из закона? Да, во всех цивилизованных правопорядках подобные (те же самые) нормы есть, просто они применяются разумно. Сама собой напрашивается крамольная мысль: закон (в широком смысле) - лишь инструмент, он, по сути, одинаков в разных правопорядках. Отличается его понимание и применение. Проблема в законе или все-таки в головах? Сразу вспоминается множество различных примеров: американский нотариус, заверяющий русский текст договора, но ни слова не понимающий по-русски (нашим нотариусам рассказываю - не верят); английский банк, в который клиент перевел крупную сумму денег, назвав лишь шесть цифр нашему банку-отправителю (наши банкиры удивлялись тому, как просто работает принимающий банк); турецкий полицейский, который, увидев автомобиль, стоящий на перекрестке на красный сигнал светофора, потребовал (!) продолжить движение: «Никого ведь нет, чего стоять!», оформление ипотеки за три дня резиденту Казахстана, впервые в жизни прибывшему в Чехию. Мой клиент никак не ожидал такой оперативности и уверенности в действиях чешского банка и вообще не рассчитывал на положительное решение. От удивления только одно произнес: «Я же иностранец!», ему в ответ: «Какая разница, вы же закладываете недвижимость и мы вам верим». Простите, уважаемые коллеги, за нескромный вопрос не в тему (можно не отвечать): кто-нибудь пробовал у нас заключить ипотечный договор? На другого клиента в Польше оформляли в собственность часть пакета акций тамошнего заводика. Мой клиент, увидев, что у обычного польского работяги имеется свободный доступ к шкафчику с инструментами и расходными материалами, говорит директору: «Что вы делаете?! Ведь разворуют все!» Ответ: «У нас воровать не принято».
Отсутствие ограничений и запретов, начала свободы оборота надо искать не в законах (наши законы не хуже, чем у других; закон не может быть плохим или хорошим), а в головах! Извините за такое пространное отвлечение.
«…разруха не в клозетах, а в головах».
(Булгаков М. «Собачье сердце»).
Братусь Д.А.: Майдан Кунтуарович, и все-таки по поводу оговорки о публичном порядке…
Сулейменов М.К.: Оговорка о публичном порядке - это, в общем-то, «резиновая» формулировка, которая охватывает собой все принципиальные устои правовой системы, все без исключения. Она необходима. Должен быть некий резерв для того, чтобы совсем явное, выдающееся нарушение основ правопорядка, формально законное, можно было бы пресечь. Но вы, Дмитрий, правы. На самом деле - вопрос в применении. Правоприменение на всех уровнях общественной жизни у нас приобретает совершенно уродливые формы. Мне доводилось публиковать на страницах «Юриста» такой пример: судья не нашел оснований для отказа в оформлении исполнительного листа, но исполнять решение иностранного арбитража ему очень не хотелось. Вот он и придумал сослаться на нарушение публичного порядка, отметил в отказном определении, что нарушены нормы ГПК, согласно которым при взыскании убытков надо точно указать размер убытков, а якобы этот размер в решении, представленном для оформления исполнительного листа, не указан. Такой изъян был, но само применение оговорки выходило за рамки разумного. Подобная проблема имела место в России. Высший арбитражный суд, надо отдать ему должное, жестко пресекал любые попытки нижестоящих судов использовать правило об арбитражной оговорке. Сейчас там практика более-менее стабилизировалась. Мы тоже постепенно движемся к адекватному пониманию.
Я на всех семинарах, конференциях по арбитражу у зарубежных коллег пытаюсь выяснить, какие они могут назвать примеры применения оговорки о публичном порядке. Никто ничего путного сказать по этому поводу не может. Однако пусть она будет, но давайте ее применять разумно. Верховный Суд Казахстана должен следить за этим делом, пресекать неадекватное, расширительное толкование. Это мое мнение.
Братусь Д.А.: Айгерим Жалеловна, в ходе дискуссии не раз звучал тезис о том, что арбитражные (третейские) решения по тем или иным основаниям обжалуются, сейчас, видимо, меньше, однако обжалуются. Какие меры предпринимают арбитражные (третейские) суды, чтобы избежать столь неблагоприятных последствий?
Бралина А.Ж.: Отвечу на примере нашего суда - Международного коммерческого арбитражного суда Евразийского центра посреднического разбирательства. Чтобы избежать процессуальных ошибок, прежде всего секретариат суда заводит дело строго по регламенту, неукоснительно соблюдает процессуальный порядок ведения дела. На заседании мы ведем протокол, выступления участников процесса записываются на диктофон, можем по мере необходимости применить и видеофиксацию, чтобы избежать не только процессуальных ошибок, но и любых фактических эксцессов. Следим за соблюдением сроков: подачи заявления, вынесения определений, предоставления отзыва и т.д.
Братусь Д.А.: В развитие предыдущего вопроса: если состав арбитров (третейских судей) все-таки вынесет, скажем так, «плохое» решение, необоснованность, незаконность, неправомерность которого будет «бросаться в глаза», притом что формальная сторона безукоризненно соблюдена. Что остается порекомендовать пострадавшим (подходящее слово) участникам процесса, той стороне, против которой вынесено решение? Смириться? Никогда не обращаться в «плохой» арбитраж? Или все-таки есть рычаги воздействия? Сомнительно, ведь решение по общему правилу обжаловать невозможно. Айгерим Жалеловна, поделитесь, пожалуйста, вашим мнением, практикой, накопленным опытом.
Бралина А.Ж.: Дмитрий, можно вас так называть? Ответ может быть однозначным. Не бывает плохих и хороших арбитражей. Виноват не «плохой» арбитраж, а, скорее всего, плохо сформированный состав арбитров. Именно состав арбитров, сформированный сторонами, выносит решение. Арбитражный (третейский) суд не выносит решение, он занимается администрированием процесса, заверяет решение печатью. Руководство арбитража не вправе влиять на мнение арбитров. Естественно, суд отслеживает процессуальную часть, через ответственного секретаря и непосредственно владеет информацией по факту, может инициировать официальное собеседование с арбитрами при возникновении проблемных вопросов. Однако качество арбитражного разбирательства, обоснованность вынесенного решения напрямую зависит от профессионализма арбитров. Мы рекомендуем всем юристам и хозяйственникам при формировании состава арбитров учитывать не только их профессионализм, но и деловую репутацию, психологические качества и прочие моменты, влияющие на объективное развитие дела.
Братусь Д.А.: Спасибо, Айгерим Жалеловна.
Уважаемые коллеги, понимаю, вопрос отчасти провокационный. Являюсь арбитром каждого из представленных здесь арбитражей (третейских судов), но в данном случае выступаю от имени администрации интернет-портала. Поэтому должен уточнить… Однажды я задал одному известному американскому юристу аналогичный вопрос. Его лаконичный ответ меня поразил: «Везде Зойкина квартира». Людям свойственно ошибаться, людям свойственно стремление к обогащению. Если суперарбитр или состав арбитров выносит немотивированное, необоснованное, неправомерное, незаконное решение, которое невозможно обжаловать… Всё? Точка? Так сложилась жизнь? Или все-таки есть какие-то варианты защиты прав и законных интересов?
Валерий Алимханович, ваше мнение.
Жакенов В.А.: Ответ заложен в самом вопросе. Формально обжаловать невозможно. Мы в руководстве Торгово-промышленной палаты это очень хорошо понимаем. Уже на стадии рассмотрения должны быть определенные гарантии беспристрастности.
Во-первых, контроль за конфликтом интересов. По этому аспекту, надеюсь, мы поговорим отдельно, и я представлю развернутое обоснование.
Во-вторых, Айгерим Жалеловна верно отметила: важно неукоснительное соблюдение процедур. В третейском суде и Международном арбитражном суде при Торгово-промышленной палате мы четко отслеживаем эти нюансы. Если появляются какие-то сомнительные вопросы, мне докладывают, я сразу старюсь встретиться с арбитрами, концептуально прояснить ситуацию, прежде всего в процедурном аспекте. Если у арбитра особое мнение, не исключена беседа по материально-правовым аспектам. Всегда считал, когда в деле участвуют три арбитра - это надежная гарантия обоснованного решения. Как минимум, двое всегда выведут ситуацию в объективное русло.
Братусь Д.А.: Мысль предельно понятна: законы написаны для бодрствующих; арбитражный (третейский) процесс не заканчивается и не начинается вдруг; стороны фактически следят за развитием процесса и вправе оперативно заявлять соответствующие ходатайства; привлекать внимание руководства арбитража к негативным проблемам.
Майдан Кунтуарович, у вас будут уточнения?
Сулейменов М.К.: Что я могу добавить? Во-первых, сторонам нужно очень внимательно подходить к выбору арбитра. Это, я считаю, самая важная гарантия правомерного решения. Во-вторых, арбитражу (третейскому суду) необходимо осуществлять контроль за соблюдением процедур. В формальных нюансах кроется множество существенных моментов, в итоге влияющих на обоснованность и стабильность решения. Касательно вынесения заведомо неправомерных, необоснованных, необъективных решений… Честно говоря, у нас таких случаев не было. И потом, что такое «неправомерное решение»? С чьей точки зрения «неправомерное»? Могут быть разные подходы, разные оценки. Проигравшая сторона, как правило, всегда считает решение неправомерным.
Когда я работал в третейском суде при Торгово-промышленной палате, в моей практике был случай: Генеральный прокурор Республики Казахстан написал протест на наше решение, потребовал устранить явные, с его точки зрения, нарушения закона. Что мы должны в этом случае делать? Для Генерального прокурора подобное вмешательство, видимо, нормальное явление. Скажи кому об этом в Стокгольме или в той же России, не поверят. Тот Генеральный прокурор тоже не верил. Мы, так сказать, вежливо его… попросили не вмешиваться (смеются). Сказали, что даже суды не имеют права вмешиваться, тем более прокуратура. Вот! В том-то и особенность арбитража (третейского суда): арбитры выбираются сторонами и никому не подотчетны! Только стороны осуществляют контроль за делом! Поэтому арбитражные (третейские) решения по существу не обжалуются. Здесь - выбор сторон. Они выбирали сознательно, пошли на этот риск, даже если он есть! Полностью отдали дело в руки арбитров! Сторонам можно посоветовать тщательно подбирать надежных, квалифицированных арбитров.
Братусь Д.А.: А какой выбор в вашем списке арбитров (третейских судей)? Насколько объемный состав (штат) арбитров?
Сулейменов М.К.: В нашем арбитраже сейчас сто пятьдесят человек. Из них более половины - это иностранные арбитры. Мы можем проводить заседания на английском языке и уже проводили. Особенность любого арбитража заключается в том, что список арбитров не может быть закрытым, это рекомендательный, примерный список. Стороны могут назвать нам любого своего арбитра. Если сторона заявляет: «Я хочу назначить такого-то в состав арбитров по моему делу», мы не имеем права отказать. У сторон очень широкий выбор. Я бы сказал, мы рекомендуем профессионалов потому, что мы подбираем арбитров именно по профессиональным качествам.
Наши арбитры - это или ученые (кандидаты, доктора наук, которые занимаются соответствующей проблемой, имеют к ней научный интерес), или авторитетные юристы, много лет проработавшие в солидных юридических фирмах. Бывших судей в состав арбитров мы стараемся не включать.
К слову, почему-то все, по крайней мере, многие судьи в отставке очень хотят попасть к нам в список арбитров, неоднократно обращаются. На что мы вынуждены просто отвечать: «Извините, у нас перечень закрылся, берем только бывших судей Верховного Суда». Или другая тенденция: спрашивают, как создать арбитраж (третейский суд). Честно говоря, надо опасаться таких арбитров. Ведь в системе государственного правосудия, и это ни для кого не секрет, к сожалению, совершенно другие подходы, постепенно у человека, занявшего должность судьи, формируется особый менталитет, особое отношение к заявителю… Мы очень не хотим, чтобы эти свойства «проникли» к нам в арбитраж.
Братусь Д.А.: Майдан Кунтуарович, после того как директор вашего арбитража Асель Ериковна Дуйсенова по всему Казахстану в течение года, кажется, выступала перед судьями республики с лекциями о перспективах альтернативного правосудия, многие из них начали планировать свои перспективы в арбитраже, так сказать, приглядываться и прицениваться (смеются). Следующий вопрос, связанный с предыдущим: конфликт интересов. Тот самый пресловутый, вездесущий, сомнительный, возникающий как кость в горле конфликт интересов!
С вашей точки зрения, уважаемые коллеги, понятие конфликта интересов в практике арбитражей и третейских судов желательно трактовать узко, ограничительно (только для тех случаев, когда независимость арбитра явно и однозначно вызывает сомнения) или все-таки необходимо широкое, распространительное понимание (для обеспечения абсолютной беспристрастности арбитража). Вопрос о конфликте интересов больше относится к моральной стороне отношений, или же это сугубо юридический вопрос? Быть может, при определении такого конфликта правильнее говорить о самооценке своего поведения конкретным арбитром?
Сулейменов М.К.: Имейте в виду, трудно различить, где узкая, где широкая трактовка. «Конфликт интересов» - оценочное, во многом условное понятие. Его адекватное определение должно предупреждать необъективность, пристрастность решения, в частности, и поведения арбитра (третейского судьи) в целом. Недопущение предвзятости, личного соблазна, предрешенности со стороны арбитра, имеющего некие отношения со стороной спора, - вот самая главная задача применения конфликта интересов. Условность данного понятия очевидна - очень широкий спектр действий, условий, состояний может им охватываться или, наоборот, выпадать из сферы его действия. Недавно у нас с коллегами имела место обстоятельная дискуссия на эту тему. Какие критерии следует выделить в качестве особо значимых:
- во-первых, не должно быть устойчивой деловой связи арбитра с одной из сторон. Недопустимо оказание арбитром услуг этой стороне в течение разумного отрезка времени до начала процесса, по ходу процесса и даже после процесса, если такое последующее сотрудничество связано с особым отношением арбитра к этой стороне при вынесении решения;
- во-вторых, исключаются, так сказать, «особые» отношения между арбитрами: подчиненность, лично-доверительные, например, семейные отношения, способные влиять на беспристрастность и т.п. Довелось подискутировать: что понимать под подчиненностью, или как подчиненность может повлиять на объективность. Недавно, к слову, мы провели один процесс, где третьим арбитром выступал Осипов Ерлан Бекетович, который работает у меня в подчинении в НИИ частного права. Честно говоря, сомнения в объективности не возникли ни у нас, ни у сторон. Сейчас мы формируем арбитраж по крупному делу. Опять возник повод для дискуссии и разногласий. Можно ли, скажем, допускать сотрудника моего НИИ в качестве эксперта? На всякий случай решили, что этого не следует делать. Считаю, что арбитр должен максимально четко и открыто обозначить все возможные случаи, которые могут привести к пониманию конфликтных ситуаций. Ответ на вопрос, есть конфликт интересов или его нет, должны дать стороны. Это их прерогатива.
Особой щепетильностью по данному вопросу среди наших арбитров отличается Мукашева Кульгайша Вахитовна. Она перед каждым заседанием выступает и сначала обязательно говорит, когда и какое дело она провела, с какой стороной сотрудничала. Обычно стороны соглашаются, но один раз после такого предварительного выступления ей заявили отвод. И хорошо. Она спокойно согласилась и самоотстранилась от рассмотрения дела. Подобные вещи надо решать на берегу. Заранее подготовить и объявить все возможные варианты, например, запасных арбитров. Стороны посмотрят, оценят, если ничего не мешает объективному развитию процесса, ради Бога, можно работать.
Братусь Д.А.: Насколько понимаю, чем более активная гражданская позиция у той или иной персоны, чем более весóм ее авторитет в стране и обществе, чем шире круг социальных контактов, тем больше вероятность конфликта интересов.
Грубо говоря, если запретить вашим, Майдан Кунтуарович, ученикам с вами выступать в одном арбитраже, то добрую половину казахстанских юристов мы должны заранее исключить из арбитров по основному и запасному арбитражному (третейскому) составу с вашим участием. Насколько справедлива такая постановка вопроса?
Быть может, мы сейчас выходим на другой рубеж: не пора ли перевести данное оценочное понятие в нормативную плоскость? Тогда многие критерии, о которых мы спорим, приобретут свою конкретную, строгую, предельно лаконичную нормативную форму. Как вы полагаете?
К слову, завершив несколько дней назад по заданию Института законодательства Министерства юстиции одно из заключений на тему нормативной модели договора возмездного оказания услуг (в свете вступления Казахстана во Всемирную торговую организацию), я рекомендовал для юридических услуг учесть в 33-й главе Гражданского кодекса положения о конфликте интересов.
Сулейменов М.К.: Чего я больше всего боюсь, так это легального определения конфликта интересов. Не дай Бог это дело урегулировать, вот тогда начнутся настоящий бардак и произвол. Никогда не надо такие оценочные вещи подвергать нормативной регламентации. Если нам удастся поговорить о медиации, тогда я подробнее аргументирую эту позицию.
Братусь Д.А.: Айгерим Жалеловна, вижу, вы очень желаете выступить. С удовольствием предоставляю вам слово. С удовольствием наблюдаю: чем больше подливаю масла в огонь нашей дискуссии, тем больше она разгорается (улыбается).
Бралина А.Ж.: Дмитрий, с вашего разрешения дополню. Во всем мире, во всех арбитражных (третейских) судах, включая и наши арбитражи, избранный арбитр подписывает декларацию, в которой обязуется рассматривать спор объективно. В данном документе арбитр обязан указать обстоятельства, которые могут рассматриваться как конфликт интересов. Сообщать или не сообщать о таких обстоятельствах - это моральный аспект, за который отвечает арбитр. Если арбитр скрыл факт особых отношений с одной из сторон, это чревато его отводом по инициативе другой стороны. В моей практике был такой случай: со стороны Республики Казахстан меня пригласили поучаствовать в разбирательстве в качестве арбитра в Стокгольмском арбитражном суде. Когда я узнала, кого назначили председателем состава арбитров, то сразу написала заявление, в котором сообщила, что очень хорошо знакома с председателем. Мало того, председатель являлась членом Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли. В прошлом году мы с ней вместе участвовали в другом арбитражном процессе в Швеции. Правление Стокгольмского арбитражного суда, рассмотрев мое заявление, ответило: все нормально, конфликта нет, наши кандидатуры были утверждены.
Город маленький, страна маленькая. Мы все друг друга знаем, все общаемся, в одной каше варимся, как говорится.
Братусь Д.А.: Спасибо, Айгерим Жалеловна. Валерий Алимханович, вам слово.
Жакенов В.А.: Майдан Кунтуарович упомянул большое арбитражное дело, прошедшее пару лет назад. Думаю, это яркий пример значимости оформления оценочных понятий во избежание разнообразия мнений и споров.
Другой пример. Ответчик, который хотел избрать меня арбитром, предложил встретиться. Мы провели беседу общего плана. Представители компании-ответчика хотели выяснить мою квалификацию. Мне же было интересно, насколько это большое дело. Факт встречи я не скрывал. Тем не менее ближе к концу разбирательства исполнительный директор Казахстанского международного арбитража Асель Ериковна Дуйсенова сказала: налицо конфликт интересов, со стороной встречаться нельзя. Я ответил: «Откуда это правило?» Асель Ериковна парирует: «Это четкое указание Майдана Кунтуаровича».
Вопрос: можно или нельзя встречаться? Я не стал спорить, но для себя оставил вопрос открытым. Потом, после прохождения известного семинара на получение звания члена Королевского Института Арбитров Великобритании (MCIArb), я стал получать много литературы по арбитражной (третейской) тематике. В одной из книг нашел описание ситуации: подобные встречи не просто возможны, они должны быть.
По логике, я изначально понимал целесообразность встречи. Сторона, наметившая арбитра, имеет право убедиться в его квалификации, профессиональной пригодности, адекватности, составить психологический потрет, в конце концов. Точно так же и арбитр имеет право знать, кто и на какое дело его приглашает, уточнить характер спора, определить для себя возможность участия в деле. Никто, кроме назначающей его стороны, на эти вопросы не ответит. Неужели будет лучше, если нежелательный аспект проявится не заблаговременно, а в процессе. Тогда возникнет основание для отвода или самоотвода, все это только затянет разбирательство. Поэтому, повторю, заблаговременное выяснение, общая беседа, прояснение ситуации не только возможны, но и полезны. Другой нюанс: потенциальному арбитру может не понравиться маленькая сумма иска и, соответственно, невысокий размер гонорара. Согласен с озвученным ранее мнением: наиважнейший вопрос, который исследуется заранее, - конфликт интересов. По этому вопросу наши мнения с Майданом Кунтуаровичем расходятся.
Если мы не формализуем некоторые аспекты конфликта интересов, то всегда по-разному будем его оценивать. Нужен базис вроде типовых правил, стандартов, норм закона. Одна из таких «формализаций» выполнена Международной ассоциацией юристов (International Bar Association) - «Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже». Одобрены, насколько помню, 22 мая 2004 года. Являются итогом десятилетней работы самых выдающихся юристов, сумевших воплотить в этих принципах и фундаментальные теоретические положения, и прогрессивные законодательные предписания из правовых систем различных государств, и правоприменительную практику, как национальную, так и международную. Прекрасный документ!
Готовясь к арбитражу ad hoc, в котором мы с Майданом Кунтуаровичем будем участвовать, я также обратил внимание на еще более ясную разработку - правила о конфликте интересов Международного коммерческого арбитража при Торгово-промышленной палате России. Называются «Правила относительной независимости и беспристрастности арбитров». В них обстоятельно расписаны необходимые признаки конфликта интересов. Короче говоря, в отсутствие формальных правил, если угодно, деловых обычаев, зафиксированных документально, есть риск запутаться.
Я слегка переработал названные документы, выделил для себя самое главное, и в качестве проекта мы уже имеем соответствующий документ Торгово-промышленной палаты Республики Казахстан. На ближайшем съезде торгово-промышленных палат будем принимать его однозначно. По крайней мере, сориентируем наших арбитров и коллег. Подобные правила будут особенно полезны для арбитражей ad hoc.
Я совершенно убежден, такого рода документ в республике нужен. Айгерим Жалеловна говорит: «подписывают заявление». Такой подход от субъективной оценки не освобождает, риск конфликта интересов сохраняется. Подписывается декларация, сам арбитр оценивает, есть ли у него обстоятельства, которые надо раскрыть, или нет. А в правилах, которые мы планируем утвердить, однозначно закреплены определенные ориентиры. Вероятность субъективной оценки тогда значительно снижается. Завтра недобросовестный арбитр не сможет сказать: «Я не понимал, я не знал».
Наличие подобных правил, уверен, будет способствовать повышению доверия к арбитражу (третейскому суду). Кстати, в них есть и такие нюансы: ученики вместе с учителем учебники писали, вместе работали. Но установлен своеобразный срок давности - не более трех лет. Иначе неправильно получается: если мы вместе с Майданом Кунтуаровичем десять лет назад над законопроектом работали, не можем мы всю жизнь находиться в состоянии конфликта интересов.
Сулейменов М.К.: Я хочу целиком поддержать те усилия, которые предпринимает Валерий Алимханович для утверждения столь важных принципов. Но считаю важным уточнить свою позицию, на которую ссылается Валерий Алимханович.
Я никогда не запрещал кандидатам в арбитры встречаться со стороной. Это естественно. Более того, сам недавно принимал участие в подобной встрече. Недавно ко мне пришли потенциальные заявители: «Есть дело. Можете ли вы быть арбитром?». Выслушал. «Хорошо, - говорю, - обращайтесь в арбитраж». После чего они хотели дать мне исковое заявление для ознакомления. Ответил: «Не возьму, желательно нам не встречаться, во избежание всяких пересудов. Все детали - в арбитраже, в заседании. Принципиально я согласен быть арбитром».
Когда мы являемся в арбитраж, важна абсолютная независимость и, так сказать, встречи сторон с арбитрами за рамками арбитражных заседаний после его начала очень и очень нежелательны. Я, например, такие встречи запрещаю. Они как раз и могут повлиять на объективность, создать сомнения в объективности, основание и повод для обвинений в адрес арбитра. Зачем? Таких встреч допускать нельзя.
Братусь Д.А.: Страдает не только репутация арбитра, но и репутация арбитража.
И все-таки, Валерий Алимханович, хочу уточнить вашу мысль. Тем более, определяя параметры конфликта интересов, вы обозначили конкретный срок - три года. Очень интересно…
Третейский суд Торгово-промышленной палаты, то есть ваш третейский, суд пару месяцев назад предложил мне дело. С истцом, который меня выдвинул в арбитры, я плотно работал более десяти лет назад. С тех пор - никаких контактов. Невзирая на столь продолжительный срок, я заявил о конфликте интересов, отправил Татьяне Игоревне Ким - ответственному секретарю третейского суда - соответствующее письмо, которое она, как понимаю, переадресовала сторонам. Ответчик, узнав о том, что я когда-то сотрудничал с истцом, заявил отвод. Я полностью и безоговорочно с отводом согласился. С вашей точки зрения, можно было и не заявлять о конфликте интересов? Срок немалый - более десяти лет. Ответчик бы ничего не узнал.
Жакенов В.А.: Вот почему и необходимы такие правила! Иначе каждый будет «навскидку» толковать: то ли пять лет, то ли десять, а может быть, лет пятнадцать или двадцать? Упомянутые правила не мной разработаны. Мы взяли их за основу - прекрасная разработка Торгово-промышленная палаты Российской Федерации. Мне лично эта версия очень понравилась. Видна школа Международного коммерческого арбитражного суда с их многолетним опытом - свыше 70 лет арбитражных разбирательств.
Если бы у нас такие правила были утверждены, Дмитрий Александрович, тогда бы вам не пришлось гадать и себя подставлять: должен или не должен сообщать? В них определен порог - три года. Я считаю, это разумно, увязано с исковой давностью, прочими ориентирами, которые в целом объективно существуют в нашем праве.
Откуда у меня эта идея родилась? В одном из дел у нас месяца два назад один арбитр стал активно формировать состав арбитража. Истец заверил: главное, чтобы решение было вынесено, а уж ответчик его примет и исполнит. Решение - всего лишь обязательная формальность. Компания-ответчик - в стадии ликвидации. Главное, чтоб было решение.
Подобная постановка сразу вызвала большое удивление. Если бесспорные требования - так примите и исполните. Зачем решение арбитража, арбитражные расходы, потерянное время? Однако назначенный истцом арбитр попытался, так сказать, «вытащить» в состав арбитров партнера из своей юридической фирмы. Для меня было очевидно, что имеет место конфликт интересов. Но на что опереться? Тогда взял руководящие принципы. В них подобная зависимость входит в так называемый «оранжевый перечень». То есть это не абсолютный запрет, но данную информацию следует обязательно сообщить сторонам. Ответчик почему-то не присутствовал в деле. И когда истец и его арбитр поняли, что ответчика надо обязательно оповестить о возможном конфликте интересов, тогда они отказались от «своей» схемы формирования арбитража.
Повторю, важна некоторая определенность, формализованный ориентир. Не должен каждый арбитр сам для себя что-то решать, объявлять, понимать.
Учитывая накопившуюся массу болезненных вопросов, мы сейчас выходим на постоянную систему семинаров для наших арбитров. Пока - раз в квартал или хотя бы раз в полгода. Для обеспечения единого понимания специфических вопросов, в том числе по Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. Недавний семинар у нас прошел 27 июня 2012 года. Присутствующие пришли к выводу, что польза есть. Готовим докладчиков. У меня обычно по каждому вопросу повестки дня сформирована позиция.
Возвращаясь к прежнему вопросу, подобные встречи арбитров - тоже одна из гарантий качества арбитражного (третейского) процесса. Мы закрепляем уважение к процедуре.
Братусь Д.А.: Спасибо большое. Уважаемые коллеги, следующий вопрос - еще более актуальный. Предвижу бурю эмоций! Насколько нам всем известно, не так давно казахстанские арбитражи столкнулись с множеством случаев «патологической оговорки» (неправильно поименованный арбитраж в тексте арбитражного соглашения). Каждый из представленных здесь арбитражей эту проблему так или иначе решал. Поделитесь, пожалуйста, своим опытом. Майдан Кунтуарович, вам слово.
Сулейменов М.К.: Да мы все столкнулись с такой проблемой. Ее спровоцировала Информационная база данных «Параграф» - во всех образцах договоров, представленных в этой базе, была изложена арбитражная оговорка с указанием несуществующего арбитража: «Арбитражный суд города Алматы». Базой данных «Параграф» пользуются очень многие компании, не у всех есть юристы, не все юристы квалифицированные. Тем более если образец договора изучает российская компания, она в данной формуле однозначно воспринимает «Арбитражный суд города Алматы» в качестве компетентного (государственного) суда. В одном деле мы с такой оценкой прямо столкнулись. Юрист утверждал: «Мы считали, что имеется в виду государственный суд, расположенный в городе Алматы». Что прикажете делать в этом случае?!
Заявитель сталкивается с патовой ситуацией - он никуда не может обратиться. Такого арбитража, как «Арбитражный суд города Алматы», в природе нет. Государственный суд иск тоже не принимает, говорит: «Обращайтесь туда, куда обязаны обратиться по арбитражному соглашению. Дело государственному суду неподсудно». У государственных судов на этот счет очень четкая установка, и они ее соблюдают. Хотя, по моему мнению, если не указан арбитраж или указан так, что определить его невозможно, значит, арбитражное соглашение попросту не заключено. Раз не заключено, значит, можно обращаться в государственный суд.
Братусь Д.А.: Компетентный суд, видимо, заявляет: мы не обязаны знать, есть такой арбитраж или его нет.
Сулейменов М.К.: Да, и так говорят. Хотя это сомнительный довод. Список зарегистрированных и действующих в Казахстане, тем более в городе Алматы, арбитражей и третейских судов известен.
Когда иностранная компания, вариант находится легче - можно применить Европейскую конвенция, согласно которой следует обращаться к председателю Торгово-промышленной палаты, который назначает тот или иной арбитраж. По одному делу мы так и сделали - обратилась к председателю ТПП. Он сначала не понял, в чем дело (первый случай такой), и отказал. Мы написали подробное обоснование со ссылкой на нормы конвенции. Председатель понял ситуацию, но почему-то выбрал арбитраж в Кыргызстане. Проблема очень серьезная. У нас возникла дискуссия между арбитражами, можно ли применять такую оговорку и рассматривать дело. Общий вывод: это «патологическая оговорка». Раз так, арбитраж назначается по Европейской конвенции. Если спор между национальными компаниями, и при «патологической оговорке» нельзя применить Европейскую конвенцию, это означает, что оговорка не была заключена вообще, арбитражного соглашения в природе нет, и дело должно рассматриваться в государственном суде. Однако компетентные суды отказываются рассматривать такие дела. У них четкая установка сверху. И стороны мучаются. Мы обращались к руководству компании «ЮрИнфо»: уберите неправильную оговорку, предлагали свои образцы документов. Кстати, договаривались и с Киселевым, и с Лоскутовым, что они опубликуют наши образцы документов. Указали все наши арбитражи. Но потом разработчик «Параграфа» отказался все это публиковать. Надо сообща принимать экстренные меры. Проблема, повторю, очень серьезная. Заявители попали в очень неудобную ситуацию и не знают, что делать.
Лоскутов И.Ю.: Майдан Кунтуарович, давайте начистоту. Разговор был. Подтверждаю. Вы действительно обещали представить свои образцы, но представили наши, то есть взятые из нашей базы данных. Единственное, что вы поменяли в наших образцах - вставили указание на ваш арбитраж. Только на ваш! Другие-то арбитражи обидятся. Пользуясь случаем, сейчас я, конечно, ситуацию уточню, но в качестве рабочей версии предлагаю сообща выработать приемлемую формулировку, перечислить либо всех, либо никого, оставив какую-то нейтральную версию с пробелами.
Если кто-нибудь представит оригинальные, разработанные данным юридическим лицом договоры, то, без проблем, вставим его реквизиты.
К слову, Дмитрий Александрович нам в этом вопросе очень помогает. Получили от него ряд проектов - обдумаем и будем включать в базу. Повторю, пожалуйста, присылайте свои, но только оригинальные версии - включим без проблем. Но чтобы все было по справедливости… Иначе не получится.
Братусь Д.А.: Предлагаю такой вариант: вместе с электронной версией этого материала «вывесить» на сайте www.zakon.kz после ваших регалий или после ваших выступлений гиперссылки, отсылающие к вашим арбитражным (третейским) оговоркам: и порядок, и реклама. И все справедливо.
Можно дальше пойти, таким же образом представить регламенты ваших судов. Это же интернет-пространство, не печатный журнал - строгих ограничений по объему нет. В целом публикация материала только выиграет, станет разнообразнее и интереснее. С Сергеем Владимировичем надо согласовать. Игорь Юрьевич, ваше мнение?
Лоскутов И.Ю.: Не возражаю! Извините, удалюсь. Сейчас уточню, ситуацию с «патологической оговоркой» в наших образцах, чтобы знать, как оперативно исправить ситуацию (уходит).
Сулейменов М.К.: Дмитрий, уводишь в сторону. Речь идет не о сайте, а о том, чтобы изъять из всех типовых договоров базы данных некорректные ссылки на «Арбитражный суд города Алматы», и все. Иначе вредительство какое-то получается!
Братусь Д.А.: Как говорится, нет худа без добра. Признаюсь, меня всегда шокировало, как, например, многомиллионные нефтяные контракты заключают, даже не имея в штате юриста и без обращения в юридическую фирму. То же самое относится и к «патологической оговорке»… Как можно, заглянув в базу данных, взять абсолютно пространный договор и, не перепроверив, безоглядно использовать его в своей практике?! Конечно, отдаю отчет, в моей логике есть доля провокации, но… Не может профессионал доверять чужим формам! Не может! По себе знаю. Даже, когда очень торопишься, и все зависит только от тебя (был в моей жизни печальный период работы в должности директора юридического департамента одного коммерческого банка, как я его называю: период «несвободы»), стараешься подготовить «урезанную» форму, быстро «обыгрывая» в интересах работодателя диспозитивные нормы Гражданского кодекса, посвященные этому типу договора. Хоть какая-то логика в действиях! Но брать чужое (давайте говорить откровенно) и надеяться, что тебе придется впору… Верх наивности! Мы ж не о булке хлеба говорим, и не о кирпиче, и не о рубахе! Её, кстати, тоже по размеру и по вкусу подбирают.
Обращаюсь к интернет-пользователям: не может профессионал доверять чужим образцам. Если все настолько важно, и вы не юрист, надо обращаться к профессионалу. Если нет средств на профессионала, но есть предложенная кем-то форма договора, надо самому «вгрызаться» в ситуацию и становиться профессионалом. Как бы нелепо это ни звучало. Понимаю, под какую критику подставляюсь, но это мое мнение. Каждая строчка должна быть «пережевана», переработана, осмыслена. Иначе нельзя!
Сулейменов М.К.: Дмитрий, ты передергиваешь. Сейчас выступаешь, как ярый защитник вот этого портала. Как представитель портала… Не путай совершенно разные вещи. Юристы, конечно, должны тщательно прорабатывать вопросы. Особенно - многомиллионные контракты. Юристы обязаны тщательно отрабатывать все нюансы, а не просто заполнять образцы. Но есть масса мелких компаний, индивидуальных предпринимателей, у которых нет юристов, и нет времени на изучение всего и вся. Есть неквалифицированные юристы или недостаточно добросовестные. Для этого и публикуются образцы. Но когда в образцах явно, так сказать, диверсионная норма содержится, которая порождает массу проблем, с этим нельзя мириться, и не надо оправдывать и кого-то другого обвинять.
Лоскутов И.Ю.: Я уточнил ситуацию. Был слегка не в теме. Теперь отвечу по порядку.
Во-первых, никто никого не оправдывает. Действительно, во многих наших договорах есть условные формулировки. Подчеркиваю, это абсолютно условные формулировки. В любом случае мы рассчитываем на определенный уровень знаний. Нельзя нас обвинять в том, что кто-то плохо учился на юридическом факультете или вообще не получил юридического образования. Мы иногда участников договора обзываем в типовых версиях «Сторона-1», «Сторона-2» и т.д. Это не значит, что нельзя вместо «Сторона-1» написать, например, «Покупатель» или «Арендатор» или как-то еще. Если человек заимствует арбитражную оговорку, подписывает арбитражное соглашение, он должен понимать, под чем он подписывается. Если российские юристы думают, что государственные суды в Казахстане являются арбитражными, можно первым только посочувствовать. Мы стремимся учитывать интересы аудитории, но не можем подстроиться под уровень знаний и количество потребностей каждого пользователя. Что далеко ходить за примером, даже под этим материалом будут комментарии типа: «не осилил, многа букафф». Причем смотрят ведь преимущественно юристы. О чем тогда говорить?!
Во-вторых, по существу вопроса. С 2009 года в примерных формах договоров, представленных в базе данных «Параграф», в соответствующих пробелах поименованы все известные казахстанские арбитражи и третейские суды. Все известные! Даже те, чьи представители сегодня не приглашены по ряду причин. Например, Майдан Кунтуарович, упомянут ваш Казахстанский международный арбитраж. Девять проектов договоров, которые я успел распечатать из базы (купли-продажи, поставки, мены, аренды, возмездного оказания услуг и т.д.), другие не стал распечатывать (в них - то же самое), и в каждом - точное название и гиперссылка на регламент вашего, Майдан Кунтуарович, Казахстанского международного арбитража, точные названия и гиперссылки на регламенты других казахстанских арбитражей и третейских судов. Поэтому ваши претензии не принимаем! Мы работаем профессионально и от жизни не отстаем. Упрекнуть нас не в чем.
Готов подтвердить: мы согласны размещать регламенты и все относящиеся к ним оговорки - и в плане популяризации арбитражного (третейского) движения, и для вашей рекламы, и для обеспечения конкуренции, и в целях развития правового сознания масс. Можем ваши решения публиковать с научными комментариями. Только предлагайте.
Бралина А.Ж.: С вашего разрешения мы дополним нашу оговорку и уточним наименование нашего суда, чтобы юристы точно знали.
Мы, Игорь Юрьевич, помним, что обещали вам поработать над вашей базой. Работа ведется. Я думала, что для этого хватит двух-трех месяцев. Оказалось, намного больше. Мы на стадии завершения. Многие ваши образцы договоров переработали с учетом изменений законодательства. Перевели на английский язык. Подобрали хорошую базу проектов договоров зарубежных юридических фирм. Мои коллеги из Парижа, Лондона, Стокгольма передали нам все это. Их мы, наоборот, профессионально переводим на русский язык. Как только работа будет завершена, немедленно передадим.
Лоскутов И.Ю.: Независимо от объема материала, мы обязательно в каждом полученном экземпляре сошлемся на вас.
Бралина А.Ж.: Это даже не обязательно. Мы просто хотим помочь. Популярная, единственная в своем роде база данных. Все пользуются. Но вот ваша задумка сделать ссылку на все арбитражные и третейские суды - это классно! Вот за это спасибо!
Лоскутов И.Ю.: Поймите, пожалуйста. Мы никого не хотим обижать. И стремимся, чтобы информация была представлена в полном объеме. Так в базе и появляются комментарии, уточнения, гиперссылки. Однако всем угодить все равно не получится. Всегда остается некоторый объем неясной информации. Например, уверен, многие так и не поймут, в чем разница между арбитражем и третейским судом? Если предлагается единый закон, то почему сейчас их - два? В каких случаях надо обращаться в арбитраж, а в каких - в третейский суд? И т.д.
Мы начали разговор о том, что у нас действуют арбитражи и третейские суды. Грубо говоря, в арбитраж обращается нерезидент. Но кто такой «нерезидент»? В Налоговом кодексе имеется одно толкование, в Законе о валютном регулировании - другое, в третьем законе - третье и т.д. Чем руководствоваться? Некто работает в Казахстане продолжительное время: он резидент или нет? Куда ему обращаться: в третейский суд или в арбитраж? Кратко можете пояснить?
Сулейменов М.К.: Что касается арбитражной азбуки, юристы, в общем-то, в ней разбираются. В международном коммерческом арбитраже производство по делу возбуждается, если хотя бы одна из спорящих сторон - нерезидент. В третейский суд дело передается, когда обе стороны - резиденты.
Касательно понятия резидента. Надо использовать понятие, которое содержится в Законе о валютном регулировании. Кстати, я писал, когда принимали закон, что формула участия резидента неправильная. В международных договорах таких формул нет. Но она понятная для большинства юристов. Формулы, которые содержатся в других документах, запутанные. В нашей практике больших проблем не возникало с понятиями «резидент» и «нерезидент».
Еще раз повторю, один и тот же арбитраж, скажем, наш Международный казахстанский арбитраж может рассматривать и споры с участием нерезидентов, и внутренние споры. Отличие в следующем: в первом случае применяется Закон «О международном коммерческом арбитраже», а во втором - Закон «О третейских судах». Больших различий нет.
Жакенов В.А.: Позвольте небольшую ремарку. Термин «резидент» действительно у кого-то может вызывать затруднения. В формуле типового закона ЮНСИТРАЛ больше ясности. Она четко регламентирует, кто является сторонами в подобных отношениях, по какому критерию, допустим, по месту осуществления основной деятельности или по месту нахождения штаб-квартиры. Там же выделены три признака, по которым квалифицируется предмет спора. В общем, очень удобно. Все сомнения отпадают сами собой. А для толкования нашего закона приходится прикладывать усилия.
С позицией Майдана Кунтуаровича я полностью согласен. Термин «резидент», закрепленный в налоговом законодательстве даже близко не подходит. Он корректно выражен в Законе о валютном регулировании и валютном контроле.
Братусь Д.А.: Если постараться еще более упростить ситуацию, то не надо разбираться, что такое «резидент» и какой закон применять. Есть другой простой и надежный критерий: гражданин или не гражданин. Не важно, есть ли у иностранца вид на жительство или нет. Раз мы говорим, что арбитраж и третейский суд - это одно и то же или, точнее, должно быть одно и то же, статус физического лица не столь важен. Если не гражданин (пусть даже у иностранца продленный вид на жительство лежит в кармане), значит, судишься в международном коммерческом арбитраже. Если гражданин (и не важно, сколько лет в Казахстане не живешь, а то опять запутаемся в деталях), судишься в третейском суде. Какая разница?
То же самое - по юридическому лицу. Если зарегистрировано за рубежом, неважно, сколько у него в Казахстане представительств, какое деловое участие на территории Казахстана - стабильное или периодическое, какие деловые операции. Главное, зарегистрировано за рубежом, значит, имеет право судиться в международном коммерческом арбитраже.
Если мы подобным образом будем упрощать, то скорее сподвигнем законодателя к единению третейского суда и международного коммерческого арбитража в одном законе.
Сулейменов М.К.: Что касается юридического лица, так оно и есть. Юридическое лицо, зарегистрированное в Казахстане, - резидент, зарегистрированное за рубежом - нерезидент. Но что касается граждан, здесь, Дмитрий, ты неправ, по-моему. Лицо, прожившее 20 лет за границей, например, в Соединенных Штатах, хотя у него и сохранилось гражданство Казахстана, конечно, не должно приравниваться к нашим гражданам в части рассмотрения споров. Гражданин пользуется всеми правами. Почему в Законе о валютном регулировании упоминается понятие «системный резидент»? Он живет за границей, у него валюта вся не наша. При возбуждении дела он должен подчиниться Закону о международном коммерческом арбитраже.
Братусь Д.А.: Извините, Майдан Кунтуарович, мне кажется, вы противоречите сами себе. Если у арбитражного и третейского производства имеются единые принципы, единые подходы, и все должно быть в одном законе, то зачем разграничивать, различать близкие понятия?
Сулейменов М.К.: Понимаете, даже если в одном законе, все равно разграничения в спорах - международных и национальных - всегда будут. Другое дело, что признак «резидент» - это неправильный признак. Я против него выступал. Валерий Алимханович правильно сказал: в Законе «О международном коммерческом арбитраже» есть четкий признак - без всяких там резидентов-нерезидентов.
Жакенов В.А.: Иначе говоря, некоторые наши национальные компании, допустим, нефтяные или другие недропользователи, которые в основном торгуют на Западе, при таком подходе могли бы спокойно судиться по процедуре арбитражного, а не третейского разбирательства. Вот о чем речь!
Бралина А.Ж.: Все-таки хочу вернуться к вопросу о «патологической оговорке». Во-первых, надо признать, проблема существует. В нашем арбитраже во избежание процессуальной ошибки мы практикуем предварительные переговоры с представителями сторон для уточнения главного момента: какой конкретно суд стороны имели в виду. Предоставляем список всех арбитражных и третейских судов Казахстана. Подобную практику можно, конечно, расценивать как перестраховку. Но мы склонны считать, что это своего рода прогнозирование, предотвращение негативных последствий неправильно сформулированной арбитражной оговорки. Самое нежелательное негативное последствие - отмена решения.
Чаще всего недобросовестная сторона, уклоняющаяся от ответственности, использует данную ситуацию в корыстных интересах, злоупотребляет своими процессуальными правами, не соглашаясь ни с одним из действующих арбитражных или третейских судов, расположенных в пределах города Алматы (ведь мы говорим о патологии «Место рассмотрения спора: Арбитражный суд города Алматы»).
Не раз упомянутая выше Европейская конвенция предлагает механизм разрешения ситуации, если в арбитражной оговорке отсутствует наименование конкретного арбитражного органа. В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Конвенции недостижение соглашения по наименованию определенного арбитражного суда позволяет истцу направить заявление к председателю компетентной торговой палаты. В нашем случае - это Торгово-промышленная палата Республики Казахстан. В заявлении излагается просьба назначить арбитражный суд, что наша Торгово-промышленная палата уже активно практикует. Спасибо им большое. Однако возникает другая проблема.
Прошло некоторые время, и можно констатировать: за что боролись, на то и напоролись. При ТПП функционируют свой арбитраж и третейский суд. В эти-то суды руководством ТПП и направляются поступающие от нас дела по «патологическим оговоркам». Насколько независимым можно считать подобные решения ТПП?
Братусь Д.А.: Айгерим Жалеловна, извините, что перебиваю. Речь идет о независимости решения о назначении арбитража или о независимости самого арбитражного решения?
Бралина А.Ж.: Объективность важна в любом случае! Понятно, что, назначая свой арбитраж, ТПП развивает только свою арбитражную практику и работает только на свой интерес. К примеру, только наш суд направил таким образом в ТПП не менее пяти дел. По всем этим делам в итоге был назначен Международный арбитражный суд или Третейский суд при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан. Эти же суды рассматривали упомянутые пять дел, изначально поступившие к нам. Вот как! Очень хочется, пользуясь представившейся возможностью личного общения, как говорится, здесь и сейчас внести ясность. Важно, чтобы дела распределялись равноценно и справедливо между нашими судами.
Братусь Д.А.: Айгерим Жалеловна, интереснейшие проблемы поднимаете. Но… Меня терзают смутные сомнения: какая разница, куда Торгово-промышленная палата Республики Казахстан отправит дело - хоть в Кыргызстан, как сказал Майдан Кунтуарович, хоть в Америку, арбитров-то все равно выбирает сторона. Дело может быть назначено в арбитраже при ТПП, а арбитров стороны укажут из вашего списка. Арбитры же выносят решение, а не арбитраж. Вы же сами говорили: решение выносят арбитры. Хотя, признаю, Ваш арбитраж, по сути заполучивший и затем направивший в ТПП, так сказать, «клиента» будет обделен в плане арбитражного сбора.
Бралина А.Ж.: Дмитрий, ни о каких «клиентах» здесь и речи быть не может. Не утрируйте! Некоторые заявители по «патологической оговорке», порой - обе стороны - прямо и однозначно говорят: хотим, чтобы дело рассматривалось в вашем арбитраже, а получается в результате дискриминационной политики, которую проводит ТПП, «уходят» в арбитраж (третейский суд) при ТПП. И ничего с этим поделать не могут.
Еще один аспект, связанный с «патологической оговоркой». К тому, Дмитрий, что Вы назвали «свободой в головах». Иногда читаешь неправильные оговорки и удивляешься: «Арбитражный суд города Алматы». Все равно, что «на деревню дедушке» отправили. Но я часто выступаю в качестве арбитра в европейских арбитражах. В каждом втором деле, по которому мне довелось работать, была указана такая оговорка: «Арбитражный суд города Стокгольма, Швеция». И все! И никаких проблем - нормально принимают, рассматривают, выносят решения. Хотя у Стокгольмского арбитражного суда имеется очень хорошая арбитражная оговорка. Но, повторю, никто не оглядывается на сочетание слов, терминологические нюансы, несоответствие рекомендуемому выражению, не совсем корректное обозначение арбитража, не оглядываются на такой же точно как у нас (с точки зрения буквы закона, но не практики его применения) риск отмены арбитражного решения при поступлении дела не в тот арбитраж. Просто принимают, рассматривают и выносят решение. Даже в правление арбитража не отдают для получения одобрения на принятие в свое производство дела с «неправильной» оговоркой. Всем все ясно, и все нормально.
С другой стороны, в европейских судах в девяноста случаях из ста подразумевается один и тот же арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Швеции, который находится в городе Стокгольме. Поэтому достаточно написать: «Город Стокгольм, Торгово-промышленная палата, арбитраж». И всем все понятно! Быть может, зарубежные компании, принимая во внимание свою практику, свой менталитет, подобную оговорку пытаются применить в местных условиях. Но мы живем в Казахстане. У нас свои законы, свой правопорядок, особый менталитет. С этими фактами приходится считаться. В этом вопросе надо наводить порядок - и заявителей ориентировать на применение правильных, а не сомнительных оговорок; и с компетентными судами работать, чтобы просто так не отмахивались от заявителей, которые не могут найти «свой» арбитраж; и постараться убедить нашу Торгово-промышленную палату справедливо распределять дела. Потому что в сложившейся ситуации «патологическая оговорка» всем нам - и судам, и арбитрам, и сторонам - приносит большие неприятности.
По Конституции каждый имеет право на судебную защиту своих прав, свобод и законных интересов. Если заявитель, столкнувшийся с «патологической оговоркой», обращается в специализированный межрайонный экономический суд (СМЭС), то, как верно подметил Майдан Кунтуарович, те видят в соглашении арбитраж (третейский суд) и всё, стоп! Отказывают заявителю в рассмотрении иска. Он приходит к нам. Обычно не может ничего решить, так как потенциальный ответчик противодействует любому начинанию потенциального истца - не в интересах ответчика на что-то соглашаться на этой стадии. Иначе, понятное дело, начнется процесс, при наличии неопровержимых аргументов дело будет ответчиком проиграно. Поэтому, повторю, блокирует любые попытки истца выбрать какой-нибудь конкретный арбитраж или третейский суд. Мы по Европейской конвенции отправляем заявление в Торгово-промышленную палату - конечно, в адрес ТПП надо сказать «спасибо», хоть как-то упорядочили ту неразбериху, которая недавно царила, но и односторонняя политика ТПП не совсем приятна. ТПП очень удобно «присела», а мы остались без тех дел, которые в ТПП направляем. Ответьте, пожалуйста, Валерий Алимханович, будет справедливое распределение дел?
Братусь Д.А.: Вам слово, Валерий Алимханович.
Жакенов В.А.: Исходным я считаю следующее основание: любые иные суды, как бы они ни назывались, Центр посредничества или еще как-то, по сути, являются частными образованиями. Есть у них один, два, три учредителя, которые имеют полную свободу принятия решений, полную свободу финансово-хозяйственной деятельности и т.д., и т.п. Наши суды - я имею в виду Международный арбитражный суд и третейский суд при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан - такой свободы не имеют, поскольку действуют в контексте политики Торгово-промышленной палаты, которая представляет собой наиболее последовательное и ярко выраженное объединение всех предпринимателей Республики Казахстан и некоторых зарубежных коммерсантов, а не двух-трех учредителей - физических лиц.
Какие бы аргументы ни приводились, разница в статусе арбитража при ТПП и любого другого частного арбитража, зарегистрированного в Казахстане, ощутимая. Причем не столько юридическая, сколько идеологическая, идейная. Мы, повторю, так или иначе, продвигаем общественные интересы предпринимателей посредством (на уровне арбитража и третейского суда) грамотного, профессионального осуществления правосудия и - в определенной мере - толкования спорных вопросов о назначении арбитража для разрешения конкретного дела в случае «патологической оговорки». Это право закреплено не раз упомянутой сегодня конвенцией, и, думаю, никто не будет спорить, что закрепление этого права на конвенционном уровне именно за ТПП далеко не случайно. Подобная оценка статуса ТПП де-факто и де-юре отвечает международной практике и тем идеям, о которых я только что сказал. Конвенция не обязывает ТПП при координации процесса распределения дел учитывать частные интересы других частных арбитражей, функционирующих в Казахстане, и частные интересы учредителей этих арбитражей.
Как следствие, два частных суда, функционирующих при нашей Торгово-промышленной палате, в силу природы торговой палаты и по своей сути в максимальной мере выражают общественные интересы. Именно поэтому Торгово-промышленная палата каждый раз, кто бы ни обращался к ней с заявлением о назначении арбитража или третейского суда, будет отправлять дело на рассмотрение, соответственно, Международного арбитражного суда или третейского суда при Торгово-промышленной палате.
Бралина А.Ж.: Спасибо, Дима, что ты нас собрал. То есть все! Приехали! Все дела - в ТПП, и точка. О чем тогда говорить, если такая позиция?!
Сулейменов М.К.: Самое главное, что Валерий Алимханович поддерживает, да что поддерживает - прямо одобряет чисто ведомственный подход. По-моему, для представителя суда это нехорошая позиция.
Братусь Д.А.: Зав. кафедрой гражданского права Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор Бронислав Мичиславович Гонгало однажды (в частной беседе) сказал: «Обосновать можно все, что угодно». Но есть четкая, как мне кажется, позиция, есть аргументы. Против конвенционной составляющей трудно спорить. Все остальное находится, так сказать, за рамками права.
Бралина А.Ж.: Если разбираться досконально, то необходим отдельный «круглый стол». И все равно, Дима, спасибо за то, что мы смогли услышать подобные откровения напрямую. Однако давайте, Валерий Алимханович, не будем забывать: согласно Европейской конвенции дела по «патологической оговорке» должна распределять не Торгово-промышленная палата, а специально созданный при ТПП совет, специальный комитет. Его упоминание, думаю, вы с этим не будете спорить, тоже не случайно. Не правление и не иной административный орган ТПП, а именно совет. Нам надо будет с Майданом Кунтуаровичем посоветоваться - выработать консолидированную стратегию двух крупнейших в Казахстане арбитражей, если ваш арбитраж, Валерий Алимханович, - тоже один из крупнейших - занимает такую конфронтационную позицию. Напугали вы нас своим откровением. Надо создавать специальный совет при ТПП, надо лоббировать этот вопрос по линии предпринимателей, если уж мы заговорили о сообществе и представлении его интересов Торгово-промышленной палатой. Надо, чтобы в этот совет при ТПП вошли представители авторитетных казахстанских арбитражей и третейских судов, то есть наши представители и другие авторитетные специалисты. То распределение дел, которое вы, Валерий Алимханович, предлагаете, вовсе никакое не распределение, а чисто административная позиция - в ТПП, и никак иначе. Так не пойдет.
Дмитрий, как вы полагаете? Вы же, как вы говорили, в большей мере позиционируете себя с арбитражем и третейским судом Торгово-промышленной палаты, в которых преимущественно ведете дела, хотя числитесь арбитром всех наших арбитражей и третейских судов.
Братусь Д.А.: В принципе я с вами согласен, Айгерим Жалеловна. Но разрешите порассуждать.
Во-первых, вряд ли разработчики Европейской конвенции имели в виду некую «социальную» справедливость. Дело должно быть рассмотрено там, где оно может быть оперативно и объективно рассмотрено с учетом мнения сторон. Собственно, почему мнение (пожелание) сторон должно игнорироваться? Ведь опыт общения с администратором конкретного арбитража тоже может иметь для стороны значение, хотя бы психологическое. Это обстоятельство не стоит игнорировать. Если вторая сторона (как правило, ответчик) уклоняется от участия в обсуждении, то в интересах эффективного арбитражного процесса можно заслушать только мнение заявителя. Не вижу в этом ничего предосудительного.
Во-вторых, никакого «распределения» дел конвенция, конечно, не подразумевает. «Назначает арбитраж» и «распределяет дела» - это, согласитесь, большая разница. Распределительный подход (даже звучит как-то по-советски) здесь, конечно, не уместен.
В-третьих, если говорить о «чисто» европейском подходе, мне кажется, больше подходит формула: «Право - это искусство добра и справедливости». Прежде всего, добра! По-доброму, как это ни странно звучит в условиях рынка и в условиях борьбы (конкуренции) интересов - от этого никуда не денешься. Между нашими (точнее, не нашими, а вашими) арбитражами - сплошная конкуренция. К сожалению, приходится констатировать. По-доброму, значит, с учетом интересов того, кто дело «адресовал» в ТПП, иначе будет постоянная конфронтация, и все арбитражное движение погибнет, едва окрепнув. А уж кому, как ни вам, знать, сколько «государственников», прикрывающихся лозунгами о конституционном праве на судебную защиту, желает поставить каждому из вас подножку!
В-четвертых, смею надеяться, «патологические оговорки», по крайней мере, тот их поток, который имеет место сейчас, рано или поздно закончатся, наступит «свобода в головах», изменится агрессивный настрой (а он изменится) компетентных судов - начнут принимать дела, исходя из отсутствия, как сказал Майдан Кунтуарович, арбитражных (третейских) соглашений. А вам всем жить и работать рука об руку.
Думаю, надо создавать некий координационный совет при ТПП и включать в него представителей от каждой стороны. Только необходимо очень внимательно следить за тем, чтобы не просочились в этот совет сомнительные представители сомнительных арбитражей. Вы понимаете, о ком я, да? Мы сегодня о них говорили «без гнева и пристрастия» (смеется). Все должно быть справедливо! Вот мое мнение.
Майдан Кунтуарович, ваше мнение.
Сулейменов М.К.: Хорошая идея.
Жакенов В.А.: Я хочу пояснить еще один момент. В истории наших отношений имела место не очень приятная тенденция. В ТПП поступали дела. При этом заведомо формировалась позиция, что арбитраж и третейский суд при ТПП не являются юридическими лицами, у них нет печатей и, соответственно, они не имеют права рассматривать дела. Дальше, как правило, следовал такой пассаж: «поэтому только наш суд, раз он принял заявление, вправе рассчитывать на разрешение дела по факту его распределения» и т.п.
Тоже, кстати, непонятно - передать дело на рассмотрение, например, в Евразийский центр посреднического разбирательства только потому, что они к вам, Айгерим Жалеловна, пришли. Раз к вам обратились, значит, к вам автоматически должно быть направлено дело, так что ли? Тогда получается профанация юрисдикции Торгово-промышленной палаты по этому вопросу.
Должно быть определенное основание для назначения дела в конкретный арбитраж (третейский суд). Для арбитража и третейского суда при ТПП я такое основание привел. Могу аргументировать подробнее. Только надо ли?
В одном подобном казусе разбирался очень обстоятельно. Когда в том случае не соглашались с подсудностью нашего арбитража, приводили только один аргумент: у Международного арбитражного суда при ТПП РК нет печати, этот арбитраж вообще не является юридическим лицом! Это разве аргумент?! Все наши решения скрепляются гербовой печатью. Арбитраж (третейский суд) как структурное подразделение ТПП функционирует с начала 90-х годов. Так исторически сложилось. Это традиция, причем очень давняя. Какие по этому поводу могут быть вопросы?
Необходимо реальное обоснование подсудности. Такого обоснования, кроме как «заявитель обратился к нам», обычно нет. А если нет, тогда ТПП свободно в принятии своего волевого решения. Не надо обзывать его «однобоким» или «ведомственным». Обоснуйте, приведите весомые аргументы.
Бралина А.Ж.: Как правило, истец направляет заявление в ТПП для назначения конкретного арбитражного органа. Он не вправе писать, в какой суд он просит или требует направить дело, но может мотивировать свою заинтересованность тем, чтобы дело рассматривалось в арбитраже (третейском суде), который официально зарегистрирован в качестве юридического лица в органах юстиции. Почему? Да потому что грамотный юрист - со стороны истца или со стороны ответчика, не важно - будет просчитывать дальнюю перспективу, как в шахматах. Потому что головная боль начнется на стадии исполнения решения. Есть арбитраж, есть Нью-Йоркская конвенция - решение исполнимо. Если нет арбитража в качестве юридического лица - вот тут мало не покажется. Статья пятая Нью-Йоркской конвенции, как сейчас помню. При исполнении решения компетентные органы страны исполнения решения будут все проверять - и учредительные документы арбитража, разбиравшего спор, и печать и прочие формальности. Это уже отдельный разговор.
Очень часто наши заявители, когда мы направляем их к председателю Торгово-промышленной палаты, спрашивают: «Можно мы напишем конкретно, что мы в вашем суде желаем разбирать дело?». Я им отвечаю: нет, не имеете права, как бы вам ни хотелось. Почему? Потому что должно быть волеизъявление обеих сторон или, как сейчас происходит, волевое решение председателя ТПП в соответствии с Европейской конвенцией.
Сулейменов М.К.: Почему же вы так осторожничаете? Думаю, имеете полное право рекомендовать заявителю указывать в заявлении просьбу о вашем арбитраже. Почему нет? А как заявитель будет мотивировать свое желание «рассматриваться» у вас, если он вас даже в своем заявлении на имя председателя ТПП не обозначил?! Вот и получается, со слов Валерия Алимхановича, «нет обоснования, назначаем арбитраж ТПП».
Бралина А.Ж.: Не знаю, Майдан Кунтуарович, я всегда считала, что это некрасиво с моральной точки зрения так себя выставлять…
Сулейменов М.К.: Да Бог с тобой, «выставлять». Здесь сугубо юридический, формальный вопрос.
Бралина А.Ж.: А другая сторона потом напишет, что заявитель неспроста настаивал на нашей подсудности. Начнутся некрасивые намеки. Хорошо, заявитель отметит, что желает судиться в Международном коммерческом арбитражном суде Евразийского центра посреднического разбирательства, и даже напишет по каким основаниям - этот арбитраж официально зарегистрирован в качестве юридического лица, что практически выгодно с точки зрения исполнения решения, наличие собственной печати арбитража облегчает множество других формальностей при исполнении, просто потому, что заявитель так желает, и т.д. Что в этом случае должен делать председатель Торгово-промышленной палаты? По идее, он должен пригласить другую сторону и спросить: а вы согласны или нет? Те скажут «нет» и приведут свои возражения, тоже мотивированные. Если вторая сторона не будет приглашена, и просто последует волевое решение о направлении дела в наш суд, у другой стороны будет повод, мне кажется, завтра обжаловать такой выбор подсудности.
Сулейменов М.К.: Если другая сторона уклоняется от участия в деле, зачем ее вообще привлекать? Раз вопрос может быть решен обычными способами, предусмотренными конвенцией, он решается этими способами и обжаловать решение на этом основании нельзя. Оно является окончательным.
Сторона может приводить свои аргументы по поводу привлекательности для нее того или иного арбитража. Это бесспорно.
С другой стороны, аргументация Валерия Алимхановича мне не очень нравится. Если нет обоснования по поводу назначения конкретного арбитража, то назначается арбитраж при ТПП. Это что ли обоснование? В конвенции такой порядок не закреплен.
Бралина А.Ж.: А председатель ТПП, как говорится, не обязан ничего обосновывать. Они просто вынуждены принять волевое решение.
Сулейменов М.К.: Назначение того или иного арбитража, даже если это арбитраж при ТПП, предполагает определенную аргументацию. Любое беспристрастное решение должно быть мотивированным.
Братусь Д.А.: Что характерно, в ходе нашей встречи, несмотря на изначально антагонистический настрой, нам все-таки удалось выработать взаимоприемлемый, компромиссный подход. Нашлись, как минимум, два варианта разумного и справедливого преодоления ваших, Айгерим Жалеловна и Майдан Кунтуарович, упреков в адрес Торгово-промышленной палаты Республики Казахстан. Во-первых, создание координационного совета при ТПП РК, в который, по идее, должны войти ваши представители, наряду с представителями ТПП. Это, считаю, цивилизованный подход. Важно, чтобы в совете никто не тянул на себя одеяло так, как это происходит сейчас. Чем объективнее будет работать совет, тем больше мы будем дружить, тем теснее будет наш союз во благо арбитражного движения Казахстана.
Во-вторых, идея персонализации заявлений истцов (ответчиков) на имя председателя ТПП РК с просьбой при назначении арбитража направить дело в определенный арбитраж.
Сулейменов М.К.: Быть может, Валерий Алимханович попросит председателя ТПП поддержать идею создания координационного совета? Предлагаю вам, Валерий Алимханович, внести это предложение своему председателю на рассмотрение, чтобы он такой совет создал.
Жакенов В.А.: Согласен. Хорошая идея.
Бралина А.Ж.: Майдан Кунтуарович, поскольку мы с вами вроде как на одной стороне баррикад, скажу, что эта пресловутая конвенция гласит: даже если создается такой совет, то его председателя и членов совета назначает председатель Торгово-промышленной палаты. Есть риск нам с вами остаться не у дел.
Сулейменов М.К.: Совершенно верно. Председатель должен назначать, это же его компетенция. Как, например, в Научно-консультативном совете при Президенте.
Бралина А.Ж.: Но в совет должны войти представители других судов.
Сулейменов М.К.: Конечно. Иначе какой смысл его создавать?
Братусь Д.А.: Последний вопрос, уважаемые коллеги. Хотя, признаюсь, «повестка дня» была шире. Но не укладываемся по времени. И от лаконичности материала зависит интерес интернет-аудитории.
Такой вопрос. Не кажется ли вам, что в Казахстане незаслуженно слабо используется потенциал урегулирования споров посредством медиации? Начнете, Майдан Кунтуарович?
Сулейменов М.К.: Потенциал медиации вообще не используется. К сожалению, решающую негативную роль в таком положении дел сыграл наш Закон «О медиации», который так широко рекламируется. Я выписываю «Юридическую газету». В каждом номере наблюдаю материал о медиации - то семинар проводят, то статью напишут, какая медиация хорошая. То реклама семинара, то реклама организации, оказывающей услуги в сфере медиации, и т.д. Но, как ни искал, нигде не нашел конкретных ссылок на практику наших медиаторов. Нет её, просто нет!
Когда принимался Закон «О медиации», я был против него. Закон играет отрицательную роль, и жизнь это доказывает. Нельзя, не надо регламентировать эти общественные процессы. Они только-только начинают зарождаться. Не надо этому мешать проставлением новых административных барьеров.
Вот вам конкретный пример. Есть профессиональные и не профессиональные медиаторы. Последние, чтобы считаться медиаторами, должны достичь возраста сорока лет и быть включены в реестр непрофессиональных медиаторов. Вот! Сразу реестр! Зачем он нужен? Медиатор - это обычный переговорщик, просто опытный человек, проживший жизнь.
Активно пропагандируется школьная медиация. Но здесь же прямое противоречие закону. Школьники сами выступают медиаторами. Да, это хорошая практика. На разных конференциях и семинарах я рассказывал положительные случаи из школьной медиации. Но школьный медиатор - непрофессиональный медиатор. Значит, он должен достичь сорока лет. Замкнутый круг получается. Касательно реестра непрофессиональных медиаторов. Представьте себе, даже сельские сходы должны быть зарегистрированы. Это же вещи, которые не надо, нельзя регулировать. Непрофессиональные медиаторы должны работать бесплатно. Кто будет работать бесплатно? Зачем регламентировать эту деятельность, если она осуществляется на безвозмездных началах?
Был я в Польше на конференции, посвященной проблемам медиации. Выступали представители стран, где приняты законы о медиации. Они прямо говорили: после принятия закона резко пошла на убыль практика медиации. Напротив, в странах, где этих законов нет, медиация развивается очень успешно.
Я считаю, что в законе следует урегулировать только судебную медиацию. Только так сначала должна развиться медиация.
Например, наша медиация при арбитраже. В законе про нее ничего не сказано. Мы как бы вне закона. Когда закон разрабатывался, я неоднократно выступал и писал о том, что нужно специально указать: арбитражная медиация законом не регулируется. Мы пока объясняем так: раз закон не регламентирует данный аспект, значит, не запрещает, поэтому можно. Хотя, спорная позиция.
Я считаю, практика применения закона показала его неэффективность и даже вред.
Братусь Д.А.: Айгерим Жалеловна, расскажите, пожалуйста, о вашем практическом опыте в сфере медиации.
Бралина А.Ж.: В Казахстане на сегодня столько центров медиации открыто. Они как грибы после дождя. Не успеваем отслеживать. Эти центры проводят активную работу по привлечению желающих пройти обучающий тренинг, получить сертификат медиатора. Тренинг стоит недешево - около двух тысяч долларов.
Урегулирование спора посредством медиации или посреднического разбирательства - дело добровольное. Возможно только по заявлению обеих сторон. Обязательность стадии посреднического разбирательства как предварительного этапа судебного, арбитражного, третейского спора у нас в стране, слава Богу, не установлена законом.
Учредителем нашего арбитражного суда и нашего третейского суда является Евразийский центр посреднического разбирательства, который предлагает услуги, по проведению досудебного урегулирования споров вне зависимости от подсудности. Скажу честно, сами люди не приходят с предложением о проведении медиации. Мы сами предлагаем. Почему? Видим, какая сумма арбитражного или третейского сбора, сравниваем ее с таблицей арбитражного сбора. И когда результат вычислений оказывается, так сказать, не в пользу истца, мы ему объясняем, что придется заплатить регистрационный сбор, сбор за подачу искового заявления, арбитражный или третейский сбор. В итоге уплаченная сумма будет превышать сумму иска. Стоит ли вообще обращаться в арбитраж (третейский суд)? И предлагаем решить проблему на уровне посреднического разбирательства. Наш рекомендуемый список арбитров и третейских судей включается в список медиаторов. Никто из них не сдавал никакие экзамены по медиации, не включен ни в какие реестры. Просто грамотные специалисты, юристы, которые могут рассмотреть какой-нибудь спор. Медиация, в моем понимании, это своего рода репетиция арбитражного или третейского процесса, где каждая сторона может проверить силу своих аргументов, задать себе вопрос, а стоит ли идти дальше. Медиатор должен по возможности помирить стороны и сохранить их деловые отношения.
Какой есть минус. Представьте себе, мы идеально провели посредническое разбирательство, помирили стороны, сохранили их деловые отношения, помогли им заключить мировое соглашение, оформили его. Проходит десять дней. Допустим, в этот срок сторона, подписавшая мировое соглашение, должна что-то сделать (оплатить деньги, оказать услугу, выполнить работу), а она не делает, нарушает свои обязательства. И куда опять обращаться? Прямая дорога в арбитраж или третейский суд. Почему? С таким мировым соглашением заявитель не сможет пойти в экономический суд и не сможет потребовать выдать исполнительный лист. Этот существенный момент в Законе «О медиации» абсолютно не продуман.
Медиация - это своего рода претензионное (досудебное) урегулирование. Обязательный претензионный порядок был исключен из нашего законодательства, кажется, в 1999 году. В идеале добровольное досудебное урегулирование заканчивается подписанием мирового соглашения. Но это - в идеале. В 80% из 100 - медиация просто прекращается, не дойдя до стадии подписания мирового соглашения. Сторонам редко удается прийти к единому знаменателю. У нас, допустим, в 2011 году проведено 14 посреднических разбирательств, из которых 8 закончились подписанием мирового соглашения, а 6 - подачей исковых заявления в арбитражный и третейский суды.
Для самоуспокоения отмечу, во многих европейских судах вопрос посреднического разбирательства тоже на невысоком уровне. Люди не соглашаются на медиацию.
Братусь Д.А.: Люди стремятся к определённости и надежности, экономят время.
Дорогие коллеги, наша встреча динамично, но плавно завершается. Подведем итоги.
Международный коммерческий арбитраж, третейский суд - это коллективный разум, саморегулируемая инстанция, система взаимного контроля. Отсюда все плюсы в сравнении с работой государственных судов. Отсутствие коррупции, высочайший профессионализм, эффективный контроль стороны за развитием процесса, неподотчётность государственным органам и должностным лицам, оперативность (решение по общему правилу не обжалуется) и даже экономическая выгода, несмотря на сравнительно высокие ставки арбитражных (третейских) сборов. Согласитесь, оплачивать услуги юристов по гражданскому делу в экономическом суде или в суде общей юрисдикции и в итоге проиграть дело по причине коррумпированности суда или низкой квалификации представителя - это ли выгодно?
Сегодня мы пришли к уникальным компромиссам, отсутствие которых, как вы сегодня подтвердили, очень мешало работать, и которые до сего дня вами не рассматривались: твёрдое стремление всех участников сегодняшнего диалога создать координационный совет при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан по определению подсудности дел, связанных с «патологической оговоркой». Принципами деятельности совета, видимо, станут: паритетность, доступность информации для принятия справедливого решения, объективность, дружественный подход. Если будет подготовлена соответствующая резолюция участников сегодняшней встречи или их открытое обращение к председателю Торгово-промышленной палаты Республики Казахстан, обещаем с вашего согласия, уважаемые коллеги, представить его на сайте вместе с этим материалом.
Спасибо всем огромное за активную гражданскую позицию, и до новых встреч!
