ВОПРОСЫ СИСТЕМАТИЗАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА КАЗАХСТАНА И ГОСУДАРСТВ - УЧАСТНИКОВ ЕВРАЗЭС
Вводные положения
В обоих случаях речь шла о вопросах систематизации гражданского законодательства. Но были и существенные различия. Если на первом мероприятии ставилась основная задача - в очередной раз обратить внимание на несостоятельность предполагаемой кодификации законодательства о предпринимательстве, то на втором предметом обсуждения стали вопросы модернизации гражданского законодательства России, содержании проекта Основ гражданского законодательства государств - участников (ОГЗ ЕврАзЭС).
Проблематику состоявшихся цивилистических чтений можно трансформировать в дихотомии, которые в той или иной степени затрагивались практически всеми участниками: кодификация законодательства о предпринимательстве и Гражданский кодекс, гражданское право и предпринимательство, публичное и частное право, основные и комплексные отрасли права… Эти противопоставления можно продолжать. Но дело отнюдь не в этом. Главное в другом: сегодня цивилисты Казахстана должны заниматься не совершенствованием действующего Гражданского кодекса Республики Казахстан (ГК РК), как это происходит в Российской Федерации, не разработкой концепции и текста ОГЗ ЕврАзЭС, а в очередной раз доказывать очевидные любому цивилисту обстоятельства: Предпринимательский (Хозяйственный) кодекс (ПК, ХК и другие варианты предполагаемой кодификации законодательства о предпринимательстве) не только не нужен, но и вреден! Не так вреден науке гражданского права, ее отдельным представителям, а вреден прежде всего предпринимателям, экономике страны, т.е. тем и для якобы улучшения чего он и задумывается.
Мимо этого факта можно было бы пройти. Подумаешь, еще один закон. Сколько их было, много и разных, долговечных и кратковременных. Ничего, страна живет. Правда, иногда с трудом, пробиваясь через юридические тернии, рожденные буквально на пустом месте.
Приведем пример. Так, во второй половине 2000 годов возникла необходимость совершенствования законодательства и регистрации прав на недвижимое имущество. Было принято решение разрабатывать новую редакцию закона, а не изменять и дополнять действующий закон. Одним из камней преткновения в процессе обсуждения законопроекта стало положение о сроках регистрации прав на недвижимое имущество и последствий их несоблюдения. Казалось бы, частность. Но эти нормы повлекли за собой серьезные практические проблемы оборота недвижимости: приобретатели не могли зарегистрировать свое право, суды были завалены исками о восстановлении сроков, делами о наложении административной ответственности, регистрирующие органы - бумажной волокитой. Для устранения этой юридической проблемы потребовалось обращение в Конституционный совет, внесение изменений и дополнений в закон /1/. Может показаться, что это рабочий момент, частность, которая не может быть использована в качестве примера. Тем более что она устранена. Дело в другом. Перед нами - частность, которая стала реальностью благодаря усилиям чиновников. Практика показала - это ошибка. Но сколько затрат государства и граждан она повлекла - никто не считал, да и ответственность, насколько нам известно, никто не понес.
Вот и в случае с ПК: подавляющее большинство цивилистов полагают, что его разработка и возможное принятие будет ошибкой, со многими негативными последствиями. Положение усугубляет то, что имеющаяся в нашем распоряжении Концепция проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан /2/ предполагает изъятие из ГК целого ряда статей. Это, по сути, приведет к сужению гражданско-правового регулирования определенных имущественных отношений. И если бы не это обстоятельство, то проблема ПК имела бы только теоретическое значение: в очередной раз поспорили цивилисты с хозяйственниками, разошлись, оставшись при своем мнении. Но предполагаемое вмешательство в ГК, имущественный оборот, возможная трансформация рыночных отношений и др. - все это с высокой степенью вероятности произойдет при «успешной» реализации концепции ПК в жизнь. Все это не может не тревожить, а значит, проблема ПК приобретает важнейшее практическое и концептуальное значение.
Об этом за сравнительно короткий период высказались многие специалисты. Было несколько публикаций как казахстанских, так и зарубежных специалистов. Подавляющее большинство - резко отрицательные /3/. Публикаций «за» ПК - практически нет /4/. Нет никакого смысла их приводить, ибо только перечень займет много места. Отметим другое. Несколько из известных нам практикующих юристов Украины рассказывают примерно одинаковую историю: приходит за консультацией предприниматель, выясняет ряд юридических обстоятельств по интересующим его вопросам и почти всегда спрашивает о возможности исключения (нераспространения) положений действующего ХК Украины на интересующие его правоотношения. Вот так! От ХК Украины бегут те, кому он предназначен! Боюсь, что нас может постигнуть та же участь…
Тематика же прошедшей шестой сессии Европейско-Азиатского правового конгресса была связана с интеграционными процессами, происходящими на территории бывшего Советского Союза. Хотя, что очевидно по кругу и составу участников столь представительного мероприятия, интеграция возможна и по более широкому кругу вопросов. Для нас важно было обсудить как возможность и формы интеграции, так и определить ее основные направления, которые бы исключали появление кодификации законодательства о предпринимательстве.
Сообразно сказанному, для целей настоящей статьи мы провели обобщение своих выступлений и ниже затронем вопросы систематизации гражданского законодательства в Казахстане, методологии создания ОГЗ ЕврАзЭС, а также выскажем свои суждения относительно содержания некоторых спорных положений проекта ОГЗ о вещном праве, предложений о совершенствовании законодательства о предпринимательской деятельности.
Некоторые размышления о методологии разработки ОГЗ ЕврАзЭС
Первоначально обратим внимание на некоторые общие вопросы систематизации и унификации гражданского права постсоветских стран.
Перед любым государством рано или поздно возникают вопросы, связанные с систематизацией действующего законодательства. Систематизация может проходить в различных формах. Наибольшее распространение и значение имеют две основных: 1) консолидация и 2) кодификация. Обе формы систематизации могут быть реализованы посредством правотворческой деятельности государства, а их конечным результатом будет укрупнение (объединение) норм, содержащихся в различных источниках. Для всех постсоветских государств без исключения основным источником права являются нормативные правовые акты.
Во времена существования Советского Союза единообразие правового регулирования гражданско-правовых отношений достигалось посредством принятия особого документа - Основ гражданского законодательства (ОГЗ). Все принятые гражданские кодексы союзных республик должны были им соответствовать. Но даже в этом случае не исключались особенности правового регулирования отдельных отношений (например, наследственных).
После разрушения СССР унификация стала проходить по иным правилам. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества Независимых Государств (СНГ) было принято достаточно большое число актов, носящих рекомендательный характер. В большинстве государств СНГ Модельный гражданский кодекс в той или иной степени был использован при кодификации гражданского законодательства. Но подобное решение было результатом суверенной воли каждого государства.
Таким образом, унификация гражданского законодательства на постсоветском пространстве знает две разновидности: 1) ОГЗ и 2) модельное законодательство стран СНГ.
В последнее время довольно отчетливо наметилась тенденция формирования на постсоветском пространстве множества межгосударственных образований с различной степенью интеграции. Пока все из них ограничиваются формированием единого правового пространства в публично-правовой сфере. Довольно типичным примером являяются таможенные кодексы государств - участников Таможенного союза (Белоруссия, Казахстан /5/, Россия). Однако единое экономическое пространство должно предполагать и общие правила в частноправовой сфере, ибо без них данный союз будет весьма аморфным. Поэтому вновь актуальным становится вопрос о форме, обеспечивающей единообразное правовое регулирование. Достаточно очевидно, что имущественный оборот должен базироваться на единых правилах, которые должны быть согласованы и, безусловно, приняты каждым государством, входящим в подобное образование. Поэтому принятие ОГЗ ЕврАзЭС (или Таможенного союза) является более правильным вариантом унификации, чем модельное законодательство стран СНГ. Именно Основы могут заложить общий фундамент регулирования гражданских отношений, что не только не исключает, но и предполагает отдельные особенности регулирования в национальном законодательстве. Однако этот вопрос следует согласовать со статусом межгосударственных образований, что требует специального исследования, выходящего за рамки нашей темы.
Другим важным обстоятельством является проводимая в настоящий момент модернизация гражданского законодательства Российской Федерации. Очевидно, что Россия заинтересована распространить имеющийся опыт модернизации на другие страны, чье законодательство сложилось под влиянием Модельного ГК стран СНГ. По этой причине интерес к данной реформе в Казахстане имеет не только научное, но и прикладное значение, что обуславливается возможным изменением действующего ГК РК.
Обсуждение проекта концепции развития гражданских законодательств государств - членов ЕврАзЭС уже началось. В декабре 2011 года на нескольких расширенных заседаниях НИИ частного права в Алматы она анализировалась весьма предметно, соответствующие предложения были направлены в адрес Министерства юстиции Республики Казахстан.
В свою очередь в мае 2012 года было проведено несколько заседаний НИИ частного права, предметом обсуждения которых уже стал проект ОГЗ ЕврАзЭС. Следует отметить весьма сокращенные сроки, предоставленные для обсуждения указанных выше документов. Предложений было высказано довольно много. Большая часть из них, насколько нам известно, вошла в итоговые документы, предоставленные в Секретариат Интеграционного комитета ЕврАзЭС. В выступлениях некоторых участников прошедшего конгресса достаточно односторонне освещены результаты работы казахстанской стороны, что предопределяет несколько замечаний.
Во-первых, Республика Казахстан всегда занимала и занимает весьма активную позицию в интеграционных процессах. Казахстанская школа цивилистики всегда была открыта как к дискуссиям, так и к конструктивной работе. Для многих не является секретом, что Ю.Г. Басин и М.К. Сулейменов активно участвовали в разработке ОГЗ Союза ССР 1991 г., модельного ГК стран СНГ и многих других законов.
Более того, вот уже 14 лет, ежегодно НИИ частного права проводит цивилистические чтения. Их результат весьма осязаем - издание материалов, которые имеют не только научную, но и практическую ценность. Например, материалы очередных цивилистических чтений: «Государство и гражданское право» /6/ легли в основу концепции проекта закона о государственном имуществе /7/. Это пример довольно удачного использования теоретических разработок в правотворческой деятельности государства.
Во-вторых, есть определенные обстоятельства, характеризующие современное состояние цивилистической школы Казахстан. По существу, сегодня в Казахстане остался только один центр цивилистики - НИИ Частного права. Других центров нет. Есть лица, которые занимаются решением определенных цивилистических вопросов. Их влияние на состояние цивилистической науки может иметь как позитивный, так и негативный характер. Пример негативного влияния - концепция ПК, проект которого активно разрабатывается отдельными представителями от цивилистики. Более того, сегодня весьма существенное влияние на содержание ГК РК оказывают публично-правовые институты, которые стали частью норм о ценных бумагах, права собственности, отдельных видов договоров /8/. Поэтому разработку ОГЗ ЕврАзЭС мы видим прежде всего как возможность исключения изменения фундаментальных начал гражданского права, уже реализованных в ГК РК, его дальнейшее совершенствование по определенным направлениям, которые будут своего рода «красными линиями» для казахстанского законодателя.
В-третьих, как уже отмечалось, работа над концепцией и проектом ОГЗ ЕврАзЭС всегда была очень срочной, и времени для предметной проработки отдельных положений этих документов часто просто не хватало. Обсуждение и выработка рекомендаций проходила по следующей схеме: сотрудники НИИ частного права и некоторые другие коллеги, вошедшие от Казахстана в состав комиссии совета министров юстиции по гармонизации гражданского законодательства государств - членов ЕврАзЭС, прорабатывали проекты концепции и ОГЗ ЕврАзЭС индивидуально, готовили замечания и рекомендации, которые в последующем обсуждались на заседаниях. В итоге формировались, как правило, компромиссные решения. Не является секретом то, что довольно много положений вызвали оживленные дискуссии. Однако сама идея и потребность подобной гармонизации была позитивно воспринята всеми участниками обсуждений. Единственным исключением была позиция Е.Б. Осипова, который высказал ряд сомнений в необходимости подобной интеграции.
Общий позитивный настрой, однако, не исключал и серьезных разногласий. Так, например, подавляющее большинство высказалось против включения в ГК РК деления оснований недействительности сделок на ничтожные и оспоримые. Один из главных аргументов подобной позиции заключается в том, что любое основание недействительности сделки должно быть подтверждено судом. Признание сделки ничтожной самими участниками гражданских правоотношений и применение соответствующих последствий - невозможно. Далее большинство участников обсуждений не разделяет необходимость признания объектов незавершенного строительства недвижимостью. Несмотря на то, что правовой режим объектов незавершенного строительства определен недостаточно четко, выход из подобной ситуации видится в признании таковых принадлежностью (составной частью) земельных участков. В этом случае права на объекты незавершенного строительства будут находиться в прямой зависимости от прав на земельный участок.
Были несколько вопросов, по результатам обсуждения которых большинством было принято отрицательное решение, но не вызвавших у нас каких-либо серьезных возражений. Например, нет сомнений в необходимости нормативного закрепления решений собраний, как особых юридических фактов, не являющихся сделками, а также нового базового деления юридических лиц на корпорации и учреждения (нужно отметить, что проблема корпоративных отношений вызывает серьезные дискуссии. Например, многие участники обсуждения связывали это деление только с коммерческими юридическими лицами. Может, именно поэтому следующая тема цивилистических чтений 2013 года будет посвящена именно этой проблеме).
И, наконец, в-четвертых, о подходах к разработке концепции и проекта ОГЗ ЕврАзЭС. Анализ представленных для обсуждения проектов показывает их взаимосвязь с проводимой ныне модернизацией гражданского законодательства Российской Федерации. Имеющиеся в нашем распоряжении варианты концепции и проекта ОГЗ ЕврАзЭС во многом имеют фрагментарный характер, построены с учетом только российского законодательства. По этой причине их нельзя признать удовлетворительными. По нашему мнению, необходимо изучить имеющийся опыт регулирования гражданских отношений в постсоветских странах и на этой основе разработать документ, который бы был обращен в будущее. Ориентирами должны стать кодификации гражданского законодательства континентальной Европы, теория гражданского права, а не национальные законодательства, действующие в каждой стране ЕврАзЭС. В последнем случае важны тенденции, которые бы свидетельствовали о выбранном векторе развития каждой страны. Поэтому возможен некий аналитический материал, который есть во многих странах, но он должен быть переработан для целей создания единого законодательного акта - ОГЗ ЕврАзЭС.
О некоторых дискуссионных положениях проектов Концепции и ОГЗ ЕврАзЭС о вещном праве
Первоначально отметим несколько важных тезисов о вещном праве в проектах Концепции и ОГЗ ЕврАзЭС.
Во-первых, их предметное обсуждение, как мы полагаем, еще впереди. На данном этапе скорее можно говорить об обмене идеями, рассуждениях и дискуссиях о настоящем и будущем, должном и сущем вещного права. Во-вторых, проекты Концепции и ОГЗ ЕврАзЭС о вещном праве практически тождественны концепции и проекту изменений ГК РФ, которые подготовлены в России в рамках модернизации гражданского законодательства /9/. Мы полагаем, по причинам, указанным выше, невозможность их прямого заимствования для целей Основ. В-третьих, в вопросах вещного права во многих странах, даже тех, кто следует гражданско-правовой традиции, потенциально существует довольно много особенностей правового регулирования. Общими могут быть только конструкции вещного права в целом, некоторых разновидностей субъективных вещных прав, исходные теоретические положения о соотношении вещных и иных имущественных субъективных гражданских прав. В-четвертых, полагаем возможным высказать свои размышления относительно тех проблем, которые были предметом обсуждения в рамках шестой сессии Европейско-Азиатского правового конгресса.
Прежде всего это вопросы структуры раздела о вещном праве. Мы считаем вполне адекватной структуру из четырех подразделов (или глав), закрепленной в проекте изменений ГК РФ: 1) владение; 2) общие положения о вещных правах; 3) право собственности; 4) отдельные виды вещных прав на чужую вещь (ограниченные вещные права).
Мы также поддерживаем конструкцию владения в проекте изменений ГК РФ как фактического присвоения, которое не связано с юридическим титулом (субъективным правом) на владение.
Из этого тезиса вытекает, как минимум, три принципиальных положения:
а) фактическое присвоение должно получить реальную и упрощенную защиту. Проект ОГЗ ЕврАзЭС должен содержать хотя бы в общих чертах механизм подобной защиты. При формулировании подобных положений важно исходить из непреложного факта о том, что Казахстан, как и Россия, являются крупными по территории государствами. Часто даже суд первой инстанции располагается весьма далеко от конкретного владельца и владельческой ситуации. Кроме того, упрощение процедур защиты владения не может быть связано с субъективным правом и его исковой защитой в современном понимании. Это иное явление, которое требует адекватного регулирования. Вполне возможно, что защита владения может быть предоставлена определенным органам публичной власти, находящимся в любом населенном пункте (например, муниципалитет и/ или полиция). Судам может быть дано право последующего контроля (утверждения) соответствующих актов владельческой защиты;
б) срок для защиты владения нужно формулировать не как исковой, а как пресекательный;
в) владение и приобретательная давность должны быть разделены. Владение, даже понимаемое как фактическое присвоение, во многих случаях есть видимость собственности или иного права на вещь. Владение же при приобретательной давности - есть состояние незаконности владения. Оно влечет, при наличии определенных условий, приобретение права собственности (может некоторых иных вещных прав) и возможное ограничение виндикации для собственника. Поэтому у незаконного владения нет никакого права, ибо его владение основывается на приобретении, в результате которого не произошла передача титула на владение. Полагаем, что правила ОГЗ ЕврАзЭС должны четко следовать двум принципам, известным еще римскому праву: 1) никто не может передать больше прав, чем имеет сам; 2) никто не может себе самостоятельно изменить основание владения. Поэтому, если лицо начало владение для другого, то оно никогда не сможет стать собственником посредством приобретательной давности.
В подразделе об общих положениях вещных прав важно определиться с их общей конструкцией. Это и вопрос понятия права, соотношения вещных прав между собой и иными имущественными правами, ключевые особенности осуществления, приобретения, прекращения и защиты вещных прав. Здесь также возможно использовать многие положения аналогичного подраздела проекта изменений ГК РФ, но с определенными уточнениями:
а) осуществление вещных прав должны строиться на нормах об ограничительном регулировании в зависимости от объекта обладания. В качестве отправного пункта такого регулирования нам видится следующее положение: ограничительное регулирование осуществления вещных прав происходит на основе правил, закрепленных в Основах, ГК и других законах. Отсутствие подобных ограничений предполагает свободное осуществление права собственности и иных вещных прав;
б) для целей защиты вещных прав необходимо определиться с соотношением исковой и приобретательной давности. Мы полагаем, что исковая давность не может быть применена ни к одному виду вещных прав. В этом их особенность. Поэтому речь должна идти не только о сохранении правил о нераспространении исковой давности на негаторные требования, но и исключение их для виндикационного иска и иных способов защиты вещных прав. Более того, современная излишне обобщенная конструкция негаторного иска должна быть существенно дополнена и предметом соответствующего притязания должно стать ЛЮБОЕ вмешательство в отношения собственности (иных вещных прав), не основанное на законе;
в) должна быть исключена имущественная трактовка объектов вещных прав. Более того, нормы о собственности (право собственности) не могут закреплять различный правовой режим присвоения, особенности осуществления прав на вещи.
По этой же причине не может быть каких-либо потенциальных различий между правом собственности граждан, юридических лиц и государства. Для исключения подобного положения нам видится следующий возможный выход: установление общего гражданско-правового режима вещей, находящихся и ограниченных, но не изъятых из гражданского оборота.
По существу, нужно сформировать единое право собственности на эти объекты. Все прочее можно вывести из предмета регулирования гражданского права, передав его в сферу публичных правовых отношений. Имеющиеся в действующих ГК правила о государственной собственности, ее разновидностях, должны составить предмет административно-правового регулирования отношений собственности;
г) содержание вещных прав. Мы полагаем возможным отойти от триадного подхода (владения, пользования и распоряжения) в определении вещных прав в целом и каждого права в частности. Даже право собственности, как наиболее полное право на вещь, может быть таковым лишь до тех пор, пока на эту же вещь отсутствует иное право.
Иначе говоря, право собственности является полным правом на вещь только в статике. Если в соответствии с законом и, как правило, по воле собственника возникает иное право на вещь, далее господство собственника не может быть полным, оно будет ограничено ровно в той мере, в какой существует право на эту вещь у другого лица.
По существу, в данном случае речь идет об определённых правилах, применяемых при столкновении отдельных вещных прав между собой. Эти положения будут основываться на аналогичных предписаниях десятого тома Свода законов Российской империи: полным правом собственности признавались случаи, когда в пределах законов установленных, владение, пользование и распоряжение соединяются с укреплением имущества в одном лице или в одном сословии лиц, без всякого постороннего участия (ст. 423); неполное право собственности, когда оно ограничивается в пользовании, владении или распоряжении другими посторонними, также неполными на то же самое имущество правами (ст. 432) /10/.
Поэтому для целей разграничения права собственности и иных вещных прав возможно использовать следующее общее правило: если правомочие (действие) составляет содержание иного вещного права, то собственник не может его осуществить. Другими словами, иное вещное право есть выдел из права собственности, и только при прекращении такового право собственности может быть восстановлено в полном объеме (т.н. свойство эластичности права собственности). В ОГЗ ЕврАзЭС могла бы быть сформулирована общая норма о содержании и соотношении права собственности и иных вещных прав между собой.
Подраздел о праве собственности ОГЗ должен развить указанные выше положения о вещных правах, но с определенной спецификой, которую в общих чертах можно охарактеризовать несколькими тезисами:
а) формирование института права собственности как части подотрасли вещного права, с исключением межотраслевого характера ряда положений действующих кодексов. Мы полагаем, что вопросы управления государственной собственностью, ее распределение между уровнями (федеральный и местный, республиканский и коммунальный) должны составить нормы публично-правового института права собственности, а никак не гражданского права;
б) при осуществлении права собственности следует исходить из общего дозволения собственнику совершать в отношении вещи любые действия, прямо не запрещенные законодательством и не затрагивающие права и охраняемые законом интересы других лиц;
в) введение в законодательство запретов тех или других типов поведения собственника относительно определенных категорий вещей. ОГЗ ЕврАзЭС должны содержать нормы, устанавливающие правовой режим определенных объектов права собственности, допуская при необходимости отсылку к специальному законодательному регулированию.
По существу, должен появиться раздел, в котором были бы сконцентрированы нормы о вещах как объектах только вещных, а не иных субъективных гражданских прав. Это повлечет перераспределение имеющихся норм о вещах, как объектах гражданского права, в подотрасль вещного права.
Большинство подобных норм будет иметь 1) императивный характер, 2) описывать пределы осуществления права собственности, 3) определять гражданско-правовые последствия для собственника при невыполнении (несоблюдении) соответствующих предписаний.
В подразделе о вещных правах на чужую вещь (ограниченные вещные права) наиболее спорным представляется вопрос о системе субъективных вещных прав. По сути, в каждой сколько-нибудь серьезной работе о вещном праве любого исследователя есть свой перечень вещных прав. Мы полагаем возможным регулирование соответствующего подраздела ОГЗ ЕврАзЭС построить исходя из трех тезисов. Перечень вещных прав должен быть: а) небольшим, б) исчерпывающим и в) учитывающим опыт развитых стран континентальной правовой традиции и национальные особенности той или другой страны.
В самом общем виде система вещных прав может быть представлена следующими разновидностями: 1) право собственности, 2) права на чужие вещи: а) вещные права пользования (сервитут, эмфитевзис и суперфиций) и б) обеспечительные вещные права. Отметим, что наиболее дискуссионным и наименее разработанным в цивилистической доктрине стран СНГ является вопрос о вещной природе последней группы прав. Тут объективно есть поле и место для дискуссий, чем нельзя пренебречь. Конечно, вопросы системы вещных прав требуют серьезного научного исследования и обсуждения. Возможно, что в законодательстве Республики Казахстан должны быть отражены некоторые особенности, которые связаны с национальными традициями. Например, решение вопросов использования земель для отгонного скотоводства, поливного земледелия и других подобных вопросов. Вполне возможно, что эти нюансы можно учесть в легальной конструкции сервитутов или других вещных прав пользования. Все это можно и нужно обсуждать.
На данном этапе для нас вполне очевидны положения о вещном праве, которых не должно быть в ОГЗ ЕврАзЭС. К их числу относятся:
1) публично-правовые нормы и институты, имеющие корни в советском праве. Сюда следует отнести нормы о правах хозяйственного ведения и оперативного управления, о формах собственности и различиях в правовом режиме права собственности в зависимости от субъектов, также имущественный характер права собственности и многое другое. Это позволит свести к минимуму комплексность норм, закрепленных в ОГЗ ЕврАзЭС;
2) следует исключить возможность формирования комплексных одноотраслевых конструкций, которые вызывают к жизни вещно-обязательственные явления (например, право имущественного найма (аренды);
3) следует перестать рассматривать право собственности и другие вещные права в качестве некоего пучка прав или правомочий, прекратить делить субъективное право в отношениях общей собственности. Это то, что, на наш взгляд, должно быть реализовано в ОГЗ ЕврАзЭС и без чего невозможно добиться соответствия основным канонам пандектистики.
Конечно, указанные выше общие положения о вещных правах требуют серьезных научных исследований и обсуждений. Возможно, что в гражданском законодательстве каждого государства - участника ЕврАзЭС будут отражены свои особенности. Важно другое: ОГЗ ЕврАзЭС должны заложить общий фундамент отношений присвоения вещей. Без этого, даже в самом общем виде, нельзя вести речь о сколько-нибудь серьезной унификации гражданского законодательства стран - участниц интеграционных образований. А разработать подобные конструкции можно только путем объединения усилий представителей всех цивилистических школ на просторах бывшего Советского Союза.
В заключении по данному разделу следует несколько слов сказать о содержании концепции ПК о праве собственности и иных вещных прав. В ней предполагается предусмотреть общие положения права собственности в сфере предпринимательства и его формы. Для этих целей будут пересмотрены или исключены из ГК РК две группы норм: 1) ст. ст. 196-208 о правах хозяйственного ведения и оперативного управления, 2) ст. ст. 224-226, устанавливающие некоторые особенности общей собственности .
Для нас несостоятельность концепции ПК очевидна уже из предлагаемых исключений. Изъятие из ГК норм о правах хозяйственного ведения и оперативного управления не решает никаких задач. Если предположить, что авторы концепции преследуют цель исключения этих прав совсем, то соответствующие разделы других законов не предполагается поставить на утрату (например, главы Закона о госимуществе). В свою очередь нельзя признать оправданным и отрыв специальных норм об общей собственности от общих аналогичных положений ГК. Ибо без них они работать просто не будут, а их дублирование даже просто нецелесообразно.
Некоторые аспекты кодификации законодательства Казахстана: история и практика
В Казахстане историю кодификации законодательства можно условно разделить на два этапа. Первый - период декодификации законодательства. На этом этапе несколько кодексов перестали быть таковыми и стали обычными законами. В качестве примеров можно назвать Жилищный кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1992 г. № 1473-XII и пришедший ему на смену Закон Республики Казахстан от 16 апреля 1997 года № 94-I «О жилищных отношениях», Кодекс Казахской ССР от 6 августа 1969 года № 4276 «О браке и семье» и аналогичный Закон от 17 декабря 1998 года № 321-I. Отношения между ГК РК и другими законами определялись в соответствии с правилами ст. 3 ГК: законы должны были соответствовать кодексу.
В 1998 году был принят Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. № 213-1 «О нормативных правовых актах» (Закон о НПА), который в своей первоначальной редакции иначе решал вопросы возможных противоречий между нормативными правовыми актами одного уровня, отдавая приоритет акту, принятому позднее (п. 2 ст. 6 Закона о НПА).
Ситуация изменилась в 2001 году, когда Законом Республики Казахстан от 17 октября 2001 г. № 248-II были внесены изменения и дополнения в Закон о НПА, и кодексы стали занимать более высокую ступень в иерархии нормативных правовых актах по сравнению с обычными законами. Появление этого правила стало началом второго этапа - этапом повторной кодификации. Следствием изменения законодательства стало увеличение количества кодексов (в настоящий момент - шестнадцать). Некоторые законы опять превратились в кодексы. Так, Закон о браке и семье уступил место Кодексу Республики Казахстан от 26 декабря 2011 года № 518-IV «О браке (супружестве) и семье», а Закон Республики Казахстан от 24 января 2001 г. № 152-II «О земле» - Земельному кодексу Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442-II.
Вопросы целесообразности и необходимости роста числа кодексов мы оставим в стороне. Важнее другое - проблема соотношения кодексов и консолидированных законов /11/. Подобная дихотомия основывается на содержательном разграничении: кодекс - это всегда (или почти всегда) предполагает существенное изменение нормативного регулирования определенной группы отношений, а консолидированный закон - только систематизирование действующего законодательства. Сущность правового регулирования в этом случае остается преимущественно неизменным.
Казахстанский Закон о НПА подобных отличий не проводит. Любой нормативный правовой акт, поименованный кодексом, занимает более высокую иерархическую ступень, чем обычный закон. Наверное, поэтому многие ведомства и просто заинтересованные лица стремятся иметь кодекс. Например, для обеспечения автономности правового регулирования в определенной сфере, удовлетворение амбиций и др. Поэтому и появляются экологические, бюджетные, земельные и прочие кодификации. Есть хороший пример Медицинского кодекса (Кодекс Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения»), который являет собой пример никак не кодекса, а обычного закона, скомпилированного из действующего законодательства. Можно вспомнить попытку разработки Транспортного кодекса, которая не увенчалась успехом. Или более современный пример - Предпринимательский кодекс (ПК), который предполагается разработать и принять, о чем нужно сказать особо.
Первоначально укажем на формальный момент. Действующая редакция ст. 3-1 Закона о НПА не предполагает наличие кодификации в сфере предпринимательства. Иначе говоря, этого кодекса не может быть. Но это не помешало Правительству включить ПК в план законопроектных работ /12/, тем самым нарушая требования закона даже на стадии подготовки проекта.
Но самым важным поводом для критики является возможное содержание ПК. Если исходить из опубликованной концепции проекта ПК /13/ его предметом должны стать три группы общественных отношений: 1) предпринимательские имущественные отношения (частноправовые отношения); 2) предпринимательские управленческие отношения (публично-правовые отношения); 3) предпринимательские внутрифирменные отношения (корпоративные отношения) (п. 4 концепции ПК). Более того, принятие ПК повлечет за собой исключение из ГК РК ряда статей о юридических лицах, индивидуальном предпринимательстве, праве собственности и иных вещных правах, договорного и обязательственного права, интеллектуальной собственности. Та же участь ожидает и другие законы (например, Налоговый кодекс, ряд законов о юридических лицах и др.). Таким образом, при успешной реализации этой концепции мы получим: 1) усеченный вариант ГК РК и 2) параллельное регулирование имущественных отношений в ГК РК, ПК, многих других законах. Можно только предполагать, к какой правовой неопределенности приведет подобная ситуация и какие негативные практические последствия нас ожидают /14/.
Возвращаясь к вопросу о соотношении кодексов и консолидированных законов укажем, что, на наш взгляд, многие из перечисленных в ст. 3-1 Закона о НПА кодексов таковыми по сути не являются. В большинстве из них можно выделить только предмет правового регулирования (например, земля, бюджетные и таможенные отношения, экологические, водные, лесные и др.), но сложно определить единую методологию, общую и особенную части. К тому же большая часть из них не приводит к реформе законодательства (т.е. истинной кодификации), а, по сути, является компиляцией действующего законодательства. Единственный возможный их успех заключается в устранении повторов и, как следствие, уменьшение общего количества нормативных правовых актов, что должно способствовать более единообразному правовому регулированию. При этом использование консолидации как способа систематизации законодательства позволит последовательно и постепенно, без помпы и фанфар, действительно упорядочить довольно запутанное и противоречивое казахстанское законодательство. Кодификация-реформа, понимаемая нами как существенное изменение правового регулирования определенных и немногочисленных групп правовых отношений, должна стать большой редкостью, что должно обеспечить стабильность правового регулирования. Это позволит сформировать устойчивую правоприменительную практику, увидеть, при их наличии, концептуальные недостатки, которые не торопясь исправить.
Показательным для целей систематизации является законодательство, которым регулируется предпринимательская деятельность (предпринимательство) в Казахстане. В той или иной форме о предпринимательстве идет речь во многих нормативных правовых актах. Главные регулятивные функции выполняют два - ГК и Закон Республики Казахстан от 31 января 2006 года № 124-III «О частном предпринимательстве» (Закон о ЧП). Интересно, но именно Закон о ЧП, который по своей сути является консолидированным законом, не содержит развернутых правил об индивидуальном предпринимательстве. Кроме того, без должного внимания осталось и государственное предпринимательство. Ибо не должно быть сколько-нибудь принципиальных отличий этих видов предпринимательства друг от друга. Это концептуальный момент. Ведь сейчас: частное - отдельно, государственное (с участием государства) - отдельно. Все это чрезвычайно напоминает другую историю: частная собственность и государственная собственность. Вроде бы одно и то же, а на самом деле разные галактики, наследие прошлого политической и правовой системы.
По существу, как мы полагаем, единственным более или менее серьезным результатом разработки проекта ПК будет совершенствование существующего Закона о ЧП. Подобное совершенствование может способствовать достижению следующих целей:
восстановление детальных предписаний об индивидуальном предпринимательстве, которые выпали из предмета правового регулирования Закона о ЧП при его разработке;
исключить распространение соответствующих правил на отношения, формально подпадающих под понятие предпринимательства (п. 1 ст. 10 ГК РК), но таковыми по сути не являющимися. Например, деятельность нотариусов, адвокатов /15/, частных судебных исполнителей и др. подобных профессий, формальная деятельность которых связана с получением прибыли (зарабатыванием денег), но она одновременно направлена на реализацию важных социальных функций (обеспечение прав и свобод граждан, оказание содействия правосудию и др.);
унификация правил о предпринимательстве. В соответствующем законе важно сформулировать единые правила как для государственного, так и для частного предпринимательства. Это возможно осуществить без серьезных новелл, только посредством консолидации действующего законодательства.
Мы полагаем, что подобное совершенствование законодательства о предпринимательстве не затронет ГК. Образно выражаясь, у этих законов будут разные орбиты. Закон о предпринимательстве, с одной стороны, будет выступать специальным законом по отношению к ГК, развивая, например, некоторые положения кодекса о предпринимательстве, его отдельных форм. С другой стороны, наибольшее значение следует признать за различиями в предмете правового регулирования. Закон о предпринимательстве должен содержать преимущественно публично-правовые нормы о защите и поддержке предпринимательства, компетенции государственных органов и др. положения, а ГК - специальные частноправовые нормы об участии предпринимателей в гражданских правоотношениях. Реализация же идеи разработки ПК будет иметь весьма печальные последствия не столько для гражданского права, ГК, сколько для нормального развития экономики и бизнеса в Казахстане. Поэтому главную угрозу ПК представляет ни для цивилистов, а для самих предпринимателей, которые вместо единых правил получат свод противоречивых, сомнительных по содержанию и трудно применимых норм.
Выводы и предложения
Первоначально об унификации гражданского законодательства в государствах ЕврАзЭС. Тут наша позиция однозначна: будущее постсоветских стран не может быть без интеграции между собой и/ или с другими государствами. Любая интеграция, без унификации частного права, аморфна и недолговечна. Вопрос в другом: как правильно это сделать?
Полагаем, что постсоветским государствам нужно четко и последовательно двигаться в направлении интеграции наших гражданских кодификаций. Это несложно, если учесть близость доктрины и существующее модельное законодательство СНГ. Наибольшие проблемы для унификации могут породить именно вопросы права собственности и иных вещных прав. В этой сфере гражданского права, как в никакой другой, возможно особенное национальное регулирование (например, в Таджикистане более 90% территории занимают горы, а оставшаяся часть - земля, которой на всех просто не хватит. В Казахстане, как и в России, земельных ресурсов много. Поэтому можно не бояться включения активного включения земельных участков в гражданский оборот. Это есть уже сейчас, и это необходимо развивать. Ибо частный интерес, при надлежащем ограничительном регулировании, способен сотворить революцию. Революцию не в государстве, а в жизни, имущественном положении конкретных ли).
Особенно важно не спешить с реализацией как концепции, так и проекта ОГЗ ЕврАзЭС. Нужно спокойно обсудить, все взвесить и принять правила, объединяющие стран-участниц, что будет прочным и долговечным фундаментом единого гражданско-правового пространства. Спорные положения можно оставить либо на потом, либо для особого национального регулирования. Мы полагаем, что современная наука гражданского права сможет предложить адекватные решения для интеграции постсоветских стран.
И еще. Интеграция может принести проблему Предпринимательского (Хозяйственного) кодекса в Россию и другие страны СНГ. Это будет хорошим стимулом и примером для затаившихся хозяйственников, для которых появиться повод требовать аналогичного законодательного решения в своих государствах. Не заметив, эпидемия ПК придет и на все постсоветское пространство.
По существу, как мы полагаем, единственным серьезным результатом проведенных обсуждений и рекомендаций будет исключение из проекта ПК каких-либо положений, ведущих к дублированию правового регулирования имущественных отношений. Именно это может повлечь серьезные негативные практические последствия.
Конструктивное значение подготавливаемой систематизации законодательства о предпринимательстве может быть только в рамках совершенствования существующего закона о ЧП. Необходимо разработать единые правила о различных формах предпринимательства (индивидуальное и коллективное, государственное и частное). Именно в этом направлении, как мы полагаем, и должно развиваться будущее законодательство о предпринимательстве, которое всегда будет выступать специальным, дополнительным законодательством по отношению с гражданским правом.
Иное развитие событий будет иметь весьма печальные последствия не только для гражданского права, но и для нормального развития предпринимательства, что не может не сказаться ни на экономике, ни на бизнесе в Казахстане. Поэтому главную угрозу ПК представляет не для цивилистов, а для самих предпринимателей, которые вместо единых правил получат свод противоречивых, сомнительных по содержанию и трудно применимых правил. Более того, практическая реализация концепции ПК позволяет сделать предложение ее разработчикам: взять и скомпилировать все действующие нормативные правовые акты Казахстана в единый сборник, т.е. провести инкорпорацию действующего законодательства, а потом заняться совершенствованием законодательства более предметно, не вынашивая идеи объединения необъединяемого и пытаться объять необъятное.
Литература
1. См.: 1) ст. ст. 9 и 25 Закона Республики Казахстан от 26 июля 2007 года № 310-III «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», 2) нормативное постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 23 апреля 2008 года № 4 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 9 и подпункта 6) пункта 1 статьи 25 Закона Республики Казахстан от 26 июля 2007 года № 310-III «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» по обращению суда № 2 города Костаная Костанайской области», 3) Закон Республики Казахстан от 22 апреля 2009 года № 151-IV «О внесении изменений в Закон Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», 4) нашу оценку данных норм: Скрябин С.В. Современная модель участия Республики Казахстан в отношениях собственности: анализ некоторых законодательных новелл. Государство и гражданское право: Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти и 85-летию со дня рождения д.ю.н., профессора Ю.Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 29-30 мая 2008 г. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008. С. 101-104.
2. Заметим, что в настоящий момент у нас имеется несколько вариантов концепций ПК, и даже его проекты. Но эти документы не были опубликованы, кроме одного. Речь идет о Концепции проекта ПК РК, напечатанной в журнале Юрист № 7 2011 г. (см. по ссылке в Интернет: https://journal.zakon.kz/4446286-koncepcija-proekta-predprinimatelskogo.html). Мы в дальнейшем будем опираться на этот вариант.
3. Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: Сб. статей. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2011. 228 с.
4. Чуть ли не единственным исключением является следующая публикация: Нугманов Т., Абсеметов Д. Актуальные вопросы систематизации законодательства о частном предпринимательстве. Юрист. № 6. 2011. С. 73-76.
5. Кодекс Республики Казахстан от 30 июня 2010 года № 296-IV «О таможенном деле в Республике Казахстан» (Таможенный кодекс) (с изменениями и дополнениями).
6. Государство и гражданское право. Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти и 85-летию со дня рождения д.ю.н., профессора Ю.Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 29-30 мая 2008 г. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008. 648 с.
7. В настоящий момент это действующий нормативный правовой акт. См.: Закон Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе». Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2011 год, март, № 5 (2582), ст. 42.
8. Гражданское право в системе права. Мат-лы междунар. науч.-практич. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 17-18 мая 2007 г. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. 552 с.
9. Некоторые наши суждения и оценки модернизации гражданского законодательства России в сфере вещного права см.: Скрябин С.В. Современное состояние и перспективы развития гражданского законодательства Республики Казахстан о вещном праве. Журнал «Закон» (Российская Федерация) № 10, 2010. С. 131-135.
10. Свод законов Российской империи. Том 10. Часть 1. Издание 1900 года.
11. М.К. Сулейменов употребляет иной термин - кодифицированный закон. См.: Сулейменов М.К. Гражданский кодекс в иерархии нормативных правовых актов. Проблемы иерархии нормативных правовых актов в контексте кодификации законодательстве Республики Казахстан». Сборник материалов «круглого стола» 26 июня 2006 года. Астана: ТОО «Институт законодательства Республики Казахстан», 2006. 160 с. С. 39-40.
12. См. п. 6 Перспективного плана законопроектных работ Правительства Республики Казахстан на 2013-2014 годы, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 марта 2012 года № 360.
13. Журнал «Юрист». 2011. № 7. Или по ссылке: https://journal.zakon.kz/4446286-koncepcija-proekta-predprinimatelskogo.html. Нужно отметить, что на момент написания данной статьи в нашем распоряжении есть несколько вариантов концепций ПК, проект общей и особенной его частей. Однако нет никакого смысла их анализировать, т.к. это очень сырой и рабочий материал.
14. Известный украинский цивилист Н.С. Кузнецова неоднократно рассказывала о проблемах параллельного существования и применения Гражданского и Хозяйственного кодексов в Украине. См., например: Кузнецова Н.С. Еще раз к вопросу о систематизации хозяйственного (предпринимательского) законодательства: мифы и реальности Хозяйственного кодекса Украины. Гражданское право как наука: проблемы истории, теории и практики: Материалы междунар. науч.-практ. конф. в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной 70-летию М.К. Сулейменова. Алматы, 29-30 сентября 2011 г. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2012. 800 с. С. 54-62.
15. Практический пример безосновательного распространения норм о предпринимательстве на отношения с участием адвокатом см.: Розенцвайг А.В., Бабкин С.Б. О некоторых аспектах взаимоотношений адвокатов и органов юстиции Республики Казахстан. Актуальные проблемы частного права. Liber amicorum в честь академика М.К. Сулейменова. Сост. Е.Б. Жусупов, А.Е. Дуйсенова. Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. 544 с. С. 508-520.
