ПРАВОВЕДЫТРУДОВИКИ ОБСУЖДАЮТ АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАКТИКИ ТРУДОВОГО ПРАВА

Администрация портала www.zakon.kz: ЛОСКУТОВ ИГОРЬ ЮРЬЕВИЧ, генеральный директор ТОО «Компания «ЮрИнфо». Модератор: БРАТУСЬ ДМИТРИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ, к.ю.н., автор идеи и руководитель интернет-проекта «Актуальные проблемы права». Спикеры: МЕЖИБОВСКАЯ ИРИНА ВЛАДИМИРОВНА, к.ю.н., доцент, и.о. профессора кафедры гражданского права, гражданского процесса и трудового права КазНУ им. аль-Фараби, эксперт Союза экспертов Европейского союза по проектам социального страхования и социального обеспечения, независимый эксперт ЕврАзЭС в сфере социального сотрудничеств. ГИЛЁВА НАТАЛЬЯ ВАСИЛЬЕВНА, к.ю.н., доцент кафедры гражданского права, гражданского процесса и трудового права КазНУ им. аль-Фараби 

 

«Круглый стол» на тему «Актуальные проблемы практики трудового права»  

 

«CREDE EXPERTO» 

 

Администрация портала www.zakon.kz: ЛОСКУТОВ ИГОРЬ ЮРЬЕВИЧ, генеральный директор ТОО «Компания «ЮрИнфо». Модератор: БРАТУСЬ ДМИТРИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ, к.ю.н., автор идеи и руководитель интернет-проекта «Актуальные проблемы права». Спикеры: МЕЖИБОВСКАЯ ИРИНА ВЛАДИМИРОВНА, к.ю.н., доцент, и.о. профессора кафедры гражданского права, гражданского процесса и трудового права КазНУ им. аль-Фараби, эксперт Союза экспертов Европейского союза по проектам социального страхования и социального обеспечения, независимый эксперт ЕврАзЭС в сфере социального сотрудничеств. ГИЛЁВА НАТАЛЬЯ ВАСИЛЬЕВНА, к.ю.н., доцент кафедры гражданского права, гражданского процесса и трудового права КазНУ им. аль-Фараби 

 

ЧАСТЬ I

К ОБЩЕСТВУ ВСЕОБЩЕГО ТРУДА! 

Лоскутов И.Ю.: Доброе утро, уважаемые коллеги, приветствуем вас в наших стенах! У нас формируется добрая традиция встречаться с профессионалами и обсуждать наболевшие вопросы юридической практики. Не обходим стороной и теорию права. Она помогает решать, казалось бы, неразрешимые задачи.

Мы уже провели две встречи - по корпоративному праву и альтернативному правосудию. Опубликованные материалы этих «круглых столов» стабильно привлекают внимание наших пользователей. Об этом свидетельствует статистика просмотров.

Спасибо вам, что вы нашли время и возможность для участия в сегодняшнем «круглом столе». Дмитрий Александрович информировал о вашем графике. При такой загруженности удивительно, как эта встреча вообще состоялась!

Трудовое право - одно из актуальнейших направлений. Широко обсуждается инициатива Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева «Социальная модернизация: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда». В свете данной политической программы эффективное правовое регулирование и адекватная правоприменительная практика в сфере труда и социального обеспечения приобретают стратегическое значение.

Впервые мы решили анонсировать данное мероприятие на сайте. Пользователи имели возможность в течение, примерно, недели задавать свои вопросы и, надо признать, они этой возможностью воспользовались. Около десятка наиболее интересных вопросов Дмитрий Александрович сегодня озвучит. Хочу пожелать вам плодотворной дискуссии!

Братусь Д.А.: Дорогие Ирина Владимировна и Наталья Васильевна, здравствуйте. Вспоминаю добрые годы нашего сотрудничества в КазГЮУ - вы работали на кафедре трудового права, я (тогда начинающий преподаватель) - на кафедре гражданского права. Помню, всегда имел возможность получить у вас точный и исчерпывающий ответ. Сколько же мы не общались?! Сегодня, если вы не возражаете, постараемся наверстать упущенное (смеются).

В рамках практики трудового права возникает блок интереснейших, жизненно важных вопросов. Что особенно меня подстегивало, если угодно, «заводило» и вообще послужило лейтмотивом этой встречи? Это накопившаяся боль; некоторое моральное опустошение после бесед с предпринимателями, не способными обуздать своих работников; абсолютное непонимание позиции работодателя в государственных органах; определенная избалованность работников в этой связи, когда они понимает: правы или не правы - государство их все равно поддержит, а крайним останется работодатель. Думаю, данная тенденция очень заметна. Появление программы «Социальная модернизация: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда» в этой связи далеко не случайно.

Зная вашу принципиальную позицию, допускаю, что сегодня мы слегка, подчеркиваю: слегка и только в самом начале, быть может, будем по разные стороны «баррикад». Мне ближе позиция работодателя - обворованного, униженного и пристыженного. Вы спросите: кем? Отвечаю: работником, инспектором труда, прокурором, судом! Работодателя, который не имеет высоких покровителей, который начинал с нуля и сам все в этой жизни заработал, который, допускаю, научился оптимизировать свои налоги, но делает это в рамках закона, который приезжает на свое рабочее место ни свет, ни заря, а покидает его глубоко за полночь, который постоянно рискует и (в отличие от злобствующего по данному поводу работника) теряет не чужое, а свое.

Начну с характерной газетной полосы. «Казахстанская правда» за 25 августа сего года. На одной странице наблюдаем краткое изложение вышеупомянутой президентской стратегии, на другой - материалы в развитие темы. Одна публикация называется «Долгов по зарплате нет»: «Реализация программной статьи Президента Нурсултана Назарбаева… также подразумевает неукоснительное соблюдение трудового законодательства страны. Для прокуратуры Семея это одно из приоритетных направлений работы. Как рассказал и.о. прокурора города благодаря принятым мерам прокурорского надзора задолженность по заработной плате перед горожанами по итогам первого полугодия 2012 года отсутствовала». Другая публикация на той же странице в развитие той же темы: «На защите человека и гражданина». Первый заместитель прокурора Южно-Казахстанской области сообщает: «Наше внимание акцентировано на вопросах защиты трудовых прав граждан. По актам прокурорского реагирования… возмещен ущерб на сумму более 113,5 млн. тенге, из них по заработной плате - более одного миллиарда тенге».

Неужели задача построить Общество Всеобщего Труда сводится только к своевременному «выбиванию» долгов по заработной плате? Из своей юридической практики знаю, что так называемые «долги» в большинстве случаев вовсе никакие не долги, а стремление работодателя, например, зачесть ущерб, возникший в результате совершения работником мелкой кражи, нежелание оплачивать бесполезное «протирание штанов» - работник только-только трудоустроился, отработал пару дней в каком-нибудь из предприятий и через три дня после трудоустройства заявляет об увольнении по собственному желанию и требует «произвести полный расчет». Работодатель в этом случае обычно восклицает: «А что полезного он мне мог сделать за три дня? Только время угробил на введение его в курс дел, и ввести-то толком не успел». Вот и кочуют такие «протиральщики» от работодателя к работодателю: там три дня, там день-другой. Ничего не делают, а «заработная плата» накапливается потихоньку. Я-то по своей наивности полагаю, что «Общество Всеобщего Труда» - это общество, в котором все должны трудиться. Или я ошибаюсь? Ирина Владимировна, Наталья Васильевна, ваши комментарии, пожалуйста. Извините за такое длинное вступление.

 

Межибовская И.В.: Нет, вступление не длинное. Ровно столько, сколько оно того заслуживает. Прежде чем приступить к развитию темы и ответам на поставленные вами, Дмитрий, вопросы, отмечу вот какой момент. Не думаю, что мы с вами находимся по разные стороны «баррикад». Мы - независимые эксперты, и не можем стоять на защите работодателя или работника. Такого быть не должно. Следует реально оценивать нормы Трудового кодекса, действие норм за рамками этого кодекса и положение работодателя и работника.

Не надо позиционировать работодателя исключительно в качестве «белой овечки», этакого труженика и безупречного исполнителя норм законодательства. На самом деле он не всегда такой. Вы, Дмитрий, выстраиваете идеальный образ, следуя, думаю, мнению самого работодателя. Иногда работодатель страдает в силу того, что просто не хочет или ленится исполнять свои трудовые обязанности, работник - тоже не «белая овечка» и также должен выполнять свои служебные обязанности, предусмотренные и законодательством, и трудовым договором. Как работодатель своим непосильным трудом зарабатывает деньги, своим непосильным трудом зарабатывают деньги и работники. То есть здесь две стороны.

Другое дело, эти стороны - работодатель и работник - не равны по своему правовому и фактическому положению, к слову, в отличие от норм гражданского права. В гражданском праве стороны равны, в трудовом праве такого равенства нет. Хотя принцип добровольности заключения трудового договора соблюдается. Это первое. Поэтому еще раз оговорюсь: мы с вами не по разные стороны баррикад, мы с вами на одной стороне. Давайте объективно рассматривать ситуацию, выявлять не только положительные, но и отрицательные моменты, если таковые имеются. Давайте отмечать положения Трудового кодекса, которые нуждаются в изменениях, дополнениях, корректировке, выстраивать конкретные ситуации и предложения.

Часто Трудовой кодекс ставит работника в крайне неудобную ситуацию. Но надо признать, что есть статьи, которые ставят в ужасающее положение и работодателей. У меня, например, так уж сложилась практика, выступая посредником в трудовых спорах, приходится часто представлять экспертные заключения. Обращаются суды, часто обращаются очень крупные компании, в том числе иностранные. Я не помню случая, чтобы судебный процесс выиграл работник. Не из-за того, что я стою на стороне работодателя или, предположим, работника. Просто у меня такой опыт, такие наблюдения. Работодатель соблюдал нормы, работник не соглашался и при этом действовал противоправно, как следствие, проигрывал процесс. В выигрыше оказывался работодатель. Наверное, мне везло - я имела дело с законопослушными и педантичными работодателями. С такими легко и приятно работать. С той же радостью я защитила бы и работника. Были и другие случаи, когда работодателя сразу приходилось предупреждать: вы проиграете процесс, не стоит «воевать», вы не правильно оформили сокращение, вы не подготовили такие-то бумаги, поэтому обречены.

Давайте сотрудничать не по разные стороны «баррикад», а в качестве единомышленников.

 

Братусь Д.А.: Полностью согласен с вашим предложением! Принято!

По ходу вашего выступления сразу возник вопрос. Если работодатель и работник в трудовом праве не равны, как вы сейчас подметили, Ирина Владимировна, то у кого больше прав, а у кого меньше? Даже если работник, так сказать, подчиненная сторона, то как тогда оценивать принцип конституционного равенства, формального юридического равенства - принцип, которой вытекает из самой Конституции (п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 14 Конституции Республики Казахстан).

Деление сторон на «слабую» и «сильную» весьма условно. Казалось бы, «сильный» работодатель и так называемый «слабый» работник, которого в наших реалиях (вы ведь просили реально оценивать ситуацию) поддерживает весь государственный правоохранительный аппарат.

Вы, Ирина Владимировна, сослались на собственный опыт в сфере трудового права. Безусловно, он у вас обширный и разносторонний. Моя практика отличается. Во-первых, обычно приходится представлять в суде интересы работодателей. Во-вторых, они, как правило, являются субъектами среднего и малого бизнеса. То есть «мой» работодатель обычно не имеет системы управления человеческими ресурсами, проще говоря, отдела кадров. Рынок еще не отошел от последствий того самого финансового кризиса, в его отдельных сегментах не утихла борьба за выживание. В основном, повторю, «мой» работодатель следит не за соблюдением бумаг, а за соблюдением обязательств перед работниками, в том числе моральных. Как мне один предприниматель жаловался: «Есть столовая, есть раздевалки, закуплена спецодежда, на предприятие регулярно приглашается медперсонал для плановой проверки, вовремя выплачиваю зарплату, премии иногда даю, в 18.00 всех по домам развозит автотранспорт. Чего же еще моему работнику надо?»

 

«Что он Гекубе?

Что ему Гекуба?»

 

Шекспир. «Гамлет»

 

«Но краску и другие «расходники», - продолжает предприниматель, - все равно воруют, бензин сливают, покупателей обсчитывают, если не понукать, работать не будут. Как жить?!», и т.д., и т.п.

Когда мы предварительно обсуждали эту тематику, договаривались об этой встрече, Наталья Васильевна сказала мне: «Дмитрий, ваша практика ограничивается Алматой и Алматинской областью». Может, действительно, таким является отношение государства или местных госорганов к работодателям Алматинского региона. Но выше я цитировал «прокурорские заметки» по Южному Казахстану, Семею. Знаю, по крайней мере, могу предполагать, что в Западном Казахстане позиция государства еще более жёсткая.

Ваше мнение, Наталья Васильевна…

 Гилёва Н.В.: Здравствуйте, уважаемые коллеги. Приветствую всех читателей и сердечно благодарю руководство компании «ЮрИнфо» за приглашение на сегодняшнюю встречу.

Очень интересно наблюдать за вашей дискуссией, Дмитрий Александрович и Ирина Владимировна, по поводу того, кто же все-таки нуждается в большей защите - работник или работодатель. По ходу беседы я вспомнила, как в 2006 году была экспертом в Сенате Парламента по проекту Трудового кодекса. Ко мне тогда один о-о-очень уважаемый человек подошел и спросил: «Ты за кого?» Я, естественно, отшутилась: «За белых или за красных?» Он говорит: «Нет, я же серьезно спрашиваю. Ты за кого: за работника или за работодателя?» Я ответила: «Ни за того, ни за другого».

Я считаю, надо говорить о балансе интересов между работником и работодателем. Когда будет полноценная, квалифицированная, грамотная, достаточно понятная для применения нормативно-правовая база. Когда разрабатывался Трудовой кодекс, вначале была подготовлена его концепция. В ней одним из краеугольных принципов закладывалась доступность изложения норм трудового права.

Во многом сейчас нормы Трудового кодекса мы читаем и понимаем по-разному. Поверьте, очень и очень часто встречается их превратное, искаженное толкование. В первую очередь отсюда возникают проблемы у работника и работодателя.

Если говорить о подчиненности по той теме, которую вы, Дмитрий, сейчас затронули, вспоминаю 39-й подпункт статьи 1-й о том, что такое «трудовой договор». Трудовой договор - это соглашение, которое работник подписывает, обязуясь лично исполнять работу и подчиняться (подчеркиваю, подчиняться) правилам трудового распорядка, а также иным актам работодателя, включая, естественно, должностную инструкцию, где работодатель прописывает должностные обязанности работника. То есть уже исходя из самого определения трудового договора, четко видно, что работник подчиняется, является подчиненной, подвластной стороной. Говорить при этом, что работодатель слаб, повсеместно угнетен госорганами… Извините, я, Дмитрий, с вами в корне не соглашусь. И сейчас подтверждаю: вы судите в пределах Алматинской области.

У меня достаточно большая практика, могу уверенно констатировать в масштабе всего Казахстана: практика применения трудового законодательства в разных регионах серьезно отличается. В западном регионе (Актау, Атырау, Актюбинск и т.д.) она одна, в Астане, Алматы - другая, в Усть-Каменогорске, в Павлодаре - третья. Одни и те же нормы Трудового кодекса трактуются и применяются по-разному. Иногда задаю сама себе такой ироничный вопрос: а один ли у нас Трудовой кодекс? Почему же так разнится правоприменительная практика? Почему? Читают так, как удобно, а не так, как есть. Часто какой-то фрагмент статьи отрывают от контекста этой статьи и не применяют ко всей статье.

Например, 48-я статья Трудового кодекса. Сплошь и рядом практикуется следующее заблуждение: следует вручить уведомление об изменении условий труда (размера зарплаты, места работы или штатной позиции и т.д.) за один месяц. Если работник не согласен с такими изменениями, то по истечении месячного срока с ним якобы можно прекратить трудовые отношения. Ничего подобного! Если внимательно читать 48-ю статью, то в ней прописаны иные причины и возможные последствия недостижения соглашения по изменению условий труда.

Когда в кодекс вносились изменения, которые были приняты 17-го февраля этого года, прошло предложение, где я предлагала, во 2-й пункт 48-й статьи включить небольшую корректировку: «в случаях, указанных пунктом 1-м настоящей статьи». То есть сначала необходимо ознакомиться с 1-м пунктом, а потом применять прочие положения данной статьи.

Вы, Дмитрий Александрович, настаиваете на том, что госорганы «гнобят» работодателей. Не могу согласиться с некоторыми вашими тезисами.

Сама помогала многим компаниям. Да, они в основном являются крупными «игроками» рынка. Да, вы правильно сказали: у них есть юридический департамент, кадровая служба и т.д. Но при этом даже при наличии юридического департамента они все равно приглашают стороннего специалиста-трудовика для того, чтобы помочь им «показать зубы» госинспекторам.

Знаю ряд случаев, где, кстати, мы выигрывали. Обращались в суды и обжаловали предписания государственных инспекторов. Эти события происходили в то время, когда только-только был принят Трудовой кодекс. Юристы и руководство решили: если мы сейчас пойдем по той практике, которую нам навязывают госорганы, а она явно разнится с законодательством, то завтра мы ничего не сможем поменять. В 2007, 2008, 2009 годах, когда стала активно нарабатываться практика применения Трудового кодекса, мы очень много предписаний обжаловали в судах и доказали госинспекторам, что они ошибались.

Правда, соглашусь, единицы предпринимателей готовы к подобным длительным, затратным, принципиальным спорам. В основной массе говорят: лучше мы заплатим этот маленький штраф, не будем портить отношения с госорганами. Тем самым мы сами провоцируем то, что сейчас имеем. Если бы сразу показали знания, настояли на правильном толковании кодекса, не побоялись бы пойти в суд и доказать, что предписание незаконно, то и отношение госорганов было бы серьезнее.

Вслед за Ириной Владимировной могу повторить, что тоже работаю с теми компаниями, которые действительно готовы исполнять законодательство, которые не просят научить «обойти» кодекс («Скажите, как сделать, и мы будем это делать»). С добросовестными работодателями приятно сотрудничать. Приятно осознавать, что вместе мы можем что-то изменить, сделать жизнь лучше. Эти компании, конечно, не там, где малый бизнес. В их штате по 9-12 тысяч человек, а то и более.

В этом году в апреле месяце после завершения всех забастовок меня попросили вылететь в Жанаозен, встретиться с профсоюзами, которые бастовали. Это были все профсоюзы, которые участвовали в забастовке и те, которые собирались участвовать. Вы когда-нибудь видели, чтобы работодатель сам (!) за свои деньги (!) просил приехать, встретиться с профсоюзом и разъяснить им кодекс. Попросили: «Вы их научите. Вы им разъясните. Когда мы говорим, нас так не будут слушать. А когда вы приезжаете, вас хоть послушают». В диалоге участвовала большая профсоюзная группа - 52 человека. Прямо выдвигали реальные требования о забастовке. Видела, читала. Само стремление работодателя обучать профсоюзы, как это ни парадоксально, но эта ситуация, говорит о том, что работодатель идет на партнерские отношения, идет на социальное партнерство, которое у нас все-таки в зачаточном состоянии было в период начала действия Трудового кодекса.

Говорить в этой ситуации, что работники якобы безграмотные, не приходится. Они внимательно читают Трудовой кодекс. Притом делают это буквально в обеденное время, чтобы работодатель видел, что у них в руках Трудовой кодекс. Особенно интересно, когда работники читают Трудовой кодекс по своему, когда они трактуют его так, как им выгодно. Ментальность изменилась. Раньше подписывали, не читая, или читали условия о сроке трудового договора, размере зарплаты и продолжительности трудового отпуска. Сейчас работники задают очень много вопросов перед подписанием трудового договора. Раньше работники говорили своим работодателям: «Лучше пусть у вас останется трудовой договор - сохраннее будет». Сейчас говорят: «Мне лично второй экземпляр и, пожалуйста, сейчас». Участились случаи, когда будущий работник перед заключением трудового договора просит дать ему проект для предъявления «своему адвокату». То есть прежде чем подписать, он консультируется, спрашивает о законности условий этого договора и только потом подписывает.

Такое положение дел меня очень радует. Все это говорит о возрастающей роли работника, повышении его правовой грамотности. Это положительный момент.

Вы, кстати, сослались на программную статью Президента страны. Она продуктивно внедряется. После её обнародования у нас сейчас учитываются изложенные в ней критические высказывания, дорабатываются «слабые места». Это - профсоюзы, коллективный договор, трудовые споры. По данным вопросам идет реальная законотворческая работа.

В сентябре этого года мне удалось принять участие в рабочей группе по внесению изменений в Трудовой кодекс. Мы разработали законопроект, который будет рассматриваться в Министерстве труда после проекта закона о профессиональный союзах.

Мы живем-то всего 20 лет как отдельное государство. Трудовое законодательство совершенно молодое. Если говорить о трудовом законодательстве, мы начали с 2000 года - с Закона «О труде». До 2007 года действовал Закон «О труде», после него - Трудовой кодекс. Если так суммировать, наше трудовое законодательство развивается всего лет двенадцать. Его необходимо постоянно совершенствовать.

Вы, Дмитрий Александрович, сейчас сослались на газетную заметку, где прокуратура отчитывается об отсутствии долгов по зарплате. Открою вам «тайну»: в Алматы есть столько компаний, в которых не платят зарплату, задерживают месяцами! И это Алматы! На Западе такого нет. Не дай Бог, где-нибудь в Актау или в Атырау не выплатят зарплату. Мы знаем к чему это может привести. В Алматы подобная практика еще существует, как ни странно. Поэтому, конечно, прокуратура акцентирует внимание хотя бы на своевременных выплатах. Здесь хочу рассказать один интересный случай, чтобы вы не говорили про «униженного» работодателя.

В этом году одна алматинская компания не смогла в соответствии с законодательством с беременной женщиной подписать дополнительное соглашение к трудовому договору. Есть в Трудовом кодексе 185-я статья, пункт 2 которой гласит: если женщина беременна, в день окончания срока трудового договора она имеет право на его продление. Интерес работодателя заключался в том, чтобы не допустить автоматической пролонгации трудового договора на неопределенный срок (по 5-му пункту 53-й статьи Трудового кодекса). Интерес работницы был прямо противоположным. Визуально зная о беременности (никаких документов о беременности она не предъявляла), мы заблаговременно предоставили ей уведомление о грядущем истечении срока действия трудового договора. Примерно так: в соответствии с трудовым договором, заключенным с вами такого-то числа, в такой-то день прекращается срок действия данного договора. Если вы находитесь в состоянии беременности, то имеете право на продление срока трудового договора путем предоставления такого-то пакета документов в соответствии со 185-й статьей Трудового кодекса до такого-то числа. Скажем, 10 февраля, в 17 часов 45 минут, то есть за пятнадцать минут до истечения последнего дня срока, она предоставляет справку ВКК о том, что беременна. Мы были готовы: вручаем ей допсоглашение о продлении срока трудового договора на очередной год. Она категорически отказывается подписывать допсоглашение, настаивая на продлении трудового договора на неопределенный срок. По факту отказа составляется акт об отказе работника от продления срока трудового договора и издается приказ о прекращении трудового договора. На следующий день она приходит на работу и требует: дайте мне работу. Ее не пускают, вручают копию приказа под роспись (в исполнение 4-го пункта 62-й статьи Трудового кодекса в течение трех рабочих дней мы должны были вручить ей этот приказ). Она сразу бежит в прокуратуру, как это у нас делается. Естественно, прокуратура смотрит на нас большими глазами: как вы могли беременную женщину обидеть?! Мы показываем уведомление, в котором прописан весь порядок наших взаимоотношений. То есть показываем прокурору, что вовсе не обходим кодекс, а, наоборот, разъясняем работнику его же действия. Далее демонстрируем акт о том, что женщина отказалась от продления срока трудового договора. Как тогда продлевать трудовой договор, если работник не желает его продлевать?! Значит, трудовые отношения прекращены законно.

Состоялась встреча с уволенным работником в прокуратуре. От работодателя пришел начальник юридического департамента, принес видеокамеру. Прокурора работодатель предупредил: если женщина согласится подписать доп. соглашение, то ей заплатят за «вынужденный прогул» (недели две-три прошло с даты ее увольнения), восстановят в должности по допсоглашению и аннулируют приказ об увольнении. Однако и в прокуратуре она отказывается подписывать допсоглашение, несмотря ни на какие разъяснения и уговоры. Они это все на видеокамеру засняли и разошлись. Естественно, прокуратура в этом случае дает ответ работодателю, что незаконных действий в этом случае нет, что работник неправильно трактует ситуацию. Тогда работник - эта женщина - идет в суд с иском о незаконном увольнении. Та же ситуация: юристы компании приходят в суд с видео (как они говорят - «показали фильм судье»), показали ответ прокуратуры, показали акт, которому, кстати, никто не верил (типа: «а вы могли его задним числом оформить, она могла этого не знать» и т.п.). Суд говорит: «Извини, дорогая, ты сама отказалась, мы не можем занять твою позицию». Поэтому, Дмитрий Александрович, говорить о том, что суды якобы предвзято относятся к работодателю, нельзя. Я часто помогаю, даю юридические заключения в ходе судебных разбирательств и являюсь реальным свидетелем того, как компании выигрывают дела. Но при одном условии: с документами все должно быть в порядке.

 

Межибовская И.В.: Я добавлю. Мы с Натальей Васильевной отстаиваем интересы и работодателей, и работников. Но, действительно, чаще всего защищаем крупные компании. Правда, не всегда! Буквально вчера беседовала с человеком, который собирается заниматься индивидуальной предпринимательской деятельностью с наймом рабочей силы.

Только грамотный юрист может вывести работодателя из сложной ситуации. Для этого не нужно содержать большой штат «кадровиков» или крупную юридическую службу. Можно просто проконсультироваться в юридической фирме и не совершать ошибок. Вот и все.

 

Братусь Д.А.: Вы меня практически убедили! Согласен с вами по следующим аспектам. Первое: если хочешь избежать проблем, то их надо предупреждать, а не бросаться голой грудью на амбразуру, когда кругом все полыхает. Второе: проблемы, как в зародыше, так и в их развитии, должны решаться профессионально.

С другой стороны, слушая вас, Наталья Васильевна, и вас, Ирина Владимировна, все-таки подмечаю: некая латентная борьба между работодателем и государством идет. Априори интерес работника ставится на первое место, и как вы меня ни переубеждайте в своих же примерах вы доказываете данный тезис.

Теперь конкретный практический вопрос: почему Трудовой кодекс запрещает работодателю удерживать долги работника из заработной платы? Насколько, с вашей точки зрения, будет законно общее, так сказать, предварительное, рамочное условие трудового договора о возможности работодателя удерживать часть заработной платы в соответствии с пропорциями, предусмотренными Трудовым кодексом (не более 50% от размера заработной платы) при возникновении у работника доказанного (во внесудебном порядке) долга перед работодателям? Ирина Владимировна - вам слово.

 

Межибовская И.В.: Трудовой кодекс ни в коем случае не запрещает удерживать долги. Предусматривается четкая процедура удержания. Прежде всего - судебный порядок. Согласитесь, в гражданско-правовых отношениях то же самое - прежде всего судебный порядок.

 

Братусь Д.А.: Не соглашусь (улыбается).

 

Межибовская И.В.: Есть другой способ, связанный с применением специальных или межотраслевых законодательных актов. Допустим, брачно-семейные отношения, алиментные обязательства, возмещение вреда и т.д. Когда работодатель вынужден удерживать по исполнительным листам.

Наконец, третий вариант - по добровольному волеизъявлению самого работника. Если, например, работник не хочет доводить дело до суда, он возвращает долг добровольно. В противном случае работодателю можно и нужно обращаться в суд. А вот самовольное «выбивание» долгов из работника незаконно.

 По гражданско-правовым договорам ведь тот же порядок. Правда, в гражданско-правовых отношениях все делается проще: кредитор может не возвращать какую-то определенную вещь. Есть же в Гражданском кодексе такое положение! В трудовом праве у работника удерживать нечего: работодатель не только юридически, но и фактически ограничен в своих возможностях - не спецодежду же ему забирать у рабочего, в самом деле.

 

Братусь Д.А.: Наталья Васильевна, вижу вашу бурю эмоций в поддержку доводов Ирины Владимировны. До вашего выступления разрешите мне одну реплику.

В силе санкции суда никто не сомневается. Я имел в виду внесудебное, по соглашению сторон, удержание части заработной платы. Когда вы, Ирина Владимировна, сказали: «Разрешается!» - я вздрогнул, подумал: неужели свершилось, пропустил важные изменения в Трудовом кодексе. Ан нет, все-таки надо идти в суд. Украл повар у столовой три килограмма мяса - нанимай столовая юриста, пиши иск, плати госпошлину, иди в суд, жди, когда в течение двух месяцев это гражданское (административное) дело рассмотрят. То же самое - при воровстве нескольких литров бензина водителем предприятия, пары ведер песка и пары килограммов кирпича - у строительной организации и т.д. Не слишком ли это обременительно для работодателя? Поднимать бурю в стакане воды? Но по итогам месяца, знаете ли, «набегает» прилично. К каждому повару детектива, что ли приставлять? Есть и более глобальные случаи: например, один юрист филиала одного казахстанского банка сговорился с одним налоговым комитетом в регионе и в массовом порядке банкротит заемщиков банка, уводя их, тем самым, от ответственности по заёмным обязательствам. Служба безопасности все знает, даже видеоматериалы и аудиозаписи имеются (законность которых в качестве доказательств сомнительна), но от решительных действий воздерживаются: беспокоятся за репутацию банка. Начальник службы безопасности сокрушается: хоть бандитов нанимай!

Работодателю нужны оперативные средства воздействия на работника! Это актуальная потребность настоящего времени! Если работник такой принципиальный и такой подкованный, как вы говорите, Наталья Васильевна, пусть он и идёт в суд. Исковую инициативу тактически надо переложить на работника. У него в любом случае больше времени и меньше ответственности. Подобные новеллы не изменят настроение правоприменительной практики - она всегда будет на стороне работника. Этим и будет сдерживаться тот произвол работодателя, которого Вы так опасаетесь! Кстати, ведь работник в суд не идет - он идет в государственную инспекцию труда, в прокуратуру, которые с работодателя в девяти случаях из десяти и так все взыщут плюс штраф «накрутят», да взятки всякие (не с работника же их вымогать). Давайте откровенно говорить!

Существующий порядок расслабляет, расхолаживает наших работников.

Один работодатель рассказал: «Каждый мой «дальнобойщик» у меня сливает и продает «налево» бензин. По итогам месяца убытки от десяти водителей мне выходят в копеечку. С каждым судиться - я работать не успею». Для работника украденные «мелочи» имеют цену - он реализует их на Зеленом базаре (если говорить про Алматы) или на какой-нибудь еще известной «точке».

Следующий случай - просто вопиющий. Большая частная клиника в Алматы. По итогам дня врач считает полученную выручку и сдает в кассу. Стал замечать, что денег, которые в течение дня складываются в сейф, становится все меньше и меньше. Сумма выручки не совпадает с суммой, указанной в направлениях, которые перед посещением врача выписываются больным в кассе клиники. Очень известный в республике врач почувствовал себя очень неудобно. «Получается, - говорит, - как будто я часть денег ворую. Никто ничего не говорит, но перед коллегами неудобно. В сейфе десять тысяч тенге, а должно быть, минимум, пятьдесят». Врач решил положить в свой сейф ручку с встроенной в нее видеокамерой. Оказалось, деньги вытаскивает его медсестра, которой он полностью доверял. Собрали консилиум, вызвали медсестру, показали видеозапись. Та в слезы: простите, больше не буду, деньги верну. Подписали у нее заявление об увольнении по собственному желанию и сказали, чтобы больше на глаза не попадалась. Ушла. На следующий день девушка приходит с полицейскими из РОВД. Те показывают главврачу заявление: якобы медсестру врачи приковали к батарее, выбили из нее не соответствующие действительности признания, деньги доставала из сейфа по поручению врача на его личные расходы. К заявлению прилагается заключение о наличии на теле бывшей медсестры синяков и ссадин. Почти год, как тот самый врач и главврач пишут объяснительные в разные инстанции: в налоговую, прокуратуру, инспектору труда и т.д.

Зачем гнать работодателя в суд? Презумпция судебного вердикта толкуется превратно. Упомянутая мной частная клиника сейчас в заведомо проигрышной ситуации: якобы все свои действия относительно работника она имела право «оформлять только через суд». Почему? Разве стороны не могут расторгнуть трудовой договор по соглашению? Оказывается, соглашение было оформлено под давлением! Пусть работник это докажет!

Ситуация критическая. Для многих работодателей - просто разорительная. В буквальном смысле. Времена заигрывания с работниками прошли. Заигрывание оборачивается трагическими последствиями. Надо работать и честно зарабатывать свой хлеб! Уверен, «наверху» обо всем знают, информация накапливается и обрабатывается. Повторю, с моей точки зрения, в контексте описываемых эпизодов появление президентской стратегии про «Общество Всеобщего Труда» далеко не случайно! Правда, пока эта стратегия на местах по привычке истолковывается с позиции интересов работника.

Возникает и постепенно развивается другая парадоксальная тенденция: массовые «переоформления» трудовых отношений в гражданско-правовые. С работниками расторгаются трудовые договоры, затем работодатель помогает работнику оформить статус индивидуального предпринимателя и заключает с последним обычный гражданско-правовой договор, соответствующий профилю этого работника. Так бывший водитель становится перевозчиком, прораб - подрядчиком и т.д. Повторю, массовая тенденция! Стороны переходят в плоскость чисто коммерческих, деловых отношений. Какой удел в таком случае уготован трудовому праву? Забвение! Вырождение! И никакие профсоюзы не спасут трудовое право от такой участи.

Деньги и деловой интерес решают все! Работодатель обещает увеличить будущему индивидуальному предпринимателю плату. Минимум, на десять процентов. Понятно, за счет каких источников - пенсионные отчислять не надо. В то, что работник сможет воспользоваться через десятки лет накоплениями, отложенными в своем частном пенсионном фонде, он, понятно, не верит. Бухгалтерский учет и финансовую отчетность ИП ведет бухгалтерия работодателя. Все законно. Чисто административными мерами ситуацию не исправить. Надо возвращать веру работодателя в свои трудовые права и фактические возможности. Хотя, гражданское право существует тысячи лет. В нем накоплены универсальные юридические формы, которые будут «работать» при любых условиях.

 

Гилёва Н.В.: Столько мыслей хочется высказать в связи с вашими примерами!

По поводу украденного мяса, бензина, краски… Вспоминаю обращение одной компании. Она занимается обслуживанием вахтовых поселков. Там очень много подобных хищений. Руководство компании говорит, когда учитываем разовые случаи, вроде терпимо: крадут на пять - десять тысяч. Но по итогам месяца «набегает» в колоссальную сумму - миллионы и миллионы, неправомерно изъятые из оборота.

Вспомните советское время.

 

«Вор должен сидеть в тюрьме».

 

Крылатая фраза Глеба Жеглова из советского кинофильма
«Место встречи изменить нельзя»

 

Появление на работе в нетрезвом состоянии, хищение, прогул - «железные» основания к увольнению. Прогулы не всегда жестко контролировались, все прогуливали. Хищения, пьянки - это, видимо, неискоренимо, это наша ментальность. Помнится, Дмитрий Александрович, вы упоминали случаи, когда местные предприниматели даже бизнес переводят в другие страны, где народ не приучен воровать. Да, действительно, приедешь в другую страну, в ту же Германию, сумочку на лавке забудешь, там она тебя и дождётся. Опять же от конкретного района зависит. Я думаю, что здесь не законодательство «виновато» и не практика его применения, а наша ментальность.

Мне известен случай, когда за появление в нетрезвом состоянии работника попросили написать объяснительную - таков порядок. Он написал шикарную фразу: «Пил, пью и буду пить».

 

Братусь Д.А.: Это не из анекдота?

 

Гилёва Н.В.: Это реальный случай в Астане. Два или три года тому назад. Охранника застали в нетрезвом состоянии. Он находился, так сказать, при исполнении. В объяснительной написал: «Пил, пью и буду пить». Все. Только эти слова, фамилия, подпись и дата.

И что ты с ним сделаешь? Ничего! Да, уволить можно. Но он пойдет к другому работодателю, какое-то время там продержится, потом - к следующему. Это уже заболевание.

 

Братусь Д.А.: В одном эпизоде, когда суд «безнадежно» занял позицию заведомо неправого работника (должен был вставлять двери, а вместе с тем стеклил окна, что ни к профилю работодателя, ни к прямым обязанностям работника никакого отношения не имело, порезал палец, предъявил работодателю иск о возмещении вреда здоровью, выиграл дело), мы так исписали его трудовую книжку при расчете, что мало не показалось (официальный текст на трех листах), и причитающиеся ему по судебному решению деньги выплатили мелочью - три картофельных мешка (на грузовичке за ними приезжал на потеху всему офису). Решение обжаловать не стали.

 

Гилёва Н.В.: По поводу хищений… Не надо, конечно, всех заочно обвинять… Работодатель сам порой попустительствует, закрывает глаза.

Приведу такой пример (довелось консультировать в этом году). Повар украл десять килограммов фарша на одном предприятии. Казалось бы, мелочь. Но работодатель говорит: мы так устали от этих хищений, что решили все-таки довести до логического завершения. Поймали. Зафиксировали. Работник сгоряча написал заявление по собственному желанию. Естественно, какое-то время бывший работник «гуляет», не трудоустраивается. По 172-й статье Трудового кодекса рассмотрение трудовых споров в суде возможно в течение трех месяцев с момента вручения копии приказа. Поэтому два месяца «гуляет», потом обращается в суд и говорит, меня заставили написать заявление «по собственному желанию». Суд, в этой части я с вами, Дмитрий Александрович, соглашусь, становится на сторону работника.

Но когда вы говорите, что суды всегда поддерживают работника, я не могу согласиться. В гражданском процессе существует принцип состязательности. Если сторона правильно этот принцип использует и убеждает доводами, ссылками на законодательство, а не эмоциями, воспоминаниями о тяжелом сотрудничестве с неугодным работником, какой он был плохой, то суд вынесет решение в пользу работодателя.

В глазах суда работник - «слабая сторона». Судья ведь и сам работник. Особенно у нас популярен такой психологический аргумент: непогашенные заемные обязательства, ипотечный кредит, семья - семеро по лавкам.

Вернусь к украденному фаршу. Компания довела дело до следственных органов, не побоялась. Поскольку сумма была небольшая, возбудили административное производство, привлекли к административной ответственности. После чего компания законно расторгла трудовой договор по подпункту 9 пункта 1 статьи 54 Трудового кодекса - совершение мелкого хищения при исполнении трудовых обязанностей. Основание - вступившее в законную силу постановление суда о привлечении к административной ответственности за хищение. Работник потом пошел в суд, но не смог выиграть процесс. Доказательства были против него. Дело завершилось в марте этого года. Работодатель активно «прорекламировал» этот случай внутри компании. Огласил детали во всех подробностях, довел до остальных работников, что впредь так и будет. В начале октября была в этом городе, встречалась с начальником департамента по работе с персоналом, поинтересовалась. Говорит: не можем говорить за всех, но в целом повлияло, у нас теперь не распространены такие хищения, остерегаются.

Есть в Трудовом кодексе подпункт 9 пункта 1 статьи 54, есть еще 10-й подпункт - утрата доверия работника, имеющего доступ к денежным и товарным ценностям. В этом году были внесены изменения в Трудовой кодекс, и появился новый пункт 2-1 статьи 50 - отстранение от работы. Если вы хотите, чтобы я была материально ответственным лицом, недостаточно просто заключить договор о материальной ответственности. К сожалению, подобное заблуждение (заключили договор о мат. Ответственности, и все) широко распространено. Ничего подобного! Если читать статью 168, пункт 4, то сначала необходимо актом работодателя утвердить перечень категорий материально ответственных работников. Поверьте мне, единицы компаний оформили данный акт.

 

Братусь Д.А.: Извините, что перебиваю. А можно в приказе работодателя об утверждении данного перечня указать все категории работников в данной организации, чтобы к этому положению более не возвращаться? Все категории, начиная с уборщицы!

 

Гилёва Н.В.: Так обычно и делают. Но это не всегда применимо. В 1-м пункте 168-й статьи Трудового кодекса записано, какие работники связаны с хранением, перевозкой, обработкой материальных ценностей, а также прописаны особенности применения имущества в процессе исполнения трудовых обязанностей. На практике возникают некоторые перегибы. Со всеми заключают договор о мат. ответственности, всех работников включают в акт работодателя, но есть 165-я статья, пункт 5, где сказано, что работодатель обязан обеспечить сохранность вверенного имущества в отсутствие работника. Если в кабинете сидит десять человек, у каждого свой стационарный компьютер или ноутбук, у каждого свой телефон. Только в иностранных компаниях, я наблюдала, как ноутбуки «пристегиваются» специальным железным жгутом. Работник должен, покидая рабочее место, «пристегнуть» свой ноутбук. Если он этого не сделал, и ноутбук исчез, работник за него отвечает. Возможна даже ответственность без договора о материальной ответственности. Только 167-я статья, 1-й пункт, говорит о необходимости договора о мат. ответственности, а другие пункты допускают её без этого договора, скажем, на основании других документов.

Частый случай - работник отправляется в командировку, ему вручается ноутбук для работы. Дальше ноутбук «теряется», и у всех одна и та же байка: оставил в аэропорту и его украли. Или: оставил в машине, и украли. Извините, а почему ты его оставил в машине и как ты ушел из этой машины, если оставил там вверенное тебе имущество? Почему работодатель должен отвечать за чужую безалаберность? Главное грамотно, по акту приемки-передачи передать работнику имущество (в данном случае ноутбук) перед командировкой и вменить ему в обязанность, что в течение срока командировки он несет материальную ответственность

Если, предположим, я кладовщик - материально ответственное лицо, что подтверждается соответствующим договором и актом работодателя, а также актом приемки-передачи материальных ценностей. Предположим, при проведении ревизии выясняется недостача. Но никто, кроме меня не имел доступа на склад. Работодатель по новому пункту 2-1 статьи 50 может отстранить от исполнения трудовых обязанностей за необеспечение сохранности вверенного имущества. При наличии договора о мат. ответственности работодатель начинает процедуру дисциплинарного взыскания - ведь выявлена недостача. В итоге ситуация может обернуться расторжением трудового договора по подпункту 10 пункта 1 статьи 54. И в соответствующем нормативном постановлении Верховного Суда сказано, что если работник несет дисциплинарную ответственность, то он не освобождается от материальной ответственности.

По 169-й статье Трудового кодекса работник несет материальную ответственность: возмещает ущерб либо добровольно (тот самый случай, Дмитрий Александрович, по поводу которого вы иронизируете, если разрешите, прокомментирую ваше мнение чуть позже), либо принудительно - по решению суда.

В 3-м пункте 160-й статьи четко сказано: прекращение трудового договора не освобождает сторону от возмещения суммы, которую работник должен оплатить работодателю. Раньше в Законе «О труде» действительно был такой парадокс: пока действует трудовой договор, с работника что-то можно взыскать, как только договор прекращен, с работника ничего не взыщешь. Сейчас правовое регулирование является адекватным.

 

Братусь Д.А.: Все равно, как правило, взять нечего - работник живет на арендованной квартире, должен банку кучу денег, своего крупного имущества нет, несколько детей, жена домохозяйка и т.д.

Вопрос на повестке дня остается: почему невозможно удержать с работника часть его заработной платы при зафиксированном, доказанном (во внесудебном порядке), признанном работником факте причинения ущерба работодателю? Почему работодатель не может удержать при всех этих условиях часть заработной платы без обращения в суд? Зачем обращаться в суд, если все зафиксировано, признано, оформлено? Пусть работник идет в суд, если не согласен с удержанием. У него свободного времени много.

Ирина Владимировна, Наталья Васильевна на этот вопрос вы так и не ответили: Трудовой кодекс дозволяет внесудебное удержание с согласия работника? Почему не принимается общее, рамочное согласие «на будущее»? Есть норма закона, есть трудовой договор, в котором зафиксировано общее согласие. Почему работодатель при причинении ему ущерба в доказанном размере не может оперировать этим условием договора в конкретном случае? К чему усложнения типа «недостаточно» и вся эта, извините, юридическая казуистика? Почему именно работодатель, а не работник должен обращаться в суд?

Гилёва Н.В.: Пункт 2 статьи 137 Трудового кодекса, про который вы сейчас говорите, дословно могу процитировать: работник в случае образовавшейся задолженности перед организацией может путем письменного заявления и дальнейшем издании акта работодателя возместить сумму, которую он должен.

Вы, Дмитрий Александрович, слегка упрощаете ситуацию, настоятельно рекомендуете заранее, «на всякий случай» в трудовом договоре прописать пункт о том, что если вдруг работник что-то задолжает работодателю, то без учета мнения работника работодатель сможет этот долг гасить из заработной платы, поскольку так сказано в трудовом договоре.

Пока на этот счет Трудовой кодекс не поменяют, данный пункт трудового договора будет незаконным. Согласно 2-му пункту 10-й статьи кодекса условия трудового договора, ухудшающие положение работника по сравнению с пунктом 2 статьи 137 и иными законодательными актами являются недействительными и не подлежат применению.

 

Братусь Д.В.: Простите, Наталья Васильевна, вы сейчас приводите свое толкование закона. Недействительность договора надо доказать в судебном порядке. Толкованием неясных (с точки зрения закона и интересов сторон) условий договора в случае спора занимается суд. Думаю, нормы

392-й статьи Гражданского кодекса в данном случае имеют всеобщее значение, что вытекает и из

3-го пункта 1-й статьи Гражданского кодекса.

 

Гилёва Н.В.: Я категорически против того, чтобы просто на основании подписанного трудового договора у меня могли удерживать что-то, даже не поставив меня в известность…

 

Братусь Д.В.: Известим…

 

Гилёва Н.В.: …и не получив моего согласия. Знаете, сколько у нас случаев, когда бухгалтерия навязывает работнику так называемый «долг»?

Приведу банальный пример - больная тема всего Казахстана - ежегодный оплачиваемый отпуск. Почему-то все считают, что работник должен «заслужить» отпуск и что может его получить только за фактически отработанное время. Этого нет в кодексе!

И когда по 1-му пункту 105-й статьи Трудового кодекса я говорю, что ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется в любое время рабочего года по соглашению сторон, и соглашение сторон состоялось, работодатель в лице его уполномоченного представителя подписал приказ и дал мне отпуск авансом, и я получила все 24 календарных дня, оплачиваемых в размере средней заработной платы, и отгуляла эти 24 дня, пришла и увольняюсь по собственному желанию, бухгалтерия всего Казахстана в ответ заявляет: «Верни деньги!» За что? Где задолженность перед организацией? Если мне полагается по 2-му пункту 100-й статьи ежегодный оплачиваемый отпуск, где сохраняются одновременно рабочее место и средняя заработная плата, мне дали 24 дня согласно трудовому договору ежегодный оплачиваемый отпуск, мне за 3 дня как положено по 5-му пункту 105-й статьи оплатили его, притом удержали из этой суммы подоходный налог и пенсионные за 24 календарных дня, которые умножаются на рабочие, и теперь мне говорят, ты не заслужила 6 дней, отдай нам, например, 6 тысяч или, например, 60 тысяч.

Никто при этом не задается вопросом, что с этих отпускных полностью удержан подоходный налог и уплачены пенсионные отчисления. Вернут ли их работнику? Конечно, нет! А ведь любая бухгалтерия настоятельно требует записать в трудовом договоре: если вдруг работник уволится, но до увольнения получит отпуск «авансом», то должен будет вернуть эти деньги. Здесь нет задолженности перед организацией!

 

Братусь Д.А.: Полностью согласен с вами. В этой ситуации долга нет. Удерживать нечего и не за что. Работник может уверенно обратиться в суд и доказать и свой законный интерес, и нарушенное право, восстановить свое правовое и фактическое положение.

 

Гилёва Н.В.: Я четко поняла, о какой ситуации вы говорите. Опять же возьму на себя инициативу и просто задам вам встречный вопрос, Дмитрий Александрович, вы бы хотели в своём трудовом договоре видеть пункт, согласно которому работодатель без вашего согласия сможет удерживать у вас ползарплаты и при этом не обязан будет вам объяснять, почему он их удержал?

 

Братусь Д.А.: Наталья Васильевна, извините, но провокационный вопрос у вас не получился. У меня такие оговорки были, есть и будут. Пил, пью и буду пить (смеются). И даже похлеще тех, которыми вы «пугаете». И не только в трудовом, но и в гражданско-правовом договоре. Сейчас расскажу подробнее. Уверен, на сайте среди пользователей есть и клиенты, и партнеры, прошлые и настоящие. Они не дадут соврать. Но сначала уточнение: «не обязан будет ничего объяснять» - это у вас явный перехлёст. Объяснить обязан будет - в суде или за столом переговоров.

Вы правильно ставите вопрос: если хочешь, чтобы мир стал лучше, начинай с себя.

Обращаю внимание! Юридический вопрос здесь стоит на втором месте. На первом месте - вопрос этический и фактический. Если банк узнает, что вы не собираетесь возвращать кредит, несмотря на вашу готовность подписать договор займа на любых угодных банку условиях, он вам кредит не даст. Проблемы не нужны никому. Договор - лишь формальная гарантия.

Разрабатывал для одной организации проект трудового договора. Очень объемный получился документ. Работники стали массово возражать: очень жесткий договор, штрафы большие. Я спрашиваю в ответ: а почему маленькие штрафы вас устраивают, а большие - нет? Ведь нарушать договор вы все равно не собираетесь, не правда ли? Штрафы работодатель устанавливает не для собственного обогащения, а в качестве стимула к правильному поведению, недопущения воровства и т.д. Кажется, убедил.

С ненадежными клиентами (работодателями) стараюсь не работать. Моя задача - расположить к себе работодателя, покорить его, сделать так, чтобы он без меня не мог обходиться. Я так существую. Поэтому оговорка об удержаниях в наших отношениях с работодателем - пустая формальность, строки текста, не более. Нет повода эти оговорки применять.

Никогда не забуду, как сотрудничал с одной известной в Казахстане адвокатской конторой (она живет и процветает, и дай Бог им всем здоровья). Потом уволился (скажем так, вернулся в родные пенаты). Но еще при трудоустройстве я подписался под условием - в случае увольнения не буду сотрудничать с клиентами этой адвокатской конторы в течение, кажется, то ли двух, то ли трех лет после увольнения. Штраф при нарушении, кажется, 2 млн. тенге по ценам 2006 года.

С точки зрения конституционного права на свободное осуществление трудовой деятельности и свободный выбор условий труда, законность этой оговорки уже тогда вызывала большие сомнения. Но… помимо права, есть и моральный аспект. Мораль шире права. Раз обещал - делай, как обещал! И не пеняй на законность или незаконность! Не зря в пункте 2-м 158-й статьи Гражданского кодекса есть запрет на признание сделки недействительной по иску стороны, которая заявляет о недействительности из корыстных побуждений или с целью уклониться от ответственности.

Так сложилось, что один клиент этой адвокатской конторы после моего увольнения ко мне обратился и стал настаивать на долгосрочном сотрудничестве. Я объясняю: не могу! Спрашивает: почему? Отвечаю: не имею права! Клиент говорит: хочу работать с тобой! Предложил организовать трехстороннюю встречу. На ней все вопросы были полюбовно улажены. Все довольны. Все общаемся по сей день! Разве это плохо, когда можешь открыто и прямо смотреть в глаза людям? Поэтому оговорки, условия, разговоры про «законно - незаконно» (извините за крамолу) - это все от лукавого. Лукавства в мире много, и нам с вами (юристам) на этом свете его разгребать. Но это уже философский вопрос.

 

«Бог - в мелочах, а дьявол - в крайностях».

Гёте И.В.ф.

 

Гилёва Н.В.: Опять возьму на себя инициативу. Под пунктом, о котором вы говорили, который вам навязала адвокатская контора, вы как юрист не должны были подписываться. И вообще, как можно говорить о действии договора, который в принципе прекращен. Когда мы заключаем трудовой договор, то он распространяется на отношения сторон в течение срока своего действия, 29 статья Трудового кодекса перечисляет возможные сроки трудового договора.

Я всегда выступаю категорически против, когда вижу в трудовых договорах такой пункт. Два года воздерживаться от осуществления трудовой деятельности с определенным лицом? Не использовать все полученные знания и навыки? Подобное условие незаконно!

 

Братусь Д.А.: С удовольствием вам возражу. Вы увлекаетесь, слишком широко определяете предмет трудового права. Да, прекращены трудовые правоотношения, но сохраняется действие гражданско-правовых обязательств сторон. В трудовом праве штрафы - категория очень сомнительная. Но штраф применяется за рамками трудового права, по гражданско-правовому обязательству.

Нормы Гражданского кодекса и гражданского права в целом предусматривают конструкцию смешанного договора. Причем смешиваться могут не только элементы разных типов гражданско-правовых договоров, но и элементы гражданско-правового договора с элементами трудового договора, гражданско-правового с брачно-семейным, гражданско-правового с корпоративным и т.д. Все это - сфера частного права. Применимы статьи 380-383 Гражданского кодекса. Данный вопрос уже давно изучен. Практической проблемы здесь нет! Только широкое поле для научного исследования. Мне, к сожалению, подобные межотраслевые исследования не известны.

Коммерческая тайна, авторский договор, добросовестный труд, честная конкуренция - это гражданско-правовая тематика. И она красной нитью проходит через все трудовые отношения… А что вы, Ирина Владимировна и Наталья Васильевна, так категорически отнекиваетесь? Неужели вы со мной не согласны? Опять?! Почему?!

 

Гилёва Н.В.: Скажите, пожалуйста, пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса распространяется на трудовые отношения? В какой части?

 

Братусь Д.А.: Наталья Васильевна, я могу процитировать этот пункт, но, думаю, он вам известен ещё лучше, чем мне.

 

Межибовская И.В.: Гражданское право действует в своих пределах. Если вы работаете в рамках гражданско-правовых договорных отношений - по договору возмездного оказания услуг, подряда, купли-продажи и т.д. - это одно дело. Но вы, Дмитрий, утверждаете, что сотрудничали с адвокатской конторой по трудовому договору. И упомянутые вами пункты договора с адвокатской конторой никак не вписываются в рамки Трудового кодекса.

 

«Есть только одна отрасль права - право гражданское. Все остальное призвано обеспечить его нормальное функционирование либо эффективную защиту».

 

Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… «Юрист». 2009 г., № 2

 

Братусь Д.А.: Хорошо, давайте заниматься формализмом, юридической казуистикой.

Предположим (только предположим), смешанный договор заключить нельзя. Сегодня (первого января сего года) я уволился в 18 часов 00 минут. И сегодня же в 18 часов 05 минут со мной (уже не с работником, а с независимым от бывшего работодателя лицом) мой прежний работодатель - адвокатская контора - подписывает соглашение о соблюдении коммерческой тайны. Оно будет законно с вашей точки зрения? Не будет?! Почему?!

 

Межибовская И.В.: Вы же уже не работаете. Что послужит основанием данного соглашения? Вначале вы должны заключить договор оказания услуг. Вы же не можете подписать просто договор о коммерческой тайне, не имея никаких отношений с этой адвокатской конторой?

 

Братусь Д.А.: Отвечу. Фактическое основание - наличие у меня ценной коммерческой информации, накопленной за время работы в данной адвокатской конторе. И я, и адвокатская контора понимаем, что Гражданский кодекс в любом случае запрещает мне использовать эту информацию во вред прежнему работодателю. Мы хотим уточнить, конкретизировать условия данного обязательства. К тому же, повторю, я не хочу портить свои отношения ни с этой адвокатской конторой, ни с кем бы то ни было. Взаимный интерес налицо. Юридическое основание - наше свободное волеизъявление.

В теории гражданского права есть такое понятие - «неимущественные обязательства». Оно спорное. Правда, в советское время (по понятным причинам) споров вокруг него было больше. Сейчас полемика, вроде, поутихла. Неимущественные обязательства существуют.

 

Гилёва Н.В.: Я просто добавлю, приведу пример. Вы, Дмитрий Александрович, в ходе подготовки этой встречи говорили, что якобы у нас трудовое законодательство социалистическое, и что надо его переводить в капиталистическую плоскость.

Наблюдая сейчас за вашей полемикой, я решила вспомнить международную практику именно в сфере трудового права. Действительно, есть зарубежные договорные стандарты. Мы вписываем их в наши формы.

Однако за границей, в законодательстве некоторых стран, например, прямо предусмотрено следующее: если, действительно, такой ценный сотрудник или сотрудник, имевший доступ к важной клиентской информации, и работодатель боится, что завтра бывший работник будет эту информацию использовать, то есть норма, допускающая последующее соглашение между бывшим работодателем и бывшим работником, действующее после прекращения трудового договора: «Я, такой-то, в течение двух лет не имею права сотрудничать с такими-то партнерами». Но дальше обычно делается приписка, какая денежная компенсация выплачивается бывшему работнику за подобное ограничение…

 

Братусь Д.А.: Шикарная мысль. Я об этом не задумывался. Спасибо.

 

Гилёва Н.В.: Я, допустим, специалист в сфере трудового права. Если бы меня пригласила к сотрудничеству юридическая фирма, и потом по каким-то объективным причинам мы расстались… Но я же не могу заниматься другой отраслью права. Как мне студенты говорят: «Вы больны на голову по трудовому законодательству». И я не отрицаю этого. Действительно, люблю трудовое законодательство, люблю трудовой кодекс, стояла у истоков, когда он разрабатывался. Трудовое право - неотъемлемая часть моей жизни. И вы мне сейчас предлагаете не заниматься им в течение двух лет с теми компаниями, с которыми может я где-то пересекалась. Ко мне, порой, звонят люди, которых я даже не знаю, с кем я разговариваю, с какой компанией. Я же не спрашиваю: а вы из какой компании? Если из такой-то, из этого длинного перечня, то я вас не обслуживаю, то есть не консультирую ни работников, ни работодателей. Но это же нонсенс!

 

Братусь Д.А.: Извините, Наталья Васильевна, но так и определяется конфликт интересов.

 

Гилёва Н.В.: То есть вы меня ограничиваете частично в этой работе. Хорошо, я готова, но заплатите мне за такие лишения соразмерную компенсацию. Тогда я готова в течение двух лет «зубы на полку» и никому ничего не говорить, если на то дело пошло, не применять те знания, которые я получила.

А если узкий специалист? Допустим, в медицине или в лётном деле. И его действительно научили в этой организации, а он по каким-то причинам «разошелся» с работодателем (причины бывают разные)… Вы предлагаете ему два года не применять те знания, которые специалист приобрел до увольнения? Он однозначно потеряет свою квалификацию и неизвестно сможет ли наверстать упущенное.

 

Межибовская И.В.: Не нужно путать две вещи. Хозяйствующие субъекты, с которыми, как полагает работодатель, его бывший работник не должен сотрудничать, и информация, не подлежащая разглашению. Это вещи совершенно разные.

Информация, которая не подлежит разглашению, может быть и государственной тайной и корпоративной, и тогда Вы можете подписать соответствующее обязательство. Оно должно быть оформлено опять-таки в соответствии с Трудовым кодексом - какая информация не подлежит разглашению, в течение какого срока, на каких носителях она учитывается, кто и как контролирует соблюдение конфиденциальности и т.д. Во избежание злоупотреблений все должно быть четко прописано.

Вы можете работать на другого работодателя, но при этом вы должны соблюдать ранее принятые обязательства. Это не просто моральное, но юридическое обязательство.

Запретить вам работать где-либо бывший работодатель не может и включение этих положений в трудовой договор нарушает нормы Трудового кодекса. Этот трудовой договор запросто может быть признан не действительным хотя бы по тому основанию, что он противоречит Трудовому кодексу.

 

Братусь Д.А.: Не буду развивать тему о том, в целом или в части трудовой договор может быть признан недействительным. Иначе мы так и не перейдем к следующему вопросу.

Мне кажется, Ирина Владимировна и Наталья Васильевна, вы слегка утрируете. В каждом конкретном случае у работодателя нет стремления «связать» работника по рукам и ногам и запретить ему жить нормально и полноценно. Честно говоря, бывший работник работодателю не интересен в принципе. Ведь он - бывший. Сохраняется, однако, желание предупредить причинение бывшим работником вреда бывшему работодателю. Последний желает просто «на расстоянии» контролировать ситуацию. Поэтому о какой денежной компенсации говорить, если работодатель в итоге в любой момент может одобрить намерение работника о сотрудничестве с тем или иным лицом? Открытость и прозрачность намерений в данном случае - залог отсутствия взаимных претензий.

 

Гилёва Н.В.: Все-таки я опять со своей колокольни трудового законодательства. Давайте уточним: а почему у одного работодателя специалистов переманивает другой работодатель? Почему специалисты уходят? Значит, на прежнем месте работы недостойно ценили их труд. Или не создали достойные, комфортные условия. Могут быть и иные причины - моральные, психологические, личностные и т.д. Есть такие случаи. Переманивание чаще всего происходит именно из-за размера заработной платы.

 

Братусь Д.А.: Когда мы обсуждали тематику этого «круглого стола», если помните, я приводил такую реальную ситуацию. Компания отправила работника на обучение в Германию. Договор о компенсации затрат на обучение работник подписывать отказался, да и нечем ему гарантировать возмещение таких затрат (квартира арендованная, машина старая и т.д.). Работодатель считает, что должен развивать свой бизнес. Другого подходящего работника все равно нет. Задача: обучить трудящегося навыкам использования дорогостоящего (около двух миллионов евро), купленного в кредит станка. Работник обучился. Другой работодатель, имеющий примерно такой же станок, желая сэкономить на затратах по обучению своих работников, переманивает уже обученного, обещая ему заработную плату на пятьдесят долларов в месяц больше. Работник уходит. Первый работодатель разоряется: работать на станке некому, кредит гасить нечем. Все перспективы - в ноль. Классические вопросы: кто виноват, и что делать?

Кстати, здесь и вопрос о добросовестной конкурентной практике возникает. Не важно, есть договор о компенсации затрат на обучение или его нет. Если есть, может быть, новый работодатель компенсирует эти затраты прежнему работодателю. Если нет, работник уйдет, ни на что не оглядываясь (конституционное право на свободу труда уже морали, но, по всей видимости, поважнее будет). Итог для экономики Казахстана грустный - авторитетные работодатели «переезжают» за рубеж со всем своим скарбом. К счастью, конституционное право на свободу труда в этом работодателю пока не препятствует. Что получается? С точки зрения защиты интересов конкретного работника - всё идеально. В глобальном смысле страдает экономика Казахстана.

 

Межибовская И.В.: Не думаю, что экономика Казахстана теряет авторитетных работодателей. Скорее всего, следует говорить о том, что экономика Казахстана избавляется от безалаберных и недальновидных работодателей, привыкших надеяться на «авось», не заботящихся о своем будущем и будущем своего производства. Вероятно, тем работодателям, которые не желают или не могут правильно вести дела, грамотно оформлять необходимую документацию, следует подумать не о переезде, поскольку и за рубежом придется соблюдать нормы трудового законодательства, а о смене рода деятельности. Вообще, следует иметь в виду, что договор - документ весьма серьезный, и нарушение его условий, независимо от вида договорных отношений, всегда чревато негативными последствиями. Договор обучения в данном случае не исключение.

Совсем недавно мне пришлось столкнуться с интересным делом, когда один уникальный зарубежный специалист, приглашенный крупной компанией, заключил трудовой договор в строгом соответствии с имеющимся у него брачным контрактом, предусматривающим весьма жесткие условия в части организации семейного быта и отдыха (количество подарков жене, их стоимость, выполнение супружеского долга и т.д.). В результате неожиданной смерти данного работника супруга предъявила работодателю и его гаранту претензию на огромную сумму, требуя денежной компенсации за невозможность получения абсолютно всех благ, вытекающих из обязательств супруга по брачному контракту, в связи с преждевременной гибелью супруга на производстве.

 

Гилёва Н.В.: По поводу договора обучения хотелось бы сейчас сказать. Еще лучше - приведу пример конкретно из жизни. Компания отправила троих специалистов на шесть месяцев в Италию. По истечении срока вернулись только двое с заявлением по собственному желанию от третьего. Начали разбирать эту ситуацию. Выяснилось, что виноват сам работодатель - отправлял работников без договора обучения, а ведь дорогостоящее обучение - шесть месяцев проживания в Италии, переезд, суточные - это колоссальная сумма.

 

Братусь Д.А.: Наталья Васильевна, простите, что перебиваю. Вы слово «виноват» в кавычки берёте? Виноват в том, что поверил своим людям? Если следовать этой логике, вернувшихся работников можно глупыми обозвать. Такой шанс у них был устроить личную жизнь в Италии, а они его упустили! Глупцы? А если бы с «невозвращенцем» был в свое время заключен договор, что бы изменилось? Работодатель нанял бы международную юридическую фирму? Заявил бы в Интерпол? Подал бы в Италии или еще где-нибудь в Европе гражданский иск к своему должнику? Да ничего подобного! Утёрся бы наш работодатель, как это обычно бывает…

 

Гилёва Н.В.: «Утёрся» - это не выход из положения.

Прежде всего возникает вопрос, о чём думал работодатель, когда отправлял работников на обучение за границу, ничего не подписав. Ведь в Трудовом кодексе есть статья 144, которая закрепляет содержание договора обучения.

И не надо говорить: у работника ничего нет, с него нечего взять. А я с него ничего и не требую. Кроме одного: хочу, чтобы он отработал тот срок, который оговорен в договоре обучения. Если внимательно читать 4 пункт 143 статьи, нет договора обучения - об обучении вообще можно не говорить, даже если это будет предусмотрено какой-то строчкой в трудовом договоре, даже если это будет предусмотрено, как это частенько бывает, положении об обучении, утвержденным актом работодателя. Я всегда говорю, нет договора обучения - нет никаких обязательств у работника перед работодателем по данному факту.

Более того, по договору обучения лицо является даже не работником, а обучаемым. Во 2-м пункте 140-й статьи закреплено такое право работодателя: заключать договор обучения с лицом, не состоящим с ним в трудовых отношениях. Он может сначала найти того, кто ему подходит на будущее, провести обучение. И если обучаемый не понравился, можно его просто не брать на работу, не заключать трудовой договор.

При этом при исполнении договора обучения, естественно, образуется некоторая сумма, которую надо либо вернуть, либо отработать.

Уверяю вас, очень много прогрессивно настроенной амбициозной грамотной молодежи, которая хочет учиться, но не может из-за отсутствия финансов. И родители многие не в состоянии оплатить такое обучение.

Да, действительно произошел такой казус, когда мы все стали учиться в институтах, все профтехучилища исчезли, теперь пожинаем плоды отсутствия специалистов, в том числе квалифицированных рабочих.

 

Братусь Д.А.: Один мой клиент занимается производством железобетонных балок. Говорит: сварщика толкового найти - громаднейшая проблема. Заказы есть, а работать некому. По каждому заказу добрая сотня «кандидатов в сварщики» проходит через его отдел кадров и, так сказать, через «опытный полигон». Говорит: семьдесят три человека протестировал, одного оставил - лучшего из худших. А нужно минимум десять! Где их взять? Отсюда: вынужденный простой по договору субподряда. Генеральный подрядчик проблему понимает (сам в такой же ситуации), но по срокам «давит», а на него давит заказчик - государство. Вот и получается: не «благодаря», а «вопреки».

 

Гилёва Н.В.: Со сварщиками у нас отдельный вопрос. Казалось бы, своих пруд пруди. Но сварщиков, которые могут варить под водой, когда в море прокладывают нефтяной трубопровод, не найти. Приходится привлекать из-за рубежа по специальному разрешению на ввоз иностранной рабочей силы. Им платят приличные суммы денег. И надо иметь крепкие нервы, чтобы ещё получить это разрешение.

 

Братусь Д.А.: И все государственные органы, причастные к выдаче этого разрешения, при этом возмущаются: как так, уже какого-то сварщика из-за границы приглашаете, у нас своих валом, трудоустроить не можем, очередь, как у мавзолея, а вы «шикуете». Типа: приглашайте иностранный руководящий состав, а рабочих местных трудоустраивайте. Так, да?

 

Гилёва Н.В.: Абсолютно верно.

Нет нормальных операторов, нет сварщиков, нет плотников, слесарей элементарно нет. Выпала из образования эта категория. Лично слышала, как кадровики говорят: у нас осталась «старая гвардия», мы ее на руках носим. Но «старая гвардия» имеет свойство стареть, и не факт, что завтра она по состоянию здоровья просто не пройдет медицинский осмотр, или просто устанет от этой работы.

Работодатель стал задумываться. Сейчас он обучает молодых. Есть много учебных центров. Я знаю такие в КазАтомПроме, некоторые крупные нефтяные компании давно развивает свои тренинговые центры, обучают молодых выпускников КазНТУ. Те потом получают еще дополнительное образование. Причем трудовые договоры с ними не заключаются. Сначала заключают договоры обучения. Нужно, скажем, 100 человек, обучают 200. Да, несут бремя грандиозных (с моей точки зрения) расходов. Но появляется возможность выбора, манёвра, взаимной перспективы.

Имея по 23-й статье Трудового кодекса право на свободу выбора при приеме на работу, работодатель может не заключать трудовой договор, но тогда он, конечно, не взыщет сумму, потраченную на обучение - сам отказался. Более того, есть даже специальные программы, когда работодатель перед департаментом занятости отчитывается, что обучил энное количество человек.

В целом это же наши люди. Пусть они не пришли к этому работодателю, пошли к другому. Но уровень образования в среднем по стране растет. Образованный человек не станет зарывать свой потенциал, будет его развивать.

Что касается переманивания… В условиях конкуренции это закономерно. Но мне известны, например, и официальные, и негласные соглашения между нашими крупными компаниями, функционирующими в одной отрасли. Они заключают между собой некие меморандумы, где договариваются не переманивать специалистов друг друга. И эта практика приносит свои плоды.

Здесь, Дмитрий Александрович, работает та самая мораль, о которой вы говорили: контрагенты хотят смело смотреть друг другу в глаза.

У нас была такая ситуация. Не буду говорить, как называлась эта металлургическая компания… В общем, когда случился тотальный развал, пришёл иностранный инвестор, понял, что недостаточно квалифицированных специалистов. Отправили 25 человек в Америку. Те прошли очень дорогостоящее обучение, стали специалистами экстра-класса. К слову, они давно работали, просто их надо было подучить работе на новейшем оборудовании. И что вы думаете? По возвращении в Казахстан их переманивает один российский завод. Всех! Предоставляет им жилье, работу, детям - кому детсад, кому школу, трудоустраивает членов семьи, причем с тем же размером оплаты, без понижения дохода семьи, всех - в той же должности, в которой они работали в Темиртау, и обеспечивает еще возможность получения желающим российского гражданства по упрощенной схеме. Двадцать пять человек!

 

Братусь Д.А.: (Смеётся) Не буду говорить, как называлась эта металлургическая компания в Темиртау. Да она одна, по-моему. Что в Темиртау, что в Карагандинской области, что в Казахстане. Да и в Союзе этот завод считался уникальным - КарМетКомбинат. Мама там работала инженером электрохимиком. В славные годы моего детства!

Договор обучения, подписанный не с работником, вы, Ирина Владимировна, и вы, Наталья Васильевна, допускаете. А в подписании между теми же лицами соглашения о соблюдении коммерческой тайны или авторского договора почему-то отказываете. Почему? Это будут гражданско-правовые договоры. Что вас смущает?

 

Гилёва Н.В.: Мы добились закрепления в Трудовом кодексе конструкции договора обучения. Это была трудная и кропотливая работа. Удалось убедить и Правительство, и Парламент.

Если будут внесены в Трудовой кодекс изменения, согласно которым законодатель прямо разрешит заключать договор о неразглашении коммерческой тайны в течение пяти-десяти или сколько вам угодно лет после прекращения трудового договора, я буду говорить, что это законно. Но сейчас в Трудовом кодексе такой конструкции нет.

Вы, Дмитрий Александрович, пытаетесь, как цивилист, применять нормы гражданского законодательства, и это объяснимо. Я защищаю трудовое законодательство от вмешательства в ту его часть, которая урегулирована трудовым законодательством.

 

Братусь Д.А.: Так урегулирована или не урегулирована? Считаю, что все прекрасно урегулировано Гражданским кодексом. Ну да ладно.

Специально захватил на эту встречу первую в истории человечества юридическую книгу по трудовому праву. Вот! «Таль Лев (Луи) Семенович. Трудовой договор: цивилистическое исследование». По изданию 1913 года. Переиздана в Москве издательством «Статут» в 2006 году.

 

Межибовская И.В.: Сейчас трудовое право чаще переплетается с административными отношениями. Допустим, воинская служба по трудовому контракту или государственная служба. Это больше административные и, вместе с тем, трудовые правоотношения. Они идут как «сладкая парочка», рука об руку.

По поводу ученических договорных отношений… Впросак попадают не только работодатели. Несколько лет мы столкнулись с такой же ситуацией в рамках программы «Болашак». Отправляли студентов обучаться за рубеж. Они должны были по условиям договоров возвращаться и отрабатывать в системе государственной службы. Многие по возвращении не хотели идти на государственную службу, уходили в бизнес. Были казусы, когда студенты оставались за рубежом и не желали вообще возвращаться на Родину. Подобные проблемы и сейчас возникают. Представьте себе состояние республиканского бюджета, если бы государство не оформляло юридически грамотно данные договорные отношения.

Но риск, конечно же, присутствует всегда. Найти хорошего работника сложно, наверное, так же сложно, как и найти хорошую жену.

 Братусь Д.А.: А мужа?

 

Межибовская И.В.: И мужа хорошего найти сложно (смеются).

Мы же говорим: гражданско-правовой договор - это договор на свой страх и риск. Первые слова при описании природы данного отношения. Брачно-семейные отношения - тоже на свой страх и риск. Трудовые правоотношения - тоже. На свой страх и риск! Работодатель ищет подходящего работника, а тот - подходящего работодателя. И не факт, что найдут! Но стремиться надо… Один работодатель мне так сказал: «Мой газоэлектросварщик четыре дня в неделю пьет. Но за оставшиеся два дня работает так, что заменяет целую бригаду. И я над ним дрожу. Плачу ему зарплату больше, чем всем остальным».

Наталья правильно сказала (я не стала вмешиваться): начало 90-х - это и судьбоносный, и печальный период в истории Казахстана. Мы потеряли целое поколение производственников, потеряли низшее, среднее звено. Сейчас пытаемся наверстать упущенное. Это очень сложно, но «дорогу осилит идущий».

Президент в своем докладе и в программном документе о модернизации труда не раз повторил: каждый человек должен трудиться. Даже была фраза о том, что у нас сейчас в обществе появились очень заметные моменты иждивенчества. К счастью, не повсеместно.

Породили мы это явление своей политикой начала и середины 90-х годов. Вот, наверное, почему Н.А. Назарбаев представил «20 шагов». Один из них заключается в проверке квалификации выпускников. Следует не просто закончить вуз, но и подтвердить свою квалификацию. Сейчас над этим работают Правительство, Министерство труда и социальной защиты населения, другие министерства, ведомства. Готовятся представить квалификационные критерии в 2013 году.

 

Братусь Д.А.: Милые дамы, как же с вами интересно! «Заседаем» без малого три часа. У меня к вам такое предложение. Сейчас обсудим еще один практический вопрос (руководство интернет-портала все время обвиняет меня в излишней теоретизации - признаю такой грех), потом сделаем небольшой перерыв, после чего тезисно обсудим полтора десятка конкретно-прагматичных вопросов интернет-пользователей.

Почему в правоприменительной практике наших государственных инспекций (трудовых инспекторов), в практике органов прокуратуры любая проверка - и по заявлению работника, и по заявлению работодателя - сводится к анализу «кухни» работодателя? Кто-нибудь когда-нибудь проверял самого работника (имеется в виду работника частного предприятия): чем он дышит, судим - не судим, сколько мест работы поменял, какая у него репутация, моральный облик и т.д.

Ведь понятно, что если назначается проверка соблюдения трудового законодательства, то она, как правило, сводится к «взиманию» с работодателя некоего бакшиша - 300, 500, 700 долларов. Буду откровенно говорить. Надеюсь, разместят на сайте, я ж никого персонально не упрекаю. Не называю, кто, кому и сколько… Но 300, 500, 700 долларов - в зависимости от проблемы - это базовая ставка, которая при общей благоприятной картине обеспечивает вердикт: «никакие проблемы не выявлены». Понятно, с работником инспектирующий орган так отношения выстроить никогда не сможет. У работника просто не будет этих денег.

Объективность-то страдает. Короче говоря, почему фактически проверяют только работодателя, и никто не задумывается о проверке работника?

Ирина Владимировна, Наталья Васильевна, кто первый ответит?

 

Межибовская И.В.: Откровенно говоря, Дмитрий, вы надумываете проблему, опять сгущаете краски.

Начнем с того, что у нас есть конституционные нормы, гарантирующие тайну личной жизни. Нет запрета на работу, если лицо имеет судимость. Более того, действуют реабилитационные программы, которые призваны стимулировать привлечение к труду тех, кто освободился из мест лишения свободы. Применяются серьезные программы, стимулирующие привлечение к труду инвалидов, причем, даже людей, страдающих психическими заболеваниями. Активно применяются программы, направленные на обучение и трудоустройство детей-олигофренов. Не имеют права отказать в трудоустройстве человеку, страдающему СПИД. Эта информация вообще работодателя не должна интересовать, в принципе. Работодатель не может заставить человека раскрыть личную информацию. Не имеет права работодатель этого делать! Если, конечно, мы говорим о частном рынке труда. В государственных структурах - особый порядок.

Если человек чем-то не приглянулся работодателю, он может отказать в трудоустройстве. Это - его право. Трудовой договор, повторю, заключается добровольно. Но проверять состав семьи, ворошить прошлое нельзя.

Другое дело, если речь идет о заведомо ложной информации, которую сообщил работник. Тут работодатель вправе проверить всё.

 

Братусь Д.А.: Как же её проверить, если не знаешь? Я ведь не могу знать - обманул меня работник при трудоустройстве или правду сказал. И, получается, проверить не могу.

В Гражданском кодексе всё просто: добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений подразумевается (4-й пункт 8-й статьи).

 

Межибовская И.В.: Помнится, совсем недавно расследовалось «громкое» уголовное дело по факту работы по поддельным дипломам о высшем образовании…

Братусь Д.А.: Тоже актуальнейший вопрос!

 

Межибовская И.В.: Специальные органы не только вправе, но прямо обязаны проверять отмеченные вами вещи. Те же налоговые структуры возьмем, органы внутренних дел. Они обязаны проверять факты в пределах своей компетенции. Но работодатель не вправе вмешиваться в те сферы, в ту епархию, которая явно выходит за пределы трудовых правоотношений.

Если работник не справляется со своими обязанностями, его можно уволить по инициативе администрации как несоответствующего занимаемой должности или за систематическое неисполнение должностных обязанностей. Но лезть в личную жизнь работника работодатель не имеет права. Запрашивать информацию просто только для того чтобы удовлетворить своё любопытство - тоже!

Недавно ко мне обратилась крупная организация и поинтересовалась: «Можем ли мы уточнить: имеет работник судимость или не имеет? У нас крупные товарно-материальные ценности, очень значимая штатная позиция». Признаюсь, покривила душой, сказала: «Трудовой кодекс, конечно, запрещает, но можете». Сказала, каким образом можно получить информацию, соблюдая закон. В Трудовом кодексе закреплен перечень документов, которые можно требовать при приеме на работу, выходить за этот перечень работодатель не вправе.

 

Гилёва Н.В.: В поддержку Ирины Владимировны буду аргументировать постатейно: 31-я статья предусматривает девять подпунктов (раньше было восемь). После внесения дополнения работодатель имеет право требовать справку о судимости или отсутствии судимости, но только если речь идет о трудоустройстве на работу, связанную с несовершеннолетними лицами.

Работодатель в этом случае должен выяснить: за что был судим, связана ли судимость с посягательством на половую неприкосновенность несовершеннолетних и т.д.

Подобное положение актуально и для медицинской сферы, для сферы образования, воспитания в дошкольных учреждениях, сферы спорта. Четкий перечень в 9-м подпункте пункте 1 статьи 31.

 

Братусь Д.А.: Значит, если приговором суда лицо привлечено к уголовной ответственности, и подсудимому запрещено заниматься деятельностью, связанной, например, с обслуживанием товарно-материальных ценностей, а работодатель на эту самую позицию ищет работника, но проверить правосубъектность кандидата на вакантную должность так и не может. Пробел в Трудовом кодексе получается?

 

Гилёва Н.В.: Внесли изменения во 2-й пункт 31-й статьи, где теперь написано: работодатель имеет право требовать только те документы, которые предусмотрены пунктом 1, а также «иными законами Республики Казахстан». Сделали такое вот добавление.

Если есть закон, регламентирующий соответствующий вид деятельности и предусматривающий истребование у работника при приеме на работу определенного документа, в том числе, например, справки об отсутствии судимости или справки о том, что работнику актом суда не запрещено заниматься данной деятельностью, справки из наркологического диспансера или, допустим, из психоневрологического диспансера и т.д., работодатель после внесения изменений во 2-й пункт 31-й статьи имеет право требовать такие документы, но при условии, повторю, если истребование данного документа прямо предусмотрено специальным законом. Допустим, законами «Об охранной деятельности», «О банковской деятельности», «Об образовании», «О рынке ценных бумаг» и т.д.

Предположим, произошла такая ситуация: заключая трудовой договор, работодатель не уточнил, а работнику, как оказалось, запрещено занимать данную должность. Узнав об этом в любое время, работодатель вправе прекратить трудовой договор по 61-й статье.

И еще. Вы говорили о дипломах. Действует 54-я статья, предусматривающая ряд оснований расторжения договора по инициативе работодателя. Обратите внимание на 15-ый подпункт. Он должен быть очень хорошо известен любому работодателю.

Если при приеме на работу работник представил ложные документы или сведения (например, недостоверное медицинское заключение - часто бывает), и данный факт впоследствии выясняется (например, инвалид не может работать вахтовым методом, для инвалидов 2-й группы это запрещает 211-я статья), то трудовой договор расторгается работодателем по подпункту 15 пункта 1 статьи 54.

В этом году внесли изменения - распространили данную ситуацию и на отношения, возникающие не только при приеме, но и при переводе на другую работу.

Допустим, меня приняли на работу просто секретарем юридической компании. Мне все понравилось, я вижу, какие там юристы получают доходы, на каких машинах они ездят, с какими людьми встречаются…

 

Братусь Д.А.: Но не вижу, какими усилиями это всё достается.

 

Гилёва Н.В.: Да, конечно, «не вижу», как они там ночами пропадают. В глаза бросается зарплата, внешний шик и лоск. Предположим, у меня начинается эйфория - «покупаю» диплом юридический, приношу вам и говорю: претендую на перевод. Вы меня прекрасно знаете - надежный сотрудник, давно с вами работаю, мой договор уже давно продлен на неопределенный срок. Говорите: без проблем. Переводите на другую должность. Потом выясняется, что диплом поддельный. Теперь и перевод на другую работу при таких условиях можно считать нелегитимным.

Знаю много случаев, когда компания сама официально запрашивает учебное заведение о подлинности диплома. Вузы официально отвечают. Работодатель может напрямую обратиться.

 

Братусь Д.А.: Помнится, даже не будучи адвокатом, по спорам о признании сделок недействительными сам запрашивал информацию о состоянии психического здоровья контрагентов по оспариваемым сделкам. Тогда четкой нормы в медицинском законодательстве не было. Сейчас по Кодексу об охране здоровья подобная информация не любому юристу, а только адвокату предоставляется.

Развивая этот вопрос, главное, на что я хотел обратить внимание: государственные инспекции труда - это не структуры, призванные защищать лишь интересы работников. Я бы даже назвал их правоохранительными органами, следящими за соблюдением законности в сфере труда, занятости и социального обеспечения. Правда, порой они работают как государственные адвокаты работников. На этом хотел заострить внимание.

 

Межибовская И.В.: Дмитрий, если каждая компания, каждый индивидуальный предприниматель станет обращаться в департамент труда «для подстраховки», тот будет завален бумагами. Работодатель должен подстраховываться сам. Страховка для работодателя - это грамотно оформленные документы. Договоры, акты, бесконечные документальные фиксации, почтовые штемпели, отправки с уведомлением. Если работодатель упустит хоть что-то, хоть капельку, хоть точечку, у него реальный шанс проиграть дело в суде. Такова жизнь!

 

Братусь Д.А.: Спасибо вам огромное за ценные и бесценные советы! Раньше, помню, говорил так: без юриста двигаться нельзя. Потом стал добавлять: и без бухгалтера! Чувствую теперь ещё добавлю - и без опытного кадровика! Предлагаю перейти к кофе-брейку.

 

Гилёва Н.В.: И кофе будем, и на ваш брейк поглядим (смеются).

 

 

ЧАСТЬ II

ОТВЕТЫ НА ВОПРОСЫ ИНТЕРНЕТ-ПОЛЬЗОВАТЕЛЕЙ

Братусь Д.А.: Продолжаем нашу встречу. Этот блок предлагаю посвятить ответам на вопросы наших интернет-пользователей.

Впервые мы решили анонсировать данное мероприятие, предыдущие «круглые столы» проходили без предоставления посетителям сайта возможности заранее задать какие-то проблемные вопросы. Вопросов было множество, и Игорь Юрьевич Лоскутов в определенный момент просто подвел черту и сказал: «Стоп, кто успел, тот спросил».

Выбрал около десятка вопросов, и прошу вас, наши уважаемые эксперты, на них ответить.

Вопрос от пользователя «Депутата»: «Если я запрашиваю отпуск на две недели, а шеф решает отпустить на три. Но мне нужно только две недели. Могу ли я настаивать на двухнедельном отпуске, и по каким основаниям?»

 

Гилёва Н.В.: Согласно пункту 3 статьи 105 Трудового кодекса ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск может предоставляться частями. В Трудовом кодексе части не прописаны. Если исходить из содержания пункта 1 статьи 107, очередность предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска определяется графиком отпусков либо соглашением сторон. Когда работник вне графика просит свой ежегодный оплачиваемый отпуск частично, а работодатель одобряет такое пожелание - это и есть соглашение сторон.

Работник имеет право путем подачи письменного заявления попросить часть ежегодного оплачиваемого отпуска. Работодатель согласно 3-му пункту 105-й статьи вправе по итогам рассмотрения либо согласиться либо отказать. Но работодатель не имеет права менять срок отпуска. Если работник просится в отпуск на две недели, работодатель рассматривает предложение работника и предоставляет две недели либо отказывает в отпуске, но не изменяет испрашиваемую в заявлении продолжительность отдыха.

 

Братусь Д.А.: Следующий вопрос от пользователя «Марсианина». Думаю, в поиске ответа на этот вопрос от влияния гражданского законодательства точно никуда не деться. Вопрос ставится о соотношении норм гражданского и трудового законодательства в связи с трудовой деятельностью должностных лиц корпорации: «Прошу сообщить, необходимо ли совету директоров при принятии решения о продлении срока полномочий корпоративного секретаря и работников службы внутреннего аудита руководствоваться 29-й статьей Трудового кодекса? Необходимо ли совету директоров при принятии решения о досрочном прекращении полномочий корпоративного секретаря и работников службы внутреннего аудита руководствоваться 54-й статьей Трудового кодекса?»

 

Межибовская И.В.: В данном случае следует руководствоваться главой 27 Трудового кодекса, отсылающей нас, помимо трудовых норм, к иным специальным законодательным актам, учредительным документам. Именно поэтому в данном случае необходимо применять Закон «Об акционерных обществах», статья 29 Трудового кодекса к перечисленным работникам не применяется. Что касается статьи 54 Трудового кодекса, то она применяется в полном объеме, но законодатель, понимая особый статус данных работников, предусматривает для них в статье 252 Трудового кодекса дополнительные основания прекращения трудового договора. То есть к ним применяются как общие, так и специальные условия. Правда, эта глава нуждается в серьезной доработке по ряду позиций.

 

Гилёва Н.В.: В последних по времени принятия изменениях, внесенных в Трудовой кодекс, уточняется, что особенности регулирования труда работников, назначаемых или избираемых собственником имущества, а также уполномоченным на то лицом или органом, определяются законами Республики Казахстан. Имеются в виду и специальные законодательные акты. Однако тот же руководитель организации, несмотря на свою особую (руководящую) роль, в сравнении с правовым статусом других работников этой организации, остается таким же работником, как и, например, корпоративный секретарь, сотрудники службы внутреннего аудита и прочие «особые» категории работников. Поэтому согласно статье 254 Трудового кодекса даже если к трудовым отношениям, возникающим между организацией и перечисленными лицами, применяются субсидиарно специальные законы (например, о хозяйственных товариществах, о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, об акционерных обществах, о банках и банковской деятельности и т.д.), эти отношения в любом случае и прежде всего основываются на трудовом законодательстве (с применением соответствующих гарантий и прочих конструкций, предусмотренных трудовым законодательством). Трудовые отношения корпоративного секретаря и работников службы внутреннего аудита регламентируются Трудовым кодексом, законами Республики Казахстан, учредительными документами и трудовым договором. Думаю, последовательность перечисления данных «регуляторов» не случайна. При назначении (избрании) на должность трудовые отношения корпоративного секретаря и работников службы внутреннего аудита оформляются на срок их избрания и по истечении срока назначения (избрания) прекращаются в связи с истечением срока действия трудового договора.

 

Братусь Д.А.: Пользователь «Доктор» спрашивает: о каких особенностях регулирования труда работников, назначаемых (избираемых) собственником имущества или уполномоченным им лицом (органом) говорится во 2-й части ст. 254 Трудового кодекса. Возможно ли увольнение работника на основании решения уполномоченного органа юридического лица, если работник по учредительным документам назначается уполномоченным органом компании? При этом не является работником в составе коллегиального исполнительного органа.

Разрешите, я сначала зачитаю норму кодекса, о которой идет речь: «Особенности регулирования труда работников, назначаемых (избираемых) собственником имущества или уполномоченным им лицом (органом) либо уполномоченным органом юридического лица, определяются законами Республики Казахстан».

Гилёва Н.В.: К слову, в 254-ю статью Трудового кодекса недавно внесли изменения.

Впервые Трудовой кодекс предусматривает положения, сосредоточенные ныне в 27-й главе. Это большое достижение. В период действия Закона «О труде» имелись проблемы с разрешением трудовых конфликтов, например, между руководителем компании и самой компанией, выступающей в статусе работодателя.

Сейчас в подобных спорах применяются две статьи Трудового кодекса - 254-я, которая применяется к иным должностным лицам, помимо руководящего состава, и 248-я, предусматривающая правовые основы регулирования труда руководителя организации (Трудовой кодекс, специальные законы, учредительные документы и трудовой договор).

В этом, да и в прошлом году в моей практике возникали случаи, когда принимались решения о досрочном прекращении полномочий руководителя.

Если заключается трудовой договор с руководителем исполнительного органа и в дальнейшем есть вероятность, что полномочия могут досрочно прекратить в любой момент срока, в трудовом договоре этой категории работников по 252-й статье Трудового кодекса должна быть обязательно предусмотрена компенсация за досрочное прекращение. О ней, к сожалению, на практике вспоминают только тогда, когда дело доходит до расторжения трудового договора, что провоцирует потом судебные споры, длительную тяжбу. Во избежание споров следует оговаривать размер компенсации за досрочное прекращение, как велит Трудовой кодекс.

 

Братусь Д.А.: Какое требование и на какую сумму иска будет рассматриваться в судебном порядке, если компенсация в трудовом договоре не предусмотрена? Какими критериями руководствуется суд, и что взыскивается, в каком размере, от чего суд отталкивается?

 

Гилёва Н.В.: В упомянутых мною случаях было так: руководящие работники, выявив пробелы в своих трудовых договорах, нанимал адвоката и еще до момента издания решения (приказа) о досрочном прекращении полномочий начинал процесс исправления ошибок.

В сентябре этого года, когда мы вносили изменения в Трудовой кодекс, предложили очень много изменений в 27-ую главу Трудового кодекса (она, действительно, «сырая») для обеспечения единообразия с нормами Законов «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «Об акционерных обществах».

Возникают, например, такие вопросы: решение собственника имущества о досрочном прекращении полномочий есть, но кто будет подписывать приказ о прекращении трудового договора с руководителем исполнительного органа. Какова процедура такого прекращения? Эти моменты мы учли. Не знаю, правда, пройдут ли наши предложения, но глава, о которой мы говорим, очень сильно дополнена, по крайней мере, в проекте.

На этот случай в проекте изменений 248-й статьи Трудового кодекса, например, предусмотрено, что в отношении руководителя исполнительного органа никакой приказ выносить не надо (о прекращении, расторжении трудового договора, о приеме на работу - достаточно решения собственника имущества). То есть понимание ситуации есть, важно, чтобы законопроект прошел.

Практика разная: одним руководителям прописывают трехмесячную компенсацию на случай досрочного прекращения полномочий, они и её оспаривают, добиваясь большей. В других случаях, знаю такие примеры, «на берегу» требовали прописать им компенсацию в размере годовой заработной платы. Поскольку работодателю некуда было деваться, он вынужден был подписывать дополнительные соглашения, и выплачивались годовые оклады при досрочном расторжении трудового договора.

 

Братусь Д.А.: Задумаешься, кто тут слабая, а кто - сильная сторона сделки, и куда бедному работодателю податься.

 

Гилёва Н.В.: Я обращаю внимание: опять неграмотное составление трудового договора. Если бы он изначально заключался грамотно, в соответствии с Трудовым кодексом, со статьей 252, то конфликтных ситуаций не было бы или они случались бы реже.

 

Братусь Д.А.: Тут грамотность, неграмотность может быть спровоцирована. Режиссер-то главный - это руководитель исполнительного органа, а исполнители, которые готовят проекты трудовых договоров, находятся у него в непосредственном подчинении. Правоотношение может изменяться, как и текст договора.

У меня другая практика. Руководитель исполнительного органа - глава акционерного общества, в котором или очень большой или стопроцентный пакет принадлежит государству. Руководитель даже пикнуть не смеет - не хочет портить отношения, не желает судиться. И нет в трудовом договоре даже упоминания о компенсации. Но, предположим, в суд он пойдет. В решении собственника (по форме таковым будет приказ, например, Комитета госимущества и приватизации, который от имени государства этими акциями управляет и назначает руководителя на должность) ничего про компенсацию не сказано, в трудовом договоре - тоже, но норма в кодексе имеется. Как быть, если стороны не договорятся? Суд, судейское усмотрение от чего будет отталкиваться?

Полагаю, суд не решит этот вопрос. Он решается строго по соглашению сторон. При этом мы сталкиваемся с парадоксальной ситуацией: увольнение произошло, а вопрос с компенсацией «подвисает в воздухе». Ваше мнение, Ирина Владимировна?

Межибовская И.В.: Отвечая на вопрос, мы затрагиваем всю главу, но она несовершенна. Надо об этом сказать честно и прямо. Можно адресовать разрешение ситуации на усмотрение суда, но если в договоре не зафиксирован размер компенсации, думаю, суд не сможет его определить.

 

Братусь Д.А.: Меня в 27-й главе Трудового кодекса по-доброму возмутило одно положение 252-й статьи. Я его процитирую: «Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, дополнительным основанием для прекращения трудового договора с руководителем исполнительного органа является решение собственника». Какое же оно «дополнительное»? Единственное и неповторимое, самое что ни на есть основное, а не дополнительное, когда речь идет о досрочном прекращении полномочий!

 

Гилёва Н.В.: Есть 54-я статья, 51-я статья Трудового кодекса, в которых перечисляются основания прекращения трудового договора. Есть подпункт 9 статьи 51, где допускаются иные основания в отношении руководителя исполнительного органа. И нельзя говорить, что только решение о досрочном прекращении полномочий руководителя исполнительного органа является единственным основанием расторжения трудового договора. Также это может быть прекращение полномочий на срок избрания. Допустим, руководителя избрали на должность на трехлетний срок. Три года истекают - прекращается срок действия трудового договора. Решение собственника - действительно дополнительное основание, кроме тех, которые уже есть в Трудовом кодексе и применяются в отношении этой категории.

 

Братусь Д.А.: Зачем надумывать проблему, искать (создавать) процедуры и мотивы в Трудовом кодексе, если гражданское (корпоративное) законодательство предусматривает (и всегда предусматривало) возможность досрочного прекращения полномочий? Собственник принимает решение о досрочном прекращении полномочий исполнительного органа - этот вопрос во власти собственника - и назначает на должность другое лицо. В чем проблема?

 

Гилёва Н.В.: Я опять не могу с вами согласиться. Руководитель - такой же работник, который также может по состоянию здоровья уволиться, не пройти медицинскую комиссию, написать заявление по собственному желанию и т.д. Руководители порой появляются на работе в нетрезвом состоянии, и это отмечается, особенно на государственной службе. Его так же как и любого работника, могут уволить по 54-й статье Трудового кодекса.

Да, как вы и говорите, у нас судебная практика пошла по пути упрощения. Но возникают вопросы. Например, как быть в случае смерти? Зачем выносить решение о досрочном прекращении полномочий, если субъект умер...

Братусь Д.А.: Не надо выносить никакое решение о досрочном прекращении полномочий в случае смерти руководителя. Хотя бы потому, что в случае смерти полномочия прекращаются автоматически. Невозможно досрочно прекратить то, чего нет. А вот решение о назначении нового руководителя необходимо.

 

Гилёва Н.В.: Я понимаю, вам, конечно, выгоднее вынести решение собственника, и все. И это практика работает. Она приемлема. Но есть ряд иных оснований, которые должны применяться.

 

Братусь Д.А.: С некоторой долей сожаления я наблюдаю, как трудовое право по инерции, которая заключается в формуле «руководитель - тоже работник», проникает в те отношения, где трудовому праву делать нечего. Жизнь и без того - сложная штука. А мы сами еще ее запутываем. По моему мнению, отношения с руководителем вообще должны регулироваться только в гражданско-правовой плоскости: право на вознаграждение за труд, обязанность возместить убытки (реальный ущерб, например), ответственность за доведение дел до состояния банкротства и т.д. Не надо сюда трудовое право, не надо сюда публично-правовые элементы. Все красиво и адекватно регулируется и может совершенствоваться в рамках гражданского законодательства. Но работает инерция трудового права. Это моя субъективная точка зрения, не хочу ее навязывать, просто мнение.

 

Межибовская И.В.: Я с вами совершенно не согласна. Нет здесь никакой инерции. Вы сами только что отметили, есть работники, которые имеют особый трудовой статус. Они работают в рамках трудового договора, поэтому ряд статей Трудового кодекса имеет отсылочный характер. Отсылают к гражданскому ли законодательству, к административному ли, потому что такова природа правоотношения - оно комплексное.

Массу особенностей имеют такие работники, как государственные, гражданские служащие, судьи, парламентарии и другие. Для них предусмотрены дополнительные, типичные для их сферы деятельности нормы. Трудовое право здесь не вытесняет гражданско-правовые отношения, а просто дополняет и уточняет их. Поэтому многие главы Трудового кодекса и содержат отсылочные нормы к специальному законодательству.

 

Братусь Д.А.: Предлагаю перейти к следующему вопросу.

«Виктория» жалуется на ущемление ее трудовых прав, связанных с уходом в отпуск по беременности: «Работаю в компании семь лет, занимаю должность заместителя директора департамента. Срок беременности пять месяцев. Работодатель вручил мне уведомление об изменении условий труда. С позиции заместителя директора меня понижают до уровня простого специалиста. Насколько правомерным является такое понижение в должности?»

На слове «такое» явно делается ударение. Ваши мнения, Ирина Владимировна и Наталья Васильевна?

 

Межибовская И.В.: Здесь работодатель, конечно, «перегибает палку» - он не имеет права переводить беременную женщину на другую должность, даже в рамках реструктуризации производства. Если действительно есть факт сокращения численности или штата, то необходимо соблюдение процедур, предусмотренных на этот счет в Трудовом кодексе: предупреждение за месяц, не понижение в должности, а подтверждение реального сокращения численности или штата. В данном случае перевод на другую должность не является законным, его можно уверенно обжаловать.

 

Гилёва Н.В.: Насколько я поняла, речь в данном случае идет о вручении уведомления об изменении условий труда.

Хочу акцентировать внимание читателей на следующем аспекте: в Казахстане неправильно применяется 48-я статья Трудового кодекса. 48-я статья должна применяться не со 2-го пункта, как весь Казахстан читает, а с 1-го пункта, где сказано, что изменение условий труда допускается только в трех случаях:

- если происходит изменение в организации производства,

- если происходит изменение в организации производства, повлекшее сокращение объема работ,

- если просто имело место сокращение объема работ, но (акцентирую внимание на концовке 1-го пункта) при продолжении работником работы по той же профессии, специальности, квалификации, должности.

 То есть это никакой не перевод. Работник получает уведомление за один месяц об изменении условий труда, но без изменения трудовой функции. В том вопросе, который вы, Дмитрий Александрович, процитировали, вообще не было 48-й статьи. Просто работника пытаются, так сказать, перевести на «удобную» работодателю должность. Если Виктория согласилась подписать дополнительное соглашение к трудовому договору о переводе, значит, работодатель ее убедил.

Ещё раз акцентирую внимание: 48-я статья применяется только в случаях, указанных пунктом 1, и только при продолжении работником трудовой деятельности по той же должности, без изменений трудовой функции.

 

Братусь Д.А.: Наталья Васильевна, Ирина Владимировна, а если, как вы выразились, работодатель все-таки «убедил» работника… Средства и способы «убеждения» ведь бывают разными - от легкого психологического давления и некоторого обмана до произвола по формуле: «обращайся в суд, если хочешь». Имеет ли работник право, с позиции Трудового кодекса, признать такое дополнительное соглашение к трудовому договору недействительным, ссылаясь на соответствующие основания: оказал давление при подписании, обманул и т.д.? Или мы сюда классические положения Гражданского кодекса об основаниях недействительности сделки применяем - 157-ю, 159-ю статьи?

 

Межибовская И.В.: Она должна реально доказать факт обмана или факт психологического давления. Если не сможет, то будет считаться, что дополнительное соглашение заключено в результате добровольного волеизъявления.

Гражданский кодекс, Дмитрий, здесь не применяется. Данные вопросы на должном уровне урегулированы Трудовым кодексом. Оснований для субсидиарного применения норм ГК нет.

 

Гилёва Н.В.: Я бы пошла еще и на то, чтобы поставить под сомнение законность срочного уведомления. Постаралась бы доказать, что у работодателя не было оснований для его вручения, поскольку 48-я статья в данной ситуации не применяется.

Если удастся доказать, что дополнительное соглашение - это следствие уведомления, которое является незаконным, тогда и действительность дополнительного соглашения оказывается под большим вопросом. Его можно оспаривать, ссылаясь на изначальное нарушение процедуры, предусмотренной Трудовым кодексом. Уместна в данном случае ссылка и на 2-й пункт 10-й статьи Трудового кодекса.

 

Братусь Д.А.: Пользователь «Эдвайсер 24» просить прокомментировать «инициативу по предоставлению работнику права работать более сорока часов в неделю с соответствующей доплатой». Подразумевается добровольность сверхурочного труда: хочешь - работай больше и больше получай, не хочешь - не работай. В ответ на это суждение другой пользователь - Газетов Владимир Сергеевич - возражает: «Учитывая наши реалии, половина работодателей тут же в добровольно-принудительном порядке воспользуется этой статьей, а все несогласные пойдут или искать себе другую работу или меньшинство пойдет в суд».

Ваше мнение?

 

Межибовская И.В.: Если вспомнить периодические издания, две-три недели тому назад очень жаркие дискуссии велись в нашем Парламенте, Министерстве труда и социальной защиты населения, среди граждан в связи с предложением некоторых депутатов увеличить рабочую неделю до 45 часов в неделю. Вопрос обсуждался. Не говорили, правда, о добровольном порядке. Но добровольный порядок сейчас очень активно пропагандируется.

Недавний министр труда и соцзащиты населения Гульшара Наушаевна, очень уважаемый мною человек, блестящий специалист, в одном из своих интервью отметила: планируется повышение пенсионного возраста в добровольном порядке. Предполагали, что тот, кто выйдет на пенсию позже, будет иметь какие-то льготы. Можно только гадать, никаких документов на этот счет нет, даже программных.

С моей точки зрения, вряд ли такая идея обоснована. Увеличение продолжительности рабочего дня, увеличение пенсионного возраста, пусть даже в добровольном (договорном) порядке, мне кажется, может очень быстро превратиться в добровольно-обязательное.

 У нас действуют нормы международного права, международные стандарты, к которым мы присоединились в отношении нормирования рабочего времени. В очередном Quality of Life Index, выпускаемых компанией uSwitch.com, Великобритания и Ирландия были названы худшими европейскими странами для проживания. В качестве примера приводились, например, такие показатели: длинная рабочая неделя - 37 часов, маленькое количество выходных и праздничных дней. Что же тогда будут говорить о нас, если рабочая неделя будет составлять 45 и больше часов? Международные стандарты и вообще международные обязательства должны неукоснительно соблюдаться и слово «добровольное» - слабая причина их неисполнения.

 

Гилёва Н.В.: Работодателю тоже не так уж и выгодно, если он все сверхурочные строго по закону будет оплачивать. Он же разорится тогда! Отсюда мораль: «добровольное» увеличение продолжительности рабочего дня - повод для произвола над работником.

Я думаю, это даже не вопрос, а скорее социально-политическая дискуссия - быть или не быть. Некоторые говорят: мы и так работаем по 45 часов и более, нам хотя бы платить будут за эти часы. Если сейчас не платят сверхурочные (а обязаны), то и потом не будут!

Я категорически против подобного нововведения. Сейчас действует самый главный принцип, благодаря которому в свое время трудовое право и оформилось в самостоятельную отрасль, выйдя за рамки гражданского права, - принцип охраны труда.

И если сегодня мы будем систематически пересиживать на работе и сидеть до трех ночи, как вы, Дмитрий Александрович, то завтра, не дай Бог, есть риск не пройти ежегодный медицинский осмотр или получить медицинское заключение о неспособности выполнять должностные обязанности. Работодатель при этом подставляется, если он давал согласие на такую переработку, любой суд ему скажет, что нарушалось право работника на отдых. Конституционное право, 24-я статья Конституции. Отдых у нас предоставляется для восстановления трудоспособности и укрепления здоровья.

Поэтому я противник увеличения продолжительности рабочего дня до 45-ти часов - и обязательной, и добровольной. Работа работой, но есть и другие ценности - семья, дети, культурный досуг и т.д.

Действительно, «добровольное» завтра постепенно превратится в «добровольно-принудительное» - у нас народ такой. Он ради денег готов сутками сидеть на рабочих местах. Но когда ухудшится состояние здоровья, работник первым пойдет в суд и докажет, что его заставляли работать. Наш же суд скажет: «Да, вас не отпускали, задерживали». Работник при этом приведет кучу свидетелей, которые подтвердят, что на него косо смотрели, когда он уходил сразу после 18.00.

Мое мнение - категорически нет. Я вообще за то, чтобы у нас в трудовом договоре была меньшая продолжительность рабочего времени, с нормальной заработной платой согласно п.

2 ст. 77 Трудового кодекса.

 

Братусь Д.А.: Следующий вопрос от пользователя «0Б6», кстати, очень актуальный вопрос, мы сегодня еще не затрагивали. Ряд интересных вопросов, например, вопрос «Амангали» про увольнение проворовавшихся работников, вопрос «Вумэнайзер» о критериях эффективности деятельности инспекций труда, так или иначе, затронули.

Итак, «0Б6» спрашивает: система оплаты труда в организации - разделение оклада на 75% и 25%. Первая часть - так называемая базовая ставка, вторая - так называемые премиальные, когда работодатель оставляет за собой возможность удерживать какую-то часть зарплаты, оформляет ее в виде неких ежемесячных премий, которые он может заплатить, а может и не заплатить. Можно ли, в принципе, по этой схеме удерживать 25%? В каких случаях?

В той форме, в какой вопрос излагается, ваш ответ, уважаемые эксперты, предсказуем. Давайте усложним: соответствует ли Трудовому кодексу деление оплаты труда на некую премиальную часть и некий базовый оклад? Если работник плохо трудится, работодатель его не премирует. И никакой инспектор труда здесь работнику не поможет. Вписывается такая логика в контекст Трудового кодекса?

 

Гилёва Н.В.: Во-первых,

4-й пункт 126-й статьи Трудового кодекса изначально исказили, когда начали читать, что якобы если заработная плата - 100 тысяч тенге, 75 тысяч - гарантированная часть, а 25 тысяч - переменная, которая может быть, а может и не быть.

Если внимательно читать 4-й пункт 126-й статьи, то, можно заметить, что речь идет о системе оплаты труда в целом по фонду оплаты внутри организации.

Обращаю внимание на подпункт 7 пункта 1 статьи 28 Трудового кодекса, где сказано, что обязательным условием трудового договора является размер заработной платы. Размер заработной платы - это не система оплаты труда. У нас в трудовых договорах никогда не прописывают, какая у нас система оплаты труда. Поэтому если говорить о 75% и 25%, то это в целом, по фонду оплаты труда внутри организации, а не котировка заработной платы работника в отдельности. Но работодатели прочитали, как им хотелось, и подхватили. Теперь у нас устойчиво-искаженная правоприменительная практика по этому вопросу. Я категорически не согласна с такой позицией, когда говорят: «100 тысяч - заработная плата, из них 75 тысяч - гарантировано, а 25 тысяч - премиальные, которые можем не заплатить». Это незаконная позиция! Она противоречит Трудовому кодексу!

Да и сам термин «лишить премии» неудачный. Я, когда его слышу, обычно задаю встречный вопрос: а можно лишить второго мужа или второй жены, которые по закону и так не положены? Полагается ли мне премия по законодательству как обязательная выплата? Нет! В 62-м подпункте 1-го пункта 1-й статьи Трудового кодекса четко сказано, что такое относительно постоянная часть заработной платы - это те выплаты, которые производятся ежемесячно. Во-первых, премиальная выплата не является ежемесячной выплатой на постоянной основе. Во-вторых, 3-й пункт 126-й статьи Трудового кодекса гласит: система стимулирования труда определяется коллективным договором или актом работодателя. Если у вас нет коллективного договора, в котором определен размер премиальных (а его, как правило, нет), и работодателем не утвержден или не вынесен акт о премировании - положение о премировании, положение об оплате труда, приказ (работодателю неудобно ежемесячно выносить приказ о премировании всех своих работников, да и состоятельность такого приказа сомнительна, если он будет приниматься постоянно - из месяца в месяц), значит, о премии речи не идет.

Далее. Работодатель волен премировать или не премировать, решать, кто достоин, а кто - нет. Но писать в приказе: «лишить премии» - это часто встречающийся верх юридической безграмотности. Нельзя работника лишить того, чего у работника нет, чего ему и так не положено. Премия - стимул, а не наказание. Можно либо премировать, и тогда прямо сказать об этом в приказе, либо не премировать, и тогда ничего ни о какой премии в отношении конкретного работника не говорить. Но «лишить премии» - это (буквально) выдать премию и забрать её назад. Такое тоже невозможно.

Поэтому «увод в тень» части заработной платы путем её оформления в качестве некой «премии» незаконен! Заработная плата должна выплачиваться в том размере, в каком она причитается конкретному работнику! Все, что сверху, оформляется актом работодателя

Есть интересные нюансы у этого вопроса. Исходя из того, что у нас сейчас стали повсеместно и существенно поднимать роль охраны труда, какой-то процент на производственных предприятиях планируют на премиальные в зависимости от статистики происшествий на этом предприятии. Если нет в компании несчастных случаев, тогда все получают премию, и все материально заинтересованы в том, чтобы несчастных случаев не произошло, хотя бы ради получения этого процента по охране труда в виде премии.

Премиальные выплаты бывают разными: за личную работу, разовую, или за общий ход работы, или как мы ее привыкли называть «тринадцатая заработная плата», еще называют «премиальный бонус». Если работник привлекался к дисциплинарной ответственности, не факт, что в течение шести месяцев действия дисциплинарного взыскания он не имеет права на премиальные выплаты.

Я бы очень хотела, чтобы мы правильно трактовали 4-й пункт 126-й статьи Трудового кодекса, где говорится о фонде оплаты труда.

 

Межибовская И.В.: Чуть-чуть дополню. В принципе Наталья Васильевна почти всё сказала. И очень правильно сказала.

Система оплаты труда может варьироваться: есть повременные и повременные премиальные, сдельные и сдельные премиальные. Так вот эта приставка - «премиальные» - неспроста. Есть премии, предусмотренные системой оплаты труда, и не предусмотренные.

Кстати, в Налоговом кодексе очень четко перечисляются премии, предусмотренные системой оплаты труда применительно к налогообложению и единовременные премии (разовые), не предусмотренные системой оплаты труда.

Каждый работник вправе знать, на каких условиях его принимают на работу. Имеет право заблаговременно требовать информацию от работодателя, по какой системе строится оплата его труда.

 

Братусь Д.А.: Правильно ли я понял, если синтезировать все, что вы сейчас сказали: так называемая «премиальная часть» заработной платы незаконна?! Двадцатипятипроцентная надбавка к заработной плате, о которой спрашивал пользователь «0Б6», вовсе никакая не «надбавка», а обычная заработная плата, которую работодатель под надуманным (и именно так!) предлогом может у работника удержать. Причем подобное удержание, как и само деление зарплаты на основную и премиальную части, можно уверенно оспаривать в суде. Вы это хотели сказать?

 

Гилёва Н.В.: Правильно.

 

Межибовская И.В.: Правильно.

Но имейте в виду, мы даём общую формулу, а консультацию по конкретному делу можно дать только при наличии документов. Врач не может ставить диагноз, не видя больного. Также и мы - сложно консультировать, не имея на руках документы, первоисточник.

 

Братусь Д.А.: Следующий вопрос. Пользователя «Агату» интересует ответственность за неисполнение условий коллективного договора. Банальная ситуация: коллективный договор есть, во многих организациях - это жизненно необходимое условие. В Западном Казахстане после известных событий наверняка в каждой организации имеется коллективный договор, как некая локальная конституция, и все стараются ему следовать. С другой стороны, в большинстве случаев коллективный договор - это рамочное соглашение, в которое никто не заглядывает.

«Агата» спрашивает: «Сам договор фактически есть, но составлен по шаблону, никто никогда не вникал в текст, в срок, в течение которого можно предъявлять требования о том, что женщине, имеющей двух и более детей, предоставляется дополнительно два дня к ежегодному отпуску. При увольнении может ли женщина потребовать начисление отпускных, компенсацию за эти дни? И за сколько проработанных лет?»

 

Гилёва Н.В.: Надо опять вначале сделать оговорку: у нас распространено искаженное понимание природы коллективного договора, якобы он не является обязательным документом по Трудовому кодексу. Это, конечно, отдельная объемная и, поверьте, очень интересная тема. Если дадите дополнительное время или если у нас будет ещё одна встреча, я могу вам легко доказать по Трудовому кодексу, ссылаясь на его нормы, что коллективный договор обязателен к исполнению…

 

Братусь Д.А.: Pacta sunt servanda - обязательства (пакты) должны исполняться, 272-я статья Гражданского кодекса.

 

Гилёва Н.В.: Действительно, во многих компаниях юристы, мои коллеги, говорят, что коллективный договор может и не быть обязательным, смотря на кого распространяется по предмету своего действия. Это глубоко ошибочное мнение.

Третий пункт 285-й статьи Трудового кодекса гласит: действие коллективного договора распространяется на работодателя и работников организации, от имени которых заключен коллективный договор, и присоединившихся к нему работников на основании письменного заявления. Любой может подписать коллективный договор, присоединиться к нему, и работодатель не вправе этому препятствовать.

Кто такие «представители работников»? Это уже 60-й подпункт пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса. Представлять интереса работника могут органы профессиональных союзов и (или) иные физические, юридические лица, уполномоченные работниками. Если я не хочу вступать в профсоюз, я могу иметь своего представителя - как юридическое, так и физическое лицо, которое будет представлять мои интересы при заключении коллективного договора. Это же правило дублируется во 2-м пункте 282-й статьи Трудового кодекса. Сейчас внесли дополнение, согласно которому работник вправе уполномочить представлять его интересы как профсоюз, так и иного представителя.

Если женщина, которая задает вопрос, на момент подписания коллективного договора участвовала в его заключении через своих представителей, то автоматически можно говорить что на неё распространяется действие коллективного договора. Если она не участвовала, то опять же можно порекомендовать ей воспользоваться 3-м пунктом 285-й статьи Трудового кодекса, где сказано: коллективный договор распространяется также на работников, которые присоединились к нему своим письменным заявлением. Недавно, в феврале этого года были внесены изменения в эту статью. Порядок присоединения ныне детализируется коллективным договором. Но общее правило остается неизменным: если работник не участвовал через своих представителей в заключении договора, он может написать заявления о присоединении к нему.

Согласно 22-й статье Трудового кодекса (пункт 1, подпункт 1), если действие коллективного договора, в котором зафиксирован двухдневная надбавка к отпуску женщинам, имеющим детей в возрасте, например, 2-3-х лет, распространяется или будет распространено на женщину, задавшую нам свой вопрос, то здесь надо применять 103-ю статью Трудового кодекса: с основным ежегодно оплачиваемым отпускам предоставляются и суммируются дополнительные отпуска, которые должны предоставляться внутри рабочего года. Если они все-таки не были предоставлены, то она имеет право их получить в виде компенсации по 110-й статье Трудового кодекса в случае прекращения трудового договора.

 

Братусь Д.А.: Вопрос в развитие темы: за какой период выплачиваются отпускные? Кажется, то ли за два, то ли за три истекших года, а за остальной срок погашаются?

 

Гилёва Н.В.: Нет такого правила в Трудовом кодексе! Вы ошибаетесь, Дмитрий Александрович!

Вы применяете 3-й пункт 108-й статьи, и опять следуя общераспространенному заблуждению. Запрещается непредоставление трудового отпуска в течение двух лет подряд. Да, запрещается, но это правило не освобождает работодателя от выплаты компенсации за неиспользованный работником отпуск три, пять, десять лет назад!

Обращаю внимание: данное положение (пункт 3 статьи 108) не должно трактоваться в значении ограничения или исключения ответственности работодателя за неиспользованный работником и неоплаченный работодателем отпуск. Правило пункта 3 статьи 108 применяется именно к случаям, предусмотренным статьями 108 и 109 Трудового кодекса (перенос ежегодного оплачиваемого отпуска и отзыв из ежегодного оплачиваемого отпуска).

Если читатели хотят разобраться в этом вопросе досконально, пусть внимательно изучат 4-й пункт 105-й статьи, применяя также 3-й пункт 108-й статьи Трудового кодекса.

Следовательно, если женщина, допустим, заключила коллективный договор три года назад и не получила по нему свой дополнительный отпуск (упомянутая выше двухдневная надбавка), то эти дни не «сгорают». За все три года действия коллективного договора она вправе получить шесть дней дополнительного отпуска или денежную компенсацию за эти неиспользованные дни дополнительного отпуска.

Братусь Д.А.: Отпускные действительно должны быть выплачены и за три неиспользованных отпуска, и за пять, и за десять? И никаких ограничений по сроку Трудовой кодекс в этом плане не устанавливает?

 

Гилёва Н.В.: Повторяю, Дмитрий Александрович, если работник два года не уходит в отпуск, он получает денежную компенсацию за два года, если три - то за три, и так далее. Ничего не «сгорает», не погашается. Утверждение иного не соответствует Трудовому кодексу. Нормы я уже называла.

Работник будет даже не просить, а требовать от работодателя выполнения условий трудового договора и правил Трудового кодекса.

На заметку: подпункт 15 пункта 20 статьи 23 Трудового кодекса гласит: «Работодатель обязан предоставлять ежегодный оплачиваемый отпуск». А обязан он его предоставлять в пределах рабочего года по 1-му пункту 105-й статьи Трудового кодекса. Но если он эту обязанность нарушил, то отпуск (право на денежную компенсацию) не «сгорает» за все те годы, когда работник состоял в трудовых отношениях, но не был в отпуске!

 

Братусь Д.А.: Н-да, чем дальше, тем интереснее, прямо не расставался бы с вами, Ирина Владимировна и Наталья Васильевна, слушал бы и слушал. Чего только стоит то, как вы систему оплаты труда - деление зарплаты на премиальную и базовую часть - многих работодателей раскритиковали. А как красиво обосновали несправедливые аппетиты многих бухгалтерий (это я по поводу «верни незаработанный отпуск»). Теперь вот разъясняете порядок получения отпускных. Сейчас прочитают пользователи, «вооружатся» вашими советами, и начнется! И слава Богу! Не у одного работника «рыльце в пушку», работодатель, надо признать, тоже не во всем прав бывает. Согласен, мотивированно раскритиковали. Не имею ни оснований, ни желания с вами спорить по этим вопросам. Здесь у нас, на удивление, единое мнение.

Следующий вопрос задает пользователь «Шекспир»: какие затраты работодателя охватываются понятием «затраты на обучение». В общем ракурсе эту тему мы уже обсудили, но в данном вопросе - свои нюансы. Предположим, как это обычно бывает, не прописан состав затрат в договоре на обучение. Что тогда относить к этим затратам?

Конфликт интересов понятен: работодатель хочет все до салфетки учесть: транспорт, питание, проживание, оплата услуг преподавателей и т.д., и т.п. Работник стремится эти затраты сузить: что оплачено, собственно, за обучение, то и охватывается данным понятием. Кто прав, по вашему мнению?

 

Межибовская И.В.: Если работодатель сможет представить документ о том, что затраты на обучение состояли не только в оплате самого обучения, но и в оплате проезда, суточных, проживания, его позиция будет правомерной. В принципе, на этот вопрос мы уже отвечали.

Обе стороны заинтересованы в том, чтобы ученический договор был прописан досконально. От и до. Известны схожие проблемы в смежных социальных вопросах, но более глобального характера. Мы с ними сталкивались.

Когда в республике ввели обязательное медицинское страхование и платную медицину, иногда возникали ужасающие ситуации. Действовал нормативно утвержденный перечень видов медицинской помощи, медицинских процедур, которые оказываются бесплатно (за счет республиканского или местного бюджета). Под цифрой один было зафиксировано оказание срочной неотложной медицинской помощи. А понятие срочной неотложной медицинской помощи в законодательстве того времени не было прописано. Представьте себе, человек попал в аварию, лежит в тяжелом состоянии буквально на дороге (его сбила машина). Приезжает «скорая помощь», оказывает ему неотложную помощь и оставляет лежать на дороге только потому, что, по мнению медработников, все, что следовало сделать бесплатно, они сделали. За другое якобы нужно платить. В карман к пострадавшему они, понятно, залезть не могут, а он в таком состоянии, что физически не в состоянии рассчитаться. И, как ни печально об этом вспоминать, оставался лежать на дороге. Такое положение сохранялось до тех пор, пока не уточнили перечень, что же считается неотложной медицинской помощью. Несколько месяцев пожинали такие жуткие плоды.

То же самое и в данном случае. В ученических договорах необходимо прописывать всё. Однако если работник включает в расходы работодателя только стоимость самого обучения (без сопутствующих расходов работодателя), то это дело он в суде рискует проиграть. У работодателя хорошие шансы на победу, если он представит официально подтвержденные затраты (документы на проезд, на проживание, на оплату суточных и т.д.).

 

Братусь Д.А.: И последний вопрос. Работа по совместительству. Задает вопрос пользователь «Нокас». Должен ли работодатель оплачивать день отъезда и приезда во время командировки? И должен ли работодатель проставлять в табеле восьмерки, если работник направляется в командировку в субботу или воскресенье? Нюанс: если работодатель по основному месту работы направляет работника в командировку и соответствующим образом учитывает это в своей внутренней учетной документации, то как такую командировку работника по основному месту работы должен отражать работодатель, у которого работник трудится по совместительству?

 

Гилёва Н.В.: Это 58-й подпункт 1-й статьи Трудового кодекса. В нем дается определение совместительства - другая регулярная работа, которую работник выполняет по второму трудовому договору. Дальше это 196-я статья Трудового кодекса, где предусмотрено, что работник вправе заключить второй трудовой договор как с одним и тем же работодателем, так и с другим работодателем. Но во втором договоре обязательно должна быть отметка, что работа осуществляется по совместительству.

Если по основному месту работы работник уезжает в командировку, то, естественно, он в это время не сможет трудиться по совместительству (если во втором договоре не прописана дистанционная работа). Соответственно возникает вопрос по табелю учета рабочего времени.

Есть 91-я статья Трудового кодекса, пункты 1, 2 и 4-й пункт - о том, что работодатель обязан зафиксировать фактически отработанное (неотработанное) время, 4-й пункт гласит о неотработанном оплачиваемом или неотработанном неоплачиваемом времени.

Учитывая, что трудовой договор по совместительству, работник заранее предоставляет второму работодателю какую-то информацию о направлении в командировку по основному месту работы. Это может быть копия приказа по основному месту работы. Второй работодатель учитывает этот промежуток как неотработанное и неоплачиваемое время, если не хочет оплачивать.

Хотя известны такие случаи. Основной трудовой договор и трудовой договор по совместительству с работником заключают аффилиированные между собой организации, например, АО и ТОО, у которых один учредитель. Получается, исполняя задание АО (основного работодателя), работник в то же время решает в этой командировке задачи ТОО (работодателя по совместительству). Такой труд может оплачиваться каждым работодателем. Второй работодатель в этом случае обычно гарантирует сохранение заработной платы.

Но Трудовым кодексом подобное развитие ситуации не прописано, должно быть предметом именно трудового договора.

Если работник поехал в командировку в субботу или в воскресенье, то он не имеет право на двойную оплату, если в это время он не работал. По 128-й статье Трудового кодекса работа в выходные дни оплачивается в двойном размере. Ему только по подпункту 1 пункта 2 статьи 152-й Трудового кодекса полагаются суточные за время нахождения в пути, независимо от даты отъезда.

1-й пункт 91-й статьи Трудового кодекса закрепляют обязанность работодателя отражать фактически отработанное время. При этом 3-й пункт той же статьи предписывает отмечать работу в выходные дни. Если работник трудился в выходной день, надлежит руководствоваться и 97-й статьей Трудового кодекса. При привлечении к работе в выходные дни он имеет право выбора: либо двойная оплата, либо дни отдыха в дальнейшем, что следует опять же перед направлением в командировку оформлять по 99-й статье Трудового кодекса приказом о привлечении к работе в выходные дни. И только после согласия работника отработать в выходные дни издается приказ на командировку.

Если же работник должен приехать на место в понедельник, чтобы представлять интересы компании, например, в иногороднем суде в 09:00, и вынужден выехать поездом, скажем, из Кызылорды или Шымкента в субботу или воскресенье вечером, едет ночь напролет, у него возникает лишь право на компенсацию расходов за время в пути в виде суточных. Размер суточных определяется актом работодателя.

 

Межибовская И.В.: В Трудовом кодексе прописан принцип свободы трудового договора. Получается, работник может заключить и один, и два, и три трудовых договора (совместительства, согласитесь, бывают). Однако трудовой договор по совместительству и основной трудовой договор - по своему правовому режиму не отличаются. Вот почему законодатель исходит из того, что если работник не работал, ему не будут ставить «восьмерки» на работе по совместительству и вопрос оплаты или неоплаты труда будет решаться по соглашению сторон или по усмотрению работодателя.

 

Братусь Д.А.: Спасибо вам огромное за столь приятную, полноценную, информативную беседу. По ходу нашего диалога я отмечал, что, к сожалению, не могу так свободно оперировать нормами Гражданского кодекса, как вы свободно владеете нормами Трудового кодекса. Еще учиться и учиться.

Да, трудовое право активно развивается. Заметны даже некоторые его экспансионистские устремления в сторону гражданского права. Видно, многие традиционные цивилистические категории позаимствованы Трудовым кодексом и в его рамках успешно совершенствуются.

О чем бы мы ни спорили сегодня, думаю, это пойдет на пользу нашей аудитории. Факт остается фактом: есть сильные, есть слабые субъекты. Последние нуждаются в защите государства. Принципы разумности, добросовестности, справедливости должны доминировать. Никто их не отменял, и отменить не сможет.

Согласен с вами, Ирина Владимировна и Наталья Васильевна, многие наши проблемы порождены нашим менталитетом. Позитивный образ мышления и высокий духовный статус советского гражданина давно разрушен, а негативные стороны советского человека - социальное иждивенчество, стремление присвоить то, что «плохо лежит», «начальственные» нотки в отношении социально уязвимых сограждан, грубоватые манеры и т.д. - так и не изжиты. Далеко не изжиты - вот чем главная проблема.

Мне кажется, цель нашего сегодняшнего «круглого стола» достигнута. С одной стороны, удалось рассмотреть прагматичные и конкретные вопросы, с другой - сконцентрировать внимание нашего законодателя и правоприменителей на подлинном значении Общества Всеобщего Труда. Это не только вовремя выплаченная, но и честно отработанная зарплата - заслуженная, а не украденная, высуженная, вымученная у работодателя.

Еще раз спасибо вам огромное за ценные и бесценные советы. До свидания.