Обязательность
комитетов советов директоров в акционерных обществах:
правовые аспекты корпоративного управления
Законодательно впервые о комитетах советов директоров акционерных обществ детально было упомянуто в рамках пакета изменений, связанных с защитой прав миноритарных инвесторов (Закон РК от 19.02.2007 г.).
|
Сразу же законом были обозначены основные направления, в которых предполагалась работа комитетов: |
1) стратегическое планирование;
2) кадры и вознаграждение;
3) внутренний аудит;
4) социальные вопросы.
Следует отметить, что ранее Модельный кодекс корпоративного управления 2005 г. (носит рекомендательный характер) уже упоминал о комитетах советов директоров, которые могли создаваться по направлениям:
– стратегическое планирование;
– аудит;
– урегулирование корпоративных конфликтов;
– этика.
Согласно Закону РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам регулирования банковской деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков» от 28.12.2011 г. (Закон от 28.12.2011 г.) был внесен ряд изменений в акционерное законодательство, в т.ч. в ст. 53-1 Закона РК «Об акционерных обществах» (Закон об АО), регулирующую вопросы создания и деятельности комитетов совета директоров.
Ниже дано сравнение редакций:
|
Прежняя редакция |
Действующая редакция |
|
Статья 53-1. Комитеты совета директоров 1. Для рассмотрения наиболее важных вопросов и подготовки рекомендаций совету директоров в публичных компаниях создаются, а в иных обществах могут создаваться комитеты совета директоров по вопросам: 1) стратегического планирования; 2) кадров и вознаграждений; 3) внутреннего аудита; 4) социальным вопросам; 5) иным вопросам, предусмотренным внутренним документом общества. |
Статья 53-1. Комитеты совета директоров 1. Для рассмотрения наиболее важных вопросов и подготовки рекомендаций совету директоров в обществе создаются комитеты совета директоров по вопросам: 1) стратегического планирования; 2) кадров и вознаграждений; 3) внутреннего аудита; 4) социальным вопросам. Внутренними документами общества может быть предусмотрено создание комитетов совета директоров по иным вопросам. |
На первый взгляд указанная корректировка лишь исключает акцент на возможность создания комитетов в акционерных обществах, но четко не говорит об их обязательности. Подобное понимание может поддерживаться тем, что отсутствует выражение «…в обществе должны создаваться комитеты…», что по-хорошему более адекватно отражает императивность создания комитетов.
Но с другой стороны, все-таки думается, что законодатели подразумевали обязательность наличия комитетов советов директоров во всех акционерных обществах, поскольку иной цели изменения ст. 53-1 Закона об АО не видится. Это подтверждает в своих ответах и уполномоченный орган.
Практические вопросы, связанные с введением обязательности комитетов совета директоров в казахстанских акционерных обществах
Исходя из вышеизложенного, возможно резюме о том, что если обществом не созданы комитеты совета директоров, то общество нарушает закон.
Следуя данному выводу, на практике возникают вопросы следующего характера.
1. В течение какого периода необходимо завершить процесс по созданию комитетов, если таковых до сих пор нет (надо признать, что еще существует достаточное количество обществ, не имеющих подобных комитетов, или только планирующих их создание)?
2. Обязательно ли создание всех четырех комитетов или достаточны комитеты по наиболее актуальным для общества вопросам (например, только по кадрам и вознаграждению)?
3. Какова ответственность за неисполнение нормы по созданию комитетов (в т.ч. например, отсутствие всех или одного комитета)?
4. Влечет ли обязательность комитетов обязательность рассмотрения в рамках их заседаний всех вопросов, выносимых на совет директоров?
Подвариация вопроса, но с несколько другим акцентом: каковы последствия для легитимности процесса корпоративного управления, в случае если будет отсутствовать этап рассмотрения вопросов в рамках комитетов?
Иными словами, даже если будет исполнено требование закона (созданы комитеты), но вопросы будут решаться напрямую в рамках совета директоров без предварительного рассмотрения на комитетах, легитимны ли будут подобные решения совета? Постановка вопроса связана с тем, что может видеться бессмысленным наличие в Законе об АО упоминания о комитетах ради самого упоминания.
Почему перечисленные вопросы имеют практический смысл? Как выше описывалось, согласно международной практике комитеты являются достаточно устоявшимся элементом корпоративного управления, без которого, как правило, корпоративные решения не принимаются.
В Казахстане вот уже почти 10 лет идея о повсеместном внедрении принципов корпоративного управлении стала основным ориентиром для решения вопроса о повышении эффективности и прозрачности принятия управленческих решений, в целом усовершенствования бизнес-процессов (будь то частный или (квази)государственный сектор).
При таком ажиотаже в отношении корпоративного управления должностные лица (да и юристы тоже) могут поневоле быть сориентированы на то, что любые элементы корпоративного управления являются важными, и их отсутствие может отразиться негативно на легитимности важных решений, к примеру, при тех же сделках (крупные контракты или с заинтересованными лицами). Соответственно, любое нововведение в подобной сфере, тем более чему-либо обязывающее, рассматривается уже более щепетильно.
Почему это важно для юристов, в особенности корпоративных, т.н. in-house?
Во-первых, перечисленные выше четыре вопроса уже предполагают соответствующую юридическую реакцию.
Кроме того, далеко не секрет, что существует немалое количество компаний, в которых корпоративные секретари объединяют в себе функции штатного юристов и непосредственно самого секретаря (несмотря на то, что в некоторых случаях такая ситуация вызвана сложностями (расходы), в целом автор солидарен со многими специалистами по корпоративному управлению и негативно относится к подобной практике, т.к. в определенной ситуации это может вызвать конфликт интересов, да и в общем противоречит лучшим стандартам корпоративного управления). В этом случае юристы однозначно будут сталкиваться с нюансами функционирования комитетов.
Юрист сопровождает крупный проект, проверяет юридическую чистоту условий вступления в силу обязательств контрагента по проекту, и при этом оценивает правовую критичность участия комитетов совета директоров в корпоративной процедуре одобрения сделки (в случае если контрагент – акционерное общество).
1. В течение какого периода необходимо завершить процесс по созданию комитетов, если таковых до сих пор нет?
Как правило, в подобных случаях (когда вводится обязательность совершения какого-либо действия) предоставляется переходный период для исполнения требования.
К примеру, при вступлении в силу последнего Закона об АО 2003 года, которым среди прочего было установлено требование о повышении минимального размера уставного капитала для акционерных обществ, и предоставлялся период для приведения в соответствие – 2 года (позже увеличен до 3 лет). То есть понималось, что одномоментно невозможно было исполнить указанные требования, необходимо было сконцентрировать денежные и организационные ресурсы, провести соответствующие корпоративные процедуры и т.д.
В случае с комитетами аналогично необходимо осуществлять ряд вышеуказанных действий, в т.ч. утверждать регламенты, проводить отбор членов комитетов и т.д.
Закон от 28.12.2011г. не предусматривает подобных переходных периодов. Уполномоченный орган в ответах подтверждает, что законодательством не установлены требования к срокам относительно создания комитетов.
Учитывая это, затруднительно сказать, является ли нарушением Закона ситуация, когда в обществе еще не созданы комитеты, однако общество осуществляет до сих пор данный процесс, который может являться достаточно длительным. И отсутствие действующих комитетов, например, связано с длительностью рассмотрения положений о комитетах или невозможностью подбора кандидатур в члены комитетов.
Ситуация неоднозначная, и одним из вариантов выхода из нее может быть объяснение, что нарушение закона вызвано не бездействием должностных лиц общества, которые все же предпринимают необходимые действия (инициировали процесс по созданию, разработали проекты документов и т.д.), но в силу объективных причин не могут завершить процесс.
Направление в поиске ответа на данный вопрос лежит также в плоскости вопроса, рассматриваемого ниже (ответственность за нарушение в этой части).
2. Обязательно ли создание всех четырех комитетов или достаточны комитеты по наиболее актуальным для общества вопросам (например, только по кадрам и вознаграждению)?
Представим себе, что к вам, как внутреннему юристу, пришла служебная записка о том, что общество понимает необходимость соблюдения требований Закона, но намеревается исполнить с минимальными затратами. В связи с этим рекомендуется рассмотреть целесообразность и правомерность создания лишь одного комитета по стратегии и кадрам.
Вполне резонная постановка вопроса с точки зрения бизнеса.
В некоторых случаях в силу управленческих приоритетов, устойчивости и качественности процессов внутри компании отсутствует корпоративная, управленческая и экономическая потребность в создании всех комитетов, к примеру, по социальным вопросам или внутреннему аудиту.
Одна из вариаций этого вопроса может звучать следующим образом.
Можно ли создать один комитет и уполномочить его заниматься всеми вопросами, которые перечислены законом:
1) стратегическое планирование;
2) кадры и вознаграждение;
3) внутренний аудит;
4) социальные вопросы.
На практике весьма нередкое явление, опять же в силу оптимизации ресурсов. К примеру, в одном из крупных казахстанских банков существует единый комитет по стратегии, кадрам и вознаграждениям и социальным вопросам.
К сожалению, буквальное прочтение нормы ст. 53-1 Закона об АО (упоминание о создании именно комитетов (употребление во множественном числе) наводит на мысль о необходимости наличия, как минимум, четырех комитетов по указанным направлениям.
Опять же окончательный ответ на данный вопрос связан со следующим – какова предельная ответственность может быть в этом случае?
3. Какова ответственность за неисполнение нормы по созданию комитетов (в т.ч., например, отсутствие всех или одного комитета)?
Закон РК от 28.12.2011 г., внесший указанную поправку о комитетах, не содержит пакетных изменений касательно соответствующей ответственности за нарушение требования об обязательности создания комитетов, к примеру, не внесены соответствующие дополнения в Кодекс об административных правонарушениях РК (КоАП).
Законом РК «О рынке ценных бумаг» (Закон о РЦБ) предусмотрена статья 3-1 «Ограниченные меры воздействия и санкции, применяемые уполномоченным органом», которой предусматривается возможность применения к субъектам РЦБ одну из следующих ограниченных мер воздействия, :
1) давать обязательное для исполнения письменное предписание;
2) ставить вопрос перед акционерами об отстранении руководящих работников субъекта РЦБ;
3) отстранять членов инвестиционного комитета от исполнения обязанностей в составе инвестиционного комитета;
4) направить требование о представлении письма-обязательства;
5) составить с субъектом РЦБ письменное соглашение, которое подлежит обязательному подписанию.
Кстати, данная статья была введена уже проанализированным выше Законом от 19.02.2007 г. (относительно защиты прав миноритарных инвесторов), которым также введено понятие «комитеты советов директоров».
Указанная норма Закона о РЦБ раскрывает суть перечисленных мер воздействия, при этом дополнительно устанавливая, что уполномоченный орган вправе применить санкции к субъекту РЦБ вне зависимости от примененных ранее к нему мер воздействия следующего характера:
1) наложение и взыскание штрафов в порядке, установленном законодательством РК;
2) приостановление действия лицензии;
3) лишение лицензии;
4) отзыв согласия уполномоченного органа на назначение руководящих работников центрального депозитария и лицензиатов.
Если убрать за скобки специальных (квалифицированных) субъектов РЦБ (в т.ч. имеющих лицензии: финансовые организации и т.д.), и анализировать потенциальную ответственность «обычных акционерных обществ», то с учетом того, что в КоАП отсутствуют специальные составы административных правонарушений по предмету исследования, мы приходим к достаточному узкому набору мер воздействия:
обязательное для исполнения письменное предписание о соблюдении закона;
постановка вопроса перед акционерами об отстранении руководящих работников субъекта РЦБ;
требование о представлении письма-обязательства со стороны субъекта РЦБ об исполнении требований закона;
составление с субъектом РЦБ письменного соглашения, которое подлежит обязательному подписанию, в котором субъект РЦБ обязуется исполнить требования закона.
Таким образом, в случае обнаружения факта отсутствия у акционерного общества комитетов можно спрогнозировать следующее.
После обмена письмами, в т.ч. объяснения акционерного общества о сложившейся ситуации и предпринимаемых мерах, вероятно применение различных вариантов: предписание, письмо-обязательство, письменное соглашение, в которых будет указан срок для устранения акционерным обществом нарушения (следует отметить, что еще неизвестны случаи применения каких-либо мер или санкций в связи с отсутствием комитетов советов директоров).
С учетом вышеизложенного, не видится риск наложения каких-либо серьезных санкций за отсутствие комитетов советов директоров для т.н. «обычных акционерных обществ». Проще говоря, в данном случае можно вести речь скорее о некой моральной ответственности, т.е. наличии у субъекта репутации нарушителя законодательства, чем о серьезных правовых последствиях.
4. Следующий вопрос касается существенного момента: предполагает ли обязательность наличия комитетов обязательность рассмотрения вопросов на нем.
Следует, в первую очередь, сделать оговорку, что в действительности лучшие стандарты корпоративного управления, подчеркивая целесообразность наличия комитетов и их активной деятельности, не говорят об их безусловной постоянной работе по всем вопросам, тем более допуская случаи, что это не всегда эффективно с точки зрения бизнес-процессов.
Закон об АО не содержит императивных требований о необходимости предварительного рассмотрения вопросов в рамках комитетов до их вынесения на совет директоров: есть условие об обязательности наличия, но нет требований к повестке.
Полагаем это справедливым и логичным, т.к. уже достаточным является законодательное требование о наличии комитета, а то, как оперировать этим инструментом корпоративного управления, должно быть исключительно прерогативой акционеров акционерного общества (через органы акционерного общества).
Таким образом, следует прийти к выводу, что с точки зрения законодательства предварительное рассмотрение вопроса в рамках комитета до вынесения его на совет директоров не является обязательным, и решение совета директоров без соответствующего решения (рассмотрения) комитета не может быть признано дефектным, разумеется, если иные требования не предусмотрены уставом, внутренним документом конкретного акционерного общества.
С учетом вышеизложенного, можно констатировать тот факт, что последнее новшество относительно комитетов советов директоров касается их обязательности во всех акционерных обществах. В остальном же, как показывает анализ, такая императивность не имеет дальнейшего существенного юридического развития и поддержки, в частности через какую-либо значительную ответственность за нарушение требования об обязательности (по крайней мере, в отношении т.н. «обычных акционерных обществ»), законодательного признания комитетов советов директоров, как необходимого этапа корпоративных процессов в компаниях.
В связи с этим интересным является более глобальный вопрос: какова тогда идеология и практическая ценность нововведения, если существует риск его неисполнимости со стороны акционерных обществ.
Ответ на этот вопрос может помочь сопоставление фактической ситуации в Казахстане в части функционирования комитетов советов директоров с реальным потенциалом данного инструмента корпоративного управления.
В первую очередь, следует отдать должное тому факту, что в большинстве крупных казахстанских акционерных обществах, в т.ч. в квазигосударственном секторе, в особенности в компаниях, аффилиированных с национальными холдингами, созданы комитеты при советах директоров, утверждены и даже опубликованы на корпоративных сайтах положения о них. Более того, есть замечательные примеры: публикуются на сайтах отчеты о деятельности комитетов с указанием того, сколько проведено заседаний (очных и заочных), какие вопросы обсуждались на них и т.д. То есть существуют реально действующие комитеты советов директоров.
Но, к сожалению, такая практика далеко не является распространенной в Казахстане. Тому есть ряд причин.
Возвращаясь к базовому пониманию системы корпоративного управления, следует отметить, что предназначение «идеального» совета директоров, как правило, заключается не только в решении стратегических вопросов и контроле над деятельностью менеджмента, но и в поддержании баланса интересов между акционерами (в т.ч. учет интересов миноритариев). Этому призваны способствовать ряд корпоративных инструментов, в т.ч. комитеты.
Как известно, экономика Казахстана характеризуется высокой степенью концентрации. Действует большое количество обществ с единственным акционером, в которых функциональность совета директоров объективно сужена в сравнении с обществами со сложной акционерной структурой и не требует большей концентрированности на корпоративных нюансах, как, например, в публичных компаниях.
Подобная ситуация объективно является мощным фактором, оказывающим понижающее влияние на степень значимости советов директоров в казахстанских компаниях: количество реальных заседаний советов директоров минимально (из которых большинство заочно), вынесение вопросов на совет директоров многими рассматривается как необходимый, но формальный этап, советы директоров практически не отчитываются, оценок их деятельности не проводится и т.д.
В таких условиях логичным может выглядеть вопрос: зачем тратить усилия на рассмотрение вопросов в рамках советов директоров в компаниях с гипер-мажоритарным (или, что более чаще, единственным) акционером, если основные параметры решения отрабатываются на уровне ключевых подразделений акционера и его исполнительного органа, а затем по сути озвучивается через исполнительных членов (фактически представителей акционера) в рамках советов директоров (следует еще раз оговориться, что ряд казахстанских компаний все же реально рассматривают важные вопросы на уровне советов директоров весьма тщательно и дискуссионно, но это нечастое явление).
В этой связи судьба созданных комитетов в Казахстане, как правило, неотвратимо повторяет путь описанных советов директоров, и сама обстановка предопределяет формальность функционирования комитетов.
Разумеется, не стоит делать однозначный вывод, что все в этой сфере пессимистично и бесперспективно, т.к., во-первых, корпоративное управление в Казахстане все еще на пути становления. Далее, с учетом изложенного выглядит более рациональным подход законодательства, не конкретизирующего жесткую ответственность за отсутствие комитетов советов директоров, подразумевая, что четкого и повсеместного соблюдения обязательности наличии комитетов требовать сейчас бессмысленно.
Соответственно, новшество Закона от 28.12.2011 г. видится больше как ориентир для акционерных обществ, своеобразный призыв к дальнейшему поэтапному совершенствованию корпоративного управления:
– в 2005 году потребовалось включить в составы советов директоров не менее 1/3 независимых директоров,
– далее в 2007 попросили иметь комитеты при них,
– и уже в конце 2011 обязали создать эти комитеты.
С другой стороны, основываясь на собственном опыте, автор рекомендовал бы акционерным обществам все же обратить внимание на потенциал комитетов советов директоров.
В определенных ситуациях (даже при наличии пресловутого фактора довлеющего акционера) акционерное общество через исполнительный орган предпринимает попытки по выработке удовлетворяющие его интерес корпоративные решения.
Формат работы советов директоров (ограниченность по времени, количеству заседаний, большинство из которых заочные, часто присутствие на заседаниях только первого руководителя общества и т.д.) не всегда позволяет изложить всю аргументацию, быть выслушанным полностью и комплексно. Хотя такая потребность нередко возникает в особенности по наиболее неоднозначным вопросам (например, назначения, штатная численность, судьба нераспределенной прибыли и т.д.).
Если же обозначить обязательность предварительного прохождения важных вопросов (не всех, чтобы не заволокитить процесс) через комитеты советов директоров, то можно воспользоваться следующим:
– состав комитетов может быть гибким и в него можно включить ключевых сотрудников, как самого общества, так и его акционеров (на уровне среднего звена), т.е. тех специалистов, которые знают вопросы досконально и участвуют в выработке решений,
– меньшая формализованность процедуры созыва и заседаний комитетов может позволить проводить дискуссии в меньших рамках, чем в формате советов директоров.
В совокупности можно использовать комитеты в качестве площадки для обмена мнениями, позволяющей больше дискутировать, оценивать обстоятельства. Возможно, на этом этапе не выработается окончательное решение, но, по крайней мере, будет возможность подать сигнал со стороны общества в адрес акционера, что в итоге может быть более разумным и эффективным при выработке бизнес-решений.
