Правовые проблемы при найме иностранных специалистов в Казахстане и пути их устранения
Ю. Чумаченко, партнер AEQUITAS, А. Чумаченко, младший юрист AEQUITAS
В настоящей статье предлагается анализ ряда правовых проблем, с которыми, как показывает практика за последние пару лет, наиболее часто сталкиваются в Казахстане иностранные инвесторы и трудовые иммигранты, а также наши размышления на предмет возможных способов их разрешения.
Казахстан привлекает внимание многих иностранных инвесторов. Выход на рынок Казахстана часто сопряжен с созданием на его территории дочерних компаний иностранных организаций и, как следует из практики, ввозом иностранных работников, которые призваны осуществлять руководство по ведению бизнеса. Политика Казахстана в сфере трудовой иммиграции направлена на обеспечение защиты внутреннего рынка труда и занятости местного населения, развитие кадрового потенциала в соответствии с экономическими потребностями республики. Однако ситуация на казахстанском рынке труда по-прежнему сопряжена с рядом проблем, начиная с низкого качества рабочей силы и заканчивая ее дефицитом в связи с неблагоприятной демографической ситуацией 90-х годов прошлого столетия. Поэтому потребность в иностранной рабочей силе по-прежнему сохраняется.
В рамках деятельности нашей фирмы мы регулярно работаем с вопросами миграционного и трудового законодательства и хорошо знакомы с существующими правовыми проблемами в этой сфере. Мы уверены, что практикующие юристы не должны оставаться в стороне от процесса совершенствования законодательства и устранения образовавшихся в нем пробелов и противоречий. Одним из возможных способов правовой помощи в этом направлении является подготовка материалов для клиентов с целью их дальнейшего участия в работе инициативных групп по совершенствованию законодательства в этой сфере, в том числе через Совет иностранных инвесторов при Президенте РК.
Национальное законодательство и международные регуляции по вопросам привлечения иностранной рабочей силы
Национальное законодательство
Нормативно-правовая база по привлечению иностранной рабочей силы и пребывания иностранных граждан на территории Казахстана в целом сформирована. Процесс ее совершенствования максимально активизировался в последние два года. В частности, приняты новые:
Закон о миграции /1/;
Правила привлечения ИРС /2/;
Правила въезда /3/;
Правила регистрации /4/;
Правила выдачи виз /5/;
Стандарт по регистрации /6/ и др.
Международные регуляции
В результате создания в 2010 году Таможенного союза Казахстан ратифицировал ряд соглашений, регулирующих миграционные процессы в странах, входящих в Таможенный союз, и определяющих направления и формы их сотрудничества в данной сфере (в том числе Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей, вступившее в силу с 1 января 2012 года). Кроме того, согласно международным актам (в том числе Договору к Энергетической хартии и Протоколу к Энергетической хартии) Казахстан взял на себя обязательства (при условии соблюдения локального законодательства) добросовестно рассматривать просьбы инвесторов о разрешении на въезд и временное пребывание в республике иностранных специалистов, относящихся к категории ключевого персонала, используемого в рамках инвестиционной деятельности, включая предоставление консультативных или основных технических услуг.
Оценка урегулированности правоотношений
Несмотря на достигнутый существенный в целом прогресс и на тот факт, что за непродолжительный период действия перечисленных выше нормативных правовых актов большинство из них уже неоднократно претерпели изменения, нормативно-правовая среда в Казахстане все еще требует дальнейшего совершенствования. К сожалению, действующая система правовых регуляций в сфере привлечения иностранной рабочей силы не всегда позволяет успешно «вписать» в установленные законодательством рамки интересы иностранных инвесторов и привлекаемых ими иностранных специалистов.
Основное беспокойство у инвесторов вызывают непоследовательное толкование законодательства и его избирательное применение. Правоприменительная практика и толкование положений законодательства различными государственными органами, уполномоченными контролировать вопросы иммиграции и пребывания иностранцев в Казахстане (в том числе органы миграционной полиции, пограничной службы КНБ, различные территориальные департаменты Министерства труда и социальной защиты населения) в разных регионах являются неоднозначными. Несмотря на приоритет международных актов перед локальным законодательством, некоторые иностранные инвесторы ссылаются на трудности при ввозе в страну своих работников, в которых они нуждаются в связи с управлением инвестициями. Они отмечают, что действующее законодательство по использованию иностранной рабочей силы по-прежнему является сложным, содержит противоречия между актами разного уровня, пробелы и неточности, и зачастую при их применении возникают спорные ситуации. Все сказанное в целом осложняет как процесс соблюдения Казахстаном своих обязательств, вытекающих из международных договоров и соглашений, так и ведение бизнеса отдельными компаниями.
Вопросы въезда и пребывания иностранных граждан на территории РК
Пункт прибытия (первичного въезда) нерезидента
Законодательством прямо не предусмотрено, какой именно населенный пункт Казахстана должен быть пунктом прибытия (первоначального въезда) иностранного гражданина, если он въезжает в Казахстан с деловыми целями или для осуществления трудовой деятельности. По мнению органов миграционной полиции, пунктом прибытия иностранного гражданина, имеющего деловую визу, должен быть населенный пункт, в котором официально зарегистрирована (имеет юридический адрес) принимающая его компания и/или ее структурное подразделение (филиал/представительство), а в случае с иностранным работником пунктом его прибытия должен быть населенный пункт, где было получено разрешение на привлечение иностранной рабочей силы или разрешение на самостоятельное трудоустройство (далее совместно именуемые «рабочее разрешение»).
Однако на практике встречаются случаи, когда компания-работодатель или принимающая компания имеют официальное место нахождения в одном из населенных пунктов (например, в г. Алматы), но привлекают иностранных специалистов (работников) в силу производственной необходимости (например, для встреч с правительственными и иными органами РК, представления интересов компании в другом регионе, оказания консультационных или иных услуг от имени компании третьим лицам и т.д.) на территории другого населенного пункта (например, в г. Астане или в г. Атырау). Въезд иностранца первоначально в город основной регистрации (юридического адреса) принимающей компании с дальнейшим переездом в конечный пункт назначения, куда он фактически и приглашен для осуществления той или иной деятельности, создает как для принимающей компании, так и для самого иностранного гражданина неоправданные неудобства, связанные в том числе с дополнительными временными и материальными затратами.
Отметим, что законодательство в целом не запрещает нахождение работодателя/принимающей компании и нанятого им иностранного работника/приглашенного иностранного специалиста в разных населенных пунктах (областях). Какого-либо требования об обязательном наличии в месте выполнения работы/оказания услуг иностранным специалистом самого работодателя/принимающей компании или их зарегистрированного структурного подразделения в качестве условия въезда в этот населенный пункт и выдачи рабочего разрешения в Правилах привлечения ИРС не содержится. Наоборот, правоспособность компании (работодателя) в Казахстане территориально не ограничивается, если иное не следует из ее учредительных документов, принятых решений органов управления или иных законных ограничений (например, лицензионных, разрешительных правил и пр.). Согласно Правилам привлечения ИРС работодатель может направлять иностранного работника в командировку на предприятия, в организации, находящиеся на территории других административно-территориальных единиц в пределах 60 дней в год, либо получать рабочее разрешение для осуществления иностранным работником трудовой деятельности в двух и более административно-территориальных единицах. То есть Правила привлечения ИРС допускают возможность осуществления иностранным работником трудовой деятельности вне официального местонахождения компании - работодателя.
Таким образом, мы не обнаружили каких-либо законодательных требований, обосновывающих отказ в регистрации иностранного гражданина по месту его фактического пребывания, даже если оно отличается от официального местонахождения самой принимающей организации. С учетом сказанного, на наш взгляд, является целесообразным в Правилах привлечения ИРС, а также в нормативных правовых актах, регулирующих вопросы въезда и пребывания иностранных граждан в РК (а именно в Правилах въезда, Правилах регистрации, Правилах выдачи виз, Стандарте по регистрации) прямо указать пункт прибытия иностранных граждан, когда они въезжают в Казахстан с деловыми целями или для осуществления трудовой деятельности. Также желательно законодательно прямо предусмотреть возможность въезда и первичной регистрации иностранного гражданина по месту его фактического пребывания (соответствующего фактической цели визита в Казахстан), даже если оно отличается от официального местонахождения самой принимающей организации/работодателя.
Лица, осуществляющие первичную регистрацию нерезидента
Согласно законодательству полномочия по регистрации паспортов иммигрантов предоставлены следующим лицам:
Пограничной службе КНБ - в пунктах пропуска через Государственную границу (в отношении граждан из 48 развитых стран мира согласно приложению 7 к Правилам выдачи виз);
органам внутренних дел - по месту временного или постоянного проживания иммигрантов, в том числе посредством получения через единую информационную систему «Беркут» (ЕИС «Беркут») информации от юридических и физических лиц о пребывающих у них иммигрантах;
физическим и юридическим лицам - принимающим иммигрантов лицам, гостиницам, в которых проживают иммигранты, и т.п., которые вносят информацию в визово-миграционный портал ЕИС «Беркут» посредством персональной цифровой электронной подписи.
В отношении возможности регистрации через частных лиц, которые согласно последним поправкам могут регистрировать посредством персональной цифровой электронной подписи, следует отметить, что статус таких лиц и порядок внесения данных в визово-миграционный портал ЕИС «Беркут» законодательно ясно не определен. Правилами въезда предусмотрено только то, что регистрация может осуществляться посредством получения информации от принимающих юридических лиц и регистрации паспортов иностранцев в ЕИС «Беркут». Определение юридических лиц, имеющих право вносить информацию в ЕИС «Беркут» о пребывающих у них нерезидентах, производится МВД совместно с МИД и КНБ, при этом юридическим лицам необходимо иметь программное обеспечение, совместимое с ЕИС «Беркут».
Однако на официальном сайте МВД РК в разделе «Вопросы-ответы» появилось следующее разъяснение. Для получения государственной услуги через веб-портал заполняется анкета в электронной форме на веб-портале с использованием электронной цифровой подписи физического или юридического лица. После авторизации на портале пользователь заполняет онлайн-заявление, указав свои данные, а также иностранного гражданина. Заявка заверяется электронной цифровой подписью (ЭЦП) гражданина РК (представителем принимающей стороны, заполнившим онлайн-заявление в соответствии с законодательством). При положительной обработке запроса в личный кабинет пользователя поступит уведомление о регистрации, которое необходимо распечатать на любом средстве нанесения информации на бумажный носитель (распечатанный через принтер вкладыш к паспорту), либо мотивированный отказ. Идти в миграционную полицию для регистрации физически не требуется, регистрация происходит в автоматизированном режиме. После регистрации в электронном формате информация о регистрации иностранца в онлайн режиме поступает в подразделения миграционной полиции и пограничную службу КНБ РК.
Передвижение иностранных граждан по территории РК
Еще одним примером неоднозначного толкования законодательства является ситуация с перемещением зарегистрированных иностранцев по территории Казахстана. В соответствии с Правилами въезда и Правилами регистрации при перемене иммигрантом места своего временного проживания в РК принимающее юридическое или физическое лицо письменно извещает об этом органы внутренних дел в течение 3-х календарных дней со дня изменения места временного проживания. В случае смены постоянного или временного места проживания иммигранты в пятидневный срок осуществляют перерегистрацию. При этом остается неясным следующее. Во-первых, законодательство не конкретизирует, в какой именно форме должно быть осуществлено принимающей организацией вышеуказанное уведомление органов миграционной полиции (является ли достаточным направить в органы миграционной полиции заказное письмо с уведомлением о доставке или требуется личное обращение представителя принимающей компании).
Во-вторых, не понятно, что понимается под «изменением временного места проживания» и «сменой постоянного или временного места проживания», в чем между ними разница, поскольку последствия разные - необходимость осуществления уведомления или перерегистрации соответственно.
На практике часто возникают ситуации, когда иностранный работник в силу производственной необходимости должен выезжать из пункта регистрации в другие населенные пункты РК (например, в командировку), и такие выезды могут быть как краткосрочными (от 1 до 5 дней), так и более продолжительными. Кроме того, командировка может предполагать последовательную смену нескольких населенных пунктов (например, Алматы-Аксай-Астана-Атырау-Алматы). Неясно, потребуется ли в этом случае уведомление органов миграционной полиции во всех пунктах, и складывается впечатление, что при любом передвижении нерезидента (даже самом непродолжительном) по территории РК у принимающей компании и самого иностранца возникает обязанность обращения в органы миграционной полиции.
Полагаем, что в Правилах въезда и Правилах регистрации положения об уведомлении органов миграционной полиции и перерегистрации следует изложить яснее и детализировать их путем указания на то, что именно понимается под «изменением временного места проживания» и «сменой постоянного или временного места проживания». Следует также определить квалифицирующие признаки этих понятий и разницу в последствиях выезда нерезидента в зависимости от сроков нахождения в других пунктах (например, в случае поездки с возвратом в прежний пункт или без такового, проезда через несколько пунктов подряд с остановкой в каждом и т.д.).
Вопросы привлечения иностранной рабочей силы
Корпоративный перевод
Правилами привлечения ИРС введен термин «корпоративный перевод», который означает «временный перевод иностранца или лица без гражданства в соответствии с письмом и (или) соглашением о корпоративном переводе из иностранного юридического лица для выполнения работ, оказания услуг в филиал, дочернюю организацию, представительство или аффилиированное лицо данного иностранного юридического лица, которые учреждены на территории Республики Казахстан».
Из вышеприведенного определения следует, что при корпоративном переводе имеют место гражданско-правовые отношения по выполнению работ/оказанию услуг работниками иностранной компании в пользу ее филиала и/или аффилиированного лица. Вместе с тем согласно Правилам привлечения ИРС, в случае если иностранное юридическое лицо-работодатель, осуществляющее свою деятельность в РК без образования филиала/представительства, направляет своих работников в Казахстан по контракту на выполнение работ/оказание услуг, то оформление документов, связанных с получением им разрешения, осуществляет юридическое лицо, в пользу которого выполняются работы/оказываются услуги. То есть и в этом случае имеют место гражданско-правовые отношения по выполнению работ/оказанию услуг работниками иностранной компании, но только уже в пользу любых лиц на территории РК, а не ограниченного круга аффилиированных лиц. Следовательно, положения Правил привлечения ИРС частично дублируют друг друга. Кроме того, в Трудовом и Налоговом кодексах корпоративный перевод не нашёл своего отражения. Указанные нормативные правовые акты не предусматривают такого термина и не содержат специального регулирования в части иностранных работников, прибывших в Казахстан в рамках корпоративного перевода. Поэтому, приведённое выше определение корпоративного перевода вызывает следующие вопросы:
Применяется ли казахстанское трудовое законодательство к иностранным работникам в рамках корпоративного перевода?
Что означают гражданско-правовые категории «выполнение работ, оказание услуг» применительно к трудовым отношениям, в том числе с иностранными гражданами?
Как соотносятся гражданско-правовые категории «выполнение работ, оказание услуг» в рамках корпоративного перевода и при направлении иностранной компанией, не имеющей в РК филиала/представительства, своих работников для оказания услуг/выполнения работ по контракту?
Каким образом должен оформляться корпоративный перевод иностранного работника из иностранного юридического лица в казахстанское юридическое лицо, так как Трудовой кодекс подобного рода переводы не допускает?
Должны ли заключаться трудовые договоры с иностранными работниками, переведёнными в Казахстан (в филиал, представительство, юридическое лицо)?
Должны ли иностранные работники, прибывшие в рамках корпоративного перевода, включаться в штат казахстанского работодателя со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями?
Должна ли в Казахстане выплачиваться таким работникам заработная плата, или возможна выплата со стороны иностранного работодателя?
Виза какого типа и какой категории оформляется на иностранцев, пребывающих в Казахстане в рамках корпоративного перевода и возникновения гражданско-правовых отношений?
Полагаем, что все перечисленные выше вопросы следует урегулировать в соответствующих нормативных правовых актах.
Возврат гарантийного взноса
Согласно Правилам привлечения ИРС рабочие разрешения выдаются работодателю при предоставлении документов, гарантирующих выезд нерезидента к месту постоянного проживания (копии договора между банком и работодателем и документ, подтверждающий внесение гарантийного взноса на банковский счет работодателя). Однако порядок внесения работодателем гарантийного взноса и механизм его возврата работодателю, определенный Правилами внесения гарантийного взноса /7/, на сегодняшний день устарел и не учитывает обновленные нормы.
В частности, согласно Правилам привлечения ИРС рабочие разрешения могут выдаваться как работодателю, так и работнику (в установленных случаях), и при выдаче рабочего разрешения работнику последний самостоятельно вносит гарантийный взнос в банк. Соответственно, и возврат такого взноса должен осуществляться работнику, а не работодателю. Но Правила внесения гарантийного взноса по-прежнему предусматривают только процедуру возврата взноса работодателю. Кроме того, согласно Правилам внесения гарантийного взноса взнос возвращается банками работодателю на основании письменного согласия уполномоченного органа. Уполномоченный орган, в свою очередь, выдает письменное согласие при наличии копии билета на транспортное средство либо копии квитанции об оплате электронного авиабилета на работника, выезжающего в государство, на территории которого он проживает постоянно.
Учитывая данное положение, уполномоченный орган по-прежнему ставит выдачу согласия на возврат гарантийного взноса в зависимость от наличия проездного документа, подтверждающего выезд иностранного работника именно в страну его постоянного проживания. То есть совершенно не принимается во внимание то, что согласно обновленным положениям Правил привлечения ИРС иностранный работник вправе перейти к другому работодателю, не выезжая в страну своего постоянного проживания. Кроме того, на практике иностранные работники часто выезжают из Казахстана не в страну своего постоянного проживания, а в другие страны, где они могут планировать свою дальнейшую трудовую или иную деятельность.
Таким образом, очевидно, что Правила внесения гарантийного взноса необходимо привести в соответствие с новыми Правилами привлечения ИРС, либо предусмотреть ясный и подробный порядок внесения гарантийного взноса работодателем/работником и его возврата непосредственно в Правилах привлечения ИРС.
Вопросы ответственности за нарушение законодательства о привлечении иностранной рабочей силы и миграционного законодательства
За нарушение миграционного законодательства и законодательства о привлечении иностранной рабочей силы предусмотрена административная ответственность как самого иностранного гражданина, так и руководителя компании, которая его принимает в Казахстане. Ответственность распределяется следующим образом.
Ответственность иностранного гражданина
Административная ответственность иностранного гражданина за нарушение миграционного законодательства и законодательства о привлечении иностранной рабочей силы выражается в наложении административных штрафов (в размере до 460 долларов), либо административном аресте (до 10 суток). Основаниями для применения таких мер являются:
несоблюдение сроков регистрации, порядка передвижения или выбора места жительства;
нарушение правил пребывания в Казахстане, в том числе незаконный въезд в республику, уклонение от выезда в установленные сроки, несоответствие цели въезда целям, указанным в визе либо при регистрации в миграционной карточке, а также несоответствие фактического места проживания адресу, указанному при регистрации, несоблюдение правил транзитного проезда через территорию РК;
осуществление трудовой деятельности в Казахстане без получения рабочего разрешения.
Если иностранный гражданин уже привлекался к административной ответственности и повторно в течение года после наложения административного взыскания он снова допускает аналогичное административное правонарушение, то к нему может быть применен административный арест до 15 суток с выдворением за пределы Казахстана.
В случае, когда иностранным гражданином игнорируется решение о выдворении за пределы РК, то к нему могут быть применены дополнительные меры ответственности - административный арест до 45 суток либо административный штраф в размере до 5800 долларов США.
Ответственность руководителя принимающей компании
В отношении должностных лиц принимающих компаний законодательством предусмотрена ответственность только в виде штрафов в размере до 11 600 долларов США, которая применяется за следующие виды административных правонарушений:
непринятие мер по своевременной регистрации иностранных граждан, оформлению документов на право их въезда в Казахстан, пребывания и передвижения по его территории и выезда из республики по истечении определенного срока пребывания;
предоставление жилища иностранцу или лицу без гражданства, незаконно въехавшему в Казахстан, незаконно передвигающемуся по его территории, уклоняющемуся от выезда из республики в установленные сроки, у которого не соответствует фактическое место проживания адресу, указанному при регистрации;
совершение должностным лицом сделок с иностранцем или лицом без гражданства, прибывшими на территорию РК незаконно;
привлечение иностранной рабочей силы без рабочего разрешения, либо привлечение иностранного работника на должность (профессию или специальность), не соответствующую должности (профессии или специальности), указанной в рабочем разрешении.
На практике с этим вопросом возникают спорные ситуации в том случае, когда должностными лицами принимающих компаний являются иностранные граждане. В связи с неточностями формулировок законодательства складывается порочная правоприменительная практика и сохраняется риск привлечения к административной ответственности должностного лица, являющегося иностранцем, с применением такой меры, как выдворение без права последующего въезда в Казахстан в течение 5 лет.
Строго в соответствии с нормами законодательства об административных правонарушениях выдворение первого руководителя принимающей компании допустимо только в том случае, если он лично, как физическое лицо, являющееся иностранным гражданином, а не как должностное лицо, повторно в течение одного года привлекается к административной ответственности. Более того, квалифицирующим признаком для применения выдворения является не просто повторное административное правонарушение, а повторное совершение деяний, предусмотренных частью 3 ст. 394 Кодекса об административных правонарушениях (незаконный въезд в Казахстан, уклонение от выезда в установленные сроки, несоответствие цели въезда целям, указанным в визе либо при регистрации в миграционной карточке, несоответствие фактического места проживания адресу, указанному при регистрации, несоблюдение правил транзитного проезда через территорию РК).
Вместе с тем, в соответствии с Законом об иностранцах /8/ нерезиденту может быть запрещен въезд в Казахстан, если во время предыдущего пребывания в нашем государстве были установлены факты нарушения им законодательства о правовом положении иностранцев. То есть привлечение к ответственности по любому основанию (независимо от того, как квалифицировался состав правонарушения - в отношении физического лица или должностного лица) согласно этой норме фактически может повлечь запрет на въезд иностранного гражданина в Казахстан.
Этот пример также подтверждает необходимость устранения противоречий между положениями нормативных правовых актов РК разного уровня и корректировки существующей в Казахстане правоприменительной практики.
Литература
1. Закон РК от 22 июля 2011 года № 477-IV «О миграции населения».
2. Правила и условия выдачи разрешений иностранному работнику на трудоустройство и работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, утвержденные постановлением Правительства РК от 13 января 2012 года № 45.
3. Правила въезда и пребывания иммигрантов в РК, утвержденные постановлением Правительства РК от 21 января 2012 года № 148.
4. Правила регистрации паспортов иммигрантов, утвержденные совместным приказом МВД РК от 7 марта 2012 года № 135 и МИД РК от 28 апреля 2012 года № 08-1-1-1/154.
5. Правила выдачи виз РК, а также продления и сокращения сроков их действия, утвержденные совместным приказом МВД РК от 7 марта 2013 года № 175 и МИД РК от 5 марта 2013 года № 08-1-1-1/71.
6. Стандарт государственной услуги «Регистрация иностранцев и лиц без гражданства, временно пребывающих в Республике Казахстан», утвержденный постановлением Правительства РК от 14 декабря 2009 года № 2105.
7. Правила внесения гарантийного взноса, утверждены постановлением Правительства от 24 апреля 2006 года № 316.
8. Закон от 19 июня 1995 года № 2337 «О правовом положении иностранцев».