Метод правового регулирования как критерий разграничения гражданского и налогового права
Несколько слов о системе права
Много лет я занимаюсь проблемами системы права (если быть точным, то около 40 лет: свою первую статью на эту тему я опубликовал в 1976 г. /1/.
Свои многолетние исследования я завершил изданием монографии /2/.
Не скрою, что монографию я готовил в несколько форсированном темпе, так как хотел опубликовать ее к своему юбилею. Часть вопросов я оставил на потом, собираясь существенно дополнить и переработать монографию. Однако когда она была опубликована, я вдруг понял, что, во-первых, скинул с себя груз ответственности (моральной) за ту груду материалов, которые я собрал за 40 лет, и почувствовал себя свободным от этой темы, и во-вторых, обнаружил в себе категорическое нежелание продолжать исследования в этой области. Эта тема для меня закрыта. Что получилось, то получилось, и продолжать исследования в этой области нет никакого желания.
Кроме того, я собираюсь откорректировать некоторые свои позиции по вопросам, исследованию которых посвятил всю свою жизнь (научную, я имею в виду).
Подвигли меня к этому убеждения моего немецкого друга проф. Рольфа Книпера.
Мы с ним провели уже 15 цивилистических чтений, и почти на каждой из них он спрашивал – а зачем это – в ответ на наши рассуждения о системе права и необходимости отнесения правовых норм к той или иной отрасли права. Я долго не мог вникнуть в смысл его вопросов, пока не понял, что для немецких юристов это просто не имеет никакого значения.
Я уже не говорю о common law (общее право), где отраслей права как таковых вообще не существует.
В американских вузах нет курса гражданского права (как, впрочем, и курса теории права), есть курсы контрактного права, банкротства, возмещения убытков и т.п.
В принципе это характерно для всех западных юрисдикций. Выделяются только фундаментальные отрасли: гражданское право, административное право, уголовное право. Но и то не всегда.
Постоянные дискуссии о системе права и предложения о выделении все новых и новых отраслей права в общем-то ведутся в основном в странах бывшего Советского Союза. Это и неудивительно. Несколько поколений сменилось с 1938 г., когда А.Я. Вышинский сформулировал свое знаменитое определение права и жесткую систему отраслей права /3/. Современные юристы выросли в этой системе понятий и поэтому мыслят в основном в пределах этой системы.
Я не являюсь исключением. Все мы до сих пор находимся в шинели А.Я. Вышинского.
Я не отказываюсь ни от одного из положений, изложенных в моей монографии. Все это правильно. Я не отказываюсь от своей теории комплексных отраслей права. Просто необходимо, мне кажется, сместить акценты и не придавать слишком уж большое значение выяснению того, к какой отрасли права относится та или иная норма.
В то же время мы не можем сейчас сразу отбросить сложившееся в праве Казахстана деление на отрасли права. К сожалению, в настоящее время отнесение нормы права к той или иной отрасли имеет гораздо большее значение, чем хотелось бы. Пример с корпоративным правом это ясно показывает. Слишком много зависит от того, удается ли нам признать корпоративные нормы частью гражданского права.
Мы не можем в настоящее время воспринять концепцию правовой системы Германии, где не придают никакого значения, куда и к чему относится та или иная норма. Но мы можем стремиться к такому восприятию. Когда мы этого достигнем, неизвестно, но ясно, что этот период не будет очень коротким.
Теперь я сформулирую на примере гражданского и налогового права основные положения о системе права, которые я сейчас разделяю. Эти две отрасли права я выбрал вследствие того, что они являются классическим примером частного права, с одной стороны, и публичного – с другой.
Предмет правового регулирования
Положения о предмете правового регулирования восходят, опять же, к советско-коммунистическому периоду.
Как пишет С.С. Алексеев, произошло это в советском обществе во второй половине 30-х гг., когда началось возвеличивание официально пропагандируемого «советского права», и потребовалось определиться в обстановке тотального господства коммунистической идеологии с коренными юридическими проблемами. И тогда, сообразно идеологическому клише, настроенному на утверждение «простых истин» в духе марксистских постулатов, да еще в условиях полного отрицания деления права на публичное и частное, официальным правовым идеологом А. Вышинским было провозглашено, что надо решительно отказаться от всяких «буржуазных юридических премудростей» и пора теперь, по его «вещим словам», просто-напросто подразделять принципиально новое социалистическое право «по предмету»: существуют административные отношения – и вот тебе административное право, есть сфера трудовых отношений – и тут трудовое право, победил колхозный строй – и перед нами колхозное право; развиваются социалистические имущественные отношения и их регулирует не некое частное право, а наше советское гражданское право, ну и т.д.
С той поры положения о «предмете», да к тому же еще изображаемые как распространенные на юриспруденцию категории, марксистские взгляды о базисе и настройке приобрели в советской науке значение неких непререкаемых истин, не подлежащих обсуждению /4/.
Разделение отраслей права по предмету правового регулирования ни на чем не основано. При подготовке монографии я изучил литературу практически по всем отраслям права.
И в науках о каждой отрасли права самый сложный и неразрешенный вопрос – предмет правового регулирования. Это закономерно, так как предмет не дает оснований для отграничения одной отрасли права от другой.
Что является предметом гражданского права? Имущественные и личные неимущественные отношения. Кроме того, все чаще в гражданском праве выделяют организационные отношения.
Что является предметом налогового права? Материальные (имущественные) и организационные отношения /5/. Личные неимущественные здесь не актуальны, но вполне могут быть.
Для гражданского и налогового права главными являются имущественные отношения. И чем отличаются они в налоговом и гражданском праве? Имущественные они и есть имущественные независимо от того, гражданским правом они регулируются или налоговым.
Во всяком случае, А.И. Худяков при анализе понятия «имущество» в налоговом праве отталкивается от понятия «имущество», закрепленного в ст. 115 Гражданского кодекса РК /6/.
Я утверждал и продолжаю утверждать, что практически все отрасли в той или иной степени регулируют имущественные, личные неимущественные и организационные отношения. И природа этих отношений не меняется в зависимости от того, нормами какой отрасли права они регулируются.
Метод правового регулирования
Разграничение отраслей права проводится не по предмету, а по методу правового регулирования. Существует два метода правового регулирования: 1) метод власти-подчинения (публичное право), и метод равенства участников правоотношения (частное право).
Разграничение гражданского и налогового права проводится именно по методу правового регулирования.
Имущественные отношения, основанные на равенстве их участников, – это гражданско-правовые отношения; имущественные отношения, основанные на началах власти-подчинения, – это налоговые правоотношения.
С налоговым правом гражданское право не так тесно соприкасается, как с другими подотраслями финансового права (банковским, страховым и т.д.).
Но тем не менее спорные ситуации возникают.
Рассмотрим положение п. 4 ст. 1 ГК: «К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».
Раньше к таким случаям я относил положения ст. 282 Налогового кодекса, закрепляющей возможность установления налогового режима в контрактах на недропользование. Я рассматривал этот случай как договор в налоговых отношениях /7/.
Е.В. Порохов также рассматривает установление налоговых платежей в контрактах в рамках налогового права.
Возник, по утверждению Е.В. Порохова, эффект налоговой полирежимности: «Сколько контрактов, столько правовых и налоговых режимов и столько законодательств, существующих одновременно».
Е.В. Порохов пишет далее: «Описанные выше проблемы произрастают на почве изначально допущенных государством в контрактной модели недропользования ошибок в механическом использовании частноправовых (договорных) методов регулирования публично-правовых (налоговых) отношений».
С принятием нового Налогового кодекса Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года этот вопрос получил свое окончательное разрешение в норме п. 1 ст. 308. Согласно указанной общей норме исчисление налоговых обязательств по налогам и другим обязательным платежам в бюджет по деятельности, осуществляемой в рамках контракта на недропользование, производится в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан, действующим на момент возникновения обязательств по их уплате (а не с момента заключения контракта, как было раньше). Норма носит императивный характер, введена в действие с 1 января 2009 г., обращена ко всем налогоплательщикам (за исключением лиц, заключивших до 1 января 2009 г. СРП, или контракт с которыми был утвержден Президентом РК) и не требует получения их согласия на ее применение к их отношениям.
Как видим, Казахстан проделал огромный путь длиной в 18 лет, чтобы отказаться от договорного метода механического регулирования налоговых правоотношений» /8/.
Таким образом, Е.В. Порохов рассматривает договорный налоговый режим как применение норм гражданского права в налоговых правоотношениях.
Как видим, несмотря на различия во взглядах, мы с Е.В. Пороховым одинаково рассматриваем договорные налоги как применение частноправовых методов к вертикальным правоотношениям.
Теперь мне кажется, что это ошибка.
Более мудрый подход проявил А.И. Худяков. Он считает, что бонусы и роялти, предусматриваемые контрактами на недропользование, налогами не являются. Контракт является гражданско-правовым договором, вытекающие из него отношения основаны на юридическом равноправии своих субъектов. Данное общественное отношение с экономической точки зрения является товарно-денежным, где навстречу товару, выраженному имуществом в виде права пользования участком недр, движутся деньги, выражающие плату за этот товар. Бонусы, роялти и доля государства по разделу продукции не являются налоговыми платежами. Это неналоговые доходы. Государство добывает свои доходы, используя самые разнообразные методы, выступая, в том числе, в роли субъекта гражданско-правовых отношений /9/.
Таким образом, установление налогового режима в контрактах на недропользование вовсе не является исключением, предусмотренным законодательными актами, в соответствии с п. 4 ст. 1 ГК. Это не имущественные отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговые отношения. Это гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве участников.
Я думаю, что такие исключения вообще невозможны. Не может гражданское законодательство применяться к отношениям, основанным на началах власти-подчинения. Мне кажется, слова «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами» необходимо исключить из п. 4 ст. 1 ГК.
Сферы правового регулирования (сферы деятельности)
На основе метода правового регулирования нормы права разделяются на публичное право и частное право. Это есть основное деление права. Все основные отрасли права есть публично-правовые отрасли и частно-правовые отрасли.
Раньше я писал, что после выделения на основе метода правового регулирования публичного права и частного права внутри этих подразделений права отрасли делятся по предмету правового регулирования.
Однако следует исходить из того, что под предметом гражданского права понимаются имущественные и личные неимущественные отношения, и что эти отношения являются предметом семейного, трудового и международного частного права. И как их разграничивать?
Предметом административного и финансового права являются организационные отношения, а также в большей или меньшей степени имущественные отношения. И как их разграничивать?
Разграничение между отраслями частного права и между отраслями публичного права проводится не по предмету, а по сфере правового регулирования или сфере деятельности (семья, труд, иностранный элемент – в частном праве; управление, финансы, налоги и т.п. – в публичном праве).
Рассмотрим, например, как производится разграничение между собой отраслей частного права.
В принципе определение частного права полностью применимо к определению гражданского права. Трудно отграничить определение гражданского права от определения частного права. Вычленение общественных отношений, регулируемых собственно гражданским правом, возможно только методом исключения из них общественных отношений, регулируемых другими отраслями частного права. Это связано с тем, что остальные отрасли частного права (семейное, трудовое, международное частное право) вышли из гражданского права и по существу гражданским правом являются. (Частное процессуальное право стоит особняком, о нем разговор отдельный.)
Поэтому здесь возможны два варианта.
1. Признать, что семейное, трудовое, международное частное право являются подотраслями гражданского права. Тогда частное право будет включать в себя гражданское право и частное процессуальное право;
2. Признать, что семейное, трудовое и международное частное право являются самостоятельными отраслями права. Тогда частное право будет включать в себя все эти отрасли плюс гражданское право плюс частное процессуальное право. При таком подходе предмет гражданского права определяется путем вычленения из него предмета семейного, трудового, международного права, да и частного процессуального права тоже.
Мне представляется правильным первый вариант. Однако в настоящее время общепризнанным и в законодательстве, и в литературе считается признание этих образований самостоятельными, отдельными от гражданского права, отраслями права. Потому я буду исходить из второго варианта, первый вариант возможен только de lege ferenda.
С учетом сказанного дадим определение отраслей частного права.
Семейное право регулирует брачно-семейные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, основанные на началах юридического равенства.
Трудовое право регулирует трудовые отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера между работодателем и работником, вытекающие из трудового договора, основанные на началах юридического равенства.
Международное частное право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, осложненные иностранным элементом, основанные на началах юридического равенства.
Особое место в системе права занимает частное процессуальное право. Это тоже отрасль, но права не материального, а процессуального. Отличие от гражданского процессуального права в том, что гражданское процессуальное право регулирует публичные процессуальные отношения и является публичным правом; частное процессуальное право регулирует частные процессуальные отношения и является частным правом.
Гражданское право можно определить следующим образом.
Гражданское право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, основанные на началах юридического равенства, за исключением общественных отношений, регулируемых семейным, трудовым, международным частным, а также частным процессуальным правом /10/.
Это и есть разграничение отраслей частного права по сферам правового регулирования (сферам деятельности). Семья – семейное право, труд – трудовое право, иностранный элемент – международное частное право, гражданское право – все остальные материальные нормы.
По сферам правового регулирования можно выделять множество комплексов правовых норм.
Но отнесение этого комплекса к отрасли публичного права или частного права производится только по методу правового регулирования (власти-подчинения или равенства участников).
Если применяется один метод, значит, это отрасль публичного (налоговое право) или частного (гражданское право).
Если применяются оба метода – это комплексные отрасли. И поскольку у них нет ни своего метода, ни своих норм (применяются нормы отраслей публичного и частного права), – таких отраслей можно наплодить бесчисленное множество (предпринимательское, инвестиционное, банковское, земельное, страховое и т.д., и т.п.).
Я считаю бессмысленным спор между сторонниками и противниками комплексных отраслей права. Дело в том, что противники признают комплексные отрасли законодательства. Но с точки зрения нормативистской концепции права, которой придерживаются почти все или, во всяком случае, многие цивилисты, закон это и есть право /11/.
Даже те цивилисты, которые придерживаются широкого правопонимания (например, А. Довгерт в Украине, Ф. Карагусов в Казахстане), должны иметь в виду, что любая концепция широкого правопонимания (например, естественно-правовой подход, этатистский подход, социологический подход и другие) опирается прежде всего на нормативное понимание права. Почти единственным исключением, которое можно не принимать во внимание, является современная американская реалистическая школа права, которая отрицает нормативность права.
Поэтому признание комплексных отраслей законодательства влечет за собой и признание комплексных отраслей права.
Просто надо к этому относиться без особого пиетета. На самом деле значение имеют только основные отрасли – отрасли публичного права, в частности налоговое право, и отрасли частного права, в частности гражданское право.
Комплексные отрасли можно плодить сколько угодно, но это чисто произвольные образования, дань экономической, политической, культурной или иной целесообразности, создаваемые государством в чисто утилитарных целях, для удовлетворения каких-то текущих потребностей. Комплексные отрасли используют оба метода (и власти–подчинения, и равенства участников), у них нет ни одной самостоятельной нормы, это нормы только основных отраслей права. Например, банковское право объединяет нормы финансового права и гражданского права в сфере банковской деятельности, страховое право – в сфере страховой деятельности и т.п.).
Гражданско-правовой договор и налоговый договор
В юридической литературе поднимается проблема разноотраслевых договоров /12/. Я тоже в свое время посвятил этой проблеме специальный раздел в коллективной монографии /13/.
Проблема чаще всего становится так, что понятие договора выходит за пределы гражданского права, что, помимо гражданско-правового, есть договоры трудовые, семейно-правовые, земельные, финансовые, налоговые и т.п.
Однако мне кажется, что необходимо ставить вопрос по-другому. Любой договор в частно-правовой сфере, где бы он ни заключался, является гражданско-правовым договором. В крайнем случае, можно говорить о частно-правовом договоре.
Договор – это соглашение сторон. Любое соглашение предполагает равноправие сторон, иначе это не соглашение, а отношения власти и подчинения. Равноправные отношения – это гражданско-правовые отношения.
Рассмотрим некоторые виды договоров, заключаемых в различных сферах экономики и регулируемых различными отраслями правами.
1. Земельное право. Здесь заключают договоры купли-продажи – при предоставлении земельных участков в собственность, аренды – при предоставлении их во временное землепользование; договоры на передачу земельного участка (купли-продажи, аренды), договоры залога. Все эти договоры являются гражданско-правовыми.
2. Горное право. При предоставлении недр в пользование заключается контракт на разведку и (или) добычу. Несомненно, это гражданско-правовой контракт, в котором одной из сторон выступает государство.
3. Лесное и водное право. В этой сфере активно ставится вопрос о применении здесь норм и принципов гражданского права, в частности, развития договоров.
4. Экологическое право. Здесь появляется все больше договоров, связанных с охраной окружающей среды, и все они носят гражданско-правовой характер.
5. Трудовое право. Трудовой контракт во всех западных юрисдикциях рассматривается как разновидность гражданско-правового контракта. Рабочая сила рассматривается там как такой же товар, и ее купля-продажа или наем оформляются таким же контрактом, что и отчуждение другого товара.
6. Семейное право. Брачный контракт регулирует имущественные отношения между супругами, и не вызывает сомнений его гражданско-правовая природа.
7. Международное частное право. Внешнеэкономический договор подчиняется всем положениям гражданского кодекса.
8. Гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж. Арбитражное соглашение, пророгационное соглашение (о договорной подсудности), мировое соглашение – это гражданско-правовые договоры.
Общий вывод такой: все договоры в частно-правовой сфере являются гражданско-правовыми. Конечно, в каждой отрасли права есть свои особенности, связанные со степенью вмешательства государства в частноправовые отношения (например, в земельных отношениях) или в преимуществе одной из сторон (например, в трудовых отношениях). Но эти особенности проявляются везде, в том числе в чисто гражданско-правовых договорах. Например, специфика трудового договора заключается в наличии серьезного преимущества у работодателя. Но такие же договоры есть в гражданском праве: публичный договор, договор присоединения, банковские договоры, страховые договоры, вообще любые договоры, в которых проявляется приоритет производителя. То есть в договорах есть сильная сторона и слабая сторона.
Такая трактовка гражданско-правового договора соответствует общим положениям Гражданского кодекса, а именно, пункту 3 статьи 1 ГК, в соответствии с которым к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам отношений, регулируемых гражданским законодательством (п. 1 ст. 1 ГК), гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством, законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды.
Эта норма в первую очередь применяется к договору. Особенности семейного, трудового, природоресурсового и природоохранного договоров определяются специальным законодательством, но все общие положения гражданского законодательства к ним применимы в полной мере.
На мой взгляд, следует различать 2 вида договоров:
1) частно-правовой (гражданско-правовой);
2) публично-правовой, который возникает только между равноправными субъектами – государствами (международный договор), административно-территориальными образованиями (внутригосударственный договор), министерствами (административный договор).
Поэтому не может быть договора между государственным органом и организацией или гражданином. Там, где государственный орган осуществляет властные полномочия, не может быть договорных отношений.
Следовательно, налоговый договор и налоговое обязательство – это фикция, не отражающая реальных отношений. Скажем, налоговый договор при приоритетных инвестициях, который называют контрактом (по Закону об инвестициях), это не договор, а одностороннее решение государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых каникул).
Таким образом, все договоры, основанные на равенстве, опосредующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, являются гражданско-правовыми договорами. Общие положения о гражданско-правовых договорах применяются к ним в той мере, в какой они не урегулированы соответствующим специальным законодательством.
Отрасли публичного и отрасли частного права пользуются различными методами правового регулирования. Если в публичном праве это метод, основанный на власти и подчинении, то в частном праве – это метод, основанный на равенстве сторон. И когда методы публичного права начинают использоваться в частном праве, и наоборот, ничего хорошего из этого не получится.
Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров /14/, или так называемых инвестиционных договоров в Законе об инвестициях) или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в Налоговом кодексе) /15/.
Нельзя применять договор в публичном праве (я имею в виду внутреннее право, поскольку международный договор заключается в сфере действия международного публичного права, которое является самостоятельной правовой системой по сравнению с правовыми системами отдельных государств). Договор всегда подразумевает равенство сторон. Там, где стороны не равны, где одна сторона подчиняется другой (государству), там действуют отношения, основанные на власти и подчинении. Одна сторона отдает приказ или дает разрешение, другая выполняет этот приказ или пользуется этим разрешением. Договором эти отношения оформить нельзя, это будет квазидоговор, противоестественная форма.
Точно так же нельзя согласиться с внедрением в частное право методов публичного права. Особенно это проявляется в контрактах на недропользование, где одна сторона – государство, являющееся в соответствии со ст. 111 ГК РК таким же равноправным участником гражданско-правового договора, присваивает себе право в одностороннем порядке расторгать договор, пользуясь властными полномочиями.
Я взял книжку «Договор в публичном праве» /16/ и решил посмотреть, что в ней говорится именно о финансовых договорах. Рассмотрим договоры, которые объявляются публичными договорами в финансовом праве.
1. Договор территориального фонда обязательного медицинского страхования со страховой медицинской организацией (страховщиком). О.А. Солдатенко пишет, что это публичный договор, так как он направлен на реализацию публичного интереса – охрану здоровья граждан РФ. Он утверждает также, что отношения между территориальными фондами страховщиками в некотором роде являются властными отношениями, что предполагает право территориального фонда осуществлять властно-управленческую деятельность в отношении страховщика по предоставлению ему денежных средств 17/.
Все эти доводы несостоятельны.
Данный договор является гражданско-правовым договором. Страховщик не подчинен фонду в административном плане.
2. В. Бабчак выделяет два вида налоговых договоров:
1) соглашения, заключенные между государствами об ограничении двойного налогообложения;
2) договоры, заключенные между управляющим налогами и налоговыми субъектами.
Первая группа договоров – это международный договор. Естественно, что они являются публично-правовыми. Они не входят в систему национального законодательства, а являются источником права наряду с национальным законодательством.
Вторая группа договоров разделяется на договоры: а) касающиеся вручения и б) об определении размера налога.
В первом случае речь идет о передаче документации управляющему налогами. Договор должен содержать главным образом реквизиты электронного вручения, способ удостоверения подачи, выполненной при помощи электронных средств, и способ доказательства вручения.
Если этот документ о порядке подачи документации считать договором, то к договорам можно будет отнести любое инструктивное указание любого административного органа о порядке подачи документов.
Примерно так же выглядит и договор об определении размера налога. Сам В. Бабчак называет этот так называемый договор атипичным примером определения налога /18/.
3. Поручительство и банковская гарантия, о которых говорит Д.М. Щекин, являются типичными гражданско-правовыми институтами. При чем здесь публичные договоры – неясно /19/.
4. Вызывает сомнения договорная природа предоставления бюджетных субсидий с целью возмещения тех или иных расходов организаций, являющихся значимыми для публичного субъекта. Возмещаются не все расходы, а их часть по усмотрению органа публичной власти на основании заявления (просьба) организации, понесшей расходы в связи с исполнением общественно значимых функций. При чем здесь договор? Это обычные отношения государственного органа с подчиненными организациями /20/.
5. Недаром следующий автор, рассматривая аналогичные публичные договоры, завершает статью словами, к которым трудно не присоединиться: «Приведенные выше характеристики соглашения, предусмотренного в ч. 5 ст. 215.1 БК РФ, заставляют задуматься над вопросом о том, является ли данная правовая конструкция договором в том смысле, который вкладывает в понятие договора теория права. Известно, что существует два основных подхода к пониманию сути договора, один из них исходит из признания договора юридическим фактом, другой – совместным правовым актом. Ни в один из этих подходов свойства соглашения, предусмотренного ч. 5 ст. 215.1 БК РФ, не укладываются. Представляется, что законодатель использовал универсальную форму договора, но наполнил ее инородным содержанием – содержанием правового акта высшего органа исполнительной власти РФ» /21/.
В связи с проблемой публичных договоров я хочу еще раз проанализировать позицию А.И. Худякова относительно роли и значения финансового договора, о чем я уже говорил на первых Худяковских чтениях /22/.
С одной стороны, А.И. Худяков разделял позицию императивной формы для финансовых отношений. В своей первой фундаментальной работе, заложившей основы финансового права в Казахстане (да, по-моему, не только в Казахстане), он пишет: «Финансово-экономические отношения – это денежные отношения, которые действуют в императивной форме. То есть правоотношение, опосредующее финансово-экономические отношение, должно носить властный характер. Гражданское право регулируемым общественным отношением такого характера не придает. Более того, оно его исключает» /23/.
В то же время А.И. Худяков выступает против использования метода правового регулирования в качестве критерия отграничения финансового права от гражданского. Он считает, что, исходя из примата содержания над формой, характер правоотношения должен определяться предметом правового регулирования, а не его методом /24/.
А.И. Худяков делает такой вывод исходя из разработанной им конструкции финансового договора. При этом он пытается опровергнуть вывод, им самим же и придуманный: односторонне-властные финансовые отношения – это сфера финансового права, а договорные – сфера гражданского /25/.
Именно на этом основании он опроверг применение метода правового регулирования как критерия разграничения финансового и гражданского права. Между тем методы публичного и частного права делятся не на односторонние – властные и договорные, а на властные и равноправные. Сам А.И. Худяков пишет, что главное отличие финансового договора от гражданско-правового «заключается в том, что гражданско-правовой договор опосредует отношение равноправных субъектов, а договор, применяемый в процессе осуществления финансовой деятельности государства, – отношение неравноправных субъектов» /26/. То есть по его же концепции различие проводится не по предмету, а по методу: равноправие и неравноправие субъектов.
Что же касается концепции «финансового договора», которую разработал А.И. Худяков, то я с самого начала был против этой концепции, хотя мы с А.И. Худяковым написали общую книгу о договорах в народном хозяйстве, где он поместил главу о финансовом договоре /27/. Я считаю, что договор в принципе не может заключаться между неравноправными субъектами; это квазидоговор, в форму которого облекаются обычные отношения власти и подчинения.
Кроме того, многие договоры из тех, которые А.И. Худяков считает финансовыми, являются гражданско-правовыми, так как в них государство выступает в качестве равноправного субъекта. В частности, договор государственного займа в гражданско-правовой литературе приводится как классический пример участия государства в гражданско-правовых отношениях и гражданско-правового договора /28/. Что же касается доводов А.И. Худякова, приводимых им в доказательство финансово-правовой природы договора государственного займа, то, во-первых, все эти доводы вполне применимы к гражданско-правовому договору присоединения, во-вторых, трудно все-таки найти признаки неравенства сторон и подчиненности одной стороны другой, когда гражданин покупает облигации государственного займа или государство берет кредит у банка (а если иностранного?).
Гражданско-правовую природу имеют и другие так называемые финансовые договоры (договор банковского счета, договор государственного кредитования). Что же касается договоров между соподчиненными государственными органами, (договор межбюджетной ссуды, договор ведомственной ссуды, договор государственного финансирования) то это отношения властно-подчиненные, и вряд ли правильно оформлять их договором. В любом случае это будет квазидоговор, не меняющий властно-подчиненных отношений /29/.
Надо отметить, что в последние годы А.И. Худяков пересмотрел свою позицию по этому вопросу, по крайней мере, в отношении государственного заимствования и государственного кредитования. Теперь А.И. Худяков рассматривает эти отношения как гражданско-правовые, оставляя за финансовым правом регулирование только неимущественных (организационных) отношений /30/.
А.И. Худяков выделяет правовой институт публичного кредита, представляющий собой совокупность правовых норм, регулирующих кредитные отношения, а также связанные с ними организационные отношения, возникающие в процессе формирования и распределения бюджетов. Осуществление публичного кредита регулируется нормами гражданского и международного права, организация публичного кредита – нормами финансового права, причем нормы финансового права играют вспомогательную роль.
Институт публичного кредита, по его мнению, является комплексным правовым институтом, который включает в себя нормы гражданского, международного и административного права.
Как финансово-правовой институт публичный кредит представляет собой совокупность финансово-правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе организации и планирования публичного кредита /31/. Таким образом, если признать часть финансовых договоров гражданско-правовыми (в чем я не сомневаюсь), то и у А.И. Худякова отграничение финансового права от гражданского не очень получается. Он четко определил границы предмета финансового права – государственные финансы, тем самым безоговорочно исключив из сферы действия финансового права частные финансы. Но при этом он допустил одну методологическую ошибку – не учел, что государство как субъект права может выступать в двух ипостасях – как субъект властных отношений и как субъект частноправовых отношений. Во втором случае (как, например, при заключении договора государственного займа) – это уже не финансовые отношения, а гражданско-правовые.
Следовательно, отношения в сфере государственных финансов регулируются финансовым правом, когда государство выступает в качестве властного субъекта, и гражданским правом, когда отношения строятся на началах равенства государства и другой стороны правоотношения.
И в заключение я хотел бы привести очень мудрые слова А.И. Худякова: «Следовательно, с точки зрения налогового законодательства, понятие «постоянное учреждение» обозначает все, что угодно, но только не юридическое лицо. Подобное расхождение с гражданским правом вряд ли можно считать оправданным: если каждая отрасль права будет формировать собственные термины, то скоро разговор двух юристов разной специализации будет напоминать разговор двух глухих. К тому же сам подход к раскрытию в налоговом законодательстве понятия «постоянное учреждение» через перечисление самых разнообразных явлений – это прием, свойственный системе «общего права», чуждый для нашей правовой системы, основанной на принципе кодифицированного законодательства» /32/.
Литература
1. Сулейменов М.К. Некоторые аспекты системы права развитого социалистического общества. В сб.: Актуальные философско-правовые проблемы развитого социалистического общества. Тезисы докладов научно-теоретической конференции. Алма-Ата, 1976 (Институт философии и права АН Каз ССР).
2. Сулейменов М.К. Право как система: Монография. Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. 344 С.
3. Изложение этой концепции, например, в кн.: Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С.4.
4. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 249.
5. Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы: Жеті Жарғы, 1998. С. 113-118.
6. Там же. С. 113.
7. Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Юрист. 2008. № 9. С.16.
8. Порохов Е.А. Теория и практика налогового права Республики Казахстан: Основные проблемы. Алматы: ТОО Налоговый эксперт, 2009. С. 52-54.
9. Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Особенная часть: Учебник. Алматы: ТОО Изд-во Норма-К, 2006. С. 84-88; См. также: Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы: Жеті Жарғы, 1998. С. 171.
10. Сулейменов М.К. Право как система. Монография. Алматы: Юрид. фирма Зангер: 2011. С. 110-111.
11. Сулейменов М.К. Право как система. Монография. Алматы: Юрид. фирма Зангер, 2011. С. 8-21.
12. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут. 1999.С. 17-24.
13. Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). Алма-Ата: Наука. 1987 (Сулейменов М.К., Покровский Б.В., Димитрова С.А., Худяков А.И., Жакенов В.А.).
14. Худяков А.И. Основы теории финансового права. Алматы. Жеті Жарғы, 1995. С. 73-177.
15. Основы государства и права Республики Казахстан. Учебник. Алматы: Жеті Жаргы , 1997, С. 305-306; Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы: Жеті Жарғы, 1998. С.164; Порохов Е.В. Теория налоговых обязательств. Алматы. Жеті Жарғы, 2001. Критику см: М.К. Сулейменов М.К. Проблемы соотношения гражданско-правовых понятий в проекте Налогового кодекса Республики Казахстан. Научные труды Академии финансовой полиции. Алматы: Жеті Жарғы, 2001. С. 156-165.
16. Договор в публичном праве: сборник научных статей. Под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М.: Волтерс Клувер. 2009. 280 с.
17. Солдатенко О.В. О некоторых публичных договорах в финансовом праве. В сб.: Договор в публичном праве, С. 214-219.
18. Бабчак В. К проблематике договоров (соглашений) в налоговом праве. В сб.: Договор в публичным праве, С. 220-233.
19. Щекин Д.М. Поручительство и банковская гарантия как договорные способы обеспечения исполнения налогового обязательства в налоговом праве стран СНГ. Там же. С. 234-244.
20. Кустова М.В. Договоры о предоставлении средств бюджета: проблемы природы и правового регулирования. Там же. С. 245 -256.
21. Шевелева Н.А. Правовая природа Соглашения о передаче полномочий по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов. Там же. С. 268.
22. Сулейменов М.К. Предмет и метод правового регулирования как критерии разграничения финансового и гражданского права. В кн.: Научные труды по финансовому праву: современные проблемы предмета, метода и системы финансового права. Материалы первой международной научно-теоретической конференции «Худяковские чтения по финансовому праву» (Алматы, 27 октября 2010 г.). Вып. 1. Алматы: ТОО Налоговый эксперт, 2011. С. 310-313.
23. Худяков А.И. Основы теории финансового права. Алматы: Жеті Жарғы, 1995. С. 47.
24. Худяков А.И. Основы теории финансового права. Алматы: Жеті Жарғы, 1995. С. 50; его же. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы, ТОО «Баспа», 2001. С. 57-58, 92.
25. Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. С. 92. 26. Там же.
27. Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). Алма-Аты, Наука. 1987 (Сулейменов М.К., Покровский Б.Д., Димитрова С.А., Худяков А.И., Жакенов В.А.).
28. Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Т. 1. Алматы, 2000. С. 227; Т. 3. Алматы, 2004. С. 437.
29. О видах финансовых договоров, предложенных А.И. Худяковым, см.: Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). Алма-Ата, Наука. 1987; Худяков А.И. Основы теории финансового права. Алматы: Жеті Жарғы, 1995. С. 73-177.
30. Худяков А.И. Правовые основы государственного и муниципального кредита. Финансовое право Российской Федерации. Под ред. М. Карасевой. Гл. 35. М.: Юристь. 2009. Цит. по: Худяков А.И. Избранные труды по финансовому праву. Сост. М.К. Сулейменов, Е.В. Порохов, М.В. Карасева, А.Т. Шаукенов. СПб.: Изд. «Юридический центр-Пресс», 2010. С. 321-365.
31. Там же. С. 364-365.
32. Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы: Жеті Жарғы, 1998. С. 189.
