О судебном решении, в котором была

установлена ответственность за пособничество

в нарушении авторского права

М. Сумида

Краткое описание обстоятельств дела

Истцом по делу является организация, осуществляющая телевизионное вещание в г. Осака, ответчиком — акционерное общество, предоставляющее консалтинговые услуги и занимающееся распространением оборудования, под названием «Ёридори Мидори»287, основной функцией которого является запись на жесткий диск передач телевизионного вещания и потребителями которого являются жилые массивы города (далее — оборудование ответчика).

Истец предъявил требование о запрещении использования и реализации оборудования ответчика, а также его изъятии, аргументируя свои требования тем, что указанное оборудование используется исключительно для нарушения авторских прав истца в отношении телевизионных передач (право на воспроизведение и право на публичное сообщение), а также смежных прав, которыми обладает истец в качестве организации эфирного и кабельного вещания (право на воспроизведение и право на создание возможности публичного сообщения).

Ответчик использует оборудование следующим образом.

(1) Оборудование ответчика состоит из механизма настройки приема телевизионных передач, сервера, оснащенного устройством записи на жесткий диск передач телевизионного вещания, аппарата, установленного у каждого отдельного пользователя, и устройства, управляющего этим аппаратом.

(2) Сервер устанавливается в помещении общего пользования жилого дома (например, в комнате управляющего). Механизм настройки приема передач сервера присоединяется к телевизионной антенне.

Аппараты отдельных пользователей и управляющие устройства устанавливаются в квартирах жилых домов (по одному на каждую квартиру), при этом указанные аппараты соединены с сервером электрическими проводами. Кроме того, хотя предполагается, что аппараты пользователей будут присоединены к телевизионным приемникам, к ним также возможно присоединение таких записывающих устройств, как видеомагнитофон и т.п.

Количество аппаратов пользователей, присоединенных к одному серверу, зависит от места установки оборудования, но предполагается, что максимальное количество таких аппаратов не превышает 50 штук (однако данное ограничение не обусловлено техническими причинами). Следовательно, при превышении указанного лимита необходимо установление дополнительного сервера.

(3) Оборудование ответчика «Ёридори Мидори» позволяет посредством указанного сервера записывать заранее выбранные передачи телевизионного вещания, но не более пяти каналов (одновременно) в одну неделю.

Выбор каналов телевизионного вещания осуществляется в момент ввода оборудования в действие лицом, устанавливающим данное оборудование, и вводится в его (оборудования) память ответчиком, однако впоследствии может быть изменен лицом, установившим данное оборудование.

Передачи телевизионного вещания записываются на жесткий диск сервера и по истечении одной недели автоматически удаляются из памяти оборудования.

(4) Запись телевизионных передач осуществляется автоматически при поступлении соответствующего сигнала с оборудования пользователя.

Модуль установки записи подразделяется на индивидуальный и общий модули, и выбор модуля может быть осуществлен отдельным пользователем на установленном у него оборудовании.

Индивидуальный модуль позволяет отдельным пользователям выбирать телевизионные программы, подлежащие записи, посредством установленного у них оборудования, тогда как общий модуль настроен на запись всех передач пяти каналов за период в одну неделю.

Несмотря на то, что многочисленные устройства пользователей, присоединенные к серверу, могут быть настроены на запись одной и той же передачи (включая настройку общего модуля на данную передачу), данная передача записывается только на сервер (другими словами, создается только один носитель информации, содержащий звуки и изображения данной передачи).

(5) Воспроизведение записанной телевизионной передачи производится автоматически посредством сигнала, поступающего с оборудования отдельных пользователей.

Отдельные пользователи, используя установленное у них оборудование, выбирают среди передач, на запись которых настроено оборудование (включая передачи, на запись которых настроен общий модуль), определенные передачи, подлежащие воспроизведению. Указанные передачи (уже записанные на сервер) посылаются в виде сигналов с сервера на оборудование пользователя и воспроизводятся на подключенных к нему (оборудованию пользователя) телевизионных приемниках.

Сущность вынесенного судебного решения

(1) Возможность признания ответчика лицом, причинившим непосредственный ущерб

Лицом, осуществившим воспроизведение передачи или создавшим возможность публичного сообщения такой передачи, признается лицо, в действительности осуществившее действие по воспроизведению или созданию возможности публичного сообщения.

Хотя ответчик и занимается реализацией описанного выше оборудования, это не означает, что он совершает непосредственные действия по воспроизведению или созданию возможности публичного сообщения передач телевизионного вещания.

Однако в случае, когда лицо, непосредственно не осуществляющее действий по воспроизведению или созданию возможности публичного сообщения, в действительности управляет или руководит процессом воспроизведения или создания возможности публичного сообщения, то с точки зрения закона об авторском праве указанное лицо может рассматриваться как непосредственно осуществляющее воспроизведение или создание возможности публичного сообщения, и в качестве такового признаваться субъектом действий по воспроизведению или созданию возможности публичного сообщения.

В данном случае степень управления или руководства (со стороны ответчика) действиями по записи телевизионных передач посредством оборудования ответчика нельзя признать высокой, кроме того, неизвестно, каков уровень прибыли, получаемой ответчиком от установки оборудования. В связи с этим, хотя ответчика и можно признать лицом, способствующим действиям лиц, устанавливающих оборудование, по записи телевизионных передач с помощью оборудования ответчика, нет оснований для того, чтобы признать ответчика непосредственным субъектом таких действий по записи передач.

(2) Вероятность нарушения авторских прав лицами, приобретающими оборудование ответчика

На основании изложенных выше обстоятельств дела можно сделать вывод о том, что при использовании оборудования ответчика в пределах городов Киото и Осака, префектур Сига, Хёго, Нара и Вакаяма, права истца, как организации телевизионного вещания на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения, будут неизбежно нарушены, при этом, если не рассматривать возможность обращения к лицам, устанавливающим оборудование ответчика, с иском о пресечении таких действий, можно отметить, что предотвратить нарушение авторских прав истца в сложившейся ситуации практически невозможно.

Кроме того, в случае реализации оборудования ответчика в определенных жилых массивах, другими словами, в случае приобретения оборудования ответчика лицами, устанавливающими оборудование, возможность того, что установленное в таких жилых массивах оборудование не будет использоваться, с точки зрения сложившихся обстоятельств практически исключена. Следовательно, указанный выше результат практически неизбежен.

Однако, принимая во внимание тот факт, что рассматриваемые жилые массивы занимают значительную площадь, и в них проживает большое количество людей, в случае реализации оборудования, даже если истец обратится к лицам, устанавливающим оборудование, с требованием о прекращении действий, нарушающих права истца на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения, даже после установки оборудования очень сложно установить, в каких именно жилых массивах соответствующее оборудование было установлено (то есть кем и какие именно действия по нарушению прав истца были осуществлены). Тем более невозможно предотвратить такие действия до их совершения, следовательно, права истца во многом остаются незащищенными. С другой стороны, для ответчика не представляет особой сложности прекращение реализации оборудования в жилых массивах — исключая потерю прибыли от реализации соответствующего оборудования — при этом в результате такого прекращения реализации оборудования действия по нарушению прав истца на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения будут также прекращены.

(3) О возможности предъявления требования о пресечении действий, нарушающих права, на основании п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве

В соответствии с п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве обладатель смежных прав вправе обратиться к лицу, нарушающему или создающему угрозу нарушения смежных прав, с требованием о прекращении или предотвращении соответствующих действий.

По общему правилу указанное в процитированной норме «нарушение прав» означает действия, непосредственно нарушающие смежные права, а понятие «лица, нарушающего или создающего угрозу нарушения смежных прав» означает субъекта действий по нарушению смежных прав (в данном случае прав на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения).

а) По мнению истца, даже в случае, когда лицо не совершает непосредственных физических действий по нарушению смежных прав (непосредственное нарушение), косвенные действия такого лица могут рассматриваться как действия, равнозначные непосредственным действиям, и в качестве таковых признаваться действиями, нарушающими смежные права, если рассматриваемые косвенные действия создают такую же реальную непосредственную возможность нарушения прав, как и непосредственные действия.

Далее, истец полагает, что, поскольку оборудование ответчика используется исключительно для нарушения смежных прав истца, действия ответчика по реализации такого оборудования по указанной выше причине должны признаваться непосредственными действиями по нарушению смежных прав истца.

б) Действительно, в отношении реализации средств, используемых исключительно для нарушения прав, можно отметить, что после совершения косвенных действий, создающих в достаточно высокой степени реальную непосредственную возможность нарушения прав, угроза нарушения прав является достаточно высокой.

В то же время не подлежит сомнению тот факт, что непосредственно в момент реализации оборудования не совершаются какие-либо действия, нарушающие охраняемые законом интересы.

Кроме того, в соответствии со ст. 119 Закона об авторском праве действия по нарушению смежных прав являются преступлением. Однако если согласиться с требованием истца, то мы неизбежно должны будем сделать следующий вывод. Даже в тех случаях, когда субъекта рассматриваемых косвенных действий нельзя признать косвенным исполнителем преступления, такие косвенные действия, поскольку признаются непосредственным нарушением смежных прав, будут считаться преступлением, несмотря на то, что в действительности непосредственные действия по нарушению прав еще не совершены.

В то же время, например, Патентный закон прямо предусматривает, что в случае производства и реализации в качестве предпринимательской деятельности предметов, используемых исключительно в производстве товаров, на которые распространяется действие патента на изобретение, а также предметов, используемых исключительно в процессе реализации способа, на который распространяется действие патента, соответствующие действия по производству и реализации рассматриваются как нарушение патентных прав (другими словами, предусмотрена ответственность за косвенное нарушение патентных прав). В данной норме Патентного закона используются слова «рассматриваются как», что означает, что действия, в действительности не являющиеся действиями, нарушающими патентные права, приравниваются к противоправному поведению на основании введения своего рода фикции по причине того, что такие действия создают высокую возможность нарушения соответствующих прав. С другой стороны, Закон об авторском праве аналогичной нормы не содержит. Хотя Закон об авторском праве и устанавливает, что некоторые действия приравниваются к нарушению авторских и смежных прав (ст. 113), рассмотренные выше косвенные действия по нарушению соответствующих прав указанной статьей не охватываются.

Следовательно, даже если определенные косвенные действия и создают такую же, как и непосредственные действия, реальную непосредственную угрозу нарушения смежных прав, вряд ли возможно признать их действиями по нарушению смежных прав. Поэтому действия по реализации оборудования ответчика нельзя считать действиями, нарушающими смежные права истца.

(4) О возможности предъявления требования о пресечении действий, нарушающих права, на основании применения по аналогии закона п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве

а) Для разрешения рассматриваемого спора необходимо выделить следующие особенности, характеризующие обстоятельства дела.

Во-первых, в результате реализации оборудования ответчика практически с необходимостью нарушаются смежные права истца, и предотвратить это с точки зрения сложившихся обстоятельств невозможно, за исключением прекращения на основании решения суда непосредственных действий по нарушению прав.

Во-вторых, даже если прибегнуть к возможности прекратить соответствующие непосредственные действия по нарушению прав посредством судебного решения, установить место установки и пользователя оборудования является крайне затруднительным, соответственно, очень трудным является полное прекращение и предотвращение ущерба смежным правам истца.

В-третьих, для ответчика, напротив, прекращение реализации оборудования не представляется сложным.

В-четвертых, причиняемая таким прекращением невыгода заключается лишь в потере ответчиком прибыли от реализации оборудования, а так как реализация оборудования ответчика сопровождается нарушением прав истца на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения, как организации телевизионного вещания, общественная ценность в защите такого интереса отсутствует.

При таких обстоятельствах представляется обоснованным сделать следующий вывод относительно требования истца о пресечении действий, нарушающих его права. Действия ответчика по реализации оборудования можно непосредственно приравнять к действиям по нарушению прав, а лицо, осуществляющее такую реализацию, — к «лицу, нарушающему или создающему угрозу нарушения смежных прав», в связи с чем на основании применения по аналогии п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве к указанному выше лицу возможно предъявление требования о пресечении соответствующих противоправных действий.

б) Таким образом, смежные права предоставляют, в пределах, установленных законом, лицам, осуществляющим творческую деятельность, а также лицам, исполняющим важную функцию по доведению произведения до сведения публики, независимые исключительные права, для беспрепятственного пользования которыми правообладателю предоставляется возможность требовать пресечения действий, нарушающих или составляющих угрозу нарушения соответствующих прав. В рассматриваемой ситуации в результате совершения ответчиком описанных выше действий практически с неизбежностью нарушаются права истца. Хотя эти действия и не являются действиями, непосредственно нарушающими права истца, с точки зрения результата эти действия неизбежно вызывают нарушение прав истца. Поэтому, несмотря на то, что между действиями ответчика и возникновением последствий в виде нарушения прав и существует определенный промежуток времени, а также то, что для возникновения последствий необходимо участие других лиц, с точки зрения возникающих последствий в виде нарушения прав истца рассматриваемые действия ответчика можно приравнять к действиям, непосредственным образом нарушающим права истца.

В то же время, принимая во внимание возможность столкновения различных признаваемых законом интересов, Закон об авторском праве в отношении нарушения смежных прав ограничивает в определенной степени действия, могущие стать объектом требования о пресечении. В отношении остальных действий понимается, что при наличии умысла или неосторожности они могут стать объектом требования о возмещении убытков в качестве деликтов. Однако в рассматриваемой ситуации, как уже указывалось выше, ценность действий, подлежащих прекращению, невысока. Следовательно, принимая во внимание то обстоятельство, что для ответчика прекращение соответствующих действий не является затруднительным, сложно установить наличие какого-либо интереса, которому наносится ущерб посредством прекращения рассматриваемых действий по реализации оборудования. Итак, применение в рассматриваемой ситуации по аналогии п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве не противоречит сущности нормы, ограничивающей круг действий, могущих стать объектом требования о пресечении действий, нарушающих смежные права.

в) Таким образом, в отличие от Патентного закона Закон об авторском праве не содержит нормы, приравнивающей рассмотренные выше действия к нарушению смежных прав, другими словами, Закон об авторском праве не предусматривает положения о косвенном нарушении прав.

Однако норма о косвенном нарушении не просто предусматривает, что такого рода действия могут быть объектом требования о прекращении: такие действия на основе законодательной фикции приравниваются к нарушению прав и подводятся под действие норм о непосредственном нарушении прав.

Следовательно, отсутствие норм о косвенном нарушении не является препятствием к тому, чтобы признать действия, представляющие собой такое косвенное нарушение, объектом требования о пресечении противоправных действий.

Анализ

(1) Позиция рассматриваемого решения на фоне сформировавшейся судебной практики

Рассматриваемое в настоящей статье решение установило ответственность за косвенное нарушение авторских прав. Представляется, что можно согласиться с выводом суда, однако возникают сомнения относительно правильности аргументов, использованных для доказательства данной точки зрения.

Данное решение является судебным прецедентом, относящимся к вопросу о наличии ответственности третьих лиц за действия, заключающиеся в подстрекательстве и пособничестве в непосредственном нарушении авторских или смежных прав, при условии, что такие третьи лица знали о том, что пользователи нарушают авторские и смежные права. Анализируемое решение является очень важным в свете проблем, рассмотренных на прошедшем в январе 17 года эпохи Хэйсэйсовещании по авторскому праву. В числе вопросов была поднята проблема о необходимости введения в Закон об авторском праве нормы, аналогичной предусмотренному Патентным законом положению о косвенном ущербе. Анализируемое решение (хотя и в качестве аргумента, не имеющего значения для непосредственного разрешения спора) затрагивает вопрос о том, что, несмотря на отсутствие в Законе об авторском праве аналогичной положению Патентного закона нормы о косвенном ущербе, в отношении рассмотренных выше действий третьих лиц следует положительно решить вопрос об их ответственности за косвенное нарушение прав.

В условиях происходящего в современном обществе развития цифровых и сетевых технологий проблема ответственности третьих лиц и ответственности за косвенное нарушение прав является более сложной, нежели при непосредственном нарушении авторских прав в виде несанкционированного копирования из интернета или сообщения для всеобщего сведения. Так, например, в рассмотренных в США судебных делах Napstar²и Grockste в отношении лиц, предоставляющих услуги системы по обмену файлами, а также лиц, реализующих программное обеспечение, используемое при организации системы по обмену файлами, была предусмотрена ответственность за управление действиями по нарушению авторских прав и за пособничество в нарушении авторских прав. В сложившейся таким образом международной практике анализируемое решение (аналогичное по своему заключению упомянутым иностранным решениям) представляет собой одно из решений целой серии судебных прецедентов (представляемых решением Верховного суда по делу «Токимеки Мемория»), практически достигших завершения построения в судебной практике теории об ответственности за косвенное нарушение авторских и смежных прав.

Однако представляется, что в настоящее время в различных дискуссиях, посвященных вопросу о косвенном нарушении авторских прав, в большинстве случаев вопрос о косвенном нарушении прав интеллектуальной собственности не исследуется с необходимой аккуратностью. В настоящее время в большинстве случаев при ответе на вопрос о том, следует ли возлагать ответственность за косвенное нарушение авторских прав (и других прав интеллектуальной собственности), применяются нормы ГК о совместном причинении вреда, поэтому положительно решается вопрос о возмещении причиненных убытков, но затруднительным представляется удовлетворение требования правообладателя о пресечении противоправных действий.

Рассматриваемое решение преодолело данную планку. Оно является судебным прецедентом, разрешившим вопрос о действиях, способствующих и вызывающих непосредственное нарушение авторских и смежных прав пользователями оборудования, и попытавшийся расценивать такие действия так же, как и непосредственное нарушение прав, и на основании этого применить по аналогии закона нормы, допускающие предъявление требования о пресечении противоправных действий. В этом смысле анализируемое решение является близким по своей сути решению Верховного суда от 15 марта 63 года эпохи Сёва, в котором была предусмотрена непосредственная ответственность клуба караоке на основании того, что действия посетителей по несанкционированному исполнению песен рассматривались как действия самого клуба.

В рассматриваемом решении в качестве аргумента, не имеющего непосредственного значения для разрешения спора, указывается, что Закон об авторском праве, в отличие от Патентного закона, не предусматривает нормы о косвенном нарушении прав. Однако представляется, что в действительности в Законе об авторском праве содержатся положения, относящиеся к косвенному нарушению авторских прав. Например, в случае, если воспроизведение в личных целях осуществляется в специально организованном магазине для копирования, на лицо, осуществляющее само действие по копированию, возлагается гражданско-правовая ответственность, а на лицо, предлагающее услуги копировальной техники, — уголовная ответственность за нарушение авторских прав.

С другой стороны, в Японии в 14 году эпохи Хэйсэйпо примеру США и Германии было введено более широкое регулирование косвенного ущерба в патентном праве. До внесения указанных изменений понятие косвенного нарушения патентных прав включало в себя действия по производству, реализации, прокату, импорту и т.д. товаров, используемых исключительно в производстве запатентованного изделия. Расширенные в результате внесенных изменений условия возникновения косвенного нарушения патентных прав стали включать в себя следующие положения. В соответствии с новой редакцией закона косвенное нарушение включает действия по производству, реализации и т.д. товаров, используемых в производстве запатентованного изделия, при условии, что лицо, осуществляющее производство, реализацию и т.д. товаров, являющихся существенными для решения, знало, что данные товары используются при реализации запатентованного решения.

Другими словами, установленное Патентным законом определение косвенного нарушения стало близким к категориям Contributory Infringement и Mittelbare Verletzung, предусматриваемым законодательством США и Германии. Кроме того, теория косвенного нарушения патентных прав оказала значительное влияние на формирование аналогичного принципа в авторском праве. Рассматриваемое в настоящей статье судебное решение можно считать отправной точкой данного процесса.

(2) О вопросе 1 судебного решения (возможность признания ответчика лицом, причинившим непосредственный ущерб)

По вопросу 1 судебное решение, установив, что ответчик не является лицом, осуществляющим воспроизведение звуков и изображения, а также лицом, создающим возможность публичного сообщения передач телевизионного вещания, другими словами, лицом, непосредственно нарушающим авторские и смежные права, в то же время предусматривает, что «в случае, когда лицо, непосредственно не осуществляющее действий по воспроизведению или созданию возможности публичного сообщения, в действительности управляет или руководит процессом воспроизведения или создания возможности публичного сообщения, с точки зрения Закона об авторском праве может рассматриваться в качестве лица, непосредственно осуществляющего воспроизведение или создание возможности публичного сообщения, и в качестве такового признаваться субъектом действий по воспроизведению или созданию возможности публичного сообщения». Данный подход представляет собой теорию ответственности за управление действиями по нарушению прав, использованную в упомянутом выше решении Верховного суда по делу о клубе караоке.

Однако в случае с ответчиком по рассматриваемому делу в судебном решении указывается, что «степень управления или руководства (со стороны ответчика) действиями по записи телевизионных передач посредством оборудования ответчика нельзя признать высокой, кроме того, неизвестно, каков уровень прибыли, получаемой ответчиком от установки оборудования. В связи с этим, хотя ответчика и можно признать лицом, способствующим действиям лиц, устанавливающих оборудование, по записи телевизионных передач с помощью оборудования ответчика, нет оснований для того, чтобы признать ответчика непосредственным субъектом таких действий по записи передач». На основании этого суд пришел к выводу о том, что теория, принятая в решении о клубе караоке, не может быть использована в данном деле.

Далее, установив, что «если использовать оборудование ответчика, права истца как организации телевизионного вещания на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения будут неизбежно нарушены, … и предотвратить нарушение авторских прав истца в сложившейся ситуации будет практически невозможно», суд приходит к выводу о том, что «в случае реализации оборудования, даже если истец обратится к лицам, устанавливающим оборудование, с требованием о прекращении действий, нарушающих права истца на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения, даже после установки оборудования очень сложно установить, в каких именно жилых массивах соответствующее оборудование было установлено (то есть кем и какие именно действия по нарушению прав истца были осуществлены), и тем более невозможно предотвратить такие действия до их совершения, следовательно, права истца во многом остаются незащищенными». На основании этого суд установил, что в случае невозможности запретить реализацию оборудования ответчика защита прав истца окажется также невозможной.

Далее, суд указывает, что «с другой стороны, для ответчика не представляет особенной сложности прекращение реализации оборудования в жилых массивах — исключая потерю прибыли от реализации соответствующего оборудования — при этом в результате такого прекращения реализации оборудования действия по нарушению прав истца на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения будут также прекращены».

Таким образом, суть решения по рассматриваемому вопросу заключается в том, что, хотя в данном деле и нельзя применить теорию, принятую в деле о клубе караоке, возможность принудительного прекращения реализации оборудования ответчика обусловлена следующими факторами. Во-первых, в результате реализации оборудования ответчика нарушение покупателями такого оборудования прав истца становится неизбежным. Во-вторых, если не прекратить реализацию оборудования, для обладателя авторских прав практически невозможно обратиться с требованием о прекращении нарушения авторских прав напрямую к покупателям оборудования, а также предотвратить такое нарушение. И в-третьих, для ответчика не представляет особой сложности прекратить реализацию оборудования, используемого для нарушения авторских и смежных прав.

(3) О вопросе 2 судебного решения (вероятность нарушения авторских прав лицами, приобретающими оборудование ответчика)

По вопросу 2 решения предусматривается возможность принудительного прекращения реализации оборудования ответчика на основании применения п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве.

Как указывалось ранее, по вопросу 1 решения запрет действий ответчика является осуществлением защиты прав истца, однако примененной нормой права в данном случае является п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве.

Данная норма предоставляет обладателю авторских и смежных прав возможность требовать от лица, нарушающего или создающего возможность нарушения соответствующих прав, прекращения или предотвращения противоправных действий. Так как в судебном решении указывается, что «по общему правилу указанное в процитированной норме «нарушение прав» означает действия, непосредственно нарушающие смежные права, а понятие «лица, нарушающего или создающего угрозу нарушения смежных прав» означает субъекта действий по нарушению смежных прав (в данном случае прав на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения)», можно сделать вывод, что суд рассматривает данную статью как регулирующую только отношения, связанные с непосредственным нарушением авторских и смежных прав.

Однако представляется, что рассматриваемая норма применяется не только в случае непосредственного нарушения соответствующих прав. Ее применение также возможно в отношении действий, которые признаются нарушением на основании фикции в соответствии со ст. 113 Закона об авторском праве.

Как уже указывалось выше, рассматриваемое решение устанавливает, что в момент реализации оборудования ответчика «какие-либо охраняемые законом интересы не нарушаются», а также то, что «в соответствии с упомянутой выше нормой Патентного закона косвенные действия «рассматриваются как» нарушение патентных прав». В то же время суд указывает, что «Закон об авторском праве аналогичной нормы не содержит: хотя Закон об авторском праве и устанавливает, что некоторые действия приравниваются к нарушению авторских и смежных прав (ст. 113), рассматриваемые в настоящем деле косвенные действия по нарушению соответствующих прав указанной статьей не охватываются». На основании данных положений суд приходит к выводу о том, что «действия ответчика по реализации оборудования нельзя считать действиями, нарушающими смежные права истца», в связи с чем полагает невозможным применение теории ответственности за управление действиями по нарушению прав, использованной в деле о клубе караоке.

(4) О вопросе 3 судебного решения (возможность предъявления требования о пресечении действий, нарушающих права, на основании применения по аналогии закона п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве)

По вопросу 3 судебное решение устанавливает, что в отношении действий ответчика возможно предъявление требования о пресечении противоправных действий на основании применения по аналогии закона п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве.

В качестве факторов, позволяющих применить данную норму, указаны следующие положения.

«Во-первых, в результате реализации оборудования ответчика практически с необходимостью нарушаются смежные права истца, и предотвратить это с точки зрения сложившихся обстоятельств невозможно, за исключением прекращения на основании решения суда непосредственных действий по нарушению прав.

Во-вторых, даже если прибегнуть к возможности прекратить соответствующие непосредственные действия по нарушению прав посредством судебного решения, установить место установки и пользователя оборудования является крайне затруднительным, соответственно очень трудным является полное прекращение и предотвращение ущерба смежным правам истца.

В-третьих, для ответчика, напротив, прекращение реализации оборудования не представляется сложным.

В-четвертых, причиняемая таким прекращением невыгода заключается лишь в потере ответчиком прибыли от реализации оборудования, а так как реализация оборудования ответчика сопровождается нарушением прав истца на воспроизведение и создание возможности публичного сообщения, как организации телевизионного вещания, то общественная ценность в защите такого интереса отсутствует».

Далее, суд указывает, что «в результате совершения ответчиком описанных выше действий практически с неизбежностью нарушаются права истца. Хотя эти действия и не являются действиями, непосредственно нарушающими права истца, с точки зрения результата эти действия неизбежно вызывают нарушение прав истца. Поэтому, несмотря на то, что между действиями ответчика и возникновением последствий в виде нарушения прав и существует определенный промежуток времени, а также то, что для возникновения последствий необходимо участие других лиц, с точки зрения возникающих последствий в виде нарушения прав истца рассматриваемые действия ответчика можно приравнять к действиям, непосредственным образом нарушающим права истца». Кроме того, суд делает вывод о том, что «применение в рассматриваемой ситуации по аналогии п. 1 ст. 112 Закона об авторском праве не противоречит сущности нормы, ограничивающей круг действий, могущих стать объектом требования о прекращении действий, нарушающих смежные права».

Следовательно, относительно сущности рассматриваемого судебного решения можно отметить, что оно представляет собой судебный прецедент, установивший, что если действия ответчика неизбежно влекут нарушение авторских прав пользователями оборудования, то такие действия можно приравнять к непосредственному нарушению авторских прав и применить по аналогии норму, закрепляющую возможность предъявления требования о пресечении действий, нарушающих права. По данному вопросу рассматриваемое решение отличается от решения Верховного суда по делу «Токимеки Мемория» от 27 апреля 11 года эпохи Хэйсэй²⁹⁹, которое возложило на лицо, вызвавшее нарушение третьими лицами права на неприкосновенность произведения, самостоятельную ответственность в виде обязанности возместить причиненный ущерб на основании норм гражданского права о деликтах³⁰⁰. Так, рассматриваемое в настоящей статье решение не предусматривает, что действия ответчика представляют собой самостоятельные действия по нарушению прав и в качестве таковых являются объектом требования о пресечении действий, нарушающих права.

(5) О вопросе 4 решения (взаимосвязь с нормой Патентного закона, предусматривающей ответственность за косвенный ущерб)

Рассматриваемое решение в качестве аргумента, не имеющего непосредственного значения для разрешения спора, устанавливает следующее: «в отличие от Патентного закона Закон об авторском праве не содержит нормы, приравнивающей рассмотренные выше действия к нарушению смежных прав, другими словами, Закон об авторском праве не предусматривает положения о косвенном нарушении прав. Однако норма о косвенном нарушении не просто предусматривает, что такого рода действия могут быть объектом требования о прекращении: такие действия на основе законодательной фикции приравниваются к нарушению прав и подводятся под действие норм о непосредственном нарушении прав. Следовательно, отсутствие норм о косвенном нарушении не является препятствием к тому, чтобы признать действия, представляющие собой такое косвенное нарушение, объектом требования о пресечении противоправных действий».

Таким образом, анализируемое решение исходит из того, что Закон об авторском праве не содержит нормы, предусматривающей ответственность за косвенное нарушение авторского права. Однако, как уже указывалось во вступительной части настоящей статьи, Закон об авторском праве устанавливает, например, норму, возлагающую ответственность на лицо, предлагающее услуги копировальной техники лицам, осуществляющим копирование в личных целях в специально организованном магазине для копирования, или норму, возлагающую уголовную ответственность на лицо, производящее и (или) реализующее оборудование или программное обеспечение, назначением которого является обход технических способов защиты (ст. 120-2 Закона об авторском праве).

Другими словами, не остается ничего другого, как сделать вывод, что суды нашей страны еще не достигли понимания данной проблемы.

В отличие от этого в США, несмотря на то, что в пп. b и c ст. 271 Патентного закона предусмотрена ответственность за подстрекательство и пособничество в нарушении патентных прав, а Закон об авторском праве аналогичной нормы не содержит, суды прямо признают ответственность за пособничество в нарушении авторских прав, а также ответственность за управление действиями по нарушению прав. Аналогичная ситуация сложилась и в авторском праве Германии.

Вообще теория о косвенном нарушении прав интеллектуальной собственности сложилась вследствие того, что в патентном праве было сформулировано понятие «косвенного применения запатентованного изобретения», и достигнуто понимание того, что, если на третьих лиц, осуществляющих косвенное применение изобретения, не будет возложена ответственность за нарушение патентных прав, это может повлечь негативные последствия в будущем. В связи с этим для того, чтобы обеспечить эффективность патентных прав на уровне судебных разбирательств, и была сформулирована рассматриваемая теория. В этом смысле, несмотря на то, что Законом об авторском праве аналогичная норма не предусмотрена, полагаем, что целесообразно привлекать к ответственности и за косвенное нарушение авторских прав.

(6) От ответственности за управление действиями по нарушению прав к ответственности за косвенное нарушение прав

Рассматриваемое судебное решение можно расценивать как решение, удовлетворившее требование о пресечении действий, представляющих собой косвенное нарушение авторских прав.

Как уже указывалось выше, в нашей стране ведутся законопроектные работы по данному вопросу. Однако дискуссии по данному вопросу развиваются не в том русле, в котором вопрос о косвенном нарушении авторских прав разрабатывался в США, Германии, Англии.

Другими словами, на фоне развития цифровых и сетевых технологий в последнее время в основном обсуждается вопрос о возможности удовлетворения требования о пресечении противоправных действий по косвенному нарушению авторских прав на основании так называемой теории «караоке», использованной в деле о клубе караоке, несмотря на то, что такие действия, как пособничество или подстрекательство, являются разновидностью деликтных обязательств как действия по совместному причинению вреда³⁰¹.

В настоящее время при обсуждении вопроса о косвенном ущербе развивается дискуссия о пересмотре развитой в деле о клубе караоке теории ответственности за управление действиями по нарушению прав.

При этом предмет обсуждения делится обычно на три пункта.

1. Целесообразность признания действий клуба караоке по несанкционированному использованию охраняемых произведений непосредственным нарушением авторских прав (права на публичное исполнение) посредством применения фикции.

2. Целесообразность распространения ответственности также и на лиц, предоставляющих в лизинг оборудование, необходимое для эксплуатации клуба караоке.

3. Влияние, которое будет оказано на дискуссию об ответственности за косвенное нарушение авторских прав.

В деле о клубе караоке являющийся ответчиком владелец клуба караоке, установив оборудование караоке и снабдив его кассетами с записями музыкальных произведений, находящихся в коллективном управлении JASRAC³⁰², возложил на нанимаемых музыкантов и своих работников обязанность по обслуживанию оборудования караоке. При этом ответчик, передавая клиентам клуба лист поиска песен и микрофон, в некотором роде рекомендовал клиентам исполнение песен посредством оборудования клуба и, воспроизводя кассеты с записями выбранных клиентами песен, аккомпанировал клиентам. Кроме того, достаточно часто нанятые ответчиком музыканты также исполняли отдельные музыкальные произведения вместе с клиентами или отдельно. Таким образом, хотя ответчик и не взимал плату за исполнение клиентами музыкальных произведений посредством оборудования караоке, можно утверждать, что он получал от этого некоторую выгоду, так как благодаря исполнению песен клиентами и наемными музыкантами в клубе создавалась определенная атмосфера, что способствовало привлечению клиентов и процветанию ресторанной деятельности клуба.

В решении суда по данному делу было указано, что «на основе установленных обстоятельств можно сделать вывод о том, что ответчика можно признать непосредственным субъектом действий по использованию музыкальных произведений, исполняемых не только нанятыми музыкантами, но и клиентами клуба, а также о том, что такое исполнение можно признать публичным исполнением с целью получения выгоды. В данном случае очевидно то, что исполнение музыкальных произведений клиентами и музыкантами является публичным исполнением, направленным на то, чтобы оно было воспринято другими клиентами клуба. Однако и в тех случаях, когда исполнение осуществляется только клиентами, его можно расценивать как действие, совершаемое самим ответчиком по следующим причинам. Во-первых, предложение об исполнении музыкальных предложений делается сотрудниками ответчика, а круг песен, которые могут быть выбраны клиентом, ограничен кассетами, которыми снабжено оборудование ответчика. Далее, можно утверждать, что исполнение осуществляется под управлением ответчика также по той причине, что оборудование караоке, установленное ответчиком, обслуживается сотрудниками ответчика. С другой стороны, и ответчик, в свою очередь, использует исполнение, осуществляемое клиентами, как один из способов ведения предпринимательской деятельности: благодаря такому исполнению в клубе создается особая атмосфера, что используется для того, чтобы привлечь больше клиентов, предпочитающих такого рода клубы, и, соответственно, увеличить прибыли клуба. В связи с этим описанные выше действия клиентов по исполнению музыкальных произведений с точки зрения Закона об авторском праве можно признать действиями самого ответчика.

Следовательно, действия ответчика, без получения соответствующего разрешения, по инициированию исполнения музыкальных произведений, находящихся в управлении истца, наемными музыкантами и клиентами являются нарушением права на публичное исполнение, входящего в состав авторского права, и на ответчика должна быть возложена ответственность как на непосредственного субъекта действий по несанкционированному исполнению музыкальных произведений».

Таким образом, сущность данного решения заключается в том, что исполнение клиентами музыкальных произведений является нарушением авторского права, а так как такое исполнение осуществляется «под управлением» ответчика, и ответчик использует его для увеличения прибыли клуба, «действия клиентов по исполнению музыкальных произведений с точки зрения Закона об авторском праве можно признать действиями самого ответчика, и, соответственно, ответчик должен нести ответственность за нарушение права на публичное исполнение в качестве субъекта такого исполнения». Другими словами, на основе таких критериев, как «возможность управления» и «получение выгоды», исполнение музыкальных произведений клиентами посредством использования фикции было признано исполнением, осуществляемым ответчиком.

По пункту 1 в отношении фикции в особом мнении одного из судей, высказанном при рассмотрении дела в Верховном суде, было отмечено, что «по вопросу использования музыкальных произведений исполнение, осуществляемое клиентами, и исполнение, осуществляемое сотрудниками и наемными музыкантами клуба, должны рассматриваться отдельно; отождествление действий клиентов с действиями клуба выходит за пределы, в которых допускается использование фикции». Данное особое мнение представляет собой позицию, в соответствии с которой в данном случае не подлежит применению ст. 14 переходных положений Закона об авторском праве, в связи с чем действия клуба должны признаваться непосредственным нарушением права на публичное исполнение. Указанная ст. 14 переходных положений была отменена в 13 году эпохи Хэйсэй, в результате чего такие владельцы клубов, как ответчик в рассматриваемом деле, стали считаться непосредственными субъектами действий по нарушению права на исполнение.

По пункту 2 существует решение Верховного суда от 2 марта 13 года эпохи Хэйсэй, в котором рассмотрен вопрос об ответственности лиц, предоставляющих в лизинг оборудование караоке. Данное решение, следуя логике, принятой в деле о клубе караоке, возложило ответственность на лицо, управляющее ночным клубом, в котором используется оборудование караоке, работающее на лазерных дисках. В данном решении было установлено, что «в соответствии со сложившимся порядком вещей предприниматель, предоставляющий в лизинг оборудование караоке, при заключении договора лизинга должен не только уведомить своего контрагента по договору о необходимости получения у правообладателя разрешения на использование музыкальных произведений, но и убедиться в том, что такой договор действительно заключен либо направлена оферта с предложением заключить такой договор, и только после этого он может передать соответствующее оборудование». В качестве основания для такого решения судом были приведены следующие аргументы: (1) в случае отсутствия разрешения правообладателя оборудование караоке является оборудованием, создающим высокую вероятность нарушения авторских прав; (2) лицо, предоставляющее в лизинг оборудование караоке, получает прибыль в результате такой деятельности; (3) лицо, предоставляющее в лизинг оборудование караоке, имеет возможность предотвратить нарушение авторских прав своим контрагентом по договору.

По пункту 3 теория, принятая в деле о клубе караоке, развивается в теорию об ответственности третьих лиц за нарушение авторских прав. Например, в решении об ответственности предпринимателя, предоставляющего услуги системы обмена файлами в интернете, были в объединенном виде применены теория дела о клубе караоке и нормы об ответственности за пособничество, а именно: в решении высшего суда г. Токио от 31 марта 17 года эпохи Хэйсэй по делу «File Rogue JASRAC» было постановлено, что, «принимая во внимание сущность рассматриваемых в настоящем деле услуг, можно сказать, что они создают конкретную и реальную возможность нарушения некоторых авторских прав, а ответчик, имея возможность предположить возможность такого нарушения, тем не менее, продолжал оказывать такие услуги. На основании установленных обстоятельств дела представляется, что ответчик должен нести ответственность за нарушение авторских прав в качестве непосредственного субъекта противоправных действий на основании следующих аргументов. Действия ответчика влекут нарушение авторских прав, кроме того, непосредственные действия по нарушению осуществляются под управлением ответчика. Поэтому в случае, если лицо получает какую-либо экономическую выгоду в результате соответствующей деятельности, оно в качестве субъекта, действия которого влекут нарушение авторских прав, должно привлекаться к ответственности за соответствующее нарушение».

Таким образом, несомненно то, что в данном случае осуществлено совместное применение ответственности пособника за действия, влекущие нарушение авторских прав, и теории, принятой в деле о клубе караоке, сущность которой заключается в использовании таких критериев, как «управление действиями по нарушению» и «получение экономической выгоды».

Аргумент, использованный в деле о клубе караоке, о признании лица, совершающего косвенное нарушение авторских прав, непосредственным нарушителем посредством применения фикции, уже подвергся критике в описанном выше особом мнении по делу о клубе караоке. Кроме того, в результате отмены ст. 14 переходных положений Закона об авторском праве представляется затруднительным поддерживать его и далее.

После опубликования по результатам проведенного 24 января 17 года эпохи Хэйсэй совещания по вопросам авторского права доклада «Современные проблемы авторского права» продолжаются законопроектные работы, посвященные вопросу о косвенном нарушении авторского права. Особенно велико влияние данной проблемы на использование музыкальных произведений в аспекте таких вопросов, как возможность применения к несанкционированному использованию музыкальных произведений клубами караоке, к реализации услуг системы по обмену файлами и соответствующего программного обеспечения, к деятельности интернет-провайдеров.

В судебной практике Японии, например, как в деле «Токимеки Мемория», понимание судов достигло того уровня, что на пособника в нарушении авторских прав возлагается самостоятельная ответственность в виде обязанности возместить убытки на основании норм о деликтах. Данным судебным решением было постановлено, что «рассматриваемые в настоящем деле карты памяти изменяют программное обеспечение, используемое в игровых приставках, и тем самым нарушают право истца на неприкосновенность произведения. Реализация и экспорт ответчиком таких карт памяти влекут нарушение права на неприкосновенность». Данное решение не принимает во внимание аргументы, использованные в деле о караоке, а также теорию ответственности за управление действиями по нарушению прав, да такой необходимости и нет.

По примеру упомянутого выше дела «File Rogue JASRAC» об услугах системы по обмену файлами существует тенденция к одновременному применению американских теорий ответственности за управление действиями по нарушению прав и ответственности за пособничество в нарушении, с одной стороны, и ответственности за косвенное нарушение, с другой. В связи с тем, что условия применения данных теорий принципиальным образом отличаются, полагаем, что их совместное применение недопустимо.