Международное
частное право
в Республике Таджикистан
(проблемы развития)
Динамичное развитие общества объективно порождает новые, изменяет содержание существующих, а также прекращает действие устаревших отношений, как не соответствующих интересам их субъектов. Происходит это стихийно, бессистемно, независимо от субъективного усмотрения. В связи с этим автор Ш. Менглиев ставит вопрос о необходимой оценке происходящего с точки зрения права.
Как правило, попытки урегулировать эти отношения прежде всего предпринимают их субъекты - физические и юридические лица - преимущественно в целях удовлетворения собственных интересов. Обуславливается это тем, что именно они чаще всего сталкиваются с необходимостью нового подхода к урегулированию определенных отношений или с отношениями, которые не возникали ранее, а их упорядочение представляется объективно необходимым.
Саморегулирование отношений осуществляется посредством гражданско-правовых договоров, представляющих волевые действия сторон и являющихся обязательными только для них. Такая практика может быть воспринята при возникновении однотипных отношений. Но они вряд ли в полной мере обеспечат потребности гражданского оборота, особенно тогда, когда они стремительно набирают обороты и носят массовый характер. В последнем случае достижение желаемого результата будет продолжительным, поскольку саморегулирование не будет успевать за быстро развивающимися отношениями, которые нуждаются в единообразном регулировании соответственно потребностям экономического оборота.
Всеобщий эффект регулирования возникающих и изменяющихся отношений может быть достигнут только при помощи законодательных актов, т.е. переводом объективных общественных потребностей на язык нормативно-правовых актов. Достижению этой цели способствуют: 1) глубокое познание объективных потребностей гражданского оборота; 2) адекватный перевод их на язык законодательных актов с должным учетом единства и многообразия возникающих отношений, а также их совершенствование в соответствии с динамикой общественных процессов, на которых они основываются; 3) адекватный учет развития и совершенствования этих отношений соответственно поступательному развитию общества; 4) как результат - создание целостной системы правовой базы, обеспечивающей эффективное регулирование вновь возникших отношений и в то же время дающей простор для дальнейшего совершенствования и распространения их как наиболее выражающих интересы субъектов.
Очевидно, что такая законодательная база будет состоять не из одной или даже нескольких, а из многочисленных нормативных правовых актов, которые в соответствии с характером регулируемых отношений могут быть систематизированы в институты, разделы, подотрасли и отрасли права. Нормы права объединяются в каждом из указанных структурных элементов в зависимости от определенного единства предмета правового регулирования и представляются специфичными, входящими, в свою очередь, в более высокую по уровню правовую совокупность. В качестве завершающего процесса объединения правовых норм, как логический результат, формируется отрасль права, регулирующая однохарактерные, но разновидные общественные отношения.
«Отрасль права - это основные подразделения системы права, его главный элемент, который объединяет взаимосвязанные между собой институты права, регулирующие качественно однородную область общественных отношений». К числу таких отраслей относится и международное частное право, представляющее собой специфическое правовое образование: по обусловливающим факторам, по предмету и методу правового регулирования.
В современных условиях интернационализация хозяйственной жизни, обусловленная глобализацией экономики, переход к рыночной форме управления экономикой, усиление взаимозависимости государств, научно-техническая и информационная революция, политика открытости, широкое развитие взаимоотношений между юридическими и физическими лицами разных стран, невиданная ранее миграция населения и другие важные обстоятельства послужили решающими факторами формирования и развития международного частного права в Республике Таджикистан.
Главные составляющие отношения, регулируемые международным частным правом, - это гражданские, семейные, трудовые отношения, возникающие между юридически равными субъектами в международной сфере, т.е. отношения, обладающие иностранным элементом. Эти отношения тесно связаны с передачей вещи, оказанием услуги, выполнением работы, движением капитала в международной сфере, что позволило некоторым авторам данную отрасль именовать международным гражданским правом.
Ф.Ф. Мартенс гражданско-правовые отношения с иностранным элементом назвал «международными гражданскими отношениями». Соответственно, они не подпадают под регулирующее воздействие гражданского права, а пределы последнего ограничиваются имущественными и личными неимущественными отношениями, возникающими внутри страны. Гражданское право может оказать регулирующее воздействие на отношения, возникающие в международном гражданском обороте, если на это указывают коллизионные нормы.
Отношения, возникающие в сфере международного экономического оборота, обладают внутренним единством, специфическими особенностями, требующими автономного регулирования с присущими ему методами. Таким образом, отношения, регулируемые международным частным правом, обладают двумя особенностями - это отношения международные и частноправовые.
Формирование и развитие международного частного права как отрасль права Республики Таджикистан условно можно подразделить на два этапа: 1) до обретения независимости в составе союзного государства; 2) с момента обретения независимости.
Первый характеризуется тем, что в формировании нормативного состава международного частного права принимали участие в равной мере все республики через представительные и иные специальные органы Союза ССР, в которых каждая республика имела своих представителей, в том числе и Республика Таджикистан: с 1925 г. будучи в составе Узбекской ССР, а затем с 5 декабря 1929 г. - как самостоятельная республика в составе Союза ССР. В дальнейшем по мере развития государственности права союзных республик все более расширялись, о чем свидетельствовали конституции СССР и союзных республик. Таким образом, формировалось международное частное право Советского Союза как единого государства, в равной мере представляющее интересы Союза в целом и входящих в него республик. По этой причине в Республике Таджикистан международное частное право по существу не признавалось самостоятельной отраслью права и не преподавалось как учебная дисциплина. Нормативно-правовые акты того периода были разбросаны, не систематизированы, и в Республике Таджикистан не проводились серьезные научные исследования, посвященные проблемам международного частного права. Тем не менее Республика Таджикистан принимала участие в международной жизни.
Кульминацией в формировании и развитии международного частного права Республики Таджикистан признается обретение независимости. Период с 9 сентября 1991 г. характеризуется широким развитием внешнеэкономической деятельности предпринимателей, постепенной интеграцией экономики Таджикистана в мировое хозяйство, участием Республики Таджикистан в многочисленных разнохарактерных международных договорах.
Нормативно-правовые акты этого периода стали учитывать сложившиеся реалии с целью создания целостной системы права, обеспечения оптимального правового регулирования отношений с иностранным элементом. Нормы, составляющие основу международного частного права, являются неодномерными и зависят от специфических особенностей отношений, регулируемых этой отраслью права. Неодномерность и комплексность характера международного частного права была подчеркнута еще в 20-х годах ХХ века известным российским юристом А.Н. Макаровым и получила дальнейшее развитие в трудах других юристов.
В формировании и развитии международного частного права основополагающими являются нормы Конституции Республики Таджикистан, определяющие: во-первых, принципы взаимодействия международных норм с нормами национального права, во-вторых, принципы и пределы применения норм иностранного права для регулирования отношений в Республике Таджикистан, продиктованные интересами взаимного общения, в-третьих, необходимость содействия широкому участию физических и юридических лиц в международном гражданском обороте в условиях перехода к рыночным отношениям, в-четвертых, необходимость гармонизации и унификации законодательства Республики Таджикистан с законодательствами государств мирового сообщества, создающими единую правовую основу деятельности всех субъектов в условиях глобализации экономики.
Очевидно, что все нормы конституции непосредственно или опосредованно оказывают регулирующее воздействие на возникающие общественные отношения, являющиеся предметом правового регулирования разных отраслей права. Вместе с тем отдельные из них специфически проявляются в разных сферах общественных отношений, регулируемых отдельными отраслями права. Так, для международного частного права таковыми являются ст. ст. 10, 12, 16 Конституции РТ.
Статья 10 Конституции определяет место международно-правовых актов в иерархии законодательных актов Республики Таджикистан, в частности, международно-правовые акты, признанные Республикой Таджикистан, являются составной частью правовой системы республики. Если нормативно-правовые акты Республики Таджикистан противоречат вышеуказанным международным актам, то применяются нормы международно-правовых актов. В последнем случае международно-правовые акты имеют преимущество даже над такими нормативно-правовыми актами, как конституционный закон и закон, принятый путем референдума.
Составляющими международно-правовых актов являются общепризнанные принципы, нормы международного права и международные обычаи. Основные принципы этих актов сформулированы в Уставе ООН, в Декларации о принципах международного права, а также в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. Такими принципами являются: равенство, сотрудничество, добросовестное исполнение обязательств, мирное урегулирование споров, невмешательство и неприменение силы (ст. 2 Устава ООН), уважение фундаментальных прав человека, право наций на самоопределение (Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе) и т.д. Они обладают рядом характерных особенностей, в частности, являются общепризнанными и носят характер сверхимперативных норм (jus cogens). В соответствии со ст. 53 Конвенции ООН о праве международных договоров «под общепризнанными принципами международного права понимаются императивные нормы общего международного права, которые принимаются и признаются международным сообществом государств в целом как нормы, отклонение от которых недопустимо». Как справедливо подчеркивается в юридической литературе, любая норма позитивного права должна соответствовать общепризнанному принципу.
Другой особенностью общепризнанных принципов является их универсальность. Она в равной мере распространяется на субъектов как публичного, так и частного права. Общепризнанные принципы обладают высшей юридической силой. Любой акт национального права, противоречащий указанным принципам, не подлежит применению и впоследствии может быть признан не соответствующим Конституции.
Вышеуказанные принципы регулируют как публичные, так и частные отношения. Что касается частных отношений принципы проявляются в следующих формах: принцип взаимного применения норм иностранного права и признание иностранных судебных актов как частное проявление общепризнанных принципов равенства и сотрудничества государств; принцип недискриминации иностранных лиц в другом государстве, который является частным выражением принципов равенства и уважения прав человека; принцип защиты публичного порядка при регулировании частных отношений как проявление принципа невмешательства во внутренние дела государств; и, наконец, принцип неуклонного исполнения обязательства как частная сторона принципа взаимного сотрудничества государств.
Следующие составляющие международно-правовых актов - это международные обычаи, которые создаются международным сообществом в целом и представляют собой устойчивые правила, применяемые длительное время во взаимоотношениях всех или некоторых государств и не урегулированные договором. Специфическая особенность международных обычаев состоит в том, что они не требуют специального признания, достаточно того, что государство не заявляет протест. Международные обычаи в соответствии со ст. 38 Устава Международного суда ООН есть «доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы». Они имеют равную с международными договорами юридическую силу и в равной мере обязательны для всех государств.
Обычаи в сфере гражданского оборота международного характера есть сложившиеся в практике устойчивые правила поведения государств, за которыми государства признают юридическую силу. По существу, они, так же как и международный договор, возлагают юридические обязательства на государства. В таком виде международные обычаи становятся санкционированными обычаями, которые осуществляются индивидуально либо в форме международного договора. То же можно встретить и в ГК РТ, который признает, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимыми к ним обычаями делового оборота.
Другим способом признания за обычаями делового оборота международного статуса является договор между государствами. Таковой встречается в торговом мореплавании в международном торговом обороте. Например, согласно п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года считается, что при отсутствии договоренности между сторонами об ином обязательном применении обычая стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором стороны знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. В качестве таковых можно назвать Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС - документ Международной торговой палаты в Париже, справедливо признаваемые как кодифицированный обычай, осуществляемый на негосударственном уровне. Широко известно применение и соблюдение сторонами в международной торговле обычаев и принципов международных коммерческих договоров, разработанных Международным институтом по унификации частного права. Принципами предусматривается, что стороны связаны определенным обычаем, по поводу которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
Другой вид международно-правовых актов - это международные договоры. В соответствии со ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. международный договор определяется как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». Аналогичное определение дается Венской конвенцией о праве договоров между государствами и международными организациями 1986 г.
В соответствии с Законом Республики Таджикистан «О международных договорах Республики Таджикистан» от 11 декабря 1999 г. международные договоры Республики Таджикистан становятся обязательными и действуют двояко: 1. Международные договоры, не требующие принятия законов для их применения, в Республике Таджикистан применяются непосредственно. Следует подчеркнуть, что слово «непосредственно» не следует понимать «буквально, как означающее прямое применение международных норм помимо национальной правовой системы». Они действуют как часть правовой системы, поскольку нормы международного права признаются таковыми Конституцией страны. 2. Международные договоры Республики Таджикистан, для применения которых обязательно принятие соответствующего нормативно-правового акта. Основаниями для принятия нормативно-правовых актов, направленных на выполнение международных обязательств Республики Таджикистан, являются: а) если предмет международных договоров относится к сфере законодательного регулирования, но не урегулирован нормативно-правовыми актами РТ; б) если нормативно-правовые акты национального законодательства противоречат международным актам, признанным РТ; в) если выполнение международных обязательств РТ невозможно без принятия соответствующего нормативно-правового акта; г) если участники международного договора договорились о принятии соответствующих нормативно-правовых актов (ст. 9 Закона РТ «О нормативно-правовых актах» от 8 декабря 2003 г.).
Правовую основу предпринимательской и экономической деятельности субъектов гражданского права определяет ст. 12 Конституции Республики Таджикистан. В соответствии с данной конституционной нормой экономическую основу РТ составляет многообразие форм собственности, являющей основой предпринимательской и иной экономической деятельности. В РТ признается публичная и частная формы собственности, которые представляют государственную собственность и собственность граждан, юридических лиц и их объединений. Признается наличие собственности иностранных государств, международных организаций, иностранных юридических лиц и граждан. Для осуществления предпринимательской деятельности указанные разновидности собственности могут использоваться их субъектами как по отдельности, так и в совокупности.
Конституцией РТ с целью обеспечения безусловной реализации правомочий собственности гарантируются: 1) свобода экономической и предпринимательской деятельности; 2) равноправие всех форм собственности; 3) равная защита всех форм собственности (ст. 12). Конституция различает экономическую и предпринимательскую деятельность субъектов. Определение предпринимательской деятельности содержит Гражданский кодекс РТ (ст. 1), чего нельзя сказать об экономической деятельности. В то же время данная проблема требует полной ясности, определенности и единообразного понимания.
Нет сомнения в том, что экономическая деятельность, если понимать под ней вообще деятельность юридических и физических лиц по созданию материальных и духовных благ, представляется категорией более объемной, чем предпринимательская деятельность, которая является самостоятельной, осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 1 ГК РТ). Предпринимательская деятельность как разновидность экономической деятельности преследует цель - систематическое получение прибыли. В литературе справедливо подчеркивается необходимость выяснить понятия «систематическое получение прибыли» или найти более точную, однозначную правовую характеристику данной правовой категории.
Таким образом, свобода экономической и предпринимательской деятельности создает необходимость предпосылки любому субъекту заниматься определенным делом в установленных законодательством пределах, приносящим доход, который служит основой жизнедеятельности самого лица, а также условием дальнейшего расширения собственного дела, соответствующего интересам общества и государства.
Успешное осуществление экономической и предпринимательской деятельности неразрывно связано с равноправием всех форм собственности. Ни одна из форм и их составляющие не имеют каких-либо преимуществ. Субъекты права собственности - граждане, юридические лица, государство и иные лица, обладающие имуществом, осуществляют правомочия владения, пользования и распоряжения, что всемерно поощряется законодательством. Более того, государство и общество заинтересованы, чтобы имущество собственников не простаивало, а, напротив, использовалось постоянно и приносило пользу как самому собственнику, так и другим людям.
Право собственности может использоваться в предпринимательских целях как по отдельности, так и путем объединения нескольких собственников. Законодательство не содержит каких-либо ограничений в этом отношении. Кроме того, законодательство не ограничивает объем имущества, которое может находиться в собственности субъектов, что позволяет беспрепятственно использовать его для ведения предпринимательской или иной экономической деятельности не только внутри страны, но и в международном гражданском обороте.
Конституционная гарантия защиты всех форм собственности включает обеспечение условий для эффективного использования собственниками своего имущества, способствует достижению конечного экономического результата. Собственность защищается всеми отраслями права, среди которых особое место занимает гражданское право, которое выработало специфические способы защиты права собственности - вещно-правовые и обязательственные.
Вещно-правовые способы защиты предназначены для защиты вещного, абсолютного права собственника, субъектов ограниченных вещных прав, а также других лиц, владеющих имуществом по основаниям, предусмотренным законом или договором. Этот способ защиты включает в себя иски об истребовании собственником своего имущества из чужого незаконного владения, иски об устранении помех в пользовании собственностью, признании права собственности, посредством которых устраняется неопределенность состояния имущества, а также признание недействительными актов органов власти, управления и должностных лиц, нарушающих права собственника и другие вещные права.
Обязательственно-правовые способы защиты права собственности осуществляются в результате нарушения относительных отношений, основными составляющими которых являются неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств и внедоговорные обязательства, основанием возникновения которых признаются противоправные действия.
Конституционные положения относительно права собственности получили соответствующее развитие в разделе VII ГК РТ, регулирующем имущественные отношения с иностранным элементом. Установлено общее правило, согласно которому содержание права собственности и иных вещных прав, их осуществление, отнесение того или иного имущества к движимому или недвижимому имуществу определяется по праву страны, где это имущество находится. Возникновение или прекращение вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент наступления соответствующего юридического факта, послужившего основанием для возникновения или прекращения вещных прав. Если таким основанием является сделка, то возникновение и прекращение права собственности определяется по праву страны, которому подчинена данная сделка, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Защита права собственности или иных вещных прав связывается двумя правовыми системами - страны места нахождения имущества или право страны суда. Защита права на недвижимое имущество осуществляется по праву страны, где это имущество находится.
Другим важным положением, содержащимся в Конституции РТ, являются правила, в соответствии с которыми определяется правовое положение иностранцев и лиц без гражданства. Согласно ст. 16 Конституции РТ иностранные граждане и лица без гражданства в РТ пользуются теми же правами и свободами и имеют равные с гражданами РТ обязанности и несут ответственность, за теми исключениями, которые предусмотрены отдельными законодательными актами РТ, то есть указанным лицам предоставляется национальный режим, который носит безусловный характер. Это конституционное положение получило соответствующую детализацию в кодексах и других законодательных актах, регулирующих отношения, обладающие иностранным элементом. Именно национальный режим, предоставляемый иностранным физическим и юридическим лицам, обеспечивает в полной мере привлекательность иностранных инвестиций в экономику Республики Таджикистан, позволяет приобрести современные технологии, создать условия для внедрения отечественных и зарубежных научных достижений, а также способствует гармонизации законодательства РТ как части мирового сообщества с законодательством государств, эффективно регулирующих рыночные отношения.
Первым кодексом, содержащим нормы, посвященные регулированию трудовых отношений с иностранным элементом, является Трудовой кодекс от 17 мая 1997 г. Правда, кодекс содержит незначительное количество норм, регулирующих трудовые отношения, обладающие иностранным элементом, в частности: запрещение дискриминации в трудовых отношениях, касающееся всех без исключения, в том числе иностранцев (ст. 7), применение законодательства о труде к иностранным гражданам, лицам без гражданства и на иностранных предприятиях (ст. 12), две статьи, посвященные международно-правовым актам, признанным Республикой Таджикистан источниками регулирования трудовых отношений (ст. 2), и преимуществу применения указанных актов, если в них установлены более льготные для работников правила по сравнению с законодательными и иными нормативными актами о труде РТ (ст. 11). Вот, пожалуй, все, что содержит Трудовой кодекс. Однако, несмотря на незначительность, он определил основные принципы регулирования трудовых отношений с иностранным элементом.
Другим значительным шагом в регулировании международных частноправовых отношений стал Семейный кодекс Республики Таджикистан от 12 ноября 1998 года, который содержит специальный раздел VIII - «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», в котором регулируются семейные отношения с иностранным элементом. Семейный кодекс 1998 г., по сравнению с прежним, значительно расширил сферы регулирования семейных отношений, определил формы, порядок, условия заключения брака и применимое право к заключению брака, признание брака, заключенного за пределами РТ, расторжение брака и порядок его признания и т.д.
В отличие от прежнего семейного законодательства Семейный кодекс установил, что брак признается недействительным, если не соблюдены условия, предусмотренные ст. ст. 167, 169 Семейного кодекса. Большим достижением является определение применимого права к имущественным и личным неимущественным отношениям супругов, основанное на коллизионных принципах: совместного места жительства, последнего совместного места жительства. Особенно важным является определение применимого права к брачным договорам супругов или соглашениям об уплате алиментов друг другу. В частности, если супруги не имеют общего гражданства или совместного места жительства, применимое законодательство основывается на воле сторон брачного договора или соглашения об уплате алиментов. При отсутствии соглашения о применимом праве к брачному договору или соглашения супругов об уплате алиментов применимое право определяется в соответствии с коллизионными принципами совместного места жительства или при отсутствии совместного места жительства - по законодательству страны, где они имели последнее совместное место жительство. Новыми являются правила, предусматривающие установление и оспаривание отцовства, права и обязанности родителей и детей по взаимному содержанию, алиментные обязательства совершеннолетних детей и других членов семьи и другие права и обязанности граждан разных стран, вступающих в семейные отношения.
Новой вехой в истории отечественного законодательства является принятие III части Гражданского кодекса РТ, включившего раздел VII «Международное частное право», где воспринят зарубежный опыт регулирования частноправовых отношений, возникающих в международной сфере. Он основывается на общих началах гражданского законодательства и выражается в признании равенства участников отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и их судебной защиты.
Структура раздела VII «Международное частное право», по существу, повторяет систему ГК РТ, который состоит из общей и специальной частей. Раздел VII представляет собой свод коллизионных правил, обособленных от иных правил ГК РТ и предопределяемых особенностями регулируемых отношений и соответствующих правовых институтов. Вместе с тем положения раздела VII характеризуются следующими основными особенностями.
Прежде всего определен предмет правового регулирования - имущественные отношения с иностранным элементом, чего не было в прежнем законодательстве. При этом четко определены иностранные элементы возникающих отношений, что дает возможность разграничить их с однотипными отношениями, регулируемыми гражданским правом. Общие положения также содержат институты, во многих случаях являющиеся прерогативой доктрины или судебной практики. Например, правовая квалификация юридических понятий основывается на их толковании в соответствии с правом страны суда, т.е. толкование смысла применимого права осуществляется, таким образом, как это установил бы суд страны подлежащего применению права. Кроме того, общие положения содержат такие ранее известные правовые понятия, как установление содержания норм иностранного права, взаимность и т.д. с более широким содержанием, способствующим правильному их осмыслению и применению. Вместе с тем выработаны новые юридические понятия и институты, с помощью которых осуществляется отсылка к иностранному праву, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны, применение императивных норм, реторсия и т.д.
Раздел VII ГК РТ ввел такую гибкую форму коллизионной привязки, как «наиболее тесная связь», что является существенной новизной. В этой связи в юридической литературе отмечается, что «необычным для отечественного коллизионного права является введение в его состав наряду с классическими, формализованными коллизионными нормами гибких коллизионных критериев, иногда именуемых коллизионными предписаниями нового поколения». Другие авторы полагают, что закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано, выступает как дополнительная формула прикрепления по сравнению с принципом автономии воли и регулирует договорные отношения. Этот принцип первоначально сложился в англосаксонской системе права, затем относительно недавно получил соответствующее распространение и в европейском праве. Он был закреплен в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 4 которой предусматривает, что если стороны договора не выбрали применимое право, то в таких случаях таковым будет право страны, с которым договор наиболее тесно связан.
Общим коллизионным принципом применимого права по Римской конвенции (п. 2 ст. 4) является концепция характерного исполнения, согласно которой ко всем договорам, кроме договора перевозки грузов и недвижимого имущества, применима презумпция, в силу которой договор наиболее тесно связан с тем государством, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение договора, имеет место жительство для гражданина или место расположения управленческих органов юридического лица либо основное место ведения коммерческой деятельности, на чем акцентирует внимание Н.Ю. Ерпылева. Эта гибкая коллизионная привязка закреплена и в нашем законодательстве. Так, формула «наиболее тесной связи» согласно ч. 2 ст. 1191 ГК РТ используется в тех случаях, когда невозможно определить применимое право для регулирования возникших отношений. В подобных случаях применяется право страны, с которой возникшее гражданско-правовое отношение с иностранным элементом наиболее тесно связано. С помощью коллизионной привязки наиболее тесной связи устраняется пробел, имевший место в коллизионном регулировании отношений. «Это коллизионное начало в данном случае выступает как резервное, вспомогательное и применяется независимо от вида (природы) гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом». Она является общей и универсальной правовой категорией, которая используется в случае отсутствия указания в норме или в соглашении сторон о применимом праве в конкретных частноправовых отношениях международного характера. Данная коллизионная привязка впервые закреплена в нашем законодательстве, тогда как в континентальном праве используется довольно давно. В частности, она содержится в законах о МЧП Австрии (1978 г., §1), Венгрии (1979 г., ст. 29), Швейцарии (1987 г., ст. 15) и др.
Из стран СНГ коллизионная привязка закреплена в ГК Армении 1998 г. (п. 2 ст. 1253), ГК Белоруссии 1998 г. (п. 3 ст. 1093), ГК Казахстана 1999 г. (п. 2 ст. 1084), ГК Киргизии 1998 г. (п. 3 ст. 1167), ГК Узбекистана 1996 г. (абз. 3 ст. 1158), ГК России 2001 г. (ч. 2 ст. 1186).
Наряду с коллизионной нормой, предусматривающей принцип «наиболее тесной связи» как универсальной правовой категории, используется весьма сходная по значению привязка, имеющая институциональный характер. Так, согласно ч. 2 ст. 1219 ГК РТ при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. По общему правилу правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Исключением из общих правил является, если иное не вытекает из закона или условий договора. Следовательно, из названия «договор наиболее тесной связи» вытекает, что она имеет более узкую сферу применения - договорные отношения. Применение коллизионного принципа «договор наиболее тесной связи» предусмотрено ч. 5 ст. 1219 ГК РТ для тех договоров, которые вовсе не предусмотрены действующим законодательством, но не противоречат основным началам международного частного права. Это не основная коллизионная привязка, поскольку применяется только при невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания данного договора. Таким образом, в международном гражданском обороте нет, по существу, отношений, не определенных в смысле применимого права для их регулирования. В подавляющем большинстве раздел VII предусматривает регулирование гражданско-правовых отношений правом той или иной страны, либо устанавливает альтернативную коллизионную привязку, из которой стороны по соглашению выбирают применимое право, а в случае если стороны не воспользовались предоставленным им правом, то применимое право определяется диспозитивными коллизионными нормами.
Обращает на себя внимание тот факт, что в разделе VII преобладают двусторонние коллизионные нормы. Это те нормы, которые позволяют применять как отечественное, так и иностранное право, что отвечает интересам международного общения и в полной мере обеспечивает права участников гражданского правоотношения. Напротив, количество односторонних коллизионных норм, отсылающих к праву РТ, незначительно. Применение права РТ предусмотрено в абз. 2 ч. 1 ст. 1200, согласно которому определяется личный закон физического лица, которое наряду с гражданством РТ имеет гражданство иностранного государства. Гражданство есть устойчивая правовая связь физического лица с конкретным государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Согласно ст. 15 Конституции РТ и ст. 4 Конституционного закона РТ «О гражданстве Республики Таджикистан» от 4 ноября 1995 г. двойное гражданство в РТ не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом и межгосударственными договорами Республики Таджикистан. Если все же гражданин РТ имеет гражданство другого государства по допускаемым законом основаниям, то в Республике Таджикистан он рассматривается только как гражданин РТ. Вследствие этого личным законом гражданина РТ, имеющего также гражданство иностранного государства, является право Республики Таджикистан.
Одностороннюю коллизионную норму содержит также ч. 6 ст. 1201 и ст. 1202. Согласно ч. 6 ст. 1201 признание в Республике Таджикистан физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется исключительно праву Республики Таджикистан. Такое же правило установлено в РТ относительно признания в Республике Таджикистан физического лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим. Следует подчеркнуть, что данные институты не получили широкого распространения в гражданском праве иностранных государств. Однако в правовых системах государств, предусматривающих институты признания физического лица безвестно отсутствующим и (или) объявление его умершим, основания, порядок и юридические последствия этих институтов весьма различны. В Республике Таджикистан, так же как и во многих странах СНГ, признание физического лица безвестно отсутствующим, и объявление физического лица умершим подчиняются праву РТ. Основания, порядок и юридические последствия признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим определяются ст. ст. 43 и 46 ГК РТ.
Своеобразной является коллизионная норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 1210 о форме внешнеэкономических сделок. В частности, закреплено, что внешнеэкономическая сделка, хотя бы одной из сторон которой является юридическое лицо или гражданин РТ, независимо от места заключения сделки, совершается в письменной форме. Иными словами, предписывается обязательная письменная форма, несоблюдение которой приводит к недействительности внешнеэкономической сделки (ч. 3 ст. 187 ГК РТ). Следует указать еще на одно немаловажное обстоятельство относительно субъекта внешнеэкономической сделки, т.е. гражданина. Как правило, субъектом внешнеэкономической сделки могут выступать только граждане, обладающие статусом предпринимателя. Следовательно, не все сделки, совершаемые гражданами, подпадают под понятие «внешнеэкономические сделки», а только сделки, заключаемые гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.
Отсутствие в законодательстве дефиниции внешнеэкономической сделки приводит к разночтению в толковании этой правовой категории. Прежде всего замечается неоднозначный подход к разграничению понятий внешнеэкономической и внешнеторговой сделок. По этому поводу в Российской Федерации еще до принятия аналогичных вышеуказанных нормативно-правовых актов И.С. Зыкиным было обосновано положение о применении единого понятия к сделкам, заключаемым в международном гражданском обороте. Он писал: «Углубление и совершенствование форм экономических связей между субъектами права различных государств, переход от простых поставок товаров к сотрудничеству в сфере науки, техники и производства делают обоснованным введение более общего, чем «внешнеторговая сделка», понятия «внешнеэкономическая сделка».
Внешнеэкономическая сделка - понятие более емкое, шире, чем «внешнеторговая сделка», и охватывает не только последнюю, но и другие сделки, которые совершаются в международном гражданском обороте. Исходя из этого, внешнеэкономическая сделка представляет собой действия предпринимателей РТ и иностранных государств, направленные на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей с целью получения прибыли.
Исходя из данного определения, можно указать на следующие специфические признаки внешнеэкономической сделки: 1) сделка опосредствует предпринимательскую деятельность; 2) совершается между предпринимателями разных стран (РТ и иностранного государства); 3) носит коммерческий характер, направленный на получение прибыли.
Последний по времени кодифицированный правовой акт, т.е. третья часть ГК РТ, воспринял название «внешнеэкономическая сделка». Думается, что содержание данной правовой категории охватывает все сделки, совершаемые в международном гражданском обороте и являющиеся коммерческими. Такой вывод следует из сравнительного анализа частей 1 и 2 ст. 1210, где понятие «сделка» (ч. 1) - это любой вид сделки, обладающей иностранным элементом, а внешнеэкономическая сделка (ч. 2) - это особая группа сделок, входящая в состав первой, но обладающая специфическими признаками.
Применение права Республики Таджикистан предусмотрено ГК РТ: п. 2 ст. 1212 - определены требования, на которые сроки исковой давности не распространяются, если хотя бы один из участников соответствующего отношения является гражданином или юридическим лицом РТ; п. 2 ст. 1217 - о защите права собственности и иных вещных прав в отношении имущества, внесенного в Государственный реестр Республики Таджикистан; ч. 3 ст. 1219 - об определении прав и обязанностей сторон по договору, если предметом договора является недвижимое имущество, внесенное в Государственный реестр в РТ, а также по договору доверительного управления; ч. 3 ст. 1229 - об определении понятия неосновательного обогащения; ст. 1233 - предписывающая применение права Республики Таджикистан к наследованию недвижимого имущества, внесенного в Государственный реестр Республики Таджикистан. Кроме того, право РТ применяется и для определения способности лица к составлению или отмене завещания, а также формы завещания, если завещается имущество, которое внесено в Государственный реестр РТ. Раздел VII ГК РТ содержит один из фундаментальных принципов МЧП - принцип автономии воли сторон (lex voluntatus), согласно которому сторонам предоставляется право выбора применимого права к их договору. Стороны вправе избрать применимое право относительно всего договора или его отдельных частей как в момент заключения договора, так и в последующем. В последнем случае договор о выборе права имеет обратную силу. Из общего принципа автономии воли сделано одно исключение: «если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Таджикистан». Это, скорее всего, касается тех ситуаций, когда законодательными актами императивного характера определено применимое право для регулирования конкретных отношений, например, недвижимого имущества.
В целом в договорных отношениях международного характера автономия воли как принцип определения применимого права представляется решающим. В литературе подчеркивается, что законодатель не указывает границ действия свободы выбора права, подлежащего применению, или принципов, которыми должны руководствоваться стороны договора. «Между тем в МЧП выделяют два подхода: а) объективный, предполагающий, что стороны договора вправе выбрать то право, которое каким-либо образом связано с их договором; и б) субъективный подход, не ограничивающий стороны в выборе применимого к их договору права». Преобладающим представляется второй подход, поскольку, кроме императивных норм, указывающих на применимое право независимо от воли субъектов, во всех остальных случаях не ограничиваются их права относительно выбора применимого права.
Согласно новому ГК РТ принцип автономии воли стал распространяться и на сферу внедоговорных обязательств. Так, ч. 3 ст. 1225 ГК предусматривает, что после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекшего причинение вреда, стороны вправе договориться о применении к возникшему обязательству права страны суда. Правда, здесь предлагается одна-единственная альтернатива в виде закона суда. В прошлом законодательстве Республики Таджикистан подобной нормы не было. Теперь раздел VII использует ее в единственном случае при условии: 1) совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекшего причинение вреда; и 2) применимым право, которым может быть право только страны суда, в отношении которого между сторонами может быть достигнуто соглашение. Это представляется редким примером обращения к автономии воли сторон для решения коллизионной проблемы за рамками договорных обязательств175.
Следует обратить внимание на то, что, как правило, закон суда применяется для регулирования процессуальных отношений, т.е. суд, рассматривающий гражданско-правовой спор, всегда применяет нормы процессуального права своей страны. Напротив, ч. 3 ст. 1225 ГК предусматривает применение материально-правовых норм для регулирования отношений, вытекающих из причинения вреда. Такая же формула прикрепления содержится в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (п. 4 ст. 27), Кишиневской конвенции от 7 октября 2002 г. применительно к семейным отношениям. Если супруги, являющиеся гражданами разных договаривающихся сторон, не имели совместного места жительства на территориях договаривающихся сторон, то к их личным и имущественным правоотношениям применяется законодательство договаривающейся стороны, суд (или иное учреждение) которой рассматривает дело.
Необычными являются нормы раздела VII ГК РТ, предусматривающие сферы применения норм в договорных и внедоговорных обязательствах. Они являются примерными, но весьма важными в плане определения основного перечня вопросов, подпадающих под действие обязательственного статуса. Так, ст. 1222 ГК определяет перечень вопросов, которые должны быть выяснены согласно применимому праву к договору. Это очень важно, поскольку в системах права разных стран вопросы толкования договора, права и обязанности по договору, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, основания и последствия недействительности договора, уступка требования и перевод долга в связи с договором разрешаются по-разному. Перечисленные пункты являются основными, которые должен содержать любой внешнеэкономический договор, а дополнительные положения в договоре определяются по соглашению сторон.
Следует обратить внимание еще на одно немаловажное положение, содержащееся в ч. 2 ст. 1222 ГК, согласно которому в отношении способов и процедур исполнения, применения мер за ненадлежащее исполнение, кроме применимого права, должно приниматься во внимание и право страны, в которой происходит исполнение. В случае расхождения между применимым правом, определенным соглашением сторон, и правом страны, где происходит исполнение, преимущество должно предоставляться последнему.
Статья 1226 ГК предусматривает сферу действия права во внедоговорных обязательствах: основания ответственности; способность лица нести ответственность за причиненный вред (объем дееспособности лица); возможность возложения ответственности на третье лицо; основания ограничения и освобождения от ответственности; способы возмещения вреда; объем и размер возмещения вреда. Они весьма важны, поскольку по-разному урегулированы в правовых системах различных стран. Так, например, во Франции понятие «деликт» используется только тогда, когда имеют место умышленные противоправные действия причинителя вреда, в случае причинения вреда по неосторожности используется понятие «квазиделикт», т.е. как бы деликт, или согласно ст. 489-2 душевнобольные сами несут ответственность за причиненный ими вред.
По-разному относятся законодательства зарубежных стран к такой правовой категории, как моральный вред. Так, Французский гражданский кодекс не выделяет неимущественный вред в качестве отдельного вида вреда, деление вреда на имущественный и неимущественный осуществляют правовая доктрина и судебная практика. Швейцарское законодательство для обозначения нематериального вреда использует термин «личное удовлетворение». В странах англо-американской системы права не существует единого и точного обозначения термина «моральный вред». Все это свидетельствует о необходимости определения хотя бы основных параметров деликтного обязательства, на которые следует каждый раз обращать внимание.
Раздел VII ГК РТ, наконец, разрешил проблему соотношения коллизионных и императивных норм в международном частном праве. Л.А. Лунц писал, что «отсылка коллизионной нормы к иностранному праву, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка». Вместе с тем «есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону». И Л.А. Лунц приходит к выводу, что «квалификация этих норм как норм публичного порядка в «позитивном» смысле слова или как норм, действующих вне коллизионного права, приводит к одинаковым последствиям, и в этом смысле обе точки зрения идентичны».
В настоящее время в ГК РТ указывается, что императивные нормы и оговорка о публичном порядке действуют как самостоятельные правовые категории. Императивные нормы действуют в сфере международного частного права, притом независимо от коллизионных норм. Об этом свидетельствуют правила ч. 1 ст. 1198 ГК, согласно которым не затрагивается действие императивных норм законодательства Республики Таджикистан, если: 1) содержатся указания, что они подлежат применению независимо от подлежащего применению права, и 2) подлежат применению ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников оборота.
В юридической литературе императивные нормы, регулирующие соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, называют «сверхимперативными нормами». Подобного рода нормы предусмотрены в законодательствах многих стран дальнего и ближнего зарубежья (например, Федеральный закон Швейцарии от 18 декабря 1987 г., Вводный закон 1896 г. к Германскому гражданскому уложению, ГК Армении (ст. 1259), ГК Белоруссии (ст. 1100), Закон о МЧП Грузии (ст. 6), ГК Казахстана (ст. 1091), ГК Киргизии (ст. 1174), ГК Российской Федерации (ст. 1192), ГК Узбекистана (ст. 1165) и др.). Из международных источников, содержащих сверхимперативные нормы, можно выделить: Гаагскую конвенцию о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.; Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.; Гаагскую конвенцию о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности и их признании, 1995 г.; Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.
Какие же нормы внутреннего гражданского законодательства РТ относятся к «сверхимперативным»? Ст. 1198 ГК указывает на две группы норм, о которых говорилось выше. В соответствии с этими группами суд или иные правоприменительные органы определяют состав таких правовых норм. На наш взгляд, так называемые «сверхимперативные нормы» в нашем законодательстве применяются в ограниченных областях государственного регулирования. Сюда можно отнести нормы, предусматривающие: пределы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК); формы внешнеэкономических сделок (ч. 3 ст. 187 ГК); требования, на которые сроки исковой давности не распространяются (ст. 231 ГК); валютный контроль и валютные ограничения (ст. ст. 9, 12 Закона РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 4 ноября 1995 г.); конкуренцию на товарных рынках Республики Таджикистан (ст. 2 Закона РТ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 29 ноября 2000 г.); об иностранных инвестициях.
Своеобразными представляются нормы части второй ст. 1198, согласно которым суду разрешается при применении иностранного права принимать во внимание императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Следует отметить, что применение или неприменение такой нормы всецело зависит от усмотрения суда. Но в любом случае суд должен учесть назначение и характер таких норм и их последствия. Однако норма ч. 2 ст. 1198 ГК не указывает на конкретные последствия и предполагает, что если последствия отрицательные, не выгодные для сторон правоотношения, то, возможно, суд не будет руководствоваться императивными нормами иностранного государства. И, наоборот, если применение иностранного права приемлемо для сторон и по существу не противоречит императивным нормам Республики Таджикистан, то суд вправе применить «сверхимперативные нормы» иностранного права.
Вышеизложенное свидетельствует, что принятие части третьей ГК РТ знаменует важный этап в развитии и совершенствовании международного частного права. В отличие от Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., которые содержали всего 15 статей, часть третья ГК РТ состоит из 44 статей, многие из которых представляются основополагающими и в целом повторяют структуру Гражданского кодекса.
