З А К Л Ю Ч Е Н И Е[*]
Н А ПРОЕКТ
ЗАКОНА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты
Республики Казахстан по вопросам оперативно-розыскной деятельности»
Л. В. Головко доктор юридических наук профессор кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова
Суть законопроекта.
Указанным законодательным актом предполагается внести изменения и дополнения в ряд норм действующих УПК РК и Закона РК «Об оперативно-розыскной деятельности» от 15 января 1994 г. (далее Закон РК об ОРД). Многие из этих изменений и дополнений при всей своей важности имеют исключительно редакционно-технический характер: в данном заключении мы на них останавливаться не будем. В то же время подготовленный законопроект не ограничивается редакционно-техническими уточнениями уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства РК, также существенно затрагивая права личности.
Наиболее важным аспектом законопроекта является, по нашему мнению, желание его разработчиков расширить возможности для применения ряда процессуальных и оперативно-розыскных действий (мероприятий), ограничивающих такие фундаментальные права личности как право на неприкосновенность частной жизни, тайну телефонных и иных переговоров и т. п. Если законопроект будет принят в качестве закона, то совершение некоторых процессуальных действий и оперативно-розыскных мероприятий будет допускаться не только по делам об особо тяжких и тяжких преступлениях, но и по делам о преступлениях средней тяжести. Нововведение коснется процессуального действия в виде прослушивания и записи «переговоров» и «разговоров», предусмотренного ст. 237 УПК РК, а также всех т.н. «специальных оперативно-розыскных мероприятий». После уточнения перечня последних, предусмотренного ст. 11 Закона РК об ОРД (перечень предполагается изменить тем же законом), к таким мероприятиям будут относиться: 1) контроль почтово-телеграфных отправлений; 2) оперативный поиск на сетях связи; 3) негласное прослушивание и запись разговоров и переговоров (телефонных и с помощью иных технических средств); 4) снятие информации с технических каналов связи, компьютерных систем и иных технических средств; 5) оперативное проникновение, т. е. проникновение в жилище и иные помещения.
Именно получение в случае принятия закона правоохранительными органами права совершения перечисленных выше процессуальных действий и оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих фундаментальные права личности, не только по делам об особо тяжких и тяжких преступлениях, но и по делам о преступлениях средней тяжести, собственно, и является предметом нашего экспертного анализа.
Реальные последствия принятия закона.
Такого рода последствия, в том числе с точки зрения прав личности, не могут быть выявлены исключительно путем изолированного толкования интересующего нас положения законопроекта. Для понимания их реального значения требуется системный анализ, в том числе путем сопоставления предлагаемых нововведений с теми положениями казахстанского законодательства, которые действуют в настоящее время и которые, судя по законопроекту, никто изменять не собирается.
В связи с этим обратим внимание на ряд крайне важных положений действующего казахстанского законодательства. В соответствии со ст. 10 УК РК под преступлениями средней тяжести понимаются умышленно совершенные преступления, наказание за которые не превышает 5 лет лишения свободы и которые не относятся к преступлениям небольшой тяжести, а также все преступления, совершенные по неосторожности, наказание за которые превышает 5 лет лишения свободы. В соответствии с п. 4 ст. 12 Закона РК об ОРД совершение «специальных оперативно-розыскных мероприятий», т. е., иными словами, мероприятий, ограничивающих фундаментальные права личности, будет допускаться не только для раскрытия преступлений средней тяжести, но и для их выявления, предупреждения и пресечения. В соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РК при расследованиии по делам о преступлениях средней тяжести будет допускаться прослушивание и запись разговоров и переговоров не только подозреваемого и обвиняемого, но и любых «других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении».[†]
К чему это все приведет, если рассматривать указанные нормы в их совокупности? В качестве наглядной иллюстрации реальных последствий принятия законопроекта возьмем для примера отдельные преступления средней тяжести, общественная опасность которых сама по себе никаких сомнений не вызывает. Преступлением средней тяжести является, допустим, незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, т. е. дохода, превышающего 2 тыс. месячных расчетных показателей (ч. 2 ст. 190 УК РК). Понятно, что при обнаружении признаков подобного преступления, необходимо возбуждать уголовное дело, расследовать его и добиваться в суде заслуженного наказания. Понятно также, что вину обвиняемого необходимо доказать. Однако, после принятия законопроекта следственные органы получат право прослушивать разговоры и переговоры не только подозреваемого и обвиняемого, но и любых лиц, с которыми он когда-либо в своей жизни вступал в контакт, в том числе самый незначительный, или даже не вступал, но мог вступить, поскольку такие лица «могут располагать сведениями о преступлении» (ч. 1 ст. 237 УПК в предполагаемой редакции). Самое главное, что круг таких лиц является неопределенным, и в него может попасть любой законопослушный гражданин, так как лица, занимающиеся незаконным предпринимательством, не образуют какую-либо особую преступную среду, будучи в социальном смысле интегрированы в обычную социальную среду, состоящую в большинстве своем из граждан, никогда в своей жизни не нарушавших уголовный закон, чьи фундаментальные права, тем не менее, смогут теперь на вполне законном основании подвергаться очень существенным ограничениям. Более того, Закон РК об ОРД будет допускать проведение специальных оперативно-розыскных мероприятий, включая прослушивание разговоров и переговоров, оперативное проникновение в жилище и т. д., не только для раскрытия обнаруженных преступлений, но также для выявления, предупреждения и пресечения все того же незаконного предпринимательства. Получается, что для того, чтобы выявить случаи незаконного предпринимательства, можно подвергнуть специальным оперативно-розыскным мероприятиям, причем на вполне законном основании, любое количество лиц, в отношении которых нет ни малейших данных о совершении ими какого-либо преступления. Иначе говоря, им можно будет подвергнуть каждого. Вопрос «на каком основании меня прослушивают или ко мне в мое отсутствие проникли в квартиру?» потеряет всяческий смысл, поскольку на него всегда можно будет ответить «Мы лично к Вам не имеем претензий, но мы вправе выявлять тех, кто занимается незаконным предпринимательством, и мы должны были убедиться, что Вы не входите в их число, т. е. наши действия вполне законнны».
Возьмем для примера другое преступление средней тяжести - нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств лицами, управляющими транспортными средствами, если такое деяние повлекло по неосторожности смерть двух и более лиц (ч. 3 ст. 296 УК РК). Не вызывает сомнений, что лица, чьи действия повлекли столь тяжкие последствия, заслуживают весьма сурового наказания. Проблема в другом: для максимально быстрого выявления или раскрытия такого рода деяний закон будет дозволять ставить прослушивающие устройства в любой автомобиль или прослушивать телефонные переговоры любого водителя или владельца транспортного средства, поскольку каждый автомобилист гипотетически может совершить по неосторожности деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 296 УК РК. Возможность выявления путем специальных оперативно-розыскных мероприятий преступлений, совершенных по неосторожности, вообще снимает какие-либо барьеры на пути их применения, поскольку от неосторожности не застрахован ни один, даже самый добропорядочный, человек.
Говоря о реальности наступления описанных последствий, мы никоим образом не настаиваем на том, что казахстанские правоохранительные органы непременно начнут злоупотреблять дополнительными полномочиями, которые будут им предоставлены новым законом. Напротив, в их благих намерениях и профессионализме никто не сомневается. Но правовая система и правовое регулирование не могут исходить из личных качеств большинства сотрудников правоохранительных органов. Предусматривая суровую уголовную ответственность, скажем, за убийство, т. е. деяние, которое ни при каких обстоятельствах не совершит подавляющее большинство людей, законодатели всех стран исходят из наличия узкой группы лиц, чье поведение отклоняется от общепринятой системы этических норм. Ограничивая полномочия правоохранительных органов, мы также должны ориентироваться не на правило, а на гипотетические исключения из него.
В целом, основная проблема анализируемого законопроекта заключается, на наш взгляд, в том, что его принятие создает возможность ограничивать на вполне законных основаниях фундаментальные права абсолютно любого гражданина, в том числе такого гражданина, который никогда в своей жизни не нарушал и не собирается нарушать уголовный закон. И именно подобный подход вызывает наибольшие возражения, поскольку он характерен не для правового, но для полицейского государства, где тотальный контроль спецслужб осуществляется не только за лицами, в отношении которых есть данные о совершении ими крайне опасных для общества преступлений, но и за всеми остальными гражданами без исключения. В такой ситуации представляется необходимым обратиться к международно-правовым подходам, поскольку они вырабатывались для решения проблем, аналогичных тем, с которыми столкнулся казахстанский законодатель. Мы имеем в виду поиск разумного баланса между необходимостью эффективной борьбы с преступностью и уважением индивидуальных прав и свобод. Поиск такого рода баланса и есть одна из ключевых черт, отличающих правовое государство от государства полицейского.
Международно-правовой подход.
Право на неприкосновенность частной жизни рассматривается, с международно-правовой точки зрения, как одно из фундаментальных прав личности, что, в частности, нашло отражение в ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах (далее - МПГПП), в соответствии с которой никто не должен подвергаться «произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции...». Особое значение при толковании данного принципа имеют решения и заключения Комитета по правам человека ООН, наделенного, в частности, правом оценивать национальные правовые нормы соответствующих стран на предмет их соответствии принципам, содержащимся в МПГПП.
Комитет по правам человека неоднократно, в том числе в последние годы, высказывал свою позицию по поводу критериев, которым должны соответствовать предусматриваемые различными государствами полицейские (оперативно-розыскные) и (или) уголовно-процессуальные меры, сопряженные с вторжением в сферу частной жизни граждан, с точки зрения принятого на себя государствами обязательства соблюдать принцип, содержащийся в ст. 17 МПГПП. Так, в своих замечаниях по докладу Португалии, представленному в порядке ст. 40 МПГПП, Комитет по правам человека указал, что предусмотренные португальским законодательством особые средства по собиранию информации, наличие которых объясняется необходимостью борьбы с терроризмом, могут иметь лишь исключительный характер, что должно полностью исключать малейший риск злоупотребления соответствующими полномочиями со стороны правоохранительных органов, т. е. должны быть четкие законодательные гарантии, что подобные меры не будут применяться за рамками борьбы с терроризмом. В противном случае Португалия нарушит ст. 17 МПГПП (п. 15 Замечаний по докладу Португалии, 78-я сессия Комитета по правам человека ООН, 17 сентября 2003 г.). Несколько позже Комитет по правам человека потребовал от Албании дать четкий ответ на вопрос: «Какие механизмы судебного контроля предусматриваются албанским законодательством при применении оперативно-розыскных мер, ограничивающих конфиденциальность сообщений, переговоров и разговоров?» (п. 20 Списка вопросов, поставленных перед Албанией при рассмотрении ее доклада, 81-я сессия Комитета по правам человека ООН, 13 августа 2004 г.). Пожалуй, в наиболее развернутом виде Комитет по правам человека сформулировал свои требования по применению ст. 17 МПГПП в замечаниях по докладу Гонконга, где высказал свою озабоченность по поводу того, что хотя право перехватывать любые сообщения (в том числе устные) и осуществлять тайное наблюдение основано в Гонконге на законе, однако закон не содержит четких пределов, ограничивающих соответствующую компетенцию правоохранительных органов, которая слишком размыта. Более того, Комитет по правам человека указал Гонконгу на необходимость принятия законов, обеспечивающих механизм защиты лиц, оспаривающих правомерность вмешательства в их частную жизнь, включая механизм возмещения причиненного им такими действиями вреда (п. 12 Замечаний по докладу специального административного региона Гонконг, 86-я сессия Комитета по правам человека ООН, 13-31 марта 2006 г.).
В целом, если обобщить позицию Комитета по правам человека ООН[‡] по поводу требований, предъявляемых к государствам, с точки зрения соблюдения ими ст. 17 МПГПП, то можно выделить следующие сформулированные им стандарты использования специальных полицейских (оперативно-розыкных) и (или) уголовно-процессуальных мер, связанных с ограничением неприкосновенности частной жизни:
1) такие меры могут иметь лишь исключительный характер, т. е. применяться для борьбы с наиболее опасными посягательствами на интересы общества, круг которых четко очерчен в законе, при отсутствии даже теоретической возможности использования их в других случаях, в том числе в случае совершения или угрозы совершения преступлений, выходящих за рамки указанного круга;
2) такие меры должны ограничиваться четко очерченными в законе пределами применения, причем не только по кругу деяний, но и по кругу лиц, которые могут быть им подвергнуты;
3) такие меры должны сопровождаться судебным контролем, а также эффективным механизмом защиты лиц, им подвергнутых, включая возмещение причиненного им вреда.
Неприкосновенность частной жизни охраняется на международно-правовом уровне не только МПГПП, но и иными международно-правовыми актами, среди которых особое место занимает Европейская конвенция по защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее - ЕКЗПЧОС). Невзирая на ее региональный характер, думается, что ст. 8 данной Конвенции[§], а также практика Европейского суда по правам человека в Страсбурге не могут не представлять интереса для казахстанского законодателя, поскольку не вызывает сомнений, что казахстанское право развивается в русле континентальных европейских традиций.
Европейский суд по правам человека в Страсбурге (ЕСПЧ) неоднократно обращался в своих решениях к вопросам, связанным с толкованием ст. 8 ЕКЗПЧОС. Пожалуй, самым известным его решением по вопросу о правомерности применения правоохранительными органами в целях борьбы с преступностью прослушивания переговоров и разговоров частных лиц является решение по делу Крюслена (Kruslin) и Ювига (Huvig) против Франции, вынесенное 24 апреля 1990 г. С тех пор ЕСПЧ неоднократно обращался к тому же вопросу, в том числе в условиях развернувшейся в последние годы борьбы с терроризмом, однако его принципиальная позиция, сформулированная по указанному делу, не изменилась. Обратим внимание, что к моменту рассмотрения дела Крюслена и Ювига французское законодательство допускало возможность «прослушивания» только по официально возбужденным уголовным делам, по которым проводится предварительное следствие, и только по решению представителя судебной власти - следственного судьи (иными словами, речь шла не о полицейской, но о судебно-процессуальной мере). Однако, даже в таких условиях ЕСПЧ «осудил» Францию, признав, что она нарушает ст. 8 ЕКЗПЧОС, поскольку ее уголовно-процессуальное законодательство не определяет с «достаточной ясностью сферу распространения и механизм принятия решения об использовании соответствующих властных полномочий», не предусматривает «надлежащие гарантии против возможных злоупотреблений правом на прослушивание, в частности, не содержит указания на категории лиц, чьи переговоры могут прослушиваться по судебному решению, на природу преступлений, по делам о которых оно может производиться...» (решение ЕСПЧ от 24 апреля 1990 г. по делу Крюслена и Ювига). Нельзя не обратить внимание на важнейшее последствие данного решения: аксиомой стал тезис о том, что потенциальное ограничение права на неприкосновенность частной жизни не может иметь общего характера. Иными словами, правоохранительные органы не должны обладать правом прослушивания неопределенного круга лиц - прослушиванию, по общему правилу, могут подвергаться лишь лица, подозреваемые или обвиняемые в совершении преступления.[**]
В целом, не вызывает сомнений, что позиция Европейского суда по правам человека в Страсбурге не расходится в интересующем нас вопросе с позицией Комитета по правам человека ООН. В такой ситуации можно говорить о выработке подлинных международно-правовых стандартов при ограничении фундаментального права на неприкосновенность частной жизни. Эти стандарты находят отражение в законодательстве многих государств, что уже связано со сравнительно-правовым подходом к проблеме.
Сравнительно-правовой подход.
Надо признать, что в интересующей нас области законодательство далеко не всех государств соответствует выделенным выше международно-правовым стандартом, хотя вектор развития почти повсеместно направлен в сторону приближения к ним. В качестве образцов для сравнительно-правового анализа мы выбрали три страны - Российскую Федерацию, Францию и Швейцарию - прежде всего, потому, что речь идет о странах континентальной правовой традиции, чьи правовые подходы и проблемы, особенно в случае с Россией, весьма близки казахстанским правовым подходам и проблемам.
А) Российская Федерация.
На первый взгляд, казахстанская реформа находится в одной плоскости с недавними изменениями российского законодательства. Речь идет о Законе РФ от 24 июля 2007 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму», в соответствии с которым производство следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ («Контроль и запись переговоров»), а также осуществление соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки и т. д. («прослушивание», «снятие информации с технических каналов связи» и др.) и предусмотренных Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», теперь допускается не только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, но и о преступлениях средней тяжести. В то же время рассмотрение российской реформы в качестве некоего сравнительно-правового примера для казахстанского законодателя было бы явно преждевременным.
Во-первых, применение отмеченных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий по всем преступлениям средней тяжести, подавляющее большинство которых не имеет никакого отношения к «экстремизму» и «противодействию» ему, выглядит как очень сомнительное законодательное решение, критикуемое многими представителями российской доктрины именно за отход от международно-правовых стандартов. Какое отношение имеют к экстремизму, скажем, все «неосторожные преступления», наказуемые свыше 2-х лет лишения свободы (ст. 15 УК РФ)? В этом смысле решение российского законодателя распространить сферу действия соответствующих законодательных положений на все преступления средней тяжести вряд ли достойно подражания.
Во-вторых, при всей сомнительности российского нововведения оно имеет много менее опасные последствия, нежели предполагаемая казахстанская реформа. Не стоит забывать, что производство как следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, так и указанных оперативно-розыскных мероприятий может происходить исключительно на основании судебного решения, т. е. здесь Россия по-прежнему соблюдает международно-правовые стандарты, связанные с судебным контролем (в Казахстане их пока нет).[††] Кроме того, очень важно, что в России в соответствии со ст. 8 Закона РФ об ОРД прослушивание телефонных и иных переговоров может производиться только «в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений», в том числе отныне средней тяжести, а также в отношении «лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях». Иначе говоря, российское законодательство не позволяет прослушивать телефонные и иные переговоры, а также совершать любые другие оперативно-розыскные мероприятия, именуемые в Казахстане «специальными», для выявления или предупреждения совершения преступлений средней тяжести. В такой ситуации прослушивание допускается в России лишь при наличии подозрения или обвинения в совершении преступления, данные о чем необходимо предъявить суду, что исключает «профилактический» полицейский контроль и соответствует международно-правовым стандартам.
Б) Франция.
Прежде всего, необходимо отметить одну принципиальную деталь: во Франции, как и в большинстве других западных стран, не существует такого понятия как «оперативно-розыскная деятеьность». Любая полицейская деятельность, направленная на борьбу с преступностью, регулируется исключительно уголовно-процессуальным законодательством.
Второе принципиальное отличие заключается в том, что до недавнего времени т. н. «прослушивание и перехват сообщений» допускалось лишь в ходе предварительного следствия, которое проводится, как известно, во Франции следственным судьей - полноправным представителем судебной власти, обладающим полноценным статусом судьи. В такой ситуации не должен вводить в заблуждение тот факт, что Закон от 10 июля 1991 г., принятый после «осуждения» Франции Еропейским судом по правам человека в Страсбурге, о чем говорилось выше, и дополнивший УПК Франции специальной главой «О перехвате сообщений, передаваемых с помощью средств телекоммуникации», предусмотрел возможность применения данной меры по всем делам о преступлениях, наказуемых двумя и более годами лишения свободы, что формально соответствует российским или казахстанским преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям. На самом деле в производство следственного судьи поступает не более 1 % уголовных дел о самых опасных преступлениях (остальные расследуются полицией). Речь идет о делах, по которым возбуждено официальное уголовное преследование и которые полностью приняты по требованию прокурора к производству судебной властью. Данная категория дел и имеющиеся по ним процессуальные гарантиии никак не сравнимы с теми делами, по которым казахстанский законодатель собирается допустить прослушивание в рамках сугубо «полицейской» оперативно-розыскной деятельности и «полицейского» (т. е. не судебного) расследования.
Что касается полиции, то она по общему правилу применять прослушивание при расследовании преступлений не вправе во Франции вовсе. Из этого правила недавно сделано только одно исключение, введенное Законом от 9 марта 2004 г. Оно касается лишь т. н. «дел, связанных с организованной преступностью», т. е. дел об особо опасных преступлениях, исчерпывающий перечень которых дан в ст. 706-73 УПК Франции (умышленное убийство, совершенное организованной бандой; торговля наркотиками; терроризм и т. д.). Данный перечень, разумеется, даже отдаленно не сравним со всеми преступлениями средней тяжести, тяжкими и особо тяжкими преступлениями, включая не только умышленные, но и неосторожные, по которым «прослушивание» и прочие подобные меры будут разрешены в Казахстане. Обращает на себя внимание еще один нюанс: когда законодатель не на словах, а на деле стремится создать средства для борьбы с самыми опасными для общества преступлениями, то он, как во Франции, мыслит не «категориями» преступлений, а конкретными составами, представляющими особую опасность для общества с точки зрения уголовной политики. Такой подход традиционен для западного права, но он почему-то игнорируется как в России, так и в Казахстане.
В) Швейцария.
Швейцарский подход к интересующей нас проблеме вызывает особый интерес в связи с принятием 5 октября 2007 г. нового швейцарского УПК - первой общефедеральной уголовно-процессуальной кодификации, призванной заменить разрозненное кантональное уголовно-процессуальное законодательство. Несмотря на то, что УПК Швейцарии еще не вступил в силу, он признается, пожалуй, самым совершенным на сегодняшний день уголовно-процессуальным кодексом с точки зрения юридической техники. Обратим также внимание, что в Швейцарии, как и во Франции, отсутствует т. н. «оперативно-розыскное законодательство», т. е. все соответствующие меры регулируются на уровне законодательства уголовно-процессуального.
Новый УПК Швейцарии допускает прослушивание (перехват) как «переговоров», так и «разговоров». Что касается переговоров, то их прослушивание возможно лишь при одновременном наличии трех условий: а) речь должна идти об одном из наиболее опасных составов преступлений, исчерпывающий перечень которых приведен в ст. 269 УПК (опять-таки регулирование на уровне не категории преступлений, а конкретного «списка» составов); б) применение «прослушивания» должно быть оправдано с учетом тяжести конкретного деяния; в) не удается получить доказательства иным, более традиционным, способом. Но даже с учетом указанных условий, прослушиваться может не «любое лицо», способное предоставить информацию, как это имеет место в России или в Казахстане, но строго ограниченный круг лиц. Так, в соответствии со ст. 270 УПК Швейцарии прослушивание осуществляется путем подключения соответствующей аппаратуры к телефону или иному техническому устройству а) либо подозреваемого-обвиняемого (prévenu)[‡‡]; б) либо третьего лица, если есть сведения, что подозреваемый-обвиняемый использует телефон или иное техническое устройство третьего лица, или если есть сведения, что третье лицо получает информацию либо для подозреваемого-обвиняемого, либо от подозреваемого-обвиняемого для передачи другим лицам. Ни в каких иных случаях «третьи» или «другие» лица прослушиваться не могут. Кроме того, для прослушивания, разумеется, требуется судебное решение.
Что касается прослушивания простых разговоров, то в данном случае прослушиваться могут лишь разговоры подозреваемого-обвиняемого. Жилище или автотранспортное средство лица, не являющегося подозреваемым-обвиняемым, может прослушиваться лишь при наличии оснований полагать, что в нем в данный момент находится подозреваемый-обвиняемый (ст. 281 УПК).
Не вызывает сомнений, что новое швейцарское уголовно-процессуальное законодательство полностью соответствует всем международно-правовым стандартам, оставаясь при этом достаточно эффективным с точки зрения новых методов борьбы с преступностью.
Вывод.
Анализ представленного законопроекта и его сопоставление с международно-правовыми требованиями и сравнительно-правовыми подходами позволяют прийти к выводу, что после проведения предполагаемой реформы казахстанское уголовно-процессуальное и оперативно-розыскное законодательство не будет соответствовать международно-правовым стандартам, выработанным, в частности, Комитетом по правам человека ООН на основании толкования ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах. Со сравнительно-правовой точки зрения, оно также будет значительно отставать от лучших зарубежных образцов.
При этом основная проблема заключается в том, что в случае принятия законопроекта в качестве закона и его применении в системе уже действующих в Казахстане норм и с учетом уже сложившихся здесь подходов, создастся ситуация, при которой законные основания для вмешательства в частную жизнь (для прослушивания, оперативного проникновения в жилище и т. д.) будут возникать отнюдь не только в отношении лиц, совершивших преступления средней тяжести, но фактически в отношении любого гражданина, в том числе никогда не совершавшего никаких преступлений. Такое положение дел в правовом государстве недопустимо.
Кроме того, нет никакой уверенности в том, что принятие законопроекта создаст дополнительные условия для эффективной борьбы с по-настоящему опасной для общества преступностью. При явных отрицательных последствиях принятия данного закона для фундаментальных прав граждан, его позитивный эффект с точки зрения борьбы с преступностью остается весьма туманным.
Л. В. Головко
доктор юридических наук
профессор кафедры уголовного процесса,
правосудия и прокурорского надзора
юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова
4 мая 2008 г.
[*] Настоящее заключение подготовлено при финансовой поддержке Центра ОБСЕ в Астане.
[†] Попутно заметим, что в такой ситуации почти полностью дезавуируется правило, содержащееся в ч. 2 ст. 237 УПК РК, согласно которому прослушивание свидетелей и потерпвших допускается лишь «с их ведома» при наличии угроз, вымогательства и т. д. Но свидетель и потерпевший, безусловно, относятся к «лицам, которые могут располагать сведениями о преступлении», поэтому их прослушивание может совершенно спокойно осуществляться по правилам ч. 1 ст. 237, т. е. без всякого «ведома». Можно, конечно, предположить, что норма о «ведоме» имеет смысл для дел о преступлениях небольшой тяжести, по которым прослушивание по ч. 1 ст. 237 на сегодняшний день исключено, но этот смысл оказывается мнимым, поскольку дела о преступлениях небольшой тяжести никак не сочетаются с угрозами, вымогательством и прочими атрибутами опасной преступности.
[‡] Мы здесь привели отнюдь не исчерпывающий перечень случаев толкования Комитетом по правам человека ООН ст. 17 МПГПП.
[§] Невзирая на некоторые редакционные расхождения, ст. 8 ЕКЗПЧОС по смыслу мало чем отличается от ст. 17 МПГПП, поэтому мы здесь не будем воспроизводить ее текст.
[**] См.: Renucci J.-F. Droit européen des droits de l’homme. Paris. L.G.D.J. 1999. P. 114.
[††] В остальном ст. 186 УПК РФ в нынешней редакции имеет только одно существенное отличие от предполагаемой редакции ст. 237 УПК РК: в России не допускается прослушивание «разговоров» (только «переговоров»). Но данная проблема выходит за рамки настоящего заключения. Что касается возможности прослушивания «других лиц», то все критические соображения, высказанные нами выше по поводу казахстанской реформы, вполне могут быть адресованы и российскому законодателю.
[‡‡] Согласно ст. 111 УПК Швейцарии prévenu - это «лицо, против которого осуществляется уголовное преследование», т. е. «любое лицо, которое вследствие упоминания в сообщении или в жалобе о преступлении либо вследствие процессуального акта (действия), составленного или произведенного ведущим производство по уголовному делу органом, подозревается, преследуется или обвиняется в связи с совершением преступления». Иначе говоря, данный статус охватывает и статус подозреваемого, и статус обвиняемого.