Правовые аспекты прикомандирования персонала в рамках законодательства Республики Казахстан
В настоящей статье автор юрист Д. Нуртаев делится мнением в отношении правовой природы договора о прикомандировании и возможности его заключения в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан. При подготовке статьи им был изучен международный опыт, а также опыт некоторых компаний нашей республики. При этом в качестве основной задачи он ставил перед собой определение возможности и механизма в рамках действующего законодательства РК оставления работника в штате работодателя, притом что работник будет фактически выполнять трудовые обязанности в другой организации.
Договор о прикомандировании или договор о предоставлении персонала на Западе получил очень большую популярность. При этом в зависимости от небольших нюансов данный договор называется по-разному: secondment, лизинг персонала или аутстаффинг. Объединяет все три термина то, что работники находятся в штате исполнителя, а работают у заказчика.
Если посмотреть на лизинг персонала через призму казахстанского законодательства, а именно статью 566 ГК РК, объектом лизинговых правоотношений могут быть любые непотребляемые вещи (предприятия, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и иное движимое и недвижимое имущество), но не имущественные права, работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага. При найме же работника предметом отношений являются именно работы и услуги, а работа (услуга) не может быть объектом собственности.
Международная организация труда признала легитимным «заемный» труд в 1997 г., приняв Конвенцию № 181, посвященную частным агентствам занятости. Данная конвенция дает частным агентствам занятости, под которыми понимаются любое физическое или юридическое лицо, право найма работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне (компании-заказчику). Конвенция ратифицирована на данный момент 22 государствами. К сожалению, Республика Казахстан пока не входит в число ратифицировавших конвенцию.
Термин, на наш взгляд, наиболее подходящий для отражения сущности процесса секондмента, аутстаффинга и лизинга персонала с точки зрения казахстанского законодательства - договор предоставления персонала (ДПП), этот термин мы и будем использовать в дальнейшем. При этом мы постараемся объединить в своем ДПП те моменты, которые, по нашему мнению, наиболее точно соответствуют задачам общества в рамках действующего законодательства РК.
ДПП следует отличать от аутсорсинга, получившего широкое распространение в РК. Под аутсорсингом понимается передача некоторых непрофильных функций специализированной компании. Наиболее часто в аутсорсинг передаются ведение бухгалтерского и налогового учета, расчет заработной платы, административная IT-поддержка, уборка офиса, служба безопасности и другие. В соответствии с ДПП одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является обязательство предоставить квалифицированный персонал.
ДПП заключается двумя сторонами - заказчиком и работодателем, таким образом, исчезает риск признания его трудовым договором в соответствии со статьей 24 Трудового кодекса, согласно которой сторонами выступают работодатель и работник. При этом следует признать, что в ДПП элементы трудового договора все же присутствуют.
В ДПП должно быть отражено условие о том, что работник будет выполнять трудовую функцию не на предприятиях нанимателя, а в организации работодателя (заказчика), что влечет необходимость соблюдения правил трудового распорядка именно этой организации. Определение места работы по нормам трудового законодательства является существенным условием трудового договора (статья 28 ТК РК). Под местом работы понимается место нахождения предприятия, с которым заключается соглашение. В связи с этим возникает вопрос: возможно ли заключение трудового договора с указанием в качестве места работы иного предприятия, являющегося самостоятельным субъектом права по отношению к работодателю? Учитывая тот факт, что в трудовом законодательстве РК отсутствует прямой запрет на то, что местом работы не может быть место нахождения иного предприятия, считаем возможным указание в трудовом договоре места нахождения иной компании в качестве места выполнения работы.
Отношения, складывающиеся в данном случае, могут быть сопоставлены с правоотношениями при вахтовом методе организации труда (глава 21 ТК РК). При этом существенным различием является то, что при вахте работник направляется в подразделение своей организации, а при заключении ДПП заказчик и работодатель остаются самостоятельными субъектами права, их взаимодействие подлежит самостоятельному урегулированию на основе гражданско-правового договора.
Полагаем, что юридическое оформление ДПП возможно в рамках гражданско-правового договора с элементами трудового договора в соответствии с положениями договора о возмездном оказании услуг (глава 33 ГК РК) и общих гражданско-правовых норм. За неимением специальных норм, регулирующих указанные отношения, подобное соглашение можно считать смешанным договором (статья 381 ГК РК), в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных действующим законодательством РК.
ДПП, по нашему мнению, должен обязательно определять:
- трудовые функции работника;
- требования к квалификации работника;
- место работы предоставляемых работников;
- режим рабочего времени предоставляемых работников.
Общество должно до момента предоставления персонала установить работникам согласованные с заказчиком требования. С работниками, которые специально принимаются для направления их заказчику, сразу заключаются трудовые договоры, соответствующие требованиям ДПП. С работниками, которые на момент заключения ДПП уже находятся в штате общества, сложнее: с ними необходимо согласовать изменения в трудовых договорах.
ДПП не может предусматривать какие-либо права или обязанности работников, направляемых заказчику обществом. ДПП не регулирует трудовые отношения между работниками и сторонами договора. Трудовые отношения регулируются соглашениями, коллективным договором, трудовым договором, локальными нормативными актами работодателя, а в части, не урегулированной данными документами, - трудовым законодательством.
При определении прав и обязанностей сторон по ДПП особое внимание нужно обратить на права и обязанности заказчика в отношении направленных к нему работников.
Нормальный производственный процесс предполагает, что работодатель имеет возможность давать работникам обязательные указания относительно выполнения ими трудовых функций. Так как при ДПП работодателем для предоставленных работников остается общество, заказчик изначально не имеет права напрямую давать работникам обязательные указания.
Указанное затруднение может быть разрешено передачей заказчику некоторых полномочий, которые принадлежат обществу как работодателю. Передача полномочий, по нашему мнению, возможна на основании пункта 2 ст. 19 ТК РК. В соответствии с этой статьей права и обязанности работодателя в трудовых отношениях могут представлять физические и юридические лица в пределах делегированных им полномочий на основании нормативных правовых актов, решений суда, а также учредительных документов либо доверенности.
Таким образом, полагаем, что работодатель имеет право уполномочить любых лиц осуществлять некоторые или все свои права и обязанности. При этом полномочия заказчика осуществлять права и обязанности общества как работодателя, вытекающие из ДПП, могут удостоверяться доверенностью. Порядок осуществления заказчиком этих прав и обязанностей может устанавливаться локальным нормативным актом общества.
При определении прав и обязанностей, передаваемых заказчику, сторонам следует проявлять осторожность. Если заказчику будут переданы все полномочия общества как работодателя или большая их часть, то ДПП рискует быть признанным мнимым - скрывающим фактические трудовые отношения между заказчиком и направленными к нему работниками.
На наш взгляд, можно, а скорее, даже нужно передать заказчику следующие полномочия в отношении направленных к нему работников:
- давать работникам обязательные указания относительно выполнения ими трудовой функции согласно трудовому договору;
- требовать от работников соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов заказчика;
- предоставлять работу, обусловленную трудовым договором, в течение срока действия ДПП;
- обеспечивать соблюдение требований охраны труда;
- обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей;
- направлять работников в служебные командировки и осуществлять связанные с данными командировками выплаты (суточные, гостиница, перелет);
- обеспечивать работников жильем либо покрывать стоимость найма жилья;
- вести учет рабочего времени.
Это обусловлено тем, что только заказчик имеет реальную возможность осуществлять указанные полномочия.
Риски
Предоставление персонала может нести в себе некоторые потенциальные риски.
1. Отношения между заказчиком и работником могут быть признаны трудовыми. Для этого есть формальные юридические предпосылки. Так, в соответствии со ст. 38 ТК РК одним из оснований возникновения трудовых отношений является фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Начало работы работником у заказчика может быть расценено контролирующими органами как допущение работника к работе. В этом случае заказчик будет рассматриваться в качестве работодателя, а значит, от него могут потребовать оформления трудового договора с работником, к тому же существует риск привлечения к административной ответственности по ст. 87 КоАП РК. Указанный риск может быть минимизирован путем тщательного формулирования условий ДПП и трудового договора с работником: эти договоры должны содержать четкие указания на то, что работник состоит в трудовых отношениях только с работодателем, направляется в адрес заказчика только в рамках ДПП; его направление не влечет за собой возникновения трудовых отношений с заказчиком, и работник дает на это свое согласие.
2. В качестве еще одного момента, связанного с риском работодателя, хотелось бы рассмотреть одну модель отношений. Работник, назначенный на должность главного менеджера работодателя, направляется заказчику на должность директора департамента производства. Что происходит в этом случае? Рассмотрим два варианта:
а) в трудовой договор вносится изменение, указывается должность, соответствующая штатному расписанию компании заказчика. Проходит определенный срок, и работодатель отзывает своего работника, у которого в трудовом договоре указана должность в компании заказчика. При этом заработная плата работнику установлена на уровне должности в компании заказчика, его должность звучит согласно штатному расписанию заказчика, и работник заявляет, что не согласен со снижением данной заработной платы. Потенциально возникает трудовой спор. Ведь работодатель не планирует за свой счет выплачивать заработную плату по штатному расписанию компании заказчика работнику, фактически не осуществляющему данные функции. В случае отказа работника от внесения изменений в трудовой договор, работодатель вправе произвести сокращение штата на данную должность, при этом предупредив работника заранее и выплатив ему соответствующую компенсацию;
б) в трудовом договоре с работником должность и заработная плата устанавливаются согласно штатному расписанию работодателя с оговоркой, что в случае принятия решения работодателем о его прикомандировании к заказчику работник согласен на изменение места выполнения работы в компании заказчика, осуществление функций по должности согласно штатному расписанию заказчика и соответствующего изменения заработной платы на срок его прикомандирования. Данный вариант мы рассматриваем как наиболее универсальный и минимизирующий риски, связанные с данным вопросом.
3. Одним из основных моментов, связанных с введением практики ДПП, является вопрос перевыставления затрат, так как одним из ключевых факторов заинтересованности работодателя является отсутствие затрат по содержанию работников при осуществлении ими трудовых функций в организации заказчика. Полагаем, что данный вопрос может быть полностью снят путем соответствующего структурирования ДПП в части перевыставления всех затрат, связанных с выплатой заработной платы и соответствующих налогов и отчислений в пенсионный фонд. Кроме того, есть вопрос по оплате командировочных расходов заказчиком работнику. Полагаем, что это возможно как напрямую заказчиком при передаче данных полномочий доверенностью от имени работодателя, так и опосредованно - через работодателя. При этом второй вариант, по нашему мнению, менее предпочтителен в связи с тем, что при его применении работодателю необходимо самому делать приказы о командировании, работнику придется направлять отчеты о командировке работодателю и т.д.
Что получают стороны от применения ДПП?
Сотрудник: получает возможность личного развития; приобретает разнообразный опыт работы в проектах; повышает свою адаптивность к изменениям, работая в разных организационных средах; приобретает новые навыки и опыт решения нестандартных для себя задач.
Работодатель: получает сотрудников с улучшенными навыками; укрепляет командную работу и кросс-функциональное взаимодействие; улучшает мотивацию персонала; развивает сеть контактов; строит репутацию хорошего работодателя.
Заказчик: получает ресурсы для своих проектов и сотрудника, которому можно поручить практически любую работу.
Минимизация рисков работодателя. Не вступая с работником в трудовые отношения, компания избавляется от трудовых споров, а также иных негативных последствий, присущих специфически данным видам правоотношений.
Российская судебная практика по данному вопросу показывает, что суды не идентифицируют деятельность по предоставлению персонала как нечто полулегальное, и идет по пути признания договоров о предоставлении персонала гражданско-правовыми договорами оказания услуг.
Анализ договоров о предоставлении персонала некоторых компаний
Компания А
Договор о предоставлении персонала компании А предполагает, что работник остается работником компании А, которая начисляет ему заработную плату. Трудовой договор в части места выполнения работы остается прежним, то есть место расположения центрального офиса компании А является де-юре местом осуществления работы работником, когда де-факто работник фактически прикомандировывается как в другой регион, так и в другое государство. Заказчик оплачивает компании А возмещение за командирование, которое покрывает все расходы на выплаты заработной платы работнику. Отношения заказчика и работника регулируются приложением к договору о предоставлении персонала, подписываемому работником, в котором оговаривается, что на период прикомандирования работник будет подчиняться заказчику. При этом, по нашему мнению, существует большая вероятность признания данного договора мнимым и фактически скрывающим трудовые отношения между заказчиком и работником, так как данный договор идет вразрез с требованиями трудового законодательства РК.
Компания Б
В соответствии с договором о предоставлении персонала компании Б, заказчик заключает трудовые договоры с работниками компании Б, а также теми сотрудниками, которых компания Б находит на стороне. При этом трудовые отношения, естественно, возникают у заказчика, а компания Б в данном случае получает некую фиксированную сумму за прикомандирование своего сотрудника. При этом договор является рамочным, и по каждому сотруднику стороны подписывают дополнение к договору, в котором оговариваются срок прикомандирования, заработная плата и размер возмещения за прикомандирование, которое оплачивает заказчик. Контроль над прикомандированными работниками обеспечивается тем, что трудовой договор между работником и заказчиком завязан на договоре о предоставлении персонала, и компания Б в любой момент может отозвать своего сотрудника. Данная схема, по нашему мнению, является удобной, но признать ее договором о предоставлении персонала сложно, так как де-юре трудовые отношения с работниками возникают у заказчика.
На основании вышеизложенного полагаем возможным заключение договоров о предоставлении персонала (прикомандирование) с соблюдением требований законодательства РК.
В целях наглядности прилагаем презентацию.
