Об исполнительной надписи нотариуса
Бурибаев Ермек Абильтаевич
д.ю.н., профессор
член правления Нотариальной палаты г.Алматы
С 1 января 2016 года введены в действие изменения в Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года «О нотариате» (далее - Закон), новации заключаются в наделении нотариусов правом совершения двух новых действий: проведении примирительных процедур, выражающихся в нотариальном удостоверении соглашения об урегулировании спора, а также совершении исполнительных надписей. Рассмотрим особенности и предполагаемые проблемы реализации последней из приведенных новелл в практике нотариальной деятельности, поскольку, указанная практика на сегодняшний день фактически не сложилась. Вместе с тем, существует явственный запрос общества на реализацию исполнительной надписи нотариусом, исходя из значительного упрощения взыскания имущества у должника по бесспорным требованиям, возможностей придания нотариальному акту исполнительной силы, что в свою очередь значительно упрощает процедуру принудительного исполнения.
В Республике Казахстан более 15 лет отсутствовал публичный порядок исполнения нотариальных актов, а исполнительная надпись нотариуса была исключена из видов нотариальных действий еще в 2000 году. В первоначальной редакции Закона 1997 года перечень нотариальных действий содержал совершение нотариусами исполнительной надписи, глава 14 Закона содержала процессуальные правила осуществления данного нотариального действия по взысканию денежных сумм или истребование имущества от должника. Законом Республики Казахстан от 29 марта 2000 года № 42-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской тайны» были исключены из Закона правила совершения исполнительной надписи нотариусом. Указанным нормативным правовым актом были внесены изменения и дополнения в ранее действовавший Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 года № 253-I «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», в частности, из перечня исполнительных документов исключены исполнительные надписи нотариусов.
Следует отметить, что законодательные условия в части неисполнения нотариально оформленной исполнительной надписи в Казахстане входили в противоречие с международными обязательствами республики, а также препятствовало исполнению в РК исполнительных надписей нотариусами, совершенными в иных государствах. Ряд международных актов, участником которых является РК, предусматривают исполнение нотариальных актов, содержащих исполнительную надпись, но не выполнялись республикой в силу сложившейся практики и законодательства: Договор между Республикой Казахстан и Грузией о взаимной правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Тбилиси, 17 сентября 1996 г.), Договор между Республикой Казахстан и Кыргызской Республикой об оказании взаимной правовой помощи по гражданским и уголовным делам (г. Алматы, 26 августа 1996 года), Договор между Республикой Казахстан и Туркменистаном о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и семейным делам (Алматы, 27 февраля 1997 г.) и др.
На мой взгляд, изъятие исполнительной надписи из круга действий нотариуса в 2000 году было неоправданным и не отвечало целям и задачам нотариата, закрепленным в положениях, составляющих основу латинского нотариата, кроме того, был снижен уровень правовой защищенности участников гражданского оборота Казахстана по сравнению с иностранными лицами. В современной казахстанской практике является востребованным совершение нотариусом исполнительной надписи, исходя из обеспечиваемой этим нотариальным действием функции предупреждения споров, исполнения должником обязательств перед кредитором, сокращения числа споров, рассматриваемых в судебном порядке.
С другой стороны, при введении институтов, допускающих лишение имущества без решения суда, всегда возникает вопрос о соответствии подобного нововведения пункту 3 статьи 26 Конституции РК, закрепляющему, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Данная норма не раз становилась предметом толкования Конституционного совета РК. С учетом положений и выводов постановления Конституционного совета Республики Казахстан (далее - КС РК) от 1 июля 2005 года № 4 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 Конституции Республики Казахстан», постановления КС РК от 3 ноября 1999 года № 19/2 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 6 и подпунктов 1), 2) пункта 3 статьи 61 Конституции Республики Казахстан», постановления КС РК от 20 декабря 2000 года № 21/2 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 и пункта 2 статьи 76 Конституции Республики Казахстан», постановления КС РК от 16 июня 2000 года № 6/2 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 Конституции Республики Казахстан», можно сформулировать следующие тезисы:
1. Имущественное право согласно Основному закону не является абсолютным и может быть ограничено законами как в частноправовой, так и в публично-правовой сферах. Основания и пределы ограничения права собственности и их характер вытекают из нормы пункта 1 статьи 39 Конституции, согласно которой «права и свободы человека могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения».
2. Содержание конституционных норм дает основание государству определять границы осуществления собственником его правомочий. Государство в соответствии с пунктом 2 статьи 6 Конституции Республики Казахстан вправе устанавливать ограничения права собственности в целях обеспечения служения собственности общественному благу с учетом условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 39 Конституции.
3. Конституция РК не устанавливает обязательность предварительного судебного решения при отчуждении имущества. Правовое установление конкретного механизма отчуждения собственности относится к сфере регулирования законами.
4. Не противоречит пункту 3 статьи 26 Конституции совершение нотариусом исполнительной надписи для взыскания денежных сумм или истребования имущества от должника на документе, устанавливающем задолженность, поскольку совершение нотариусом исполнительной надписи не препятствует обращению в суд как с требованием об отмене нотариального действия, так и с требованием о разрешении спора, вытекающим из существа документа, устанавливающем задолженность.
При этом необходимо соблюдение ряда условий: должник либо взыскатель не оспаривают в суде законность и обоснованность выдвигаемых требований; на момент совершения исполнительной надписи должен отсутствовать спор относительно прав на имущество; должник должен быть извещен о необходимости погашения задолженности; совершение исполнительной надписи должно основываться на достаточных и объективных доказательствах неисполнения должником обязательства; перечень требований, которые выступают основаниями рассматриваемого нотариального действия, должен быть ограничен исходя из качеств бесспорности, востребованности, объективной целесообразности.
Законодатель дополнениями в Закон, вступившими в силу с начала 2016 года, определил исчерпывающий, не подлежащий расширительному толкованию, перечень требований, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке при предъявлении исполнительных надписей, это основания, установленные подпунктами 1), 2), 3), 4), 10), 11) и 17) статьи 135 Гражданского процессуального кодекса РК:
об исполнении обязательства, основанного на нотариально удостоверенной сделке;
об исполнении обязательства, основанного на письменной сделке, срок исполнения которой наступил и неисполнение обязательства признается должником, в том числе в ответе на претензию, направленную взыскателю в порядке досудебного урегулирования спора;
об исполнении обязательства, основанного на протесте векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, совершенном нотариусом;
о взыскании алиментов на содержание несовершеннолетних детей, не связанным с установлением отцовства (материнства) или необходимостью привлечения третьих лиц;
о взыскании задолженности с собственников помещений (квартир), уклоняющихся от участия в обязательных расходах на содержание общего имущества объекта кондоминиума, утвержденных Законом Республики Казахстан «О жилищных отношениях», за исключением требований о взыскании дополнительных расходов;
о взыскании задолженности на основании публичных договоров за фактически потребленные услуги (электро-, газо-, тепло-, водоснабжение и другие), а также иных договоров за услуги согласно установленным тарифам, срок оплаты по которым наступил;
о взыскании арендных платежей ввиду их неуплаты в сроки, установленные договором аренды.
Закон содержит всего два условия совершения исполнительной надписи, то есть обстоятельств, которые должен проверить нотариус, наряду с общими условиями осуществления нотариальных действий:
1) если представленные документы подтверждают бесспорность задолженности или иной ответственности должника перед взыскателем.
Полагаю, что качество бесспорности нотариусом в данном случае будет определяться формально, поскольку фактически бесспорность задолженности устанавливается нотариусом путем сопоставления представленных документов с перечнем, по которому взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи, то есть документ будет сопоставляться с перечнем требований и документов, закрепленных подпунктами 1), 2), 3), 4), 10), 11) и 17) статьи 135 Гражданского процессуального кодекса РК. Однако следует иметь ввиду, что нотариусу дополнительно следует самостоятельно убедиться, а также, полагаю, отобрать заявление у взыскателя об отсутствии спора о праве, который рассматривается либо подлежит рассмотрению в порядке искового или упрощенного производства на основании предъявленных документов и требований. В данном аспекте логично возникает вопрос о порядке совершения исполнительной надписи: о субъектах обращения, возбуждении производства и т.д., что представляет собой отельный проблемный вопрос и будет рассмотрен ниже.
2) если со дня возникновения права на иск (заявление) прошло не более трех лет. Если для требования, по которому выдается исполнительная надпись, законодательством Республики Казахстан установлен иной срок давности, исполнительная надпись выдается в пределах этого срока.
Правильное определение второго условия совершения исполнительной надписи связано с фактическим установлением срока исковой давности, хотя законодатель при внесении рассматриваемых дополнений в Закон отошел от формулировки «срок исковой давности», закрепленной ГК РК, что вносит некоторую путаницу в толковании этой нормы Закона. На мой взгляд, применение подпункта 2) пункта 1 статьи 92-2 Закона должно осуществляться в совокупности с положениями Главы 7 ГК РК. В этом случае «день возникновения права на иск (заявление)», от которого нотариусу надлежит отсчитать три года для определения не пропуска или пропуска срока давности, следует, полагаю, связывать:
1) с днем, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении права.
2) по обязательствам с определенным сроком исполнения - с днем по окончании срока исполнения.
3) по обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, - с днем предъявления требования об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление трехлетнего срока начинается по окончании указанного срока.
Следует отметить, что законодатель не решил вопрос о пропуске срока предъявления документов для совершения исполнительной надписи нотариусом. Очевидно, что при таковых обстоятельствах нотариус должен вынести постановление об отказе в совершении нотариального действия. Однако в отличие от искового производства по гражданскому делу, в нотариальном делопроизводстве законодатель не предусмотрел порядок восстановления пропущенного срока, что в этом случае усложняет процесс бесспорного взыскания. Согласно ст. 179, 185 ГК РК восстановление срока исковой давности осуществляется исключительно судом при рассмотрении требования о защите нарушенного права. Процессуальное и материальное законодательство не содержит порядка восстановления срока исковой давности без предъявления основного требования о защите права. Вместе с тем, для упрощения процедуры бесспорных взысканий законодателю, на мой взгляд, следовало бы предусмотреть в Законе возможность восстановления пропущенного срока для предъявления исполнительной надписи на основании решения суда. В этом случае взыскатель мог бы обратиться в суд за восстановлением пропущенного срока давности по требованиям, предусмотренным подпунктами 1), 2), 3), 4), 10), 11) и 17) статьи 135 Гражданского процессуального кодекса РК, а в дальнейшем обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи.
Закон подробно регламентирует содержание исполнительной надписи (статья 92-3 Закона), однако не регламентирует процессуальный порядок этого нотариального действия, оставляя простор для фантазии отдельно взятого нотариуса и нотариальной практики. Данный вопрос должен быть решен в нормах «Правил совершения нотариальных действий нотариусами», однако Министерство юстиции РК данный вопрос оставило без внимания.
Первое. Кто может обратиться за совершением нотариальной надписи? Очевидно, что взыскатель либо его представитель. Нотариус обязан проверить полномочия обратившегося лица, как взыскателя, то есть, например, проверить полномочия лица, взыскивающего алименты на несовершеннолетних детей и имеющего такое право; полномочия представителя КСК, требующего взыскать с собственника квартиры обязательные расходы на содержание общего имущества объекта кондоминиума; на взыскание задолженности по публичным договорам за фактически потребленные услуги (электро-, газо-, тепло-, водоснабжение и другие); полномочия арендатора на взыскание арендных платежей, неуплаченных в сроки, установленные договором аренды и др.
В данном аспекте, на мой взгляд, законодателем неверно определен статус лиц, обращающихся за совершением исполнительной надписи нотариусом: взыскателя и должника. Взыскатель и должник являются сторонами в исполнительном производстве. Взыскателем является физическое или юридическое лицо, в пользу или в интересах которого выдан исполнительный документ. Должником является физическое или юридическое лицо, обязанное выполнить требования, предусмотренные исполнительным документом (ст. 15 Закона Республики Казахстан от 2 апреля 2010 года № 261-IV «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»). Исполнительная надпись - одна из форм исполнительных документов, на основании предъявления которых, судебный исполнитель возбуждает исполнительное производство. То есть взыскатель и должник как правовые категории появляются не после или во время вынесения акта, налагающего имущественные обязанности, а только после возбуждения исполнительного производства. В этом аспекте выражена существенная ошибка в определении сторон нотариального производства.
Совершение исполнительной надписи обеспечивается предъявлением нотариусу документов, обосновывающих требования, вытекающих из гражданских отношений. Соответственно к нотариусу за исполнительной надписью обращаются участники гражданских отношений: кредитор и должник. Нотариусом не ведется исполнительное производство, он не является участником данного вида юридического процесса. К нотариусу обращаются лица за совершением нотариального действия по требованию, вытекающему из гражданского правоотношения, соответственно, обладающие статусом лиц - субъектов указанного правового отношения.
Второе. Существуют ли специальные процедуры для возбуждения нотариального производства? Нет. Законодательно не предусмотрено поступление заявления нотариусу как основания совершения исполнительной надписи. Вместе с тем, на мой взгляд в целях придания данному действию качества бесспорности, следует отобрать у взыскателя заявление о совершении надписи, утверждающее факт принадлежности ему права требования, а также подтверждающее отсутствие спора по данному требованию, рассматриваемому в гражданском судопроизводстве. При этом в заявлении следует сделать оговорку о разъяснении взыскателю его прав и обязанностей, а также сущности и правовых последствий совершения исполнительной надписи нотариусом.
Третье. Какие документы должны быть истребованы нотариусом от взыскателя для совершения удостоверительной надписи (оригиналы, копии), что остается в архиве нотариуса? Данный вопрос не урегулирован законодательством. Полагаю, что по каждому требованию, допускающему совершение исполнительной надписи, к сожалению, на усмотрение, а также под риск и личную ответственность нотариуса, а также в соответствии с его квалификацией может быть истребован различный круг документов. Например, при обращении за совершением надписи о взыскании арендных платежей ввиду их неуплаты в сроки, установленные договором аренды, должен ли нотариус проверить законность договора аренды? Проверить полномочия лица на заключение договора аренды? Установить принадлежность имущества? Отсутствие или наличие обременений? Если договор аренды не был нотариально удостоверен, например, заключен между гражданами, можно ли на основе такого договора совершить исполнительную надпись, если даже копию с такого договора запрещается нотариально свидетельствовать? Если переданное в аренду имущество находится в общей совместной собственности, возможно ли обращение за надписью к нотариусу только одного из собственников? И это не полный перечень возникающих вопросов, объективно вытекающих только из одного основания совершения исполнительной надписи, на которые каждый нотариус, исходя из своей личной профессиональной и материальной ответственности будет отвечать, истребуя от взыскателя соответствующие документы.
Очевидным и бесспорным в данном аспекте видится только одно: копия документа, устанавливающего задолженность, и копия исполнительной надписи (п. 2 ст. 92-7 Закона), а также другие документы, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей должны оставаться в делах нотариуса.
Четвертое. Согласно Закону исполнительная надпись совершается на подлиннике документа, удостоверяющего задолженность. Вместе с тем не регламентируется вопрос каким образом, как излагать надпись при невозможности ее расположения по объективным обстоятельствам на подлинном документе? Полагаю, в этом случае исполнительная надпись должна производится на отдельном листе, который подшивается к подлинному документу, устанавливающему задолженность для чего необходимо внести дополнения в Правила совершения нотариальных действий нотариусами. Если по документу, устанавливающему задолженность, следует произвести взыскание по частям, то исполнительная надпись по каждому взысканию, на мой взгляд, может быть изложена на копии этого документа. В этих случаях на подлинном документе, устанавливающем задолженность, делается отметка о совершенной исполнительной надписи с указанием суммы, подлежащей взысканию, даты и номера, под которым она зарегистрирована в реестре для регистрации нотариальных действий.
Пятое. Содержание исполнительной надписи структурно урегулировано ст. 92-3 Закона. Вместе с тем, в целях единообразного применения указанной нормы применительно к каждому из семи оснований вынесения исполнительной надписи является востребованным утверждение форм надписей на государственном и русском языках посредством соответствующего дополнения Приказа Министра юстиции Республики Казахстан от 22 октября 2014 года № 300 «Об утверждении форм нотариальных свидетельств, постановлений, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых нотариусами документах», что потребует изменения наименования приведенного Приказа в форме дополнения словами «исполнительных надписей», что в свою очередь, возможно, детерминирует введение указанного Приказа в действие. Как известно указанный нормативный правовой акт принят более года назад, зарегистрирован в установленном порядке, но не введен в действие.
Шестое. Совершение исполнительной надписи представляет собой многоступенчатое действие. Так, после совершения исполнительной надписи нотариус не позднее следующего рабочего дня направляет ее копию должнику с уведомлением о вручении. Законодатель не определил за чей счет осуществляются неизбежно возникающие почтовые расходы. Очевидно, что если обязанность направлять копию надписи лежит на нотариусе, то и расходы должен нести он. Далее должник вправе в течение десяти рабочих дней со дня получения копии исполнительной надписи направить нотариусу, совершившему исполнительную надпись, возражения против заявленного требования в письменном виде с уведомлением. При поступлении такого рода возражения, нотариус выносит постановление об отмене исполнительной надписи не позднее трех рабочих дней со дня его поступления. Копии постановления об отмене исполнительной надписи направляются взыскателю и должнику не позднее следующего рабочего дня после его вынесения, очевидно, что почтовые расходы будет нести лично нотариус.
Если возражение не поступило нотариусу по прошествии вышеуказанного 10-дневного срока, а также при поступлении уведомления о вручении копии исполнительной надписи должнику, нотариус выдает взыскателю исполнительную надпись для предъявления ее к исполнению. В случае, если постановлением нотариуса совершенная исполнительная надпись по возражению должника не отменена, оспаривание исполнительной надписи осуществляется в судебном порядке.
Таким образом, самый короткий срок совершения исполнительной надписи при идеальных условиях составит не менее 15 рабочих дней. Личные расходы нотариуса на совершение данного действия составят сумму оплаты почтовых услуг по доставке копий вынесенных актов.
Кроме того, объективно следует учитывать то обстоятельство, что при оспаривании судебной надписи в судебном порядке либо при оспаривании осуществленного принудительного взыскания на основании исполнительной надписи нотариус будет являться стороной в соответствующем производстве, что потребует от него дополнительных временных и материальных затрат.
Седьмое. Оплата исполнительной надписи складывается из двух элементов: ставки, соответствующей размеру государственной пошлины, установленной налоговым законодательством РК, и оплаты услуг правового и технического характера в размере 1 МРП. Государственная пошлина определена за совершение исполнительной надписи - 50 процентов МРП. Итого общая сумма за данный вид нотариального действия составляет 1,5 МРП или 3182 тенге в 2016 году.
Остается только найти нотариуса, который за указанную сумму, с учетом несения почтовых расходов за свой счет, при выше перечисленных рисках, значительной продолжительности нотариального производства и правовой неопределенности согласиться совершать исполнительную надпись. При этом Закон не дифференцирует размер оплаты исполнительной надписи в зависимости от того, кто является взыскателем и должником: физическое или юридическое лицо, законодатель не дифференцирует размер оплаты в зависимости от суммы взыскания: 10 тенге или 10 млн. тенге, при любых обстоятельствах взыскатель заплатит нотариусу одну и ту же сумму - 1,5 МРП, то есть 3182 тенге.
Вместе с тем, при вынесении судебного приказа по тождественным требованиям, по которым совершается исполнительная надпись, государственная пошлина составляет 50 процентов от ставок государственной пошлины при подаче исковых заявлений имущественного характера: для физических лиц - 1 процент от суммы иска; для юридических лиц - 3 процента от суммы иска. То есть государство определило «стоимость» вынесения исполнительного документа по одному и тому же основанию, например, по требованию, вытекающему из нотариально удостоверенной сделки, судебного приказа - 0,5 % от суммы иска, а для осуществления исполнительной надписи нотариусом, по тождественному требованию, заинтересованному лицу необходимо затратить 1,5 МРП. Данное положение представляется не вполне корректным, на мой взгляд: один и тот же результат, то есть акт, обладающий силой исполнительного листа, при реализации государственной функции - правосудия, и осуществлении другой публичной функции - нотариального действия, должен предполагать некоторое тождество в расходах за совершение указанных значимых действий. Если государственная пошлина, уплачиваемая за вынесение судебного приказа позволяет покрыть отдельные судебные расходы, обеспечивает превентивную функцию защиты от заявления необоснованных требований, то 1,5 МРП за совершение исполнительной надписи по аналогичным основаниям вынесения судебного приказа не только не заинтересовывают нотариуса в данном нотариальном действии, но и не покрывают неизбежно возникающих расходов, которые должен лично нести нотариус, посылая уведомления с копиями нотариальных актов должнику и взыскателю.
Таков не полный круг проблем, выделяемых при анализе нотариального производства по совершению исполнительной надписи. В данном направлении, полагаю, необходимо дополнить «Правила совершения нотариальных действий нотариусами» требованиями к нотариальному процессу по осуществлению исполнительной надписи, разработать и утвердить единые формы надписи с учетом оснований ее вынесения, пересмотреть и закрепить адекватные суммы оплаты за совершение исполнительной надписи, внести изменения в Закон в части уточнения статуса субъекта обращения к нотариусу за надписью, предусмотреть возможность восстановления пропущенного срока для обращения за совершением исполнительной надписи.
