Дело на 50 млрд. $: Уязвимость решения Арбитражного Суда по делу «ЮКОС»
Багдат Кужатов
История известного дела берет начало с арбитражного разбирательства исков инвесторов против Российской Федерации в ноябре 2004 года, в соответствии со статьей 26 Договора к Энергетической Хартии[1] (далее - ДЭХ) и Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976.[2] Заявители утверждали, что Россия экспроприировала активы компании, что противоречит статье 13 ДЭХ[3] и требовали полную репатриацию, 66 694 млрд. $.[4] С другой стороны, Россия (далее - Ответчик) отрицает иск Заявителей в международный арбитражный суд, утверждая, что Россия никогда не ратифицировала ДЭХ, следовательно, правила договора ДЭХ не применимы. После 10 лет рассмотрения дела, суд пришел к решению, что правила ДЭХ полностью применялись к Российской Федерации до 18 октября 2009 года и продолжают применяться в отношении существующих инвестиций до 19 октября 2029. Соответственно, окончательное решение было принято в пользу компании ЮКОС и Россию обязали выплатить истцам 50 020 867 798 долларов.[5] Решение было неожиданным, и ответчик незамедлительно обжаловал его в Окружном Суде Гааги. Основное возражение ответчика заключалось в том, что Россия подписала ДЭХ в 1994 году, но договор так и не был ратифицирован Думой, в связи с несоответствием договора с внутренним законодательством.
Решение суда по делу ЮКОСа можно изучить разносторонне, включая аспектов, политических и экономических, величины денежной выплаты, которое составило более 50 млрд. $. В частности, иски ЮКОСа затронули ряд статей Договора к Энергетической Хартии и подняли важные противоречивые вопросы международного и внутреннего законодательства. Учитывая сложность дела, основная концентрация в данной работе будет направлена на юрисдикционную часть, в особенности на судебное решение по неприменению Части III ДЭХ в определенных обстоятельствах (статья 17 ДЭХ) и временному применению Договора к Энергетической Хартии (статья 45). Данная статья направлена на тщательный анализ юрисдикционных частей противоречивых разбирательств по делу ЮКОС.
В настоящее время одним из широко обсуждаемых вопросов по делу ЮКОСа является гражданство истцов. В соответствии с корпоративной структурой компании ЮКОСа, основными владельцами сети компаний ЮКОС являются бывшие российские олигархи. Данный факт был также подтверждён в ходе рассмотрения дела.[6] Тем не менее, для общественности до сих пор не ясно, на каком основании граждане Российской Федерации могут обратиться с инвестиционным иском в Гаагский арбитражный суд против своей страны. Согласно публичному международному праву, инвестиционные споры между гражданином и его государством не подлежат компетенции международных Судов. То есть, международный инвестиционный арбитраж не признает исковые заявления от резидента (инвестора) против собственного государства. К примеру, правила дипломатической защиты не применяются между гражданином и его государством. Важно отметить, что истцы контролировали свои инвестиции, используя более 30 трастов, зарегистрированных в Британских островах, в качестве иностранного инвестора. Очевидно, что эти неопределенности дела требуют детального анализа решения суда относительно гражданства истцов. В соответствии со статьей 1 (7) ДЭХ, Инвестор[7] означает:
(a) в отношении Договаривающейся Стороны:
(i)физическое лицо, имеющее гражданство или подданство этой Договаривающейся Стороны или постоянно проживающее в ней в соответствии с ее применимым законодательством;
(ii) компанию или другую организацию, учрежденную в соответствии с законодательством, применимым в этой Договаривающейся Стороне;
Исходя из подпункта (ii) данной статьи, суд постановил, что заявления истца рассматриваются как от иностранного инвестора, независимо от гражданства акционеров, происхождения инвестиционного капитала или гражданства директоров или руководства. Таким образом, исходя из прямого значения статьи, капитальные активы ЮКОСа квалифицируются как иностранные инвестиции на территории Российской Федерации. Между тем, ДЭХ также упоминает фиктивные компаний под завесой иностранного инвестора. В частности, статья 17 ДЭХ обеспечивает договаривающимся сторонам право блокировать иски подставных компаний в определённых случаях в арбитраж международного инвестирования[8]. Статья 17 ДЭХ был оформлена следующим образом:
Каждая Договаривающаяся Сторона оставляет за собой право отказывать в преимуществах, предусматриваемых в настоящей Части:
(1) юридическому лицу, если такое юридическое лицо принадлежит гражданам или подданным третьего государства или контролируется ими и если это юридическое лицо не ведёт существенной деловой деятельности на Территории той Договаривающейся стороны, на которой оно создано; или[9]
Непосредственное применение статьи 17, к примеру, компания зарегистрированная в Нидерландах (учредители компании граждане России), не имея какой-либо деятельности в той же стране, инвестировала бы активы в России, то в данном случае, условия защиты инвестиций, изложенные в части III ДЭХ неприменимы для этой компании. В ходе внимательного анализа Статьи, суд указал на ряд противоречивых вопросов. Во-первых, по мнению суда, статья 17 (1) не отрицает преимущества Части III ДЭХ, скорее дает договаривающимся сторонам «сохранить за собой право» отклонить преимущества Части III ДЭХ.[10] Во-вторых, суд утверждает, что с точки зрения целей и принципов Хартии, отрицание преимуществ может применяться только перспективно, а не ретроспективно.[11] Тем не менее, главной уязвимостью решения суда вытекает из не ясности подходящего времени для государств-участников применения права, «сохранить за собой право» для отклонение преимущества, в соответствии со статьей 17. Преимущественно, travaux preparatoires[12] для разработки ДЭХ не обозначены, и определённые условия отказа в вышеуказанных правах не упомянуты. Более того, практическое применение «права отказа» сильно отличается от теории, указанной в интерпретации суда. А именно, суд полагает, что для использования «права отказа», для начала государство обязано «зарезервировать» данное право касательно каждой инвестиции и только в последующем имеет право применения, и наличие уведомления о резерве является обязательным условием. Однако, целесообразно обозначить, что данная особенность обременяет государство контролировать корпоративные структуры каждой компании, инвестирующих в государство, для сохранения «права отказа». Стоит отметить, подобная безвыходная ситуация также возникла в судебном деле Плама против Болгарии.[13] В случае дела ЮКОС, суд, из-за настойчивости российской стороны, решил провести анализ корпоративной структуры ЮКОСа. В итоге, суд установил, что компания Группа МЕНАТЕП Лимитед GML (Гибралтар) и Палмус Траст Компани Лимитед (Гернси) владеют и контролируют инвестиции ЮКОС на территории Российской Федерации. Оба траста GML и Палмус Траст Компани зарегистрированы в Гибралтар и Гернси, и являются зависимыми территориями Соединённого Королевства Великобритании.[14] Великобритания является страной-участником ДЭХ. На основании этого факта, суд постановил, что иск акционеров ЮКОСа является законным и акционеры имеют право обратиться в международный арбитраж в рамках ДЭХ. Вышеупомянутое решение и есть вторая уязвимость решения суда. Данная уязвимость возникла вследствие игнорирования суда выявления скрытых основных собственников ЮКОС. Российская сторона сослалась на объяснения Суда по делу Барселона Трэкшн[15], объясняя важность корпоративной завесы в деле ЮКОСа. В частности, заявление Суда по делу Барселона Трэкшн, что «завеса приподнимается, для предотвращения неправомерного использования привилегий юридического лица, в случаях мошенничества, защиты третьих лиц: кредитора или покупателя, или для предотвращения уклонения от юридических ответственностей».[16] Таким образом, Ответчик акцентировал внимание на реальных бенефициарах компании ЮКОС, так как основные владельцы имеют гражданство России. Однако, аргументы Ответчиков не были достаточны для суда. В арбитражной истории, попытку раскрытия корпоративных завес практиковалось несколько раз. К примеру, суд по делу Токиос Токелес установил, что корпоративная завеса будет раскрыта, в случае, если «заявитель использовал свое официальное юридическое гражданство в неправомерных целях».[17] В деле Салука против Чехии, «подъем корпоративной завесы допустим в некоторых случаях: для того, чтобы заглянуть на корпоративные структуры компаний... должны быть использованы корпоративные структуры для совершения мошенничества или в иных неправомерных действиях».[18] В том же формате, ADC против Венгрии, суд заявил, что «корпоративная завеса «приподнимается» в том случае, когда реальный бенефициар бизнеса неправомерно использовал корпоративные формальности для того, чтобы скрыть свою истинную идентичность и, следовательно, избежать ответственности».[19] Также данный факт утверждается в деле Румели против Казахстана.[20] Однако, что самое интересное, во всех случаях рассмотрение корпоративной завесы отличается от ЮКОСа по существу, за исключением Токиос Токелес. Российская Федерация пытается выдвинуть этот аргумент вперед в Окружном суде Гааги и обосновать злоупотребление учредителей корпоративной структурой компании ЮКОС, во избежание налоговой ответственности в Российской Федерации. Однако, окончательное решение об аннулировании или сохранении арбитражного решения напрямую зависит от благоразумной интерпретации международного права в процессе рассмотрения окружным судом Гааги. В целом, ДЭХ как мозаика, которая содержит много частиц, и та сторона которая соберёт уместные факты-частицы и произведёт убедительную интерпретацию, то данная сторона обречена на успех.
Помимо вышеупомянутой проблемы, уязвимости решения, существует ещё один момент - временное применение ДЭХ (статья 45). Россия взяв за основу данный факт, выдвинула несколько возражений решению суда. Временное применение ДЭХ регулируется статьей 45, по существу длинная и комплексная статья состоит из семи пунктов из более 500 слов.[21] Статья 45 устанавливает:
1) Каждая подписавшая сторона соглашается временно применять настоящий Договор впредь до его вступления в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со Статьей 44, в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам.
Основной частью обсуждения в данной статье является ограничительная оговорка, так называемого «в той степени». Очевидно, что эта статья была предметом толкования договора в соответствии со статьями 31 и 32 Венской конвенции от 1969 года о праве международных договоров. После длительного рассмотрения и представлений материалов сторонами, суд постановил, что ограничительная оговорка в статье 45 (1) содержит понятие «все или ничего»: либо весь Договор применяется или не применяется вообще.[22] В соответствии с судебным толкованием, «в той степени» применяется «в том случае, если дальнейший контекст о деле». Другими словами, данное подразумевает «в пределах» или «рамки». Суд не завершив толкование «в той степени» до логического конца, немедленно перевёл внимание на слово «такое» в статье 45. Суд обратился к толкованию слова «такое», и постановил, что слово «такое» подразумевает «настоящий договор». Кроме того, суд заменил «настоящий договор» и «такое временное применение» альтернативными фразами «этот весь договор» и «временное применение всего договора». В соответствии с судебным толкованием, другая альтернатива «некоторые части этого договора» и «временное применение некоторых частей договора» идет не только против объекта и целей ДЭХ, но и структуры международного права.[23] Суд дает ясно понять, что в соответствии со статьей 27 Венской конвенции от 1969 года о праве международных договоров, государству запрещается ссылаться на свое внутреннее законодательство в качестве оправдания по невыполнению им договорных обязательств. В этом случае Россия не сможет избежать ответственности временного применения на основе одного или нескольких противоречащих друг-другу положений внутреннего права к договору.[24] Суд принял во внимание тезис профессора Кроуфорда, что суд подчеркнул, что «временное применение некоторых частей договора» подрывает фундаментальную причину, почему государства соглашаются применять договор во временном порядке.[25] На мой взгляд, вместо внимательного толкования смысла «в той степени», суд поспешно перешёл к слову «такой» и, в итоге, отклонился от правильного толкования ограничительной оговорки. Эта точка зрения также поддерживается мнением профессора Долзер, который объясняет, что оговорка о временном применении ДЭХ была разработана, для того, чтобы иметь в виду внутренние трудности права подписавших сторон, и дать время для дачи своего согласия на временное применение.[26] Я согласен с точкой зрения профессора Долзер и считаю, что временное применение это период между подписанием договора и его ратификацией. Тем не менее, суд отметил, что в соответствии со статьей 2 (в) Федерального Закона о Международных Договорах Российской Федерации (ФЗМД):
в) «подписание» означает либо стадию заключения договора, либо форму выражения согласия Российской Федерации на обязательность для неё международного договора в том случае, если договор предусматривает, что подписание имеет такую силу, или иным образом установлена договорённость Российской Федерации и других участвующих в переговорах государств о том, что подписание должно иметь такую силу, или намерение Российской Федерации придать подписанию такую силу вытекает из полномочий ее представителя либо было выражено во время переговоров; [27]
Следовательно, суд считает, что ратификация не является единственным средством, с помощью которого Российская Федерация может выразить свое согласие с условиями договора; подпись также может выразить согласие с условиями договора, таких как ДЭХ.[28] Как известно, Дума не ратифицировала ДЭХ; в то же время Россия не дала какого-либо уведомления Секретариату Энергетической Хартии о результате ратификации. Судом решено, что «режимы временного применения в статье 45 (1) и 45 (2) являются отдельными, и Российская Федерация может воспользоваться Ограничительной Оговоркой в статье 45 (1), даже если не сделано никакого уведомления по статье 45 (2).[29] Это означает, что нет никакой необходимости подачи заявления о невозможности ратификации в Секретариат Энергетической Хартии Российской стороне. Также, судебный аргумент является довольно убедительным в отношении слова «невзирая на» в статье 45 (2), в последствий которого стало ясно, что ограничительная оговорка в статье 45 (1) не зависит от обязательного принятия декларации в соответствии со статьей 45 (2).[30] В данном этапе, недопонимание усугубилось тем, что Российская Федерация не уведомило Секретариат Энергетической Хартии об отказе в ратификации ДЭХ, тем временем, Секретариат Энергетической Хартии из-за подписи на ДЭХ Российской стороны, решил, что ДЭХ уже вступил в силу. Вдобавок, я согласен с ценным мнением исследователя Тарчизио Газзини, которое свидетельствует о том, что суд не рассмотрел статью 33 Венской конвенции, согласно которой, в случае толкования применимых правил, суду следовало рассмотреть любые другие версии Договора, не только английскую, но и французскую, немецкую и итальянскую версии.[31]
Следующий пункт рассматривает второе возражение России, в отношении несоответствия некоторых положений ДЭХ внутреннему закону РФ. Суд установил, что положения ДЭХ отвечают требованиям национального законодательства Российской Федерации. [32] Вывод был основан статьей 10 Закона 1999 года об иностранных инвестициях (ЗИИ):
Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде);[33]
Ответчик утверждает, что внутреннее законодательство РФ не позволяет обратиться с иском в международный арбитраж по спорам, связанные с законностью экспроприации, налоговых мер, банкротства и других вопросов регулирования. Таким образом, ответчик настаивает, что требуется согласие ДУМы для передачи дела в международный арбитраж в соответствии со статьей 26 ДЭХ. Тем не менее, суд установил, что в соответствии с ФЗМД, Российская Федерация может выразить такое согласие не только путем ратификации, но и через цифровую подпись. Тем не менее, важно отметить, что суд ссылается только на ЗИИ, как на lex specialis, и не анализировал какие-либо другие соответствующие внутренние документы законодательства Российской Федерации. Однако, статья 45 (1) ДЭХ, включает в себя следующее: «конституции, законы или правила» и таким образом, применение должно охватить весь правовой порядок государства, а не только некоторые правила внутреннего законодательства. Я согласен с Рудольфом Долзером, что практическое применение временного применения в деле ЮКОС, до сих пор не растолковано правильно, и существует множество других упущений временного применения в деле ЮКОС с призмы международного права.[34]
В заключении следует отметить, что дело ЮКОС является более комплексным и требует более тщательного внимания. Рассматриваемые статьи, 17 и 45 ДЭХ, все еще находятся под сомнением в деле ЮКОС да и в целом тоже. Российская Федерация обратилась в Окружной суд Гааги с просьбой отменить решение Международного Арбитражного Суда, которое постановило, что Ответчикам следует выплатить экс-акционерам ЮКОС более 50 млрд. долларов. С другой стороны, истцы (экс-акционеры ЮКОС) для исполнения решения арбитражного суда, пытаются арестовать иностранные активы Российской Федерации в соответствии с Конвенцией по защите прав и признанию иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркской конвенции 1958 г.). В ближайшем будущем, Окружной суд Гааги вынесет решение по вышеупомянутой просьбе России, в следствие, ожидаются новые аргументы суда, которые скорее всего будут в новинку в истории международного права.
[1] Договор к Энергетический Хартий, (17 декабря 2004 года) Статья 26: Разрешение споров между инвестором и договаривающей стороной.
[2] ЮКОС против Российской Федерации (2014), Постоянный международный суд арбитража, пункт 9
[3] из того же источника сноска (1) Статья 13: экспроприации имущества инвесторов.
[4] из того же источника сноска (2), пункт 1825
[5] из того же источника, пункт 1827
[6] из того же источника сноска (2) пункты 463-482
[7] из того же источника сноска (1) статья 1(7)
[8] из того же источника сноска (1) статья 17
[9] из того же источника сноска
[10] из того же источника сноска (2) пункт 456
[11] из того же источника
[12] депозитарий договора во время разработки
[13]Плама Консорциум Лимитед против Республики Болгария (2008) (Plama Consortium Limited v the Republic of Bulgaria, ICSID) МЦУИС Арбитраж
[14]из того же источника (5) пункт 537
[15] Барселона Трэкшн против Испания (Barcelona Traction v Spain (1962) (New Application: 1962), ICJ.
[16] из того же источника Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (New Application: 1962), Judgment (Second Phase), [1970] ICJ. para. 56 (R-473).
[17]Токиос Токелем против Украины, МЦУИС, Решение о юрисдикции (29 апреля, 2004), пункт 56 Tokios Tokeles v Ukraine (2004) ICSID, Decision on Jurisdiction (29 April 2004), para. 56
[18]Салука Инвестментс BV против Чешской Республики, UNCITRAL, Частичное арбитражное решение (17 марта, 2006), пункт 230, Saluka Investments BV v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award (17 March 2006), para. 230
[19]ADC Affiliate Limited et al. против Республики Венгрия, МЦУИС, Арбитражное Решение (2 октября 2006),
para. 358. ADC Affiliate Limited et al. v. The Republic of Hungary, ICSID, Award (2 October 2006), para. 358.
[20]Rumeli Telekom A.S. et al. против Республики Казахстан, МЦУИС, Арбитражное Решение (29 июля, 2008), пункт 328.
[21]из того же источника сноска (1) статья 45;
[22]из того же источника сноска (2), пункт 311
[23]из того же источника, пункт 312
[24]из того же источника, пункт 313
[25] из того же источника, пункты 313-315
[26]Экспертное мнение профессора Рудольфа Долзера (ЮКОС против Российской Федерации) Федеральный суд США для Федерального суда Колумбии (2015 год)
[27]Федеральный Закон о Международных Договорах Российской Федерации (1995) Статья 2(в)
[28]из того же источника (2) пункт 381
[29]из того же источника, пункт 394
[30]из того же источника, пункт 262
[31]Тарчизио Газзини, ‘Временное Применение ДЭХ в деле ЮКОСа’ (2015) 2 МЦУИС ред, 298
[32]из того же источника сноска (2), пункт 394
[33]Закон об Иностранных Инвестициях Российской Федерации (09.07.1999 N160-ФЗ) Статья 10
[34]из того же источника сноска (26)
