Правовое регулирование экономической концентрации в Республике Казахстан
Брайнина Наталья
Партнер юридической фирмы «Aequitas»
член KPLA
VIII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 9 апреля 2010 г.)
Общие положения
Известно, что слияния, поглощения, приобретение крупных активов и другие сделки между юридическими (и/или физическими) лицами как на рынке Республики Казахстан (далее - РК или Казахстан), так и за его пределами могут повлечь возникновение экономической концентрации и оказать отрицательное влияние на развитие конкуренции на соответствующем товарном рынке. Соответственно, подобные сделки подпадают под регулирование антимонопольного законодательства.
Нормы, регулирующие вопросы экономической концентрации, были включены в антимонопольное законодательство в 2001 году. С тех пор соответствующее законодательство неоднократно изменялось, что затруднило формирование единообразной и устойчивой практики его применения. Спорные вопросы, связанные с толкованием и применением на практике положений антимонопольного законодательства относительно экономической концентрации возникают очень часто.
Настоящая статья содержит анализ норм действующего в настоящее время Закона РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года, регулирующих вопросы экономической концентрации. Мы также остановимся на некоторых спорных вопросах толкования и правоприменения этих норм.
История вопроса
Первые законы о конкуренции
Одна из самых первых норм, регулирующих вопросы защиты конкуренции, была включена в Закон КазССР от 11 декабря 1990 «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР».
Статьей «Ответственность за недобросовестную конкуренцию» вышеназванного Закона устанавливался запрет на:
- действия предпринимателя, направленные на подрыв репутации конкурента;
- любые сговоры между предпринимателями о квотах производства, разделе рынков сбыта, снабжения и услуг, о поддержании монопольно высоких или низких цен с целью получения на этой основе сверхприбылей или доведения конкурента до банкротства.
Также предусматривалось, что прибыль, необоснованно полученная в результате завышения цен и ограничения свободной конкуренции, изымается в доход республиканского и местного бюджетов.
11 июня 1991 года был принят первый специальный Закон «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности». Никаких упоминаний о сделках, влекущих экономическую концентрацию и их возможном регулировании, этот Закон не содержал, как не содержал их и Закон РК «О недобросовестной конкуренции» от 9 июня 1998 года.
Закон РК «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 19 января 2001 года (далее - Закон о конкуренции» 2001 года)
Первая попытка урегулирования вопроса контроля над сделками, влекущими экономическую концентрацию, была предпринята в 2001 году: Законом РК «О конкуренции» 2001 года было установлено требование о необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа на ряд сделок, в том числе на сделки по приобретению акций, активов или определенных прав по отношению к другому субъекту рынка. При этом само понятие «экономическая концентрация» в Законе 2001 года еще не использовалось, хотя речь шла об установлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей, паев) в уставном капитале субъектов рынка и в иных случаях, то есть о контроле над сделками, которые потенциально могут повлечь экономическую концентрацию.
Порядок получения разрешения антимонопольного органа был определен Инструкцией о порядке представления антимонопольному органу ходатайств и уведомлений и их рассмотрении.[1]
Закон РК «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 7 июля 2006 года (далее - Закон «О конкуренции» 2006 года)
Впервые понятие «экономическая концентрация» было введено Законом «О конкуренции» 2006 года. Определение экономической концентрации, содержащиеся в нем, было достаточно широким и, соответственно, широким был перечень регулируемых сделок между субъектами рынка.
Были установлены более или менее четкие регуляции в отношении порядка получения разрешения антимонопольного органа. В понятие «субъект рынка» были включены иностранные юридические лица (их филиалы и представительства), что на практике позволяло представителям антимонопольного органа распространять требования Закона 2006 года на сделки, совершаемые за пределами Казахстана. Во исполнение Закона 2006 года были приняты Правила представ
ления антимонопольному
органу ходатайств о разрешении на экономическую концентрацию и их рассмотрения[2]. И Закон, и Правила содержали ряд противоречивых и неясных положений, что вызывало трудности их применения.
Регулирование вопросов экономической концентрации действующим законодательством РК
25 декабря 2008 года в Казахстане был принят новый Закон «О конкуренции» (далее - Закон 2008 года или Закон), который вступил в силу с 1 января 2009 года и действует в настоящее время. Одновременно с введением в действие Закона 2008 года утратили силу Закон «О конкуренции» 2006 года и Закон «О недобросовестной конкуренции» от 9 июня 1998 года.
Принятие Закона 2008 года повлекло внесение изменений в ряд действующих нормативных актов, в том числе в Кодекс об административных правонарушениях, Уголовный кодекс, Законы «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», «О государственном предприятии» и «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[3].
Понятие экономической концентрации в действующем законодательстве
В соответствии с Законом 2008 года экономической концентрацией признается:
1) реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;
2) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций (долей участия, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось акциями (долями участия, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось двадцатью пятью или менее процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале указанного субъекта рынка;
3) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает десять процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;
4) приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;
5) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.
В соответствии с Законом 2008 года экономической концентрацией не признается:
1) приобретение акций (долей участия, паев) субъекта рынка финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка;
2) назначение реабилитационного или конкурсного управляющего, временной администрации (временного администратора);
3) осуществление сделок, указанных выше, если такая сделка происходит внутри одной группы лиц.
Выведение из-под режима экономической концентрации сделок, совершаемых внутри одной группы лиц, явилось важным новшеством Закона 2008 года. Учитывая широкое понятие группы лиц, данное в Законе 2008 года, отсутствие необходимости получать разрешение на сделки внутри одной группы лиц, на наш взгляд, является логичной и либеральной мерой на общем фоне ужесточения контроля в рамках защиты конкуренции.
Порядок совершения сделок, влекущих экономическую концентрацию
Необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок, подпадающих под определение экономической концентрации
В целях предотвращения возникновения или усиления доминирующего или монопольного положения и (или) ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, выражающийся в предварительном получении согласия антимонопольного органа на осуществление сделок (действий), подпадающих под определение экономической концентрации.
Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, влекущих возникновение экономической концентрации, требуется, если:
1) совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия, паи) с правом голоса, в уставном капитале которого приобретаются или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает 2 000 000 размер МРП (что на сегодняшний день составляет 2 826 000 000 тенге); либо
2) одним из лиц, участвующих в сделке, является субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке.
Согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций может осуществляться, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размеры, установленные антимонопольным органом совместно с государственным органом, осуществляющим регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций.
Порядок подачи и рассмотрения ходатайства на получение разрешения на экономическую концентрацию
Если раньше порядок подачи и рассмотрения ходатайства определялся в подзаконном нормативном акте, то теперь все связанные с этим вопросы регламентируются Законом 2008 года.
Список документов, подаваемых в антимонопольный орган очень обширен, и формирование файла требует значительных усилий, особенно если предоставляются документы иностранных юридических лиц.
Сроки рассмотрения ходатайства
Антимонопольный орган обязан в течение десяти календарных дней со дня получения ходатайства проверить полноту представленных материалов и в письменном виде уведомить лицо, подавшее ходатайство, о принятии или об отказе в принятии ходатайства к рассмотрению.
Срок рассмотрения ходатайства о согласии на экономическую концентрацию не должен превышать пятьдесят календарных дней с момента принятия ходатайства к рассмотрению.
При этом срок рассмотрения ходатайства может быть приостановлен в следующих случаях:
1) невозможности рассмотрения ходатайства до принятия решения антимонопольным органом или судом по указанному или связанному с ним другому ходатайству;
2) запроса антимонопольным органом дополнительной информации по рассматриваемому ходатайству от субъекта рынка или государственного органа.
Принимая во внимание объем и состав предоставляемых документов, а также законодательно подтвержденную возможность антимонопольного органа приостанавливать рассмотрение и запрашивать дополнительные документы, можно предположить, что теоретически рассмотрение может длиться бесконечно, что, к сожалению, и случается на практике довольно часто.
Последствия нарушения требований законодательства в отношении экономической концентрации
Закон устанавливает, что экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, может быть признана судом недействительной по иску антимонопольного органа.
Важно учитывать, что признание сделки недействительной возможно лишь при условии, что сделка привела к установлению или усилению доминирующего или монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции.
Кроме того, государственная регистрация, перерегистрация субъекта рынка, прав на недвижимое имущество и сделок с ним, осуществленные в нарушение требований Закона в отношении экономической концентрации, могут быть признаны в судебном порядке незаконными и отменяются по иску антимонопольного органа.
Также законодательством установлена административная ответственность в виде штрафа за нарушения требований законодательства об экономической концентрации.
В нашей практике не было судебных дел, связанных с исками о признании соответствующих сделок, совершенных без получения разрешения антимонопольного органа, недействительными. В общедоступных источниках какая-либо информация о подобной судебной практике также отсутствует.
Экстерриториальность Закона
Вопрос существования юридической возможности применения норм казахстанского антимонопольного законодательства в отношении сделок, совершенных иностранными юридическими лицами на территории иностранных государств
В отличие от ранее действовавшего антимонопольного законодательства действующий Закон прямо предусматривает экстерриториальность его действия.
Так в соответствии со статьей 3 Закона его положения применяются к действиям субъекта рынка, совершенным за пределами территории РК, если в результате совершения таких действий выполняется одно из нескольких следующих условий:
1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства и (или) нематериальные активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК;
2) ограничивается конкуренция в РК.
По общему правилу, порядок и правила экстерриториальности действия нормативных актов одного государства на территории других государств определяется международным правом. Очевидно, что государство не может самостоятельно распространить действие своего закона на территорию другого государства. Этот принцип «суверенного равенства» всех государств основан на общих положениях международного права[1]. Из начал государственного суверенитета вытекает, что на территории иностранного государства не применяется закон другого государства, поскольку на то нет прямого согласия иностранного государства.
При отсутствии международного договора о признании экстерриториальности действия Закона, на наш взгляд, его положения не могут применяться к субъектам (резидентам) иностранного государства. Соответственно, все последствия, предусмотренные казахстанским законодательством за нарушения требования об экономической концентрации, не должны применяться к иностранному юридическому лицу, за исключением случаев наличия соответствующего международного договора.
Казахстан является стороной Договора о проведении согласованной антимонопольной политики (Москва, 25 января 2000 года), утвержденного Правительством РК. Сторонами-участниками Договора являются, среди прочего, Российская Федерация, Армения, Грузия, Азербайджан, Беларусь, Кыргызстан, Молдова и некоторые другие страны СНГ. Неотъемлемой частью указанного Договора является Положение о взаимодействии государств по пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (далее - «Положение»), которое содержит механизмы, позволяющие антимонопольным органам стран СНГ взаимодействовать при рассмотрении конкретных случаев нарушения конкурентного законодательства и участвовать в пересечении транснациональных антиконкурентных действий. Однако вопросов экстерриториальности действия казахстанского антимонопольного законодательства этот Договор не решает.
Вопрос существования юридической возможности исполнения решения казахстанских судов, о признании недействительными сделок, совершенных иностранными юридическими лицами на территории других государств
Гипотетически может быть рассмотрена возможность того, что казахстанский суд на основе положений Гражданского процессуального кодекса об исключительной подсудности рассмотрит дело по иску антимонопольного органа о признании недействительной сделки, совершенной в другой юрисдикции иностранными лицами и признает такую сделку недействительной. В этом случае встает вопрос о возможности его исполнения на территории другого государства. Ответ на вопрос напрямую зависит от наличия соответствующего международного договора, участниками которого должны являться и Казахстан и государство, на территории которого будет исполняться решение.
Так, например, РК и РФ являются участниками Киевского соглашения[4] и Кишиневской конвенции[5], в соответствии с которыми каждая из договаривающихся сторон на условиях, предусмотренных указанными международными актами, признает и исполняет решения, вынесенные на территориях других договаривающихся сторон, а также принимает меры по обеспечению иска (наложение ареста на имущество, включая денежные средства на банковских счетах, и др.).
В то же время Казахстан не присоединился к Луганской конвенции[6], Республика заключила соответствующие двусторонние договоры, содержащие положения о взаимном исполнении решений судов общей юрисдикции, с очень ограниченным количеством стран.
Соответственно, можно считать, что эффективных механизмов привлечения к ответственности нарушителей казахстанского антимонопольного законодательства в части экономической концентрации, если нарушения совершены в других юрисдикциях, на сегодняшний день нет.
Практика
Несмотря на достаточно четкие юридические критерии для определения экономической концентрации на практике возникают спорные вопросы о том, какие сделки подлежат согласованию с антимонопольным органом, а какие нет. При этом очень часто оценка ситуация и толкование законодательных положений антимонопольным органом в таких случаях бывают, на наш взгляд, неверными. В нашей практике такие ситуации случаются нередко. Приведем пример, который мы считаем одним из самых показательных.
Наш клиент («Компания А») является крупной иностранной финансовой организацией, осуществляющей бизнес на территориях нескольких государств. В Республике Казахстан Компания А является крупным участником в казахстанской компании («Компания КАЗ»).
В связи с текущим финансовым кризисом и в целях государственной поддержки системообразующим организациям, к каковым относится Компания А, центральный банк государства, в котором инкорпорирована Компания А («Государство»), предоставил Компании А заем. В качестве условия получения займа центральный банк Государства вправе потребовать от Компании А произвести эмиссию ценных бумаг, конвертируемых в размещенные акции Компании А, и далее передать их под управление трех управляющих, назначаемых центральным банком Государства на основании соглашения об учреждении траста («Траст»). Назначенные управляющие обладают всеми правами акционера (включая права на голосование и получение дивидендов) в отношении более 25% голосующих акций Компании А. Траст выступает в роли доверительного управляющего и действует строго в интересах центрального банка Государства. Основной задачей Траста является надзор за соблюдением Компанией А принятых на себя обязательств перед центральным банком Государства. При этом Траст не имеет право вмешиваться в оперативную деятельность Компании А, а управляющие, составляющие Траст, не входят в органы управления Компании А.
В результате передачи акций под управление Трасту, Траст приобретает возможность давать обязательные для исполнения указания Компании А. В свою очередь наличие такой возможности теоретически позволит Трасту опосредованно, т.е. через Компанию А, являющуюся крупным участником в Компании КАЗ, контролировать Компанию КАЗ.
По описанным признакам сделка с учетом норм об экстерриториальности является экономической концентрацией.
Однако как нормы Закона 2008 года об экстерриториальности, так и нормы об экономической концентрации применимы в отношении субъектов рынка.
Согласно Закону 2008 года субъект рынка — физическое и (или) юридическое лицо Республики Казахстан, а также иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность.
Траст не может быть квалифицирован как субъект рынка в силу следующих оснований: во-первых, Траст не является физическим или юридическим лицом. А во-вторых, Траст не осуществляет никакую предпринимательскую деятельность (например, страховую деятельность). Следовательно, даже несмотря на тот факт, что Траст получит теоретическую возможность давать Компании КАЗ обязательные для исполнения указания, в данном случае, на наш взгляд, не было каких-либо явных оснований для обращения в антимонопольный орган для получения согласия на экономическую концентрацию.
Тем не менее, наш клиент принял решение обратиться в антимонопольный орган с запросом о необходимости получения разрешения. Полученный ответ антимонопольного органа в целом сводился к тому, что законодательство Казахстана понятия «траста» не содержит, значит нужно применять нормы ГК РК о доверительном управлении и получать разрешение на экономическую концентрацию. На каком основании следовало применять нормы нашего Гражданского Кодекса к сделке, совершаемой в другой юрисдикции, где действует правовая доктрина, абсолютно отличная от казахстанской, никто не объяснял, и объяснения этому, конечно, быть не может.
[1] Инструкция утверждена Приказом Председателя агентства РК по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса от 2 августа 2001 года № 153-ОД.
[2] Правила утверждены Приказом Председателя Комитета по защите конкуренции Министерства индустрии и торговли РК от 21 мая 2007 года.
[3] Закон Республики Казахстан № 113-IV от 25 декабря 2008 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции».
[1] См., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. - М.: Спарк, 2002. - С. 198.
[4] Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 года
[5] Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 года
[6] Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам от 16 сентября 1988 года.
