Новое
законодательство о недрах: достоинства и недостатки
(заключение)
Сулейменов Майдан Кунтуарович
VII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 3 апреля 2009 г.)
VII международная Атырауская конференция удалась. И опять во многом благодаря точности выбранных для обсуждения тем. Проект нового Закона о недрах и недропользовании - это сейчас самая обсуждаемая проблема среди юристов как практиков, так и ученых. Поэтому актуальность темы первой сессии не вызывает сомнений. Важен здесь и акцент тематики, выраженный в названии сессии. Не просто «новое законодательство РК в сфере недропользования». А «самочувствие недропользователей и инвесторов». С темой первой связана и теме второй сессии, ибо характер и частота проведения проверок предприятий нефтегазовой отрасли означает превалирование административных или частных методов в регулировании недропользования.
I сессия. Новое законодательство РК в сфере недропользования. Самочувствие недропользователей и инвесторов.
Я бы разделил выступления докладчиков в этой сессии на пять групп:
1) достоинства проекта Закона о недрах и недропользовании (Ужкенов Б.С.);
2) недостатки проекта (Байдельдинов Д.Л., Ченцова О.И., Ерешев Д., Мокроусов В.С.);
3) закупки для операций по недропользованию (Скаков Н.Б.);
4) ресурсный национализм (Гриффин П.);
5) разрешение споров (Данкан Грей, Дуглас-Хенри Жан Пьер, Астапов А.Ю.).
1) Достоинства проекта были детально представлены Председателем Комитета геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК г-ном Ужкеновым Б.С.
Достоинствами проекта он считает, в частности: объединение законов о недрах и недропользовании и о нефти, отказ от контракта на совмещенную разведку и добычу, сведение видов контрактов к разделению их по видам деятельности (разведка, добыча), упрощение процедур, исключение 42 статей Закона о нефти, установление общего срока заключения контрактов (18 месяцев на разведку, 24 месяца на добычу), развитие положений о приоритетном праве государства и о казахстанском содержании.
2) Выступающих с критикой проекта было гораздо больше, и это в полнее объяснимо, так как проект получился не такой хороший, как нам его пытаются представить. Я опубликовал свое отрицательное мнение о проекте в статье «Размышления о совершенствовании законодательства о недрах и недропользовании» в журнале «Oil and Gas of Kazakhstan», 2008. № 6.
Первый вопрос, который встает: нужен ли такой Закон и целесообразна ли ликвидация Закона о нефти. Этот вопрос был поднят в выступлении профессора Байдельдинова Д.Л. Я согласен с ним, что объединение двух законов в предложенном варианте выглядит по меньшей мере спорно.
К сожалению, я смог прочитать проект нового закона «О недрах и недропользовании» только недавно. До этого у меня физически не было времени, все лето и осень я был занят разработкой большого и сложного проекта Закона «О государственном имуществе». Хотя, конечно, проект закона о недрах меня очень интересует в силу того простого факта, что в 1995-1996 годах я был руководителем рабочей группы по разработке проектов законов о недрах и недропользовании и о нефти.
Изучив законопроект, я испытал разочарование. Все, что сделали авторы, - объединили два закона в один, причем довольно механически. Новых норм не очень много, и их вполне можно было включить в порядке изменений и дополнений, как это было сделано в 1999 году. Не совсем понятно, зачем надо было трогать Закон о нефти. Казахстан является одной из немногих нефтедобывающих стран, доходы от нефти являются основным источником бюджетных поступлений. Это специфика нашей страны. Когда я был руководителем переговорной группы от Казахстана по Договору к Энергетической хартии (Брюссель, 1992-2000г.г.) из 50 стран-участниц Договора к Энергетической хартии (ДЭХ) только 4 страны были нефтедобывающие - Азербайджан, Казахстан, Норвегия, Россия - и на переговорах мы всегда выступали единым фронтом.
Следовательно, политически важно для Казахстана как нефтедобывающей страны иметь отдельный закон о нефти. Поэтому после обретения независимости одним из первых законов, которые начали разрабатываться, был закон о нефти. А ведь тогда у нас были мизерные познания о нефтяном законодательстве. В 1991 г я впервые услышал слова «продашн шеринг». Небольшая статья Коноплянникова о нефтяных контрактах тогда размножалась всеми доступными способами и зачитывалась до дыр всеми нефтяниками. И в этих условиях мы написали Закон о нефти. За два года было подготовлено 30 вариантов проекта, мы получили комментарии от всех нефтяных компаний, всех международных организаций, всех ведущих юристов в сфере нефтяного права. Более 100 организаций прислали свои комментарии по проекту закона.
Закон о нефти получился вполне приемлемым. Недаром он просуществовал 14 лет, не вызывая существенных нареканий.
Чтобы ликвидировать существующий закон о нефти в нефтедобывающей стране, нужны очень серьезные основания.
Одним из таких оснований может быть соблюдение юридической чистоты. В самом деле, в законе о недрах и законе о нефти много повторов, многие нефтяные проблемы регулируются Законом о недрах, а не о нефти. Однако добыча нефти - только один из видов добычи полезных ископаемых. Если нормы Закона о недрах носят общий характер, то при включении в него раздела о нефти как одном из видов полезных ископаемых сразу встает вопрос: а как обстоит дело с другими видами? Главное - это, конечно, добыча твердых ископаемых, и основной целью нового закона, если он объединяет два новых закона, должна быть разработка норм о твердых ископаемых, которые законодательно никак не урегулированы. Когда-то был у нас закон о добыче золота, но и его отменили.
Между тем в добыче твердых ископаемых очень много специфики, одной из которых является переработка руды как один из элементов добычи полезного ископаемого. Трудно определить, где кончается добыча и где начинается переработка. В ряде стран есть прекрасные Горные кодексы, и посвященные исключительно добыче твердых полезных ископаемых. Очень хороший закон был в царской России. Если бы разработчики написали раздел о добыче твердых полезных ископаемых, все горняки им спасибо сказали бы.
Профессор Байдельдинов Д.Л. отметил и другие недостатки проекта: усиление административных методов регулирования, расширение приоритетного права, отказ от совмещенного контракта на разведку и добычу, усиление прав государства на одностороннее расторжение контракта, отсутствие классификации контрактов на недропользование и другие.
Теоретико-исторический анализ контрактов на недропользование был представлен управляющим партнером юридической фирмы AEQUITAS к.ю.н. Ченцовой О.И. Я полностью согласен с ее теоретическими выводами о гражданско-правовой природе контракта на недропользование, о необоснованном усилении публичных начал в регулировании отношений по недропользованию и отходе от гражданско-правовых принципов, о необоснованном отказе от классификации контрактов по их юридическому содержанию и другие.
Критический анализ проекта проведен был также Ерешевым Диасом, который сделал доклад вместо Журсунова Р.М. управляющего партнера ТОО «Olimpex Advisors». По их мнению, серьезные проблемы недропользователей вызовет отказ от годовой рабочей программы. Не совсем эффективен новый порядок конкурса, не определен статус проектной документации. Непонятна замена исключительного права на заключение контракта на преимущественное право.
Доклад Мокроусова В.С., партнера международной юридической фирмы «Chadbourne and Parke» был посвящен проблеме согласования с государственными органами. Это один из важных аспектов осуществления права недропользования. Необходимо отличать согласие МЭМР на реализацию стратегического объекта от приоритетного права государства. Приоритетное право пока ни разу не было применено, но применяется как инструмент давления для приобретения Казмунайгазом акций (долей) в продаваемых объектах. Особо выделяется порядок получения согласия на экономическую концентрацию. Проблемы приоритетного права и экономической концентрации в проекте решены недостаточно четко.
Поддерживая критический настрой выступающих по поводу проекта Закона о недрах и недропользовании, со своей стороны я могу добавить следующее.
а) Приоритетное право Республики Казахстан
При попытке включить в проект некоторые новые понятия, появившиеся в последнее время, разработчики допускают, на мой взгляд, теоретические ошибки. В первую очередь это касается понятия приоритетного права Республики Казахстан.
Статья 12 проекта называется «Преимущественные права Республики Казахстан в сфере недропользования». В пункте 1 говорится о преимущественном перед другими лицами праве на приобретение полезных ископаемых, в пункте 2 - о приоритетном праве на приобретение права недропользования или доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования.
Получается смешение двух терминов: «преимущественное право» и «приоритетное право». При этом преимущественные права РК делятся на преимущественное право и приоритетное право. Из такой каши понятий вытекает также попытка привязать приоритетное право к преимущественному праву покупки доли в товариществе с ограниченной ответственностью (ТОО).
Такое мнение высказывалось в литературе. Так, А. Бикебаев считает, что это право аналогично преимущественному праву покупки доли в ТОО, и на этом основании утверждает, что здесь нет, так же как и при реализации преимущественного права, принудительного изъятия имущества[1].
Мне кажется, что сравнение с преимущественным правом покупки доли здесь неуместно. Преимущественное право покупки вытекает из правовой природы ТОО, где, в отличие от акционерного общества, очень силен личностный акцент, поэтому участники ТОО не заинтересованы в. появлении среди участников посторонних лиц. Преимущественное право покупки - это субъективное гражданское право, вытекающее из корпоративных гражданско-правовых отношений.
Приоритетное право государства - это не субъективное гражданское право. Это право закреплено нормами публичного права и находится вне гражданско-правовых отношений между участниками. Государство закрепило законодательно свое право вторгаться в гражданско-правовые отношения. Причем это касается не только ТОО и АО, но и любого контракта на недропользование. И, разумеется, это принудительное отчуждение имущества. Воли продавца на отчуждение (наличие которой обосновывает А. Бикебаев) здесь нет. Продавец хотел бы продать долю в ТОО или право недропользования кому он хочет, но не может этого сделать, так как государство имеет «право первой ночи». Здесь вопрос надо ставить так: что будет, если владелец доли в ТОО или права недропользования откажется продавать долю или право государству? Ответ однозначен: государство принудительно заберет это право (разумеется, выплатив компенсацию по реальной рыночной стоимости). Но эти же принципы применяются и при национализации имущества.
Преимущественное перед другими лицами право РК на приобретение полезных ископаемых недропользователя - это то же самое приоритетное право, закрепленное нормами публичного права и не имеющего ничего общего с гражданско-правовым преимущественным правом. Это право реализуется помимо воли недропользователя и означает принудительное отчуждение имущества. (В действующем Законе о нефти аналогичное право называется «первоочередное»). Я понимаю, что точки зрения на правовую природу приоритетного права могут быть разные, и в юридической литературе каждый может высказывать любую точку зрения. Но недопустимо устраивать в законе, которым будут руководствоваться и недропользователи, и государство, мешанину из правовых понятий. Это тем более опасно, что в ст. 3 проекта закреплено, что гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются гражданским законодательством, если они не урегулированы нормами настоящего Закона.
Рассматриваемые в ст. 12 проекта отношения толком не урегулированы в проекте, что может повлечь попытки применить нормы гражданского законодательства к отношениям, которые по своей правовой природе принципиально не могут быть отнесены к гражданско-правовым.
К этому стоит добавить, что в проекте понятие «преимущественное право» без всяких объяснений применено к праву подрядчика без проведения конкурса заключить контракт на добычу в связи с коммерческим обнаружением на основании контракта на разведку (ст. 33 проекта). В действующем Законе о недрах это право называется исключительным (п. 1-1 ст. 13).
б) Может ли государство реализовать приоритетное право через национальную компанию?
В статье 13 проекта закреплено, что в случае намерения лица, обладающего правом недропользования и (или) объектом, связанным с правом недропользования, произвести отчуждение права недропользователя (его части) и (или) связанного с ним объекта, государство через национальную компанию или уполномоченный государственный орган обладает приоритетным правом приобретения права недропользования (его части) и (или) связанного с ним объекта.
Приоритетное право принадлежит государству, реализация приоритетного права - это реализация публичных функций государства. От имени государства приоритетное право реализует Правительство. Это закреплено в ст. 193-1 ГК. Причем здесь национальная компания - акционерное общество, созданное Правительством? Выступление национальной компании от имени государства при осуществлении публичных функций противоречит пункту 3 статьи 3 Конституции РК, где закреплено: «Правительство Республики и иные государственный органы выступают от имени государства в пределах делегированных полномочий». Национальная компания - это не государственный орган, это акционерное общество, пусть даже со стопроцентным участием государства. Все равно это частная форма собственности, и АО не может при осуществлении публичных функций выступать от имени государства.
в) Контракты на недропользование
В силу того, что проект основан, так же как и действующие законы, на контрактной (а не лицензионно-контрактной, как было до 1999 г.) модели осуществления операций по недропользованию, нормы о контрактах занимают если не центральное, то, во всяком случае, определяющее место в законе.
Ценность этих норм во многом определяется тем, как в них определена правовая природа контрактов на недропользование и их место в системе гражданско-правовых договоров. Ибо тот факт, что контракт на недропользование - это гражданско-правовой договор, по-моему, отрицать никто прямо не решается.
К сожалению, в решении этого вопроса проект построен на недомолвках, недосказанности и затуманивании в общем-то ясных вещей.
Во-первых, каково соотношение контракта на недропользование и гражданско-правового договора? В действующих Законах (п. 1 ст. 42 Закона о недрах, п.1 ст. 25 Закона о нефти) закреплено ясное принципиально важное положение о том, что «порядок заключения, исполнения, изменения или прекращения контракта производится в соответствии с настоящим Законом и гражданским законодательством».
А что в проекте? То же самое, только исключены слова «и гражданским законодательством».
И что из этого следует? Что гражданское законодательство не применяется? Да нет же, ведь есть в этом же проекте норма о том, что «гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами настоящего закона» (ст. 3 проекта).
Я повторю, контракт на недропользование ничем иным, кроме как гражданско-правовым договором, быть не может. И то, что не урегулировано в Законе, может регулироваться Гражданским кодексом (оферта, акцепт, принцип надлежащего исполнения договоров, возмещение убытков и прочее, и прочее).
Во-вторых, как определена правовая природа контракта в проекте? А никак. Есть четыре вида контрактов - на разведку, на добычу, на строительство и/или эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей, на государственное геологическое изучение недр. И все. Да, еще поставили на отмену Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море».
На самом деле ничего нового в этой позиции нет. Все это мы уже проходили.
Если посмотреть историю законодательства о недрах независимого Казахстана, то получится следующая картина:
- Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 г. просто говорил о «договоре на пользование недрами для добычи полезных ископаемых, переработки минерального сырья и в иных целях». Понятно, что в то время о видах договоров на недропользование было мало что известно;
- Законы о недрах и о нефти 1995-96 г.г. уже содержали специальные статьи о видах контрактов, причем в соответствии с их юридическим содержанием (о разделе продукции, сервисный контракт, о совместной деятельности);
- В 1999 г. все это было отменено, и деление контрактов проводилось по видам операций по недропользованию (контракты на разведку, на добычу, на совместную разведку и добычу, на строительство подземных сооружений, не связанных с добычей)
- Однако в 2004 г. (Закон о внесении изменений и дополнений от 1 декабря 2004 г.) законодатель опять возвращается к первоначальной классификации контрактов, то есть по их юридическому содержанию и называет контракты: 1) о разделе продукции; 2) о концессии; 3) о подряде и возмездном оказании услуг (сервисный контракт). Допускаются и комбинированные контракты;
- Теперь опять возвращаемся к тому, от чего отказались ввиду бессмысленности и бесперспективности.
Отмена Закона о соглашениях продукции не отменяет соглашения о разделе продукции, они были и до Закона, будут и после него. Отмена недавно принятого Закона об СРП свидетельствует только о шараханиях законодателя в разные стороны и об отсутствии четкой стратегии развития законодательства о недрах. В 2005 г. уже была ясна неэффективность и невыгодность для республики соглашений о разделе продукции. Мы несколько раз писали правовые заключения на проект Закона об СРП, и в них как раз писали о необходимости четко определить правовую природу СРП с точки зрения гражданского законодательства.
Тем не менее закон был принят. А через три года его ставят на отмену, и вообще хотят, чтобы в законах не было даже упоминания об СРП. Я очень сильно подозреваю, что отказ от внятной и логичной классификации контрактов на недропользование связан именно с этим.
Как бы мы ни называли контракт, по своей правовой природе он может быть и должен быть отнесен к определенному типу контракта. Обозначение в самом названии конкретного контракта его типа (концессии, соглашения о разделе продукции и др.) означает применение к нему того или иного правового режима: существенных условий договора, основных прав и обязанностей сторон и т.д. Установление для контрактов на недропользование ясного и понятного законодательного режима существенно облегчает недропользователю выход на внешний рынок, в частности, возможность привлечения займов (обеспечение финансирования) и инвестиций.
При всем многообразии критериев для деления контрактов на те или иные виды можно выделить два основных типа контрактов на недропользование с подразделением на виды:
1. арендного типа, к которому относятся:
1) концессионные контракты и
2) контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений;
2. подрядного типа, к которому относятся:
1) контракт подряда на геологическое изучение недр;
2) контракт (соглашение) о разделе продукции;
3) сервисный контракт.
Основные различия необходимо проводить, конечно, между концессионным контрактом и СРП.
Концессионный контракт - это договор арендного типа, по которому недропользователь получает участок недр на определенный срок с правом добычи полезных ископаемых. Право собственности на добытую нефть принадлежит недропользователю. Государство получает свою часть дохода в основном в виде роялти и различных бонусов.
СРП - договор подрядного типа, по которому подрядчик за свой риск осуществляет добычу полезных ископаемых при условии возмещения за счет добытой нефти понесенных расходов (кост-ойл). Добытая нефть принадлежит на праве собственности государству как собственнику недр. Подрядчик приобретает право собственности на долю полезных ископаемых, полученную при разделе (профит-ойл), а также на полезные ископаемые, переданные ему для возмещения расходов.
В Казахстане после отмены соглашения о СРП практически все контракты на недропользование выступают в форме концессионного контракта.
3) актуальным вопросам проведения закупок для операций по недропользованию был посвящен доклад Скакова К.Б., юридического советника Международной юридической фирмы «Саланс». Им проанализированы проблемы, возникающие с применением на практике понятий «казахстанский производитель», подвергнут критике критерий самой низкой цены. Много сомнений вызывают Единые правила закупок, установленные для Фонда национального благосостояния «Самрук-Казына».
4) Очень интересным был доклад г-на Гриффина Паула, партнера юридической фирмы «Herbert Smith», Лондон. «О ресурсном национализме». Понятие ресурсного национализма является новым для нас, но весьма актуальным. Докладчик говорил о столкновении интересов инвестора и суверенитета государства, а также о столкновении принципа неизменности договоров (paсta sund servanda) и принципа изменения контракта при изменении экономических условий. Эти противоречия совпадают сейчас со столкновением двух принципов стабильности контракта: «дедушкина оговорка» и изменение условий контракта в связи с изменившимися экономическими интересами сторон. Понятие ресурсного национализма прямо связано с национализацией, которая может быть прямой, косвенной и ползучей.
В Казахстане эта проблема становится очень актуальной. В литературе обсуждается вопрос о том, является ли приоритетное право государства на выкуп объекта при его реализации собственником национализацией или не является.
Я считаю, что при реализации приоритетного права имеет место принудительный выкуп продаваемого объекта. Собственник вовсе не хотел продавать объект государству, но вынужден это сделать. Это скрытая форма национализации.
Национализацию следует сделать открытой. Рабочая группа под моим руководством подготовила проект Закона «О государственном имуществе», который находится в Парламенте. В этот проект включена глава о национализации. Однако проблема заключается в том, что на отношения по недропользованию закон о государственном имуществе не распространяется, а в проекте Закона о недрах ни слова о национализации нет. Получается, что с принятием Закона о государственном имуществе в Казахстане можно будет национализировать любые объекты, кроме права недропользования. Если это не глупость, то я не знаю, что это такое.
5) Разрешение споров. Интересный доклад о защите от исков (претензий) третьих лиц сделали г-н Данкан Грей и г-н Дуглас-Хенри из Лоренс Грэм ЛЛП, Лондон. Ими проанализированы положения о порядке разрешения споров, форс-мажоре, коммерческих условий в контрактах, арбитражному соглашению, выбору арбитражного органа. Это вопросы, о которые еще недостаточно осведомлены практикующие юристы. В Казахстане эту проблему пытается решить Казахстанский международный арбитраж (КМА), председателем которого я являюсь. КМА ежемесячно проводит занятия Арбитражной академии для всех желающих юристов, на которых арбитры КМА объясняют все эти вопросы.
И несколько неожиданным, но вполне уместным оказалось выступление Астапова А.Ю. - Управляющего партнера, руководителя практики рассмотрения споров «Astapov Lawyers» на тему: «Механизм разрешения споров по Энергетической Хартии».
Для меня тем более было приятно выслушать этот доклад. В течение более 10 лет я участвовал в качестве руководителя переговорной группы от Казахстана на переговорах по Договору к Энергетической Хартии (ДЭХ) и сопровождающих его документов. Я присутствовал на подписании ДЭХ в Лиссабоне в декабре 1994 года. Казахстан одним из первых ратифицировал ДЭХ.
Но, к сожалению, в Казахстане ДЭХ мало известен. И законодатель часто не учитывает ДЭХ при принятии законов. В частности, в проекте Закона о недрах планируется отказаться от международного арбитража при разрешении споров инвестора с государством. При этом не учитывается, что в соответствии с ДЭХ инвестор имеет право обратиться в любой из трех арбитражей, указанных в ст. 26 ДЭХ (ICSID, Арбитражный институт торговой палаты в г. Стокгольме, по правилам UNCITRAL). ДЭХ как международный договор выше наших законов, так что запрет на арбитраж в сфере энергетики (нефть, уголь, уран, электроэнергия) ничего не даст.
II сессия. Проведение проверок предприятий нефтегазовой отрасли. Проблемы, анализ, правовое регулирование.
Доклады на этой сессии можно разделить на две группы:
1) Практические аспекты. В первую очередь это выступление Прокурора Атырауской области Шокай Б.К. на тему: «Вопросы прокурорского надзора за законностью в сфере осуществления проверок хозяйствующих субъектов».
Интересным был доклад Елюбаева Ж.С., управляющего правового советника Евразийского подразделения корпорации «Шеврон» «Вопросы государственного контроля за деятельностью нефтяных компаний». Им произведен анализ законодательства, прежде всего 4 законов: Налоговый кодекс, Экологический кодекс, Закон о недрах и недропользовании, Закон о государственном мониторинге. Проанализированы виды государственного контроля и надзора, перечень составляет 29 видов. Количество местных органов, осуществляющих проверки, достигает 58 органов. Ежемесячно в нефтяных компаниях проводится 2-3 проверки.
В то же время есть и прогрессивные моменты - Указ Президента РК и Инструкция Генеральной прокуратуры о порядке проведения проверок.
2) Теоретические аспекты. В первую очередь это замечательный доклад Мукашевой К.В. (старший юрист юридической фирмы «Novikov and Advisers») «Роль законодательных принципов в правотворчестве и реализации права». Ею исследованы основные принципы: 1) равенство частной и государственной собственности. Нарушением этого принципа является нормы Налогового кодекса об удовлетворении требований по налогам перед остальными, в том числе требованиям залогодателя. Много сомнений вызывает ст. 258 НК о лжепредпринимательстве; 2) свобода договора - большие проблемы с прекращением договора. Вообще односторонний отказ от договора необходимо запретить, за исключением фидуциарных договоров. Причем это предлагается сделать и в ГК. Это новое, я бы сказал, революционное предложение; 3) презумпция добросовестности частного предпринимательства.
Доклад Аленова М.А. (Евразийский университет) посвящен теоретическим проблемам проверок. В нем содержатся ряд интересных предложений по повышению эффективности проверок.
На мой взгляд, VII Атырауская правовая конференция подняла ряд важных и актуальных теоретических и практических проблем в сфере правового регулирования недропользования. Она внесла значительный вклад в исследование самых актуальных проблем и будет иметь большое значение для развития теории и практики недропользования в Казахстане.
