Кто может быть медиатором?
М.Т.Касымова
Судья Алматинского районного суда города Астаны
Закон Республики Казахстан «О медиации» был подписан Президентом Республики Казахстан 28 января 2011 года, вступил в силу с 5 августа 2011 года.
Вопросам создания общенациональной системы медиации, а также использования резервов медиации, в частности для нейтрализации трудовых споров, и совершенствования правовой базы, нацеленной на развитие института медиации, уделено большое внимание в Программной статье Президента Республики Казахстан Н.А.Назарбаева «Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда».
В Стратегии «Казахстан-2050» также значительное внимание уделено развитию институтов внесудебного урегулирования споров.
Хотя на сегодняшний день написано достаточно много публикаций на тему медиации, для раскрытия темы настоящей статьи хотелось бы остановиться на основных положениях Закона «О медиации» (далее - Закон), раскрывающих понятие медиации, правового положения и полномочий профессиональных и непрофессиональных медиаторов.
Подпункт 5) статьи 2 Закона даёт понятие медиации как процедуры урегулирования спора (конфликта) между сторонами при содействии медиатора (медиаторов) в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, реализуемого по добровольному согласию сторон.
Пункт 1 статьи 1 Закона определяет, что сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, об уголовных проступках, если иное не установлено законами Республики Казахстан.
Правовое положение медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение медиации, понятие профессиональных и непрофессиональных медиаторов, порядок ведения реестров профессиональных медиаторов организациями медиаторов, ведения реестров непрофессиональных медиаторов акимами районов (городов областного значения), районов в городах, городах районного значения, посёлков, сёл и сельских округов регламентируются главой 2 (статьями 9-16) Закона.
Вышеназванными нормами Закона определено, что деятельность медиаторов может осуществляться на профессиональной и непрофессиональной основе.
Профессиональным медиатором может быть лицо с высшим образованием, старше 25 лет, имеющее сертификат, подтверждающий обучение по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан, и состоящее в реестре профессиональных медиаторов. Профессиональный медиатор имеет право на вознаграждение и возмещение расходов.
Непрофессиональным медиатором может быть лицо, достигшие сорокалетнего возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов, а также судьи при проведении примирительных процедур в суде в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан. Непрофессиональным медиаторам возмещаются только расходы на проведение медиации, их работа не оплачивается.
Наряду с медиаторами, осуществляющими свою деятельность на непрофессиональной основе, медиацию могут проводить избираемые собранием (сходом) местного сообщества для этих целей члены местного сообщества, имеющие большой жизненный опыт, авторитет и безупречную репутацию.
Реестры медиаторов ведут:
• Реестр профессиональных медиаторов - организации профессиональных медиаторов;
• Реестр непрофессиональных медиаторов - акимы районов (городов областного значения), районов в городах, городов районного значения, поселков, сёл, сельских округов (далее - уполномоченный орган).
Реестр профессиональных медиаторов должен быть размещен на интернет-ресурсе организации медиаторов на казахском и русском языках и обновляться по мере включения в него медиаторов. Организации медиаторов вправе опубликовывать реестр профессиональных медиаторов в периодических печатных изданиях.
Реестр непрофессиональных медиаторов должен быть размещен на интернет-ресурсе уполномоченного органа на казахском и русском языках либо в доступных для общественности местах и обновляться по мере включения в него медиаторов.
Анализируя положения Закона, а также публикации учёных-юристов, судей, медиаторов, адвокатов, практикующих юристов, условно можно разделить медиацию на два основных вида:
а) «досудебная медиация» или «внесудебная медиация» - это медиация при урегулировании споров, возникающих из гражданских, трудовых и семейных правоотношений, проводимая до обращения в суд;
б) «судебная медиация» - это:
- медиация при урегулировании споров, возникающих из гражданских, трудовых и семейных правоотношений, проводимая после начала судебного разбирательства в рамках гражданского судопроизводства;
- а также медиация при урегулировании конфликтов, проводимая после возбуждения досудебного расследования по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, а также об уголовных проступках (в уголовном процессе).
Очевидно, что к данному виду, то есть к «судебной медиации», следует отнести и так называемую «пост-судебную медиацию», то есть медиацию, проводимую в рамках исполнительного производства в силу положений части 2 статьи 246 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК) и подпункта 2-1) пункта 1 статьи 47 Закона Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей».
Коротко о стадиях проведения внесудебной (досудебной) медиации. При проведении внесудебной медиации стороны:
• сами выбирают медиатора или обращаются в организацию медиаторов для рекомендования ими кандидатуры медиатора, который будет проводить процедуру медиации;
• заключают договор о проведении медиации, оговаривают процедурные вопросы;
• участвуют в процедуре медиации и с помощью медиатора приходят к взаимовыгодному решению, заключают медиативное соглашение, которое подлежит исполнению сторонами добровольно, в порядке и сроки, предусмотренные этим соглашением или не приходят к такому соглашению.
Соглашение об урегулировании спора (медиативное соглашение) заключается в письменной форме и подписывается сторонами.
Соглашение должно содержать данные о сторонах медиации, предмете спора, медиаторе, а также согласованные сторонами условия соглашения, способы и сроки их исполнения и последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения.
Если стороны не пришли к соглашению, у них остаётся право обратиться в суд или воспользоваться другим способом разрешения спора.
Медиативное соглашение вступает в силу в день его подписания сторонами, подлежит исполнению сторонами медиации добровольно в порядке и в сроки, указанные в этом соглашении. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого соглашения сторона медиации, нарушившая соглашение, несёт ответственность в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан.
Вместе с тем, в зависимости от того, на какой стадии и в какой сфере правоотношений был урегулирован спор (конфликт) в порядке медиации, правовые последствия медиативных соглашений различаются следующим образом.
a. Соглашение об урегулировании спора, заключённое до рассмотрения гражданского дела в суде, представляет собой сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей сторон.
Сторона, чьи права нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением данного соглашения, вправе обратиться в суд с заявлением об исполнении обязательства по соглашению в порядке упрощенного (письменного) производства.
b. Соглашение об урегулировании спора, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе гражданского процесса, незамедлительно направляется судье, в производстве которого находится гражданское дело, и оно утверждается судом в порядке, предусмотренном ГПК. В таких случаях уплаченная государственная пошлина подлежит возврату плательщику в порядке, предусмотренном Кодексом Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс).
Соглашение, заключённое в рамках процедуры медиации в ходе гражданского процесса, приравнивается к мировому соглашению. Определение об его утверждении выносится по требованиям, предъявляемым к утверждению мировых соглашений.
Исполнение соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, утверждённого судом, также производится по правилам исполнения мирового соглашения.
То есть, не исполненное добровольно подобное соглашение подлежит принудительному исполнению на основании исполнительного листа, выдаваемого судом по ходатайству лица, заключившего данное соглашение.
c. Соглашение об урегулировании конфликта, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе уголовного процесса, представляет собой соглашение об урегулировании конфликта путем заглаживания причинённого потерпевшему вреда и примирения лица, совершившего преступление или уголовный проступок, с потерпевшим. Указанное соглашение незамедлительно направляется органу, ведущему уголовный процесс, в производстве которого находится уголовное дело, и в случаях, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Республики Казахстан (далее - УПК), является обстоятельством, исключающим либо позволяющим в случаях, предусмотренных УПК, не осуществлять уголовное преследование. Решение об освобождении лица от уголовной ответственности принимает орган, ведущий уголовный процесс, в производстве которого находится уголовное дело.
Кратко остановимся на непрофессиональных медиаторах: чем должны заниматься непрофессиональные медиаторы, каковы их полномочия, какой круг вопросов вправе они рассматривать?
Анализируя нормы Закона «О медиации» и руководствуясь принципом права «разрешено всё, что не запрещено законом», отметим, что законодателем не установлены какие-либо ограничения для непрофессиональных медиаторов, за исключением того, что они не вправе:
а) вступать в организации медиаторов (по смыслу статей 13 и 14 Закона);
б) получать вознаграждение (в силу положений статьи 22 Закона).
Других ограничений для непрофессиональных медиаторов Законом не предусмотрено. Так, по смыслу подпункта 5) пункта 2 статьи 21 Закона непрофессиональные медиаторы вправе заключать договора о медиации. Также Закон не содержит ограничений, касающихся возможностей заключения непрофессиональными медиаторами и медиативных соглашений, в том числе связанных с участием непрофессиональных медиаторов в гражданском или уголовном процессе.
В то же время, во избежание нежелательных последствий для сторон, представляется нецелесообразным участие непрофессиональных медиаторов
в процедуре судебной медиации. Слишком высокой может быть цена ошибки или недостаточной подготовленности медиатора в этом случае.
Что касается участия непрофессиональных медиаторов в сфере досудебной медиации, то ещё раз необходимо подчеркнуть, что медиативное соглашение, заключённое до рассмотрения гражданского дела в суде, представляет собой сделку (договор), направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей сторон, неисполнение или ненадлежащее исполнение которой может повлечь за собой судебный процесс.
В этой связи важное значение будет иметь правильность составления медиативного соглашения, наличие в соглашении всех его условий, предусмотренных статьей 27 Закона. Это важно, поскольку в силу положений статьи 393 Гражданского кодекса договор считается заключённым, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаю форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям.
Поэтому согласимся с мнением специалистов - юристов и профессиональных медиаторов - о том, что если медиатор не прошел соответствующую подготовку, он может вместо помощи создать дополнительные трудности сторонам, и для разрешения серьезных споров желательно прибегать к помощи профессиональных медиаторов.
