Внесудебные формы защиты прав
предпринимателей:
вопросы теории и практики
Геннадий Нам -
адвокат Алматинской городской
коллегии адвокатов
С 1 января 2016 г. вступил в силу Предпринимательский кодекс РК призванный урегулировать вопросы предпринимательской деятельности, государственно-частного партнерства, защиту прав предпринимателей, в том числе от неправомерных действий должностных лиц и пр.
Меня, как практикующего юриста особенно заинтересовала глава 27 кодекса которая посвящена внесудебным формам защиты прав субъектов предпринимательства и их исполнение.
То, что субъекты предпринимательства вправе обратиться в арбитраж, в целях разрешения спора как альтернативной форме разбирательства осуществляемого судом, не вызывает каких-либо вопросов, поскольку механизм арбитражного (третейского) разбирательства и исполнение его решений существует давно и отлажен. Поэтому каких-либо неясностей, в этом вопросе нет.
Однако много вопросов возникает по результатам внесудебного урегулирования спора с участием посредников, т.е. медиаторов и адвокатов с последующим заключением медиативного или партисипативного соглашений сторонами конфликта и их исполнением.
Согласно ст. 303, 305 и 306 этого кодекса медиация и партисипативная процедура между предпринимателями по разрешению спорного вопроса, может проводиться до обращения в суд с исковым заявлением которая именуется внесудебной формой защиты нарушенных или оспариваемых прав предпринимателя. Об этом также записано в п. 2 ст. 20 Закона РК «О медиации». В соответствие с предписанием кодекса, лицо чьи права оказались нарушенными, вначале обязан обратиться к должнику с письменной претензией (ст. 302). Последний, получив претензию, должен ответить на нее посредством признания долга или отвергнуть ее полностью, либо в части. В случае, не признания долга либо возникновения разногласия относительно его размера или основания его возникновения, кредитор и должник вправе обратиться к медиатору или адвокатам представляющие их интересы, разрешить возникший конфликт и закрепить достигнутый результат в медиативным или партисипативном соглашениях. В случае, если стороны решат разрешить свой конфликт посредством медиации, то они должны выбрать медиатора из числа членов той или иной медиаторской организации и заключить договор на проведение медиации (ст. 21 Закона РК «О медиации»). В связи с этим может возникнуть две ситуации. Первая, стороны пришли к согласию и это согласие закреплено в медиативном или партисипативном соглашениях. Вторая, примирение не состоялось и каждая из сторон настаивает на своем.
Рассмотрим правовые последствия первой ситуации, когда стороны заключили медиативное или партисипативное соглашение и тем самым взяли на себя добровольно исполнить принятое обязательство. Если они будут исполнены, то каких-либо проблем и вопросов не возникает. Но если в последующем, одна из сторон, а это будет должник, не станет исполнять взятое на себя обязательство в силу разных причин полностью либо в части, то каковы последствия этого для обоих лиц. Возможно ли в таком случае включить механизм принудительного исполнения такого соглашения. Анализ содержания нового ГПК РК (далее - ГПК) показывает, что такого механизма в кодексе нет. Дело в том, что при заключении медиативного или партисипативного соглашений в ходе предварительного судебного заседания на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и утверждения его судом, либо в ходе самого судебного разбирательства, до ухода суда в совещательную комнату, то в случае не исполнения добровольно принятого обязательства любой стороной, суд наделен правом выписать исполнительный лист и направить его судебному исполнителю на принудительное исполнение (ч. 2 ст. 178, ч. 4 ст. 180, ч. 4 ст. 182 ГПК). То же самое следует из смысла содержания пп. 5) п. 1 ст. 11 Закона РК «О медиации». При внесудебном урегулировании спора, сам спор разрешается в отсутствии судьи, т.е. судьи как одного из главных участников процесса судебного разбирательства. Во внесудебном разбирательстве, он не присутствует. Более того, он даже не в курсе сути спора и не имеет представления о том, что есть лица (предприниматели) которые связаны между собой какими-то материально-правовыми отношениями и разрешили имеющийся спор посредством медиативного соглашения. Далее, при разрешении спора вне суда, отсутствует главный документ с чего начинается весь процесс и запускается механизм судебного разбирательства - исковое заявление адресованное суду.
В п. 9 ст. 27 Закона РК «О медиации», в отличии от ГПК, предусмотрены иные полномочия лица по отношению к стороне, не исполняющей медиативное соглашение - «в случае уклонения от исполнения соглашения заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с заявлением об исполнении обязательства по соглашению в порядке упрощенного письменного производства».
Что же из себя представляет упрощенное письменное производство. Согласно главы 13 ГПК такое производство возможно в случае, когда сторона чьи права оказались нарушенными, подает в суд исковое заявление и по данному исковому заявлению возбуждено гражданское дело. Далее в пп. 6) ч. 1 ст. 145 ГПК записано, что «в порядке упрощенного (письменного) производства подлежат рассмотрению дела: 6) об исполнении соглашения по спорам, связанным с предпринимательской, инвестиционной деятельностью, заключенных в порядке досудебного урегулирования в случаях, установленных законом или предусмотренных договором». В данном случае под письменным производством имеется в виду медиативное или партисипативное соглашение. Так вот, ключевым понятием использованным в данном тексте статьи является «досудебное урегулировании». Законодатель же употребляет в двух законах разные понятия. В Предпринимательском кодексе, это «внесудебное урегулирование спора», в ГПК - «досудебное урегулирование спора». При этом, оба понятия не тождественны. В процессуальном праве под понятием «досудебное урегулирование спора» принято понимать претензионную работу, которая как правило, предшествует судебному разбирательству. Понятие же «внесудебное урегулирование спора» - это процедура урегулирования спора между сторонами с помощью лица, именуемого посредником (медиатор или адвокат). Как было сказано ранее, при внесудебном урегулировании спора посредством обращения к медиатору, исковое заявление не готовится и не предъявляется. Следующее, из смысла и буквального понимания главы 13 ГПК и норм изложенных в ней следует, что положение пп. 6) ч. 1 ст. 145 ГПК подлежит реализации и применению в том случае, когда медиативное соглашение было заключено на стадии подготовки дела к судебному разбирательству или самого судебного разбирательства и оно было утверждено судом. Если же указанное выше соглашение было подготовлено и подписано сторонами при внесудебном урегулировании, то пп. 6) ч. 1 ст. 145 ГПК не применим, исходя из буквального его содержания и понимания.
Полагаю, что проблематичным будет и принудительное исполнение партисипативного соглашения заключенного в ходе внесудебного урегулирования спора. Так ч. 2 ст. 182 ГПК отсылая к ст. 178 ГПК регламентирует исполнение об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры аналогично тому, как надлежит исполнить в принудительном порядке мировое соглашение, т.е. посредством выписывания исполнительного листа. Однако данные нормы подлежат применению при принудительном исполнении партисипативного соглашения которое было заключено на стадии подготовки дела к судебному разбирательству или самого судебного разбирательства при условии, что это соглашение утверждено судом. Но в случае заключения такого соглашения по результатам внесудебного урегулирования спора, эти положения ГПК применимы быть не могут, поскольку такое соглашение судом не утверждается. Во всяком случае, из прочтения анализируемых законов, подобное не следует.
Возможен и второй вариант развития события, когда сторонам спора не удалось разрешить имеющийся конфликт. Что же надлежит делать стороне, чьи права оказались нарушенными. Полагаю, что в суд необходимо подать исковое заявление в общем порядке либо заявление о выдаче судебного приказа. Последний наиболее предпочтителен, если есть договор, акты выполненных работ и сверки, подписанные сторонами и в отзыве на претензию содержится признание долга (пп. 2) ст. 135 ГПК).
Другим вопросом, который для предпринимателей является актуальным и важным, как обеспечить исполнение медиативного или партисипативного соглашения заключенного по завершению внесудебного урегулирования спора. Когда подается иск в суд, то истец, как правило, просит суд наложить арест на расчетные счета в банке ответчика или ограничить в распоряжении имуществом, в пределах заявленной суммы иска. При наличии такого требования в самом исковом заявлении или в отдельно поданном заявлении, судья обязан рассмотреть его в день вынесения определения о возбуждении гражданского дела, либо в день поступления отдельного заявления в суд от истца. По результатам рассмотрения заявления об обеспечении иска, судья или суд выносит определение об удовлетворении заявления с указанием конкретных обеспечительных мер, либо отказывает в удовлетворении такого заявления (ст. 157 ГПК). Однако при внесудебном урегулировании спора по правилам Предпринимательского кодекса РК, судья не вправе выносить какой-либо акт ограничивающий права предпринимателя, поскольку он в этом споре постороннее лицо.
Полагаю, что именно это и будет препятствием в распространении внесудебного урегулирования спора среди предпринимателей, поскольку невозможно будет оперативно и своевременно наложить ограничение на имущество должника в целях обеспечения иска. Пока суд рассмотрит медиативное или партисипативное соглашение в порядке упрощенного производства и вынесет решение о их исполнении, должник успеет увести имущество от взыскания, особенно денежные средства со счетов в банке. Для лица чьи права были нарушены, в нашем случае предпринимателя, важно не заполучить решение суда, а будет ли оно исполнено виновным и в какие сроки.
В реальной жизни возможны и другие ситуации, разрешение которых должно найти отражение на законодательном уровне. В частности, как надлежит урегулировать спор во внесудебном порядке если должник пожелает предъявить кредитору встречные требования, как связанные с предметом спора, так и не связанные. Подготовить и подать встречное исковое заявление он не может, поскольку к нему самому кредитор никакого иска не предъявлял. Юридическая же природа и предназначение претензии, совсем другая, чем у искового заявления. Подавать же на претензию другую претензию, абсурдно.
Не редки будут и такие случаи. В медиативном или партисипативном соглашениях заключенных по результатам внесудебного урегулирования конфликта оказались затронутыми или ущемленными права или интересы третьих лиц, не являющихся стороной спорного правоотношения. Согласно ГПК, в случае возникновения аналогичной ситуации в суде, то суд не утверждает эти соглашения, а исковое заявление подлежит рассмотрению в общем порядке с вынесением решения. При внесудебном урегулировании спора, подобное не возможно, поскольку судье даже не известно, что такое урегулирование конфликта состоялось. Поэтому выносить решение, к тому же в порядке упрощенного производства, суд не сможет.
Все высказанное, но главное отсутствие не сложного, ясного и не противоречивого механизма исполнения принятых соглашений по результатам внесудебного урегулирования спора, делает данный институт недостаточно привлекательным, а поставленная цель разгрузить суды и сделать разрешение спора между предпринимателями цивилизованным, не достигается.
