Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 50 (под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко)

Беляневич Елена Анатольевна, доктор юридических наук, профессор, НИИ частного права, директор права и предпринимательства им. Ф.Г. Бурчака НАПрН Украины (Украина)

Белых Владимир Сергеевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета (Россия)

Витрянский Василий Владимирович, доктор юридических наук, профессор, заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Россия)

Галинская Юлия Валерьевна, кандидат юридических наук, юрист ТОО «Серкос» (Чехия)

Гонгало Бронислав Мичиславович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического Университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права (Россия)

Диденко Анатолий Григорьевич, доктор юридических наук, профессор Каспийского университета (Казахстан)

Ильясова Куляш Муратовна, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета (Казахстан)

Исмаилов Шавкат Махмудович, доктор юридических наук, профессор Финансово-экономического института Таджикистана (Таджикистан)

Каудыров Толеш Ерденович, доктор юридических наук, профессор Директор НИИ гражданско-правовых исследований АО «Университет КАЗГЮУ» (Казахстан)

Камышанский Владимир Павлович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Кубанский государственный аграрный университет имени И.Т. Трубилина» (Россия)

Лебедев Константин Константинович, кандидат юридический наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета (Россия)

Михеева Лидия Юрьевна, доктор юридических наук, профессор, заместитель руководителя Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (Россия)

Минаева Татьяна, советник международной юридической фирмы Джонс Дэй (Jones Day) (Великобритания)

Мороз Светлана Павловна, доктор юридических наук, профессор, декан Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета (Казахстан)

Мэггс Питер, профессор University of Illinois at Urbana-Champaign (США)

Нестерова Елена Викторовна, кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Каспийского университета, ведущий научный сотрудник ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» (Казахстан)

Рузакова Ольга Александровна, доктор юридических наук, заместитель руководителя аппарата Комитета Государственной Думы по государственному строительству и законодательству, профессор МГЮА им. O.E. Кутафина (Россия)

Ростен Кит, управляющий партнер фирмы Rosten Law PLLC (США)

Самарходжаев Батыр Билялович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой «Международное частное и гражданское право» Университета мировой экономики и дипломатии Министерства иностранных дел Республики Узбекистан (Узбекистан)

Сергеев Александр Петрович, доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой гражданского права и процесса НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал) (Россия)

Спасибо-Фатеева Инна Валентиновна, доктор юридических наук, профессор Национального юридического университета им. Ярослава Мудрого (Украина)

Сумида Масаеси, профессор школы права университета Токай, адвокат (Япония)

Телюкина Марина Викторовна, доктор юридических наук, профессор Российской Академии Народного хозяйства и Государственной службы при Президенте РФ (Россия)

Шепель Тамара Викторовна, доктор юридических наук, доцент Новосибирского национального исследовательского государственного университета, Институт философии и права (Россия)

Щенникова Лариса Владимировна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Кубанский государственный университет» (Россия)

А.ДИДЕНКО

ВЫЗОВЫ ВРЕМЕНИ: УСЛОВИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Введение

Непосредственной целью автора этой статьи было дать читателю сжатое изложение одной из не снижающей своей актуальности правовых тем - условий юридической ответственности на примере гражданско-правового материала в свете коренных изменений общественного строя.

Имеется немало научных работ ученых СНГ, в том числе казахстанских авторов, либо посвященных общим вопросам гражданско-правовой ответственности, либо отдельным разновидностям такой ответственности. Но желательно иметь общий обзор, где были бы намечены линии и подступы, облегчающие углубление в дремучий лес фактов.

Шквал новых явлений, обрушившихся на исследователей правовой действительности в последние четверть века, привели, с одной стороны, к заметному росту объемов научной продукции, с другой, доминированию анализа отдельных жизненных новелл без увязки с общими закономерностями происходящих общественных изменений. Занимаясь предметом своего научного интереса, автор сосредоточивает внимание на специальных вопросах, не заостряясь на пограничных, и лишь обозначая их.

Подлинно научная задача находится на грани познанного и непознанного, знания и незнания, она как бы подводит итог полученному знанию и намечает прорыв в еще неизведанную область. Поэтому любой вопрос, если он не носит явно схоластического характера, имеет неисчерпаемую глубину для научного анализа. Однако задачи, определяемые вызовами времени, расположены на самых передовых рубежах теории и отражают глобальные общественные потребности.

Применительно к избранной теме об условиях гражданско-правовой ответственности моменты революционного звучания можно встретить в публикациях об отдельных способах обеспечения обязательств, убытках, вине, ответственности за нарушение различных обязательств. Эти вкрапления нередко имеют самостоятельную ценность, но носят побочный характер. Авторы не выделяют такие моменты в отдельный разряд, но подобные находки будут использованы в специальном смысле, выводящем их на стратегические цели, именуемые вызовами времени.

Моя задача ограничивается рамками теории гражданского права. Глобальные проблемы нового времени не менее специфичны, чем те, которые возникли на заре зарождения социалистического строя, когда потребовалось пронизать судебную власть неизвестными прежней истории идеями так называемой социалистической законности и правосознания, когда эту власть следовало поставить на службу коммунистической партии и обеспечить практически интересы исключительно государственной собственности. Цивилистические исследования, как и общеправовые, проводимые в социалистический период, были направлены на решение задач, которые с полным правом могли быть отнесены к вызовам времени в силу их принципиальной новизны. Все было новым: понятие социалистического права, социалистическая законность и демократический централизм, критерии деления права на отрасли, принципы гражданского права, сущность юридических лиц, право оперативного управления, хозрасчет, роль государственной собственности, плановые договоры и другое. Многое из всего этого ушло в безвозвратное прошлое¹. Но продолжалось также углубленное изучение традиционных гражданско-правовых понятий: вины, причинной связи, обязательства и др., научное значение которых сохраняется и сегодня.

_______________

¹ Диденко А. Г. О советском гражданско-правовом наследии // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 499-501.

Сегодня перед гражданско-правовой теорией стоят иные требующие радикальных решений задачи: утвердить новое понимание справедливости в условиях равенства государственной и частной собственности, четко очертить границы гражданско-правового регулирования, найти оптимум соотношения частного и публичного.

Практика испытывает настоятельную потребность в стратегически мыслящих юристах, чье мышление и эрудиция выходят за рамки догмы, которые сочетают литературный стиль и знания в области философии и истории права. На этом утверждении хочется задержаться. Какой бы ни была содержательная часть моих публикаций я, в меру своих эстетических познаний, сознательно стремился придать им литературную форму, которая является неотъемлемым элементом научного гуманитарного знания. Увы, не всегда это находит понимание не только со стороны недостаточно мастеровитой и просвещенной юридической прослойки, но и маститых ученых. Приходится затронуть взгляды давнего коллеги М.К. Сулейменова по поводу методологии научного исследования. Он так оценивает свое творческое кредо: «Действительно, на протяжении своей долгой научной жизни я привык при выработке своего мнения по какой-либо проблеме опираться по возможности на весь научный багаж своих предшественников. Я считаю, что без глубокого изучения юридической литературы по исследуемому вопросу нельзя провести любое серьезное научное исследование». Затем продолжает: «Что же касается А. Диденко, то, судя по тому, что в подтверждение своих обвинений он привел очередную цитату из Фауста, складывается впечатление, что он черпает свои аргументы не из юридической литературы, а из поэтической произведений Гете и Шекспира. Поэтому и результат у него получается не юридический, а поэтический». И далее. «Меня эти художественные образы мало трогают. Я предпочитаю все же использовать не поэтические аргументы, а юридические источники»².

Жаль, конечно, что художественные образы мало трогают авторов. Кто будет спорить, что хороший литературный стиль не заменит точного научного анализа и отточенных формулировок закона. Но в одном из самых великих мировых научных произведений «Капитале» К. Маркс цитирует Шекспира, Гомера, Гете, Гейне, Софокла, Сервантеса, Данте, Диккенса и многих других. Или возьмем, казалось бы, сухих немецких исследователей правовой материи. Говоря о поэзии, драмах Шиллера они указывали на то, как поэзия прославила натиск на историческое право, и все, о чем думали и писали в стихах, превратилось в дела.³ Разумеется, названных авторов не заподозришь в желании покрасоваться перед читателем. Просто они прекрасно понимали, что яркая образность аргументации может дать больший эффект, чем унылое комментаторство даже самых прогрессивных идей. Ограниченность взгляда, постоянно обращенного на мелочи и подробности, пристрастие к прямым линиям не только исключает все поэтическое, но и понижает все научное.

_______________

² Сулейменов М.К. Есть ли пределы толкования Верховным Судом норм Гражданского кодекса? // http://www.zakon.kz/4818774-est-li-predely-tolkovanija-verkhovnym.html (дата публикации 22.09.2016 г.).

³ Савиньи Ф. Система современного римского права. - М.: Статут, 2011. - Т. 1. - С. 29.

Значение формы в такой тонкой сфере, как право, не менее важно, чем объективное исследование, форма способствует воспитанию и укреплению национального правового духа, вырабатывает привычку жить и действовать по закону. Эта та истина, которая не требует специального научного обоснования, а нуждается лишь в твердых усилиях государственной воли и выработке способов ее утверждения. Это не панацея, но важнейший способ повышения роли права и коэффициента его полезного действия. Точно так, как миллионы верующих людей помнят десятки и сотни правил Священных книг и стремятся им следовать в силу своих убеждений, должно быть и с законодательными правилами, сотня основополагающих из которых, начиная с «закон строг (не «суров», как говорили римляне - А.Д.), но это закон», должна быть впитана человеком с детства.

Я твердый сторонник широкого использования ассоциативных методов проникновения в правовую материю из философии, литературы, искусства, естественных наук. Как хорошо, к примеру, ложится на состояние многих правовых исследований оценка античной диалектики, которая при всей своей внешней активности была пассивна, духовно пассивна, созерцательна, всегда много суетилась по поводу фактического состояния дел, но была неспособна коренным образом переделывать действительность⁴. Но состояние античной диалектики было предопределено историческими общественными условиями. Сегодня нет такой обусловленности, диктующей отстраненную созерцательность и пассивность юриспруденции. Напротив, общественный запрос требует от науки преобразовательных решений. Поэтому причина современной научной пассивности лежит в самом творце.

_______________

⁴ Лосев А.Ф. История античной философии. - М.: Мысль, 1989. - С. 21.

Занятость частностями, сосредоточенность на деталях, выполнение заданий госорганов и т.п., без сомнения, часто столь важной и нужной работы - все это лежит в стороне от главного предназначения правовой науки - быть создателем стратегических идей и инициатором воплощения их в жизнь. В Казахстане только цивилистическая школа с сохранившимися научными традициями и достаточно широкими международными связями может продемонстрировать определенные научные результаты, которые, тем не менее, все же не сопоставимы с реальными общественными запросами. Но при всей важности гражданского права оно лишь часть обширной правовой системы, другие же ее части пока слабы. Индивидуально выстраданные мысли отдельных ученых лишь единичность. Громадный эмпирический материал в целях его полноценного освоения неподъемен для наличных научных сил, что при отсутствии научной состязательности приводит к раздуванию собственных реальных или мнимых достижений.

Казахстанская школа советской цивилистики посвятила множество работ общего и прикладного характера вопросам ответственности. Но сегодня характер многих конфликтов изменился, появились новые субъекты ответственности, поменялось содержание условий ответственности. О проблемах ответственности ярко свидетельствует судебная практика, которая в оценке правовой действительности по сравнению с другими имущественными отношениями наиболее репрезентативна. Не случайно высшие судебные органы часто обращаются в своих постановлениях к вопросам ответственности. Можно назвать нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 7 июля 2016 года «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности», постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

I. Противоправность как условие ответственности

Противоправность - одно из условий гражданско-правовой ответственности.

Участники обязательства несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при противоправности их поведения. Нет смысла специально обосновывать исходное положение понятия противоправного поведения как противоречащего нормам права. Такое противоречие основной и очевидный постулат противоправности. В социалистический период утвердился в качестве общего понимания взгляд на противоправность как на тождество с несоответствием поведения субъекта действующим правовым нормам. Но, думается, сегодня есть основания посмотреть на это соотношение по-иному.

В настоящее время в имущественный оборот внедрены принципиально новые правила. Прежде всего, здесь следует обратить внимание на соотношение договора и законодательства.

Договор - центральный инструмент рыночной экономики, и он должен отвечать законодательным правилам, то есть, быть правомерным. Это очевидное требование закреплено в ст. 383 ГК. Однако закрепление в законе верховенства условий договора по отношению к изменившемуся законодательству не в качестве исключения, а в качестве общего правила (если закон не содержит иного решения) значительно расширяет объем формулы «не всякое противоречие законодательству означает противоправность». Иначе говоря, договор может считаться при определенных условиях правомерным, несмотря на его несоответствие законодательству.

В советский период можно было иногда трактовать противоречие с действующим законом в качестве непротивоправного, например, тогда, когда новый закон, изменивший прежние установки, не стал распространять свое действие на ранее возникшие отношения, и, следовательно, можно было утверждать о несоответствии действий участников обязательства действующему законодательству, но отсутствии при этом неправомерности. Однако, с одной стороны, такие действия было возможно рассматривать как дозволенные, то есть правомерные, а с другой, они носили такой частный характер, что для науки и правоприменения представляли незначительный интерес.

В научной и учебной литературе советского времени выход за пределы рассмотрения понятия противоправности как противоречия правовым нормам существовал в очень узких пределах. Обычно в этом ключе затрагивался вопрос о значении несоблюдения правил социалистического общежития. Статья 5 ГК Казахской ССР как и Гражданские кодексы других союзных республик предусматривала, что гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма. При осуществлении прав и исполнении обязанностей граждане и организации должны соблюдать законы, уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строящего коммунизм.

Критерием неправомерности совершенных действий служит закон в сочетании с принципами морали, правилами социалистического общежития, которые привлекаются для выявления содержания закона и обеспечения его правильного применения на практике.⁵

Таким образом, мораль и правила социалистического общежития совершенно логично для социалистической эпохи рассматривались как способы уяснения смысла правовых норм, а не самостоятельные правовые феномены для оценки правомерности действий. Противоположный подход противоречил бы жесткой императивности централизованного руководства всеми основными областями общественной жизни.

Положение в корне изменилось со сменой общественного строя, ориентированного на свободные рыночные отношения.

Е.А. Суханов в учебнике гражданского права отразил преобладающий взгляд на противоправность как на нарушение не только предписаний правовых норм, но и случаи нарушения участниками гражданско-правовых отношений общих принципов гражданского права⁶.

_______________

⁵ Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975. - С. 110.

⁶ Суханов Е.А. Российское гражданское право: Учебник. - М., Статут, 2010. - Т. 1. - С. 455.

Данное направление, как мне представляется, призвано стать наиболее перспективным в оценке противоправности как условии ответственности за нарушение обязательств. Но при всем этом, не стоит абсолютизировать отнесение нарушений общих принципов и категорий гражданского права к разряду противоправных действий. Возможны случаи их рассмотрения не в качестве противоправного поведения, а только способа установления смысла правовой нормы.

Отрицать нормативную составляющую права было бы нелепо. Но сводить сегодня гражданское право к совокупности правовых норм нельзя.

В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий, укрепился принцип диспозитивности гражданско-правового регулирования. Все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется. Думается, что расширенный, ненормативистский подход к методологии исследования юридических фактов давно был заложен в самом тексте закона: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Иначе говоря, закон признавал и признает, что права и обязанности могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне нормативного текста. Внимание данная мысль не привлекала потому, что не получили глубокого осмысления оценочные понятия, существовало негативное отношение к практике как источнику права. Таким образом, находясь в рамках чисто нормативистского понимания права, важные перечисленные понятия остаются за пределами анализа.

В этом же ключе Е.А. Белянявич оценивает использование в законодательстве понятия нарушения публичного порядка, которое потребовало установления его специального значения, отличающегося от традиционного понимания действий, противоречащих нравственным принципам общества, законодательству, правопорядку, деловой этике. В советском гражданском праве оговорка о публичном порядке не использовалась. Впервые она была закреплена в ст. 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.: иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В ГК РК о публичном порядке говорит ст. 1090 ГК: «1. Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан».

Е. Беляневич, проанализировав понятие публичного порядка применительно к недействительным сделкам, справедливо подчеркивает более общее положение. Законодатель для оценки правомерности использует не только критерий соответствия действий сторон закону, но и иные категории, в том числе оценочного характера, делая тем самым границы незапрещенного в определенной степени эластичными. В широком аспекте публичный порядок можно рассматривать как определенное качественное состояние системы социальных отношений, урегулированных социальными нормами, где нормы законов - только один из существующих регуляторов.

Ненормативное поведение допустимо в принципе, ввиду невозможности урегулировать законом абсолютно все фрагменты человеческой деятельности. Ненормативными действиями в таком аспекте могут быть не только не урегулированные нормой (собственно вненормативные), но и противоречащие норме (антинормативные). Объединяющим их является то, что субъект не руководствуется в своих действиях заданной заранее моделью поведения, а разрабатывает и реализует собственное, самостоятельное решение. Положения актов гражданского законодательства трактуются как диспозитивные, то есть вненормативное поведение ГК не только разрешается, но и признается правилом. Поэтому можно допустить: если стороны урегулировали свои отношения по собственному усмотрению (ввиду отсутствия императивных правил либо с отступлением от диспозитивных норм), такое поведение может быть антинормативным, но не противоправным (незаконным). Таким образом, публичный порядок может быть определен как вненормативный критерий договорной свободы, то есть социально обусловленная идея, принцип, который с необходимостью должен присутствовать в договорах наравне с идеями справедливости, разумности, соответствии моральным основам общества⁷.

_______________

⁷ Беляневич Е.А. О нарушении публичного порядка как основании ничтожности сделки // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы. 2017. - Т. V. - С. 277-294.

К вненормативному подходу относится поиск гармонизации между писаным законом и правовым сознанием.

Примерами противоречий между юридическим законом и народными взглядами на него, коренящимися в естественных правах человека на равенство и справедливость, могут служить отдельные формально законные способы приватизации, выплата «золотых парашютов», революционная законность и многое другое. Устранение подобных противоречий - дело не одного дня и не одного поколения.

Что касается ответственности за правомерные действия, то вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению только в области обязательств, возникающих вследствие причинения вреда (деликтные обязательства), и только в случаях, прямо предусмотренных Гражданским кодексом и иными законодательными актами (п. 3 ст. 917 ГК).

О.Н. Садиков подчеркивает, что общеправовые соображения и начала справедливости требуют, как правило, компенсации неблагоприятных имущественных последствий, возникающих в результате правомерно совершаемых полезных и необходимых действий. Очевидными примерами являются имущественные потери собственника при ограничении в общественных интересах его прав собственности или действий, именуемых крайней необходимостью. Обязанность возмещения вреда вследствие правомерных действий в большинстве случаев вводится законом в рамках традиционных имущественных отношений рынка (изъятие земельных участков и строений для общественных нужд, уничтожение зараженных опасными болезнями животных) или же для защиты имущественных интересов субъектов оборота и стимулирования полезной обществу деятельности (крайняя необходимость, ведение чужих дел без поручения). Поэтому характеристика такого имущественного возмещения как средства социальной защиты не отражает его действительного назначения и сущности⁸.

_______________

⁸ Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. - М.: Статут. 2009.

В договорном праве возможность ответственности за правомерные действия не предусмотрена в отличие от допускаемой законом возможности ответственности за безвиновные действия.

На практике нередко встречается отождествление негативных последствий, возникающих вследствие допускаемых законом действий, с последствиями правонарушений. Например, односторонний отказ от исполнения договора может относиться к числу правомерных действий. Ст. 404 ГК прямо устанавливает, что односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в случаях, предусмотренных ГК, иными законодательными актами или соглашением сторон, то есть отказ от договора рассматривается как действие, дозволенное законодательными актами или договором. Отказ одной стороны от договора, естественно, влечет невозможность исполнения договора для другой стороны. Возникает вопрос о распределении потерь, которые могут понести стороны из-за невозможности дальнейшего исполнения договора. Такие потери не являются убытками в том значении, который вкладывается в это понятие пунктом 4 ст. 9 ГК, поскольку не являются результатом правонарушения, а вызваны правомерным, разрешенным законодательным актом действием, и на них не распространяются нормы о видах убытков, порядке их возмещения и т.п. Поэтому является ошибкой требование о взыскании убытков. Здесь действуют специальные правила о последствиях расторжения договора.

Вопрос о последствиях правомерных действий возникает при экспроприации. Экспроприация в юридическом значении означает принудительное прекращение права собственности, и она выступает в формах конфискации, реквизиции и национализации. О последствиях национализации как наиболее важной формы экспроприации говорит п. 4 ст. 249 ГК: «В случае принятия Закона Республики Казахстан об обращении в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц (национализация), им возмещаются убытки в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса». Ст. 266 ГК предписывает в этом случае полное возмещение убытков. В этом состоит отличие экспроприации от одностороннего отказа РК от договора - одного из немногих случаев, когда государство непосредственно участвует в частно-правовых отношениях на равных правах с другими участниками и приравнивается в своем статусе к юридическому лицу. И, как уже говорилось, это действие правомерное, не позволяющее прибегать к такому способу защиты прав, как возмещение убытков, которое предусмотрено п. 4 ст. 9 ГК.

Дискриминация и противоправность

Мне приходилось рассматривать вопрос о дискриминационных проявлениях в сделках⁹. Сейчас же предлагается посмотреть на понятие дискриминации под углом зрения его соотношения с таким условием гражданско-правовой ответственности как неправомерность.

_______________

⁹ Диденко А.Г. Вызовы времени: теория юридических фактов и ее отражение в правовой действительности // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 167-206.

Дискриминационные проявления в гражданском праве встречаются не часто, советский правовой опыт их вообще не знал, и тем значительней интерес определить их место в системе сложившихся понятий.

Особым видом противоправности являются дискриминационные действия участников правоотношения. Наибольшее внимание понятию дискриминации уделено в публичных отраслях права. Недопустимость дискриминации по тем или иным признакам закрепляется во внутреннем законодательстве страны, прежде всего, в ее Конституции, трудовом, семейном, конкурентном законодательстве и т.п.

Вопросы, связанные с дискриминацией, нашли отражение в ряде международных Конвенций. Так, в Конвенции о дискриминации в области труда и занятий, принятой 25 июня 1958 года на сорок второй сессии Генеральной конфедерации Международной организации труда дано определение дискриминации: «1. В целях настоящей Конвенции термин «дискриминация» включает: а) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального происхождения или социальной принадлежности, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий; Ь) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим членом по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами» (статья 1). В этой статье также определено, какие действия не являются дискриминацией: «Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией».

Статья 14 Конституции РК запрещает создание предпочтений в правовом статусе субъектов: «1. Все равны перед законом и судом. 2. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам».

О дискриминации субъектов имущественных отношений говорит Предпринимательский кодекс РК. К дискриминации относятся действия конкурента покупателя (поставщика) непосредственно или через посредника, направленные на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминационных условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам (пункт 3 ст. 169 Предпринимательского кодекса).

Нельзя отнести к дискриминации заявления лица о том, что им не будут заключаться сделки с блондинками, членами клуба собаководов, фанатами футбольной команды, представителями определенной научной школы и т.п. В этих случаях лицо не утверждает свои предпочтения одной группы лиц перед другой по правовому статусу, социальному положению, идеологическим воззрениям, а обозначает свои сугубо субъективные интересы, связанные с индивидуальными признаками потенциальных контрагентов. Поиски материальной выгоды или личной комфортности в бизнесе - вполне нормальное желание стороны сделки. Понятие дискриминационных решений шире, чем противозаконных действий. Дискриминация - это не прямое нарушение правовой нормы, а создание правового приоритета либо отступление от начала правового равенства одних субъектов перед другими. Дискриминация может осуществляться как участниками правоотношения, так и внешним воздействием со стороны различных контролирующих органов. Как я полагаю, дискриминация в гражданско-правовых отношениях должна отвечать ряду признаков. Прежде всего, за пределами дискриминации в частно-правовой сфере находятся запреты, установленные законодательством (например, государство по политическим соображением ограничило или запретило контракты с представителями недружественной страны). Если такого публично-правового запрета нет, то может быть поставлен вопрос о дискриминации в частно-правовой сфере. Дискриминационное предпочтение это не предпочтение в выборе индивидуальных особенностей партнеров, а в их конституционных правах, гражданской правоспособности, социальном положении. В дискриминационных действиях важен мотив ограничений и предпочтений, он должен быть политического, социального свойства. Итогом дискриминации является ограничение прав или лишение возможностей по сравнению с обычной реализацией прав.

Приведу практический пример, где, по моему мнению, имела место дискриминация.

В одном из Уставов ТОО было предусмотрено, что участниками товарищества могут быть только законный сын и прямые потомки мужского рода, рожденные в законном браке. Сыновья, внуки, правнуки, праправнуки и последующие, рожденные от потомков женского рода (дочерей, внучек, правнучек и т.д.) не могут быть участниками Товарищества. В случае смерти участника его доля равными частями распределяется между его законнорожденными сыновьями.

Мне кажется, что здесь три дискриминационных правила.

1. Прежде всего это дискриминация по половому признаку, недопустимость которой закреплена в ст. 14 Конституции РК. Прямое устранение женщин от участия в ТОО - очевидная форма дискриминации.

2. Дискриминация в отношении детей, родившихся вне брака. Кодекс о браке (супружестве) и семье РК предусматривает, что ребенок, родившийся от лиц, не состоящих в браке (супружестве) между собой имеет такие же права и обязанности по отношению к родителям и их родственникам, какие имеет ребенок, родившийся от лиц, состоящих в браке (супружестве) между собой (ст. 52). И опять-таки речь идет о дискриминационном условии по поводу правоспособности ребенка, родившегося вне брака.

3. Дискриминация в отношении конституционной свободы наследования. «Собственность, в том числе право наследования, гарантируется законом» (ст. 26 Конституции РК). Законодательство допускает устранение от наследства определенных лиц, но не категорий.

Как бы ни было сложно провести грань в конкретном случае между субъективными предпочтениями и дискриминацией, как бы ни были трудны доказательства, все же эта сложность не сложнее других правовых задач разграничения оценочных понятий. С накоплением судебной практики, публикаций Үлгі, научных обобщений будут выработаны более прочные разграничительные критерии.

Таким образом:

1. Противоправное поведение означает несоответствие законодательным требованиям, а также, по общему правилу, общим принципам и категориям гражданского права, нравственным установкам общества и деловой этике.

2. Нарушение публичного порядка является специальным видом вне-нормативного противоправного поведения.

3. Ответственность за правомерные действия возможна в деликатных обязательствах и лишь в случаях, предусмотренных в ГК и других законодательных актах.

4. Понятие дискриминации в частно-правовой сфере шире, чем противозаконные действия, но включается в содержание противоправности.

II. Субъективные основания ответственности

Традиционным основанием (условием) гражданско-правовой ответственности рассматривается вина, виновное поведение. Думается, что 100-процентная читательская аудитория воспитывалась на этом бесспорном постулате.

Профессор Ю.Г. Басин первый, и, пожалуй, единственный в Казахстане дал научную оценку вины как такого основания ответственности, которое должно рассматриваться в качестве равнозначного с безвиновной ответственностью, а не в качестве правила и исключения из него¹⁰. Эти два вида оснований применяются в различных видах гражданских правоотношений - для непредпринимательской и предпринимательской деятельности. Такой взгляд отличен от позиции многих известных цивилистов, исходящих из понимания вины как общего правила, имеющего законодательные исключения, но он находит подтверждение в логически равнообъемных формулировках статей 359 и 360 ГК. В связи с этим возникает вопрос, на который отсутствует ответ. Если виновная и безвиновная ответственность являются равнозначными основаниями, то какое обобщающее понятие должно их охватывать? Думаю, что в качестве родового понятия для названных равнозначных условий ответственности может выступать «субъективное основание (условие) ответственности». Такому подходу соответствует наименование статьи 359 ГК, названная не «вина как условие ответственности», а «основания ответственности за нарушение обязательства», и структура построения статей 359 и 360 ГК, в которых виновная и безвиновная ответственность представляют собой самостоятельные, не зависящие друг от друга нормы.

В методологическом плане будет более правильно рассматривать виновную и безвиновную ответственность как разновидности этого общего понятия.

Отдельные вопросы субъективных оснований ответственности будут рассмотрены далее при установлении их связи с категориями справедливости, добросовестности и разумности.

_______________

¹⁰ Гражданское право. Общая часть: Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 644.

Вина

Стандартное определение понятия вины состоит в том, что вина есть психическое отношение правонарушителя к совершенному им противоправному действию или бездействию, а также к наступившему результату.

Ст. 359 ГК РК устанавливает общие основания ответственности за нарушение обязательства, однако, предусматривает, что законодательством или договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности или освобождения от нее.

В научной юридической литературе неоспариваемым утверждением является то, что стороны договора могут конкретизировать факты, свидетельствующие о виновности или невиновности нарушителя, перечислить обстоятельства, освобождающие от ответственности. Например, авторы Комментария к ГК РФ пишут: «Так, во избежание разногласий при доказывании невиновности правонарушителя участники обязательства могут предусмотреть в договоре исчерпывающий перечень обстоятельств, освобождающих должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства»¹¹. Поэтому, когда стороны в договоре в качестве оснований ответственности называют определенные виды поведения нарушителя, то они реализуют свое право, предоставленное им ч. 2 п. 2 ст. 359 ГК. Однако, реализуя это право, в договорах с участием иностранных субъектов последние порой используют понятия с неясной применительно к отечественной цивилистической доктрине терминологией, например, «злостная халатность», «преступная халатность», «намеренные нарушения» и др.

_______________

¹¹ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. - М.: Проспект, 2005. - Ч. 1. - С. 767.

Напомним некоторые азы гражданского права. В отличие от англо-американского права, не знающего деления на отрасли, и, следовательно, рассматривающего вину как общеправовую категорию, континентальное право исходит из деления права на отрасли и рассматривает понятие вины отдельно в каждой отрасли права, где имеется существенное различие в общем понимании вины, ее значении и разновидностях, использовании терминологии, относящейся к вине. Различие в этих элементах особенно ярко проявляется в гражданском и уголовном праве. Гражданское право не выделяет понятия косвенного умысла, неосторожность подразделяет на грубую и простую, в то время как уголовное право оперирует понятием косвенного умысла, а неосторожность подразделяет на самонадеянность и небрежность. Гражданскому законодательству также не известно понятие халатности. Указание на подобного рода основания возложения ответственности вполне допустимы, но требуют разъяснения, позволяющего согласовать их с понятием и формами вины в гражданском праве.

Действия сторон по ограничению предусмотренных ГК общих оснований ответственности за нарушение контракта путем установления конкретных обстоятельств, при которых такая ответственность наступает, соответствуют казахстанскому законодательству. Сами эти обстоятельства, обозначаемые терминами «халатность», «злостная халатность», «преступная халатность», «умышленное нарушение», являются конкретизацией форм вины в гражданском праве, не противоречат казахстанскому законодательству.

Безвиновная ответственность

Безвиновной ответственности посвящены сотни работ. В них рассматривались различные аспекты ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, сущность риска.

Законодательный и научный прорыв в области безвиновной ответственности был совершен с установлением безвиновной ответственности предпринимателей. В дальнейшем шла только шлифовка теоретических аспектов такой ответственности.

Применительно к нашему предмету следует обратить внимание на понятие непреодолимой силы. Можно признать, что в нем традиционно признаваемыми являются случаи стихийных бедствий, военных действий, поэтому их упоминание в законодательной расшифровке не требуется, ибо технически отягощает законодательный текст. ГК России разумно отказалась от этой расшифровки, не дает расшифровки ГК Украины, ГК РК ее сохранило. Если есть смысл в сохранении расшифровки, то желательно было бы добавить указание на законодательные запреты и теракты.

Оценочные понятия охватывают потенциальные случаи, устоявшиеся в исторической практике правоприменения. Правовая система без них обойтись не может, но в силу их природы и зыбкости границ, обусловленных самыми различными причинами, с чисто прикладными целями иногда требуется дать не только научные, но и законодательные ориентиры. ГК РК не определяет перечень обстоятельств непреодолимой силы, а лишь указывает на два существенных признака, которые должны присутствовать одновременно: чрезвычайность и непредотвратимость. Чрезвычайным является событие, вызванное препятствием, находящимся вне разумной предусмотрительности лица, с тем, чтобы от него можно было требовать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора. Событие является непредотвратимым, если оно наступило несмотря на принятие лицом всех необходимых и разумных мер для его предотвращения либо наступления его последствий. При этом законодатель акцентирует внимание, что чрезвычайность и непредотвратимость должны определяться не в целом, а в данных конкретных условиях.

Следует отметить, что непреодолимая сила является основанием освобождения только от ответственности, и она не может выступать в качестве основания освобождения от исполнения основного обязательства (например, уплаты суммы основного долга). Необходимо обратить внимание также на то, что данное положение может применяться только тогда, когда иное не предусмотрено законодательством или договором (п. 3 ст. 372 ГК).

Различные авторы выдвигают свои классификации обстоятельств непреодолимой силы. Традиционно к непреодолимой силе как основанию освобождения от ответственности относят природные стихийные явления (землетрясения, наводнения, ураганы, пожары, катастрофы), явления социального характера (войны, революции, перевороты, теракты, эпидемии, аварии техногенного характера, ограничения и запреты, вводимые компетентными государственными органами). Акты индивидуального применения, устанавливающие определенные ограничения, запреты, налагающие аресты, не могут считаться непреодолимой силой, так как вызваны поведением лица, в отношении которого они вынесены. Не признается форс-мажорным обстоятельством принятие государственными органами нормативных актов в порядке обычной правотворческой деятельности.

Судебная практика стран СНГ не рассматривает в качестве непреодолимой силы банкротство, инфляцию, изменение курса национальной валюты, кризис финансово-банковской системы.

III. Справедливость, добросовестность, разумность и их связь с условиями ответственности

Справедливость, добросовестность и разумность представляют собой особые категории гражданского права, у каждой из которых имеется свое значение и своя роль. Эти понятия еще не стали прочными гражданско-правовыми конструкциями, что наглядно демонстрирует судебная практика, когда в судебных актах в дополнение к правовому обоснованию решения указывается, что законодательство требует от сторон справедливого, добросовестного и разумного поведения, отождествляя по существу это требование с соблюдением законности и правомерности. Но высокий смысл включения этих понятий в систему гражданского права совсем другой, чем просто расшифровка необходимости действовать по закону. Главный смысл - сблизить закон и право, то есть дать возможность суду утвердить право, которому не соответствует закон.

Не будем возвращаться к рассмотрению содержательной стороны этих понятий. Это специальный предмет исследования, к которому мы обращались ранее¹². Замечу только, что одно из важных практических предназначений этих понятий одинаково: корректировать содержание правомерности и оценки виновности. Происходит это различными путями: либо в качестве признания прямой противоправности поведения, несмотря на соответствие поведения правовой норме, с возможностью применения мер ответственности, либо путем отказа в защите права, либо как одного из средств оценки виновного поведения.

_______________

¹² Диденко А.Г. Категория справедливости в частном праве // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 83-104.

Понятия справедливости, добросовестности и разумности имеют двойственное значение. Они включают в себя как объективный, так и субъективный критерии. В объективном смысле эти понятия означают требование к поведению участников правоотношений, вытекающее из конкретных правовых норм. Субъективный элемент включает психологическое отношение лица к совершаемым действиям.

Рассмотрим связь этих категорий с правомерностью и виновностью.

Подобно множеству других явлений общественной жизни эти категории могут относиться как к правовым, так и к неправовым явлениям, и в пределах каждой из них иметь различное значение, вызывать различные последствия. Возьмем для примера понятие клеветы. Диапазон его значений весьма широк: от нравственно осуждаемых действий до правовой ответственности, которая, в свою очередь, может быть административно-правовой, гражданско-правовой и уголовно-правовой. В рамках гражданско-правовой ответственности ее значение может быть также различно: от возмещения морального вреда до учета степени виновности правонарушителя.

Нарушение требований справедливого, добросовестного и разумного поведения при оценке действий субъектов правоотношения в принципе, как уже отмечалось, имеет значение противоправности. Однако в конкретных правоотношениях может оказаться, что в силу прямых указаний закона или договора несоблюдение этих требований оценивается как противоправное с соответствующими последствиями, в других же случаях такое несоблюдение может приравниваться к нарушению нравственных норм и используется для характеристики виновного поведения.

Справедливость, добросовестность и разумность в силу их оценочного характера, с одной стороны, не имеют жестких границ, с другой, отсутствует сложившаяся достаточно твердая практика правоприменения. Эти понятия даже лексически еще не устоялись и часто используются как синонимы. Слово «справедливость» может иметь смысл, характеризующий справедливость или несправедливость содержания закона, либо справедливости или несправедливости вынесенного решения с точки зрения соответствия закону. Это проблемы общей теории права. Гражданское право вкладывает в него специальное значение: лицо, осуществляющее принадлежащее ему на правомерном основании право, должно действовать не просто правомерно, но еще и справедливо.

Применительно к рассматриваемой проблеме должен быть поставлен центральный вопрос: в чем заключается смысл законодательного закрепления специальных категорий справедливости и добросовестности? Есть ли нужда в этих понятиях для оценки виновного поведения, которая вполне может быть осуществлена через традиционные понятия предвидения среднего или заботливого хозяина? Думается, что основной смысл состоит в необходимости максимально сблизить право и закон, предоставив суду демократическую возможность учитывать несовпадение между формальными законодательными установками и общегуманитарными требованиями гражданского общества. Кроме того, современная практика потребовала отразить новые явления, где добросовестность играет иную роль, чем просто оценка вины нарушителя. Речь идет о преддоговорных контактах, о чем будет сказано ниже.

Рассмотрим на примере одной из названных категорий - добросовестности ее связь с условиями гражданско-правовой ответственности.

Необходимость в специальном использовании категории добросовестности обычно возникает тогда, когда требуется оценить качество осуществляемого права или исполняемой обязанности, либо, в крайнем случае, решить вопрос о неприменении действующего закона. Недобросовестность поведения - лишь признак, способный свидетельствовать о неправомерности и виновности поведения. Но признак не тождествен явлению, о котором он может свидетельствовать, ибо он может говорить и о других явлениях, подобно тому, как, скажем, кашель может свидетельствовать о простуде или туберкулезе, или просто о том, что человек поперхнулся. Признак недобросовестности может подтверждать неправомерность и виновность поведения, но может свидетельствовать об аморальном поведении, находящемся вне правового поля.

Одним из острых практических аспектов применения категории добросовестности является роль пороков поведения участников переговорных процессов на стадии преддоговорных контрактов. Выступают ли такие пороки нарушением определенных юридических обязанностей и влекут ли за собой гражданско-правовые последствия? Проблема, весьма схожая с установлением правового значения обещания, которое может быть юридическим фактом, но может и не порождать никаких юридических последствий.

Гражданские отношения, в том числе права и обязанности лиц, возникающие в процессе таких отношений, могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству Казахстана. Одним из наиболее известных и часто применяемых сборников обычаев делового оборота в международных коммерческих отношениях являются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА («Принципы УНИДРУА»). В статье 2.15 Принципов УНИДРУА ясно установлена обязанность сторон вести переговоры на добросовестной основе. Данное правило находится в полной гармонии с обязанностью о добросовестном поведении в соответствии с пунктом 4 статьи 8 ГК и, соответственно, подлежит применению как часть гражданского права Казахстана.

Обязанность вести переговоры на добросовестной основе подразумевает следующее. Во-первых, не допускается вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение для вида при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Во-вторых, запрещается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, необходимой для заключения договора, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора или каких-либо предварительных договоренностей сторон должны быть доведены до сведения другой стороны (например, в отношении предмета и существенных условий договора). В-третьих, нарушением обязанности вести переговоры на добросовестной основе также является внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать (например, когда одна сторона заверила другую сторону в серьезности своих намерений заключить договор или когда другая сторона ожидала, что срок переговоров будет продлен в связи с тем, что первая сторона сама своими действиями задерживала ведение переговоров. В работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского без малого два десятилетия назад указывалось, что «Принципы международных коммерческих договоров (ст. 2.15) особо предусматривают свободу переговоров, означающую, в частности, что сторона не несет ответственности за недостижение согласия (имеется в виду, что стороны свободны в определении того, с кем, когда, в течение какого времени и т.п. вести переговоры). Это, однако, не исключает ответственности сторон за недобросовестность ведения переговоров, в том числе ведение переговоров «просто так», без намерения заключить договор. Указанная ответственность выражается в обязанности соответствующей стороны возместить контрагенту убытки»¹³. Эта идея и соответствующие международные положения отражены в новой редакции ГК РФ и Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 марта 2016 года.

_______________

¹³ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М. 1999. - С. 237.

Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, может быть привлечена к ответственности за это в соответствии с казахстанским правом. Такая ответственность выражается в форме возмещения убытков, понесенных потерпевшей стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора другой стороной недобросовестным образом.

В ГК Казахстана прямо не сказано, что стороны должны действовать добросовестно не только при осуществлении прав, но и при их установлении. В статье 1 ГК РФ об этом сказано прямо. Означает ли это обстоятельство, что однотипные споры в этих республиках должны решаться по-разному? Думается, что нет, просто несовершенная редакция ст. 8 ГК РК приводит к необходимости расшифровки понятия «осуществление прав» как включающего в себя не только реализацию уже возникшего права, но и потенциального права. Было бы, конечно, лучше прямо закрепить в законе обязанность добросовестного поведения на стадии установления права. Неясность соответствующих норм, прежде всего в силу их исторической новизны, привела к тому, что с 1 июня 2015 года в ГК России стала действовать новая статья 434.1, отвечающая практическим нуждам участников предварительного договора, в которой прямо закреплена обязанность вести переговоры добросовестно, названы виды недобросовестного поведения и определены последствия недобросовестного поведения при переговорах о заключении договора¹⁴.

_______________

¹⁴ «Статья 434.1. Переговоры о заключении договора

2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.

5. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.

6. Предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей.

7. Правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров».

Думается, что было бы целесообразно использовать в казахстанском законодательстве ряд формулировок ст. 434.1 ГК РФ. Однако, в отличие от российской редакции, которая отождествляет недобросовестность с правонарушением, в ГК РК следует отразить, что недобросовестное поведение сторон при преддоговорных переговорах относительно намерений вступить в договорные отношения, а также в определении существенных условий предстоящего договора не обязательно влечет, а только может влечь ответственность в форме возмещения убытков. Далее можно назвать частные случаи таких нарушений, как это сделано в ст. 434.1 ГК РФ. Преимущество подобного подхода в том, что недобросовестное поведение не абсолютизируется как противоправное и виновное, а рассматривается лишь как одна из возможностей противоправности и виновности, дающая суду право решать вопрос, относить или нет недобросовестность с учетом конкретных обстоятельств к основаниям гражданско-правовой ответственности и допускать ли возмещение убытков.

В Казахстане отсутствует соответствующая регламентация, но идеи, заложенные в процитированной российской статье ГК, на практике могут быть реализованы путем использования аналогии закона, судебной практики на основе требований ст. 5 ГК РК:

«1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)».

Таким образом, в чисто правовом значении нарушение субъектом требований «добросовестности» поведения может вызывать правовые последствия не только на стадии исполнения обязанностей при установлении виновности нарушителя, но и на стадии ведения переговоров о вступлении в будущий договор. То есть несоблюдение в этих случаях принципа добросовестности влечет возникновение обязательства по возмещению ущерба.

В казахстанской юриспруденции соотношение вины и добросовестности рассматривалось М.К. Сулейменовым¹⁵. Он обратил внимание на целый ряд важных моментов, отметив, что добросовестность и виновность характеризуют поведение субъекта гражданского права в плане его отношения к своим действиям и их последствиям, категория виновности используется лишь в случаях привлечения к ответственности, тогда как категория добросовестности (недобросовестности) может быть использована и используется законодателем как при решении вопроса о применении каких-либо имущественных последствий, не связанных с привлечением участника правоотношения к ответственности (например, при истребовании имущества от добросовестного приобретателя), так и в случае привлечения к ответственности¹⁶.

_______________

¹⁵ Сулейменов М.К. Добросовестность в праве // http://online.zakon.kz/Document/?doc_ id=35470280#pos=0;0.

¹⁶ Курбанов К.Ш. в монографии «Теория добросовестности в гражданском праве» (Душанбе, 2016), перечисляя отличия понятий вины и добросовестности, вполне справедливо обходится схожими с вышеназванными верными утверждениями М. Сулейменова (С. 87-92).

Автору следовало бы остановиться на этих верных утверждениях, и, может быть, продолжить поиск ответа на вопрос о соотношении добросовестности и виновности, когда субъект привлекается к ответственности (поскольку предлагаемая логическая операция разграничения понятий только первый шаг к установлению их соотношения). Но, к сожалению, автор и при разграничении недобросовестности и виновности пошел по пути ошибочного выделения в качестве разграничительного признака понятия презумпций, который никакого отношения к сопоставлению названных понятий не имеет. Как это нередко бывает, талантливый человек талантлив во всем: захотел выдвинуть ошибочную теорию, и это у него получается. М.К. Сулейменов ошибочно полагает, что проблема соотношения виновности и добросовестности проистекает из одновременного существования презумпции добросовестности и презумпции виновности.

Однако, когда речь идет о фактах добросовестного и недобросовестного поведения, виновного и невиновного поведения и их влиянии на содержание прав и обязанностей сторон, то для установления роли каждого из понятий не имеет ровно никакого значения, каким образом доказываются эти факты: путем получения прямых и косвенных доказательств, использования презумпций или фикций. Дело не в той или иной презумпции или ее отсутствии, а в совокупности доказательств, их оценке. Суд оценивает все полученные доказательства: прямые и косвенные, презумптивные и выносит решение, которое может оказаться не соответствующим имеющимся фактам, но отнюдь не в силу вероятностного характера презумпции, а по причинам, лежащим в сфере оценки доказательств.

При сопоставлении недобросовестности и виновности рядом авторов допускается неточность, когда они рассматривают эти понятия как однопорядковые и указывают, что недобросовестность понятие более широкое, чем виновность. В действительности добросовестность лишь функция, способ установления вины и ее формы, и не находится в одной плоскости с виной, что позволило бы сопоставлять их объем.

Подытоживая сказанное, можно сделать следующие наиболее важные выводы.

1. Категории справедливости, добросовестности и разумности имеют общее предназначение, направленное на раскрытие поведения субъектов как противоправного и виновного.

2. В конкретных ситуациях нарушение справедливости, добросовестности и разумности может носить не правовой, а нравственный характер. В этих случаях характер соответствующего поведения лица используется для установления характера и степени виновности лица.

3. Общность предназначения категорий справедливости, добросовестности и разумности не исключает существенной разницы в содержательной стороне каждой из них, что должно учитываться в процессе правоприменения путем отдельного самостоятельного раскрытия применительно к конкретной ситуации, а не обобщенной ссылки на невыполнение требований справедливости, добросовестности и разумности.

4. В действиях субъектов правоотношения нужно ясно различать два значения категорий справедливости, добросовестности и разумности: 1) когда они определяют границы осуществления права; 2) когда они характеризует поведение исполнителя обязанностей.

Принципиальное различие состоит в том, что в первом случае несоблюдение требований справедливости, добросовестности и разумности может повлечь отказ в защите права. Решать вопрос об отказе может только суд, который в зависимости от обстоятельств нарушения вправе либо отказать в защите права, либо не прибегать к такой мере. Во втором случае несоблюдение перечисленных требований должно приводить к решению вопроса о наличии или отсутствии оснований гражданско-правовой ответственности нарушителя. Здесь оценка действий нарушителя будет производиться наряду с другими обстоятельствами для установления вины нарушителя.

IV. Причинная связь как условие ответственности

Обязательным условием ответственности является юридически значимая причинно-следственная связь между действиями лица и наступившим вредом.

О том, что причинная связь продолжает сохранять практическую роль может свидетельствовать Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 февраля 2016 года, в котором целый ряд пунктов посвящен значению причинной связи, способов ее доказывания. Для казахстанского правоприменения характерны те же самые вопросы, которые содержатся в этом Постановлении, но о научной новизне которых говорить, все же, сложно, несмотря на трудности применения действующих правил к конкретным ситуациям.

Отсутствие дифференциации различных причин служит обоснованием привлечения к правовой ответственности без необходимых объективных оснований.

Сейчас нет необходимости рассматривать многочисленные теории причинной связи, представленные в науке гражданского права. Специалистам они известны, и их пересказ не приблизит к пониманию роли и значения причинной связи как условия возникновения ответственности за понесенные убытки для современных участников имущественного оборота.

Прежде всего, нужно совершенно определенно разграничить причинную связь в уголовном и гражданском праве. В уголовном праве причинная связь между противоправным поведением и наступившими результатом должна быть твердо установлена с недопущением какой-либо гипотетичности. Так, еще в советские времена Верховный Суд СССР освободил от уголовной ответственности за неосторожное убийство двух человек, которые ночью, выскочив из палатки, произвели выстрелы на шум в камышах, полагая, что там медведь. Оказалось, что одним из выстрелов был убит человек, в которого попала одна пуля. Экспертиза не смогла установить, из какой винтовки был произведен смертельный выстрел.

Мы предлагаем разграничивать причинные связи по степени вероятности на создавшие малую и высокую вероятность наступления результата, и лишь последнюю считать достаточной для применения мер ответственности.

Кажется, что в теории конкретной и абстрактной возможности, предложенной О.С. Иоффе¹⁷, имеется то преимущество, что предложен достаточно определенный критерий такого разграничения: превращение в действительность объективно повторяющимися или объективно не повторяющимися фактами, в то время как отграничить малую вероятность наступления результата от высокой по какому-либо определенному критерию нельзя.

_______________

¹⁷ Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. - ЛГУ, 1955. - С. 219-235.

Однако определение конкретной возможности как возможности, превращаемой в действительность объективно повторяющимися фактами, а абстрактной - объективно не повторяющимися фактами, не всегда может выполнить свою служебную роль. Так, наука еще не может с полной определенностью говорить об объективной повторяемости той или иной психической реакции на одни и те же слова и поступки. Категория же вероятности в большей степени способна решить задачу дифференциации причинных связей.

В естественных науках для некоторых процессов установлены процентные величины вероятности наступления определенного исхода, которыми можно пренебречь. Психические процессы на язык цифр перевести нельзя. В каждом случае надо искать меру, отделяющую малую вероятность от высокой. Мера, которая отделяет одно качественное состояние от другого, может носить как определенный характер (например, сумма иска при определении подведомственности споров, количество судимостей для признания лица особо опасным рецидивистом), так и неопределенный (например, при применении таких понятий, как «грубость», «злостность», «невозможность проживания», «крупный», «малозначительный» и др., от которых зависит выбор качественно различных правовых норм). Поиски меры основываются на опыте, заложенном в содержании оценочных понятий. С развитием теории и практики применения этих понятий, заимствования опыта стран с развитым товарным оборотом оценочные категории будут приобретать все более определенные очертания, оторванные от субъективизма и произвола правоприменителя. На это уйдет немало времени, но процесс этот полностью вписывается в общие тенденции становления и укрепления правовой цивилизации.

На примере следующих ситуаций можно увидеть различие между действиями, создающими общую предпосылку для противоправных действий, и действиями приведшими к конкретному противоправному поступку. Два лица поссорились и затеяли на улице драку. Затем один из них бросился наутек и, перебегая улицу, попал под колеса автомобиля. Есть ли причинная связь между хулиганскими действиями одного лица и гибелью другого? Да, без сомнения, причинная связь имеется. Только нужно иметь в виду, что противоправные действия одного лица вызвали лишь малую вероятность наступления результата, недостаточную для привлечения лица к уголовной ответственности за причинение смерти. Другое дело, если бы один гражданин ударил другого посреди оживленной автомагистрали и тот попал бы под машину. Здесь уже была создана высокая вероятность причинения смерти, достаточная с точки зрения причинной связи для привлечения к уголовной ответственности за наступивший результат.

Или возьмем, к примеру, действия подстрекателя к преступлению. Они непосредственно не создают результата, а лишь возможность наступления результата - вероятность превращения которой в действительность может быть малой или высокой. Возбуждение отрицательных эмоций как таковых - злобы, зависти, ревности, отчаяния и пр. - создает лишь малую вероятность совершения преступления, исключающую ответственность. Но если тот же подстрекатель учитывает индивидуальные особенности психики исполнителя, его интеллекта (например, отсутствие самоконтроля в состоянии гнева или существование твердого убеждения, что нужно мстить за обиду) те же действия создают высокую вероятность совершения преступления.

В отличие от вины как условия гражданско-правовой ответственности причинная связь законодательством не презюмируется, то есть потерпевший обязан доказать наличие прямой причинной связи между поведением другой стороны и собственными потерями. Научная правовая доктрина твердо исходит из постулата, что даже очень высокая вероятность того, что те или иные действия послужили непосредственной причиной вреда, не может быть положена в основу гражданско-правовой ответственности. Всегда необходимо ее достоверное и полное доказательство.

В одном арбитражном споре был заявлен иск о возмещении убытков, связанных с перетоком нефти с одной контрактной территории на другую. По мнению истца, переток был вызван нарушением ответчиком правил производства работ на своем участке, что привело к смещению почвенных слоев и перетоку нефти с участка истца на участок ответчика. Естественно, что для установления подлинных причин перетока понадобилось проведение технической экспертизы.

Во всех заключениях отсутствовали не только доказательства прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и возможным ущербом истца, но даже и доказательства высокой вероятности возможности наличия причинной связи. Как указали эксперты, переток нефти происходил в обоих направлениях (с юга на север и с севера на юг) и точные причины этого явления не были выявлены. Выдвинуты лишь гипотезы о вероятной его причине вследствие форсированных действий ответчика по добыче нефти на приграничных территориях.

При таких обстоятельствах ответственность не может быть применена.

Даже весьма высокая вероятность того, что причиной ущерба послужили действия того или иного лица, не может служить основанием возложения на него ответственности, поскольку такая ответственность означала бы, что одна из сторон частно-правового конфликта ставится в заведомо преимущественное положение, ибо определенное сомнение (вероятность) толкуется в ее пользу против другой равной стороны спора.

Поскольку гражданское законодательство не знает презумпции существования причинной связи между действиями нарушителя и наступившим результатом, причинная связь должна быть достоверна установлена, то нельзя считать не соответствующими закону решения судов, в которых содержатся ссылки на «высокую вероятность» наступления результата от соответствующих действий, «результаты экспертизы показывают реальную возможность наступления вреда от действий ответчика», «бездействие ответчика вполне могло привести к заболеванию» и т.п. Вместе с тем, в этих решениях судов видно стремление максимально защитить пострадавшую сторону, особенно когда в качестве последней выступает гражданин.

Два основных фактора позволяют ставить вопрос именно в современный период об имущественной ответственности на основе вероятностного подхода.

Первый фактор - мощный технический прогресс, не всегда позволяющий просчитать риски, усмотреть четкие причинно-следственные зависимости. Стороны в равной степени могут рисковать, поэтому допустимо предоставить им возможность ориентироваться на вероятность. Стороны обязательства могут определить наступление ответственности при высокой вероятности причиненных правонарушением убытков

Второй фактор - усиление значения принципа справедливости. В споре, рассмотренном Верховным Судом Казахстана, было установлено, что водитель, доставлявший продукты на нефтепроизводство, оказался в районе аварийного задымления. Через год после этого многочисленные экспертизы (ибо «после этого» не значит «по причине этого»), которые допускали вероятность возникновения заболевания от пребывания в районе задымления. Суд удовлетворил требования потерпевшего. Но надо признать, что это решение не соответствует нормативному требованию о необходимости доказанности причинной связи между нарушением и заболеванием истца. Для вынесения положительного решения в качестве его основания требовалось привлечение принципа справедливости, который при доказанности исключительной ситуации позволил бы отступить от действующего правила.

Законодательное закрепление правила о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина при установлении высокой вероятности воздействия определенного поведения правонарушителя на результат, будет находиться в соответствии с моральными требованиями.

Предлагаемая de lega ferenda норма будет носить характер исключения из общего принципа ответственности лишь при наличии доказанности причинной связи между противоправным поведением и вредом, поскольку будет касаться только случаев причинения вреда жизни и здоровью гражданина, и в качестве исключения не нарушит концептуальный подход к основаниям деликтной ответственности. Эта норма узаконит ту линию судебной практики, которая стремится отождествить высокую вероятность наступления вреда жизни и здоровью гражданина от определенных противоправных действий с прямой причинной связью, и которая нам представляется справедливой.

Возникает вопрос о преюдициальной силе решения по гражданскому делу, в котором возмещение вреда произведено на основе высокой вероятности, для уголовного дела, и преюдициальной силе приговора, по которому лицо освобождено от ответственности из-за отсутствия доказательств необходимой причинной связи, для гражданского дела. Представляется, что здесь нет непреодолимой трудности. Преюдициальность должна относиться только к установленным фактам в предшествующем судебном акте, но не прею-диции их оценки как значимых или незначимых.

V. Убытки как условие ответственности

Убытки - последний из четырех элементов оснований гражданско-правовой ответственности. Пристальное внимание ученых и правоприменителей к этой теме с течением времени не ослабевает. Основные практические проблемы сосредоточены вокруг способов обоснования размера убытков, доказательств причинной связи между убытками и допущенным правонарушением. Оставим эту сторону проблемы в стороне.

Теория гражданского права концентрирует усилия на новых видах убытков, возможностях имплементации положений зарубежного права в казахстанское законодательство.

Конечно, здесь не обойтись без повторения хорошо известных правил о том, что основной универсальной формой ответственности служит возмещение убытков, причиненных нарушением обязательства. Понятие убытков определено в пункте 4 ст. 9 ГК РК: «лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода)».

Универсальность возмещения убытков заключается в том, что они подлежат возмещению во всех случаях нарушения обязательства, независимо от того, имеются ли в законе прямые указания на возможность их взыскания в том или ином конкретном обязательстве.

Пункт 1 ст. 350 ГК РК устанавливает, что «должник, нарушивший обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки (пункт 4 статьи 9 ГК РК)».

При этом, согласно пункту 2 ст. 350 ГК РК «принятое до нарушения обязательства соглашение сторон об освобождении должника от возмещения убытков, вызванных нарушением, недействительно, однако стороны по взаимному соглашению могут предусмотреть взыскание только реального ущерба в имуществе».

Хотелось бы заметить, что в тексте закона вполне можно обойтись без слов «упущенная выгода» и «реальный ущерб». Они не несут специального смысла, не помогают его уяснению. Сегодня нет смысла отдавать дань вековым традициям словоупотребления. Кроме того, корыстный эгоистичный оттенок звучания термина «выгода» не созвучен с современными нравственными требованиями ведения хозяйства. Терминологически деления на неполученные доходы и расходы для законодательства достаточно. В научной литературе эту терминологию вполне можно продолжать использовать.

Следует согласиться с позицией авторов, полагающих, что ввиду особенностей неблагоприятных имущественных последствий рисков при их характеристике вообще следовало бы отказаться от использования термина «убытки», порождающего неясности, и говорить об имущественных потерях, падающих на несущее риск лицо. Это создавало бы большую правовую ясность в понимании и применении гражданско-правовых норм.

После этих вводных фраз перейдем к наиболее интересным выводам цивилистической науки о реализованных и предполагаемых прорывах в области понятия и видов убытков.

Договорные убытки (оговоренные убытки)

В юридической печати последних лет заметную поддержку получает хорошо известная зарубежному праву категория заранее оцененных убытков, когда стороны предварительно определяют в заключаемом ими договоре сумму возмещения таких возможных будущих убытков, уплачиваемых при нарушении обязательств. Сразу же отмечу неудачность понятия «заранее оцененные убытки», предпочтительней остановиться на терминах «оговоренные убытки», «договорные убытки».

Убытки в заранее определенном сторонами размере при нарушении договора напоминают неустойку в форме штрафа. Но существенное различие между ними заключается в том, что при взыскании штрафа не нужно доказывать наличие убытков, в то время как для взыскания договорных убытков требуется доказать их возникновение и причинную связь с нарушением, но не доказывая их размера.

Подобная норма не вписывалась в советское гражданское право, потому что расширяла возможности договорного усмотрения сторон и вступала в противоречие с планово-директивным руководством народным хозяйством. Заранее определенные убытки вели к отступлению от плана, что было совершенно недопустимо.

Концепция заранее оцененных убытков в свое время встретила возражения авторитетных авторов, справедливо указывавших, что такая оценка есть чистейшая фикция, не дающая положительных результатов¹⁸. Сегодня данный аргумент, всецело привязанный к социалистическим реалиям, не звучит.

Тем не менее, категория договорных убытков действующему праву достаточно хорошо известна и используется в ряде имущественных сфер, прежде всего в области природоохранительного права, нормы которого предусматривают взыскание убытков при правонарушениях на основании твердо определенных такс.

Категория оцененных убытков получила свое отражение в нормах части четвертой ГК РФ, где предусматривается выплата при нарушении авторских и смежных прав по выбору потерпевшего лица вместо возмещения убытков определенной компенсации (п. 3 ст. 1252). Ее размер определен двояко: а) денежными рамками (от 10 тыс. до 5 млн. руб.), которые применяются по усмотрению суда, и б) двукратной стоимостью нарушенного объекта или права его использования (ст. 1301, 1311 ГК).

Стоит присоединиться к позиции М.П. Крашенинникова о том, что для предпринимательской деятельности следовало бы убытки взыскивать в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором¹⁹. Такое правило закреплено в ст. 624 ГК Украины: «1. Если за нарушение обязательства установлена неустойка, то она подлежит взысканию в полном размере, независимо от возмещения убытков». Зачетная неустойка применяется в соответствии с пунктом 2 этой статьи не в качестве общего правила, а если это предусмотрено договором.

_______________

¹⁸ Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. - 1955. - № 5. - С. 74.

¹⁹ Крашенинников М.П. Меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Саратов, 2012. - С. 11.

Условно-определенные убытки

Под такими убытками понимаются убытки, размер которых не может быть определен достаточно точно. В литературе они часто именуются недоказанными убытками. Термин «недоказанные убытки» чрезвычайно неудачен, он дает основание предполагать либо вообще отсутствие убытков, либо их неподтвержденность, в то время как в действительности имеется в виду наличие убытков, объем которых определяется на основе оценочных показателей справедливости и соразмерности с допущенным нарушением. Поэтому можно предложить именовать такие убытки «условно-определенными».

Идея этого вида убытков заимствована из Принципов УНИДРЖ, была также ранее закреплена в практике Высшего Арбитражного Суда РФ и включена в российское гражданское законодательство.

Пункт 5 ст. 393 ГК РФ гласит:

«5. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен в разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Абстрактные убытки

Абстрактные убытки - один из видов убытков в английском праве - это разница в цене (между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора).

Взыскание абстрактных убытков получило определенное распространение в судебной практике Казахстана и России, и, в конце концов, нашло закрепление в ст. 3 93.1 ГК РФ «Возмещение убытков при прекращении договора». Речь идет об убытках в виде конкретной ценовой разницы при заключении пострадавшей и расторгнувшей договор стороной заменяющей сделки по менее выгодной для себя цене с третьим лицом, а также об убытках в виде разницы между ценой расторгнутого договора и рыночной ценой на момент расторжения.

Представляется неудачным заимствование термина «абстрактные убытки» из английского права. В чем состоит абстрактность таких убытков по сравнению с конкретными убытками? Но дело даже не в неудачности названия. Нет никаюго смысла внедрять узкоспециальную разновидность убытков в общие положения Гражданского кодекса, она вполне охватывается формулой ст. 350 ГК.

Преддоговорные убытки

Гражданское право многих зарубежных стран допускает требования о возмещении убытков, понесенных в ходе заключения договора, и эта проблема, именуемая culpa in contrahendo, активно дискутировалась. Речь шла о недобросовестном ведении переговоров без намерения вступить в сделку, следствием чего являются имущественные потери одного из контрагентов. Думается, что научные и практические взгляды по этому поводу в настоящее время стабилизировались, о чем было сказано выше.

VI. Роль Үлгі в повышении эффективности гражданско-правовой ответственности

Үлгі могут охватывать все виды гражданских правоотношений и оказывать влияние на правовую практику по самым разнообразным категориям споров, в том числе по применению мер гражданско-правовой ответственности.

Үлгі могут сориентировать правоприменительную практику по таким спорным вопросам условий ответственности, как определение фактов, которые можно отнести к обстоятельствам непреодолимой силы, в каких случаях причинную связь можно считать юридически значимой, какие потери относятся к упущенной выгоде, какие обстоятельства свидетельствуют о грубой неосторожности, какие свидетельствуют о недобросовестном и неразумном поведении нарушителя и каковы последствия такого поведения и других. Надо признать, что сегодня нельзя найти обобщенные примеры по всем этим случаям, именно поэтому следует развивать соответствующие направления Үлгі.

О значении судебной практики в последние годы написано немало серьезных работ. Их авторы исследуют судебную практику как источник права, ее воздействие на правотворчество, место нормативных постановлений Верховного Суда в системе источников права и др. Отношение к рецепции прецедентного права на постсоветском пространстве неоднозначное. Как мне известно, лишь Армения официально придала прецедентное значение кассационным решениям Верховного Суда по гражданским делам.

Признавая роль судебной практики, многие авторы сбиваются на предложения упрощенных прикладных решений. В первую очередь, это касается рекомендаций по заимствованию элементов прецедентного права. Привлекательный термин «прецедент» заслоняет понятие, скрывающееся за ним. В стороне остаются малознакомая юридической общественности многовековая теория прецедентного права, прикладные приемы реального применения прецедентов в странах прецедентного права. Можно с уверенностью утверждать, что профессиональное правосознание казахстанского юриста лежит как вне доктрины прецедентного права, так и практики использования прецедентов в странах данного типа права. Путь ориентации на прецедентную систему права, которая является органичным элементом англо-американского права, все ее достоинства рассчитаны на сложившийся многовековой менталитет народов соответствующих стран, на прочно укоренившиеся правовые традиции, систему судопроизводства, на юридическое образование, непродуктивен. В смысловом содержании правоположений каждого народа в неразрывное единство срастаются наука, культура, традиции, язык. Это переплетение представляет собой настолько уникальный организм, что искусственное заимствование его существенных признаков в правовую систему другой страны имеет мало шансов на успех. Не придавая самодовлеющего значения национальному правовому духу, культуре, традициям национального рынка, нельзя отрицать их серьезнейшую роль в частно-правовой действительности. Именно в силу коренных различий в перечисленных сферах нельзя рассчитывать на то, что казахстанская правовая система сможет заимствовать не просто слово «прецедент» и какие-то технические детали применения прецедентных правил, но и сущностные признаки этого явления. Поэтому отсутствует необходимость в использовании даже самого термина «прецедент» (разумеется, в понятийном, а не в обыденном словоупотреблении) в нашем судоговорении. Думается, что в Казахстане намечен и осуществляется иной, нежели прецедентный, путь. Путь одновременно и самобытный и не противоречащий основным идеям правовой цивилизации. Он состоит в укоренении в судебную деятельность понятия «Үлгі». В понятие Үлгі вкладывается не бытовой, а правовой смысл. Үлгі представляет собой акт судебного органа, отобранный в качестве образца областным (городским) судом и одобренный Верховным Судом Республики Казахстан, и могущий быть использован участниками гражданского процесса в качестве доводов в обоснование своей позиции, которым суд при рассмотрении дела должен дать свою оценку. Үлгі может быть актом любого судебного органа, выбранный в качестве такового Верховным Судом.

Идея Үлгі была поддержана судейским корпусом, который, надо признать, наиболее явственно ощущает пульс общественного запроса на справедливое правосудие. Такая поддержка проявилась в безоговорочной помощи в подборе тематических судебных актов, организации выпусков сборников. Только за 2016 год было выпущено 5 сборников Үлгі, в которых представлены судебные акты судов Алматы, Карагандинской, Актюбинской и Восточно-Казахстанской областей по таким темам, как недействительные сделки, залог, исполнение судебных решений, жилищные споры, договорная ответственность, и работа по изданию сборника продолжается.

Возникает естественный вопрос, в чем отличие Үлгі от судебных актов, публикуемых на различных интернет-сайтах, в журналах, научных сборниках? Множество подборок опубликовано в сборниках «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Кто-то сомневается в особом предназначении Үлгі, полагая, что они ничем не отличаются от обычных судебных актов. Взгляд, как было когда-то принято говорить, филистерский, он, помимо неинформированности, основан на отсутствии возможности или нежелании понять и взвесить плюсы и минусы рекомендаций. Предсказать будущий эффект предлагаемых новшеств стратегического характера едва ли возможно, но именно они представляют особую научную ценность в качестве научного прогноза.

Отличие в том, что областные суды выбирают лучшие акты, отражающие специфику юридических конфликтов в данном регионе. Затем идет научный отбор материала и его научная обработка. Потом Верховный Суд РК проверяет качество отобранных актов. В результате формируется единый подход к однотипным спорам. Например, у судов Актюбинской области проявились противоположные позиции по поводу оснований снижения неустойки: одни суды, толкуя статью 297 ГК, связывали такую возможность с наличием убытков, другие полагали, что снижение неустойки от наличия убытков не зависит. Поместив в сборник Үлгі решение с выбранной позицией, думается, судам области придется с ней считаться, так же как с пониманием упущенной выгоды²⁰. То же самое можно в качестве примера сказать об Үлгі Алматинского городского суда о понятии несоразмерности стоимости заложенного имущества допущенному нарушению, об оценке арестованного имущества²¹, об Үлгі Восточно-Казахстанского областного суда об определении расходов по улучшению арендованного имущества²². Все это более надежный способ формирования единообразия судебной практики, и при необходимости ее корректировки, чем ориентация на публикации в иных источниках информации.

Үлгі отличается от судебной практики и прецедента как источников права. Статья 6 ГК предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Үлгі развивает и конкретизирует данное положение закона. Норма статьи 6 ГК имеет в виду сложившуюся линию судебной практики, указания, содержащиеся в нормативных постановлениях Верховного Суда, a Үлгі отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики. Помимо этого, в отличие от прецедента Үлгі не имеет обязывающего значения, во всяком случае, на начальных стадиях его применения.

_______________

²⁰ Взыскание убытков, упущенной выгоды // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Үлгі. - Алматы, 2016. - Вып. 49. - С. 95, 118.

²¹ О признании незаконными действий судебного исполнителя. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Үлгі. - Алматы, 2016. - Вып. 46. - С. 75, 112.

²² Взыскание арендной платы и освобождение помещения. Взыскание расходов по улучшению арендованного имущества: Постановление Апелляционной коллегии от 16 октября 2015 года // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Үлгі. -Алматы, 2016. - Вып. 48. - С. 64.

Преимущество Үлгі состоит в том, что в нем сливаются авторитет власти в виде требования считаться с позицией, выраженной в Үлгі, при рассмотрении подобных споров, и власть авторитета в виде своеобразного доктринального творчества судьи, на логику которого опираются другие судьи. Үлгі не отменяет и не снижает значения ни обобщений судебной практики, ни нормативных постановлений Верховного Суда, ни ориентацию на сложившуюся линию судебной практики по определенным категориям споров. Все эти способы совершенствования судебной деятельности могут и должны будут развиваться и укрепляться параллельно с Үлгі.

Пока трудно рассматривать все Үлгі в качестве высокообразцовых судебных актов. Вряд ли в этом есть сомнения как в общественном сознании, так и в профессиональном сообществе, в том числе судейском. Но казахстанская судебная система - молодая, становящаяся система, и ей самой и ее действующим лицам предстоит преодолевать трудности роста.

Наличие Үлгі как правового образца в силу наглядности будет содействовать большей объективности, гласности, общественному контролю, снижению уровня субъективистских судебных усмотрений, чем руководство лишь абстрактной формулой закона. Академия Правосудия при Верховном Суде РК, которая готовит судейские кадры, в своей педагогической деятельности ориентируется на анализ споров, и Үлгі в этом способны оказать серьезную помощь.

Наконец, данное нововведение оживит подготовку юристов цивилистического профиля, поскольку педагогический процесс должен быть нацелен на знание и умение анализировать не только текст нормативного материала, но и реальную судебную практику, в которой значительный удельный вес падает на правоприменение в области гражданско-правовой ответственности. Перечисленные положительные сдвиги, разумеется, произойдут не одномоментно. Потребуется длительное время, возможно, десятилетия, чтобы Үлгі стали жизненно необходимой питательной средой независимости суда, справедливости его решений. Думается, что соединив букву закона с повседневной правовой действительностью, мы сможем получить более высокий уровень надежности суда. Разумеется, практика Үлгі нуждается в серьезном широком спокойном и взвешенном обсуждении, в получении ответов на многие теоретические и практические вопросы.

Рекомендации по изменению законодательства

1. Из пункта 4 ст. 9 ГК убрать слова «упущенная выгода» и «реальный ущерб».

Они не несут специального смысла, не помогают его уяснению. В данном случае нет смысла отдавать дань вековым традициям словоупотребления, тем более корыстный эгоистичный оттенок звучания термина «выгода» не созвучен с требованием нравственного ведения хозяйства. Указания на неполученные доходы и расходы как основного деления убытков для законодательства достаточно.

2. В пункте 4 ст. 9 ГК добавить слова «либо расходы или неполученные доходы, размер которых оговорен сторонами (оговоренные убытки)».

3. Пункт 4 ст. 9 ГК дополнить фразой «Понесенные расходы и неполученные доходы при невозможности определения их точного размера могут быть установлены судом или соглашением сторон исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

4. В пункте 4 ст. 350 ГК убрать слова «упущенная выгода».

5. Пункт 2 ст. 350 ГК дополнить словами «Суд может снизить размер оговоренных сторонами убытков, если они чрезмерно велики по сравнению с потерями кредитора, учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора».

6. Дополнить п. 4 ст. 9 ГК нормой о том, что возмещаются убытки, в отношении которых установлена прямая причинная связь с допущенным нарушением или высокая вероятность их наступления при причинении здоровью или жизни.

7. Включить в ст. 8 ГК норму о том, что стороны должны действовать добросовестно не только при осуществлении прав, но и при их установлении.

8. В расшифровку понятия «непреодолимой силы» в п. 2 ст. 359 ГК добавить некоторые виды, в частности, «изменения в законодательстве», «террористические акты».

9. В п. 2 ст. 6 ГК после слов «ее истолкование в судебной практике» в скобках добавить слова «(нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, сборниках Үлгі).

10. Дополнить пункт 1 ст. 158 ГК словами «или носящая дискриминационный характер».

11. После ст. 390 ГК добавить статью 390-1 о добросовестном ведении переговоров.

В. ВИТРЯНСКИЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Вопросам ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств посвящено отдельное постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7).

Прежде чем приступить к анализу содержания разъяснений, предусмотренных данным постановлением, необходимо сделать несколько замечаний.

Во-первых, некоторые вопросы гражданско-правовой ответственности ранее нашли отражение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - постановление № 25), в особенности это касается общих положений об условиях ответственности и такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, в том числе причиненных в результате нарушения обязательств. Указанное обстоятельство должно учитываться и при рассмотрении разъяснений, данных в постановлении № 7.

Во-вторых, содержащееся в постановлении № 7 судебное толкование законоположений ГК РФ не ограничено лишь вопросами ответственности за нарушение обязательств, им затрагиваются также правила о некоторых иных средствах защиты прав кредитора, не относящихся к гражданско-правовой ответственности, хотя данное обстоятельство никак не выделено в тексте самого постановления. В частности, речь идет о таких средствах защиты кредитора, как присуждение к исполнению нарушенного обязательства в натуре и судебная неустойка (ст. 308.3 ГК РФ), возмещение потерь (ст. 406.1 ГК РФ) и некоторые другие.

В третьих, весьма нелогичными и далекими от традиционно принятых в юридической литературе являются структура и последовательность изложения материала об ответственности в постановлении № 7. Сначала в постановлении излагаются вопросы, связанные с такой мерой ответственности, как возмещение убытков, причиненных нарушением обязательств, затем следуют разъяснения, касающиеся общих положений об основаниях и условиях ответственности. После этого рассматриваются вопросы возмещения убытков при прекращении договора, а следом за ними - проблемы, связанные с возмещением потерь, возникших при наступлении определенных обстоятельств, не являющихся нарушением обязательств (т.е. не относящиеся к вопросам ответственности). Далее разъясняется порядок применения ответственности за недобросовестное ведение переговоров, а также такого способа защиты прав кредитора (также не относящегося к ответственности), как присуждение к исполнению обязательства в натуре. И только после этого следуют положения, разъясняющие практику применения правил о таких традиционных мерах ответственности, как проценты, взыскиваемые за просрочку денежного обязательства, и неустойка.

При этих условиях представляется, что более удобным было бы изложение материала в последовательности, соответствующей традиционным представлением о научно-практическом анализе вопросов гражданско-правовой ответственности.

Основания и условия ответственности за нарушение обязательств (ст. 400, 401, 404 ГК РФ)

В п. 5 постановления № 7 разъясняется, что для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства кредитор должен представить доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник же вправе выставить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, свидетельствующие о том, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

Весьма точным представляется разъяснение, относящееся к такому условию ответственности, как наличие причинной связи между нарушением обязательства и возникшими у кредитора убытками (п. 5 постановления № 7). В частности, судам рекомендовано учитывать то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение, имея в виду, что в случаях, когда возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, наличие причинной связи между нарушением обязательства и убытками кредитора предполагается. Однако должник не лишен возможности опровергнуть доводы кредитора о наличии причинной связи путем представления доказательств существования иной причины возникновения соответствующих убытков.

Правда, приведенным рассуждениям о таких условиях ответственности, как наличие у кредитора убытков, а также причинной связи между ними и нарушением обязательства со стороны должника, не достает одной оговорки. Следовало бы прямо сказать, что названные условия ответственности являются обязательными лишь в случае возмещения убытков. При применении иных мер ответственности: неустойки, процентов за просрочку денежного обязательства, - причинная связь между нарушением обязательства и убытками, а также сам факт наличия убытков (а в равной степени их отсутствия) не относятся к обязательным условиям ответственности и не входят в предмет доказывания по спору о привлечении должника к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Применительно еще к одному условию ответственности в постановлении № 7 (п. 5) разъясняется, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины доказывается должником. А в тех случаях, когда должник отвечает независимо от вины, на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основаниями для освобождения от ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Нетрудно заметить, что приведенное здесь разъяснение полностью дублирует ранее данное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, которое содержится в п. 12 постановления от 23 июня 2015 года № 25. Но, как говорится, «кашу маслом не испортишь». Следующее разъяснение (п. 6 постановления № 7): по общему правилу стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (п. 4 ст. 421 ГК РФ), - видимо, основано на диспозитивной норме, предусмотренной п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В этом же пункте постановления № 7 содержится расширительное толкование законоположения, предусмотренного п. 2 ст. 400 ГК РФ, в соответствии с которым соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Однако Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что такое соглашение является ничтожным не только в случае, когда оно нарушает запрет, предусмотренный п. 2 ст. 400 ГК РФ, но и если оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства. В качестве примера ничтожных соглашений указаны условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Как известно, в соответствии с п. 4 ст. 401 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Основываясь на данном законоположении и исходя от обратного, Пленум Верховного Суда РФ (п. 7) разъяснил, что в случаях, когда в пределах, установленных п. 4 ст. 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, бремя доказывания наступления соответствующих обстоятельств возлагается на должника.

Вместе с тем, принимая во внимание, что заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства, лицом, нарушившим обязательство, может быть доказано отсутствие умысла в неисполнении или ненадлежащим исполнении обязательства (п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ). Для этого, как предусмотрено в п. 7 постановления № 7, должнику достаточно представить доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Весьма интересным представляется данное Пленумом Верховного Суда РФ судебное толкование законоположений о непреодолимой силе как основании освобождения, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, - единственного основания освобождения от ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Как разъясняется в п. 8 постановления № 7, для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. При этом требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. А непредотвратимость соответствующего обстоятельства имеет место в ситуации, когда любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

К известному примерному перечню обстоятельств, которые не могут быть признаны непреодолимой силой: нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п. 3 ст. 401 ГК РФ), - в п. 8 постановления № 7 добавлены также неправомерные действия представителей должника. Главное же состоит в том, что теперь все обстоятельства (как вошедшие в примерный перечень, так и возможные иные обстоятельства), которые не могут быть признаны непреодолимой силой, теперь объединены родовой категорией «обстоятельства, наступление которых зависело от воли и действий стороны обязательства», что может служить критерием для правовой квалификации тех или иных конкретных обстоятельств в качестве непреодолимой силы.

Вместе с тем, следующее разъяснение, содержащееся в п. 9 постановления № 7, оставляет немало вопросов и само требует дополнительных пояснений. Согласно этому пункту наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали. При этом кредитор не лишен права отказаться от договора, если вследствие просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении. А должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401, п. 2 ст. 405 ГК РФ).

Представляется, что данное разъяснение не вполне адекватно отражает содержание самой толкуемой нормы. Дело в том, что, как об этом говорится в п. 3 ст. 401 ГК РФ, основанием освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства является не собственно факт наличия непреодолимой силы, а то обстоятельство, что в результате действия непреодолимой силы исполнение обязательства оказалось невозможным. И в этом плане приведенное законоположение корреспондирует норме, предусмотренной п. 1 ст. 416 ГК РФ: обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (в нашем случае - непреодолимой силы).

Таким образом, особенность ответственности лица, не исполнившего или исполнившего ненадлежащим образом обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, состоит в том, что основанием освобождения его от ответственности за допущенное нарушение обязательства может служить невозможность его исполнения вследствие непреодолимой силы, поскольку в этом случае обязательство прекращается, ибо ни одна из его сторон не отвечает за наступление обстоятельства, являющегося непреодолимой силой.

В связи с этим в круг доказывания должником, стремящимся быть освобожденным от ответственности, входит то обстоятельство, что невозможность исполнения обязательства возникла исключительно в силу действия непреодолимой силы. Если же неблагоприятные последствия, вызванные непреодолимой силой, стали возможными также по причинам, зависящим от действий должника, не проявившего ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, должник не может быть освобожден от ответственности. Это и понятно, - ведь в подобном случае обязательство не может считаться прекращенным (п. 1 ст. 416 ГК РФ).

Что касается ситуации, описанной в п. 9 постановления № 7, когда, несмотря на действие непреодолимой силы, для должника сохраняется возможность исполнения обязательства, то она скорее напоминает случай, обозначаемый в п. 1 ст. 451 ГК РФ как существенное изменение обстоятельств: изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Правовые последствия такой квалификации соответствующих правоотношений состоит в том, что договор может быть расторгнут (изменен) в судебном порядке. При этом суд по требованию любой из сторон должен обеспечить справедливое распределение между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (п. 3 ст. 451 ГК РФ). Иными словами, в результате судебного решения о расторжении (изменении) договора должен быть восстановлен баланс интересов сторон, нарушенный существенным изменением обстоятельств.

Во всяком случае непонятно, откуда у кредитора может появиться право на отказ от договора, как это предусмотрено в п. 9 постановления № 7. Если действительно имела место непреодолимая сила, действие которой вызвало невозможность исполнения обязательства (п. 3 ст. 401 ГК РФ), то договор считается прекращенным, а, стало быть, наделение кредитора правом одностороннего отказа от этого договора теряет смысл. При наличии существенного изменения обстоятельств договор может быть расторгнут или приведен в соответствие с существенным изменением обстоятельств по соглашению сторон или в судебном порядке. Однако и в этом случае односторонний отказ кредитора от договора невозможен.

Возмещение убытков, причиненных нарушением обязательства (ст. 15, 393 ГК РФ)

Согласно п. 1 постановления № 7 должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). При этом, если законом или договором не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению в полном размере. Это означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было бы исполнено надлежащим образом (п. 2 ст. 393 ГК РФ). Если иное не установлено законом, применение кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Как можно видеть, при токовании п. 1 и 2 ст. 393 ГК РФ Пленумом Верховного Суда РФ обращено внимание судов, прежде всего, на новеллы, появившиеся в этих пунктах в ходе реформы гражданского законодательства. Имеются в виду законоположения, определяющие принцип полного возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства, а также соотношение возмещения убытков с иными способами защиты прав кредитора, предусмотренными законом или договором.

Не осталось вне полня зрения Пленума Верховного Суда РФ и еще одна принципиальная новелла, внесенная в п. 5 ст. 393 ГК РФ и касающаяся размера подлежащих возмещению убытков: суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Правда, на этот раз судебное толкование указанной новеллы ограничилось по существу лишь цитированием соответствующего законоположения (п. 4 постановления № 7).

Ранее этот же прием (т.е. цитирование новеллы о порядке определения размера подлежащих возмещению убытков, содержащейся в п. 5 ст. 393 ГК РФ) был использован в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 при толковании п. 1 ст. 15 ГК РФ. Надо полагать, что с того времени в судебной практике возникли вопросы относительно приемов и способов подсчета убытков (когда эта обязанность возлагается на суды) а также оценки расчета размера убытков, представляемого кредиторами, и способов его опровержения со стороны должников. И детальные разъяснения по этим вопросам были весьма уместны и своевременны. Но видимо, это дело недалекого будущего.

В п. 2 постановления № 7 разъясняется, что в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата и повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. А если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Согласитесь, что данный пункт вряд ли стоило включать в текст постановления Пленума Верховного Суда РФ в силу его очевидности. В нем нет ничего нового по сравнению с текстом п. 2 ст. 15 ГК РФ. Кроме того, аналогичные разъяснения (только более детальные и конкретные) давались многократно, начиная с совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 10 и 11).

Последний раз практика применения соответствующих законоположений была разъяснена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», где (в отличие от постановления № 7) содержится немало полезной информации и ориентиров для развития судебной практики по разрешению споров, связанных с возмещением убытков.

Например, применительно к такой части убытков, как реальный ущерб в постановлении № 25 (п. 13) разъясняется, что в ситуации, когда для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. В то же время размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчик докажет или из материалов дела будет с очевидностью следовать, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Судам также предложено учитывать, что уменьшение стоимости имущества истца по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда является реальным ущербом даже в том случае, когда оно может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества в будущем.

Важное значение имеют также разъяснения, касающиеся упущенной выгоды. В соответствии с п. 14 постановления № 25, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, судам предложено принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Однако данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Кроме того, разъяснено, что положение п. 4 ст. 393 ГК РФ о том, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не может означать, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Видимо в развитие последнего разъяснения в постановлении № 7 (п. 3) включено положение о том, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности извлечения упущенной выгоды. А должник, в свою очередь не лишен права представлять доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В качестве примера, иллюстрирующего данное разъяснение, приведена ситуация предъявления заказчиком (магазин) подрядчику требования о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по ремонту здания магазина, когда в результате выполнения работ с недостатками магазин не мог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров. В этом случае расчет убытков может быть основан на данных о прибыли заказчика от деятельности магазина за аналогичный период времени до нарушения подрядчиком своих обязательств или после того, как это нарушение было прекращено.

Возмещение убытков при прекращении договора (ст. 393.1 ГК РФ)

Правила о возмещении убытков при прекращении договора (ст. 393.1 ГК РФ) были включены в текст главы 25 ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ, принятым в рамках реформы гражданского законодательства.

Вместе с тем не следует забывать, что ранее аналогичные правила с момента введения в действие части второй ГК РФ (с 1 марта 1996 года) применялись в отношении договора поставки (ст. 524 ГК РФ). Поэтому в данном случае существо изменений правового регулирования состоит в том, что действие законоположений, применявшихся только к договору поставки, было распространено на все гражданско-правовые договоры. Такой подход характерен и для актов международного права. К примеру, согласно ст. 7.4.5. Принципов УНИДРОД. международных коммерческих договоров¹если потерпевшая сторона прекратила договор и совершила заменяющую сделку в разумный срок и разумным способом, она может получить разницу между договорной ценой и ценой заменяющей сделки, а также возмещение любого последующего ущерба. А в соответствии со ст. 7.4.6. Принципов, если потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может получить разницу между договорной ценой и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба.

_______________

¹ Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. A.C. Комарова. - М., 2013. - С. 281-283.

Отрадно отметить, что судебное толкование норм ст. 393.1 ГК РФ, содержащееся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 (п. 11-14) адекватно отражает существо соответствующих законоположений и, безусловно, будет способствовать формированию достойной судебной практики по их применению.

Так, в п. 11 постановления № 7 судам разъяснено, что, по смыслу ст. 393.1 ГК РФ, а также п. 1 и 2 ст. 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, допустившую нарушение договора, повлекшее его досрочное прекращение (к примеру, расторжение в судебном порядке или путем одностороннего отказа добросовестной стороны от исполнения договора). При этих условиях убытки в виде разницы между ценой, предусмотренной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются стороной, нарушившей договор, независимо от того, была ли заключена другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в отношении исполнения, предусмотренного прекращенным договором, имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и в том случае, когда замещающая сделка им не заключалась (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). При этом под текущей ценой понимается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте - цена, применяемая в ином месте, которая может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

Если же кредитором заключена замещающая сделка взамен досрочно прекращенного договора, то он имеет право потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, предусмотренной прекращенным договором, и ценой на сопоставимые товары (работы, услуги) по условиям замещающей сделки (п. 1 ст. 393.1 ГК РФ). Как указано в постановлении № 7 (п. 12), соответствующие товары (работы, услуги) либо их аналоги могут быть приобретены в той же или иной местности по одной или нескольким сделкам, замещающим прекращенный договор. Причем добросовестность действий кредитора по заключению замещающей сделки предполагается.

Что касается должника, выступающего в роли ответчика в споре по требованию кредитора о взыскании разницы между ценами по прекращенному договору и замещающей сделке, то он может представить доказательства того, что кредитор, заключая замещающую сделку, действовал недобросовестно или неразумно и умышленно либо по неосторожности содействовал увеличению размера убытков или не принял разумных мер к их уменьшению. К примеру, должником могут быть представлены доказательства чрезмерного несоответствия цены, предусмотренной замещающей сделкой, текущей цене, определяемой по правилам п. 2 ст. 393.1 ГК РФ.

Согласно п. 13 постановления № 7 заключение кредитором замещающей сделки до того, как будет прекращен первоначальный договор, не влияет на исполнение обязанностей должника по этому договору и соответственно на обязанность кредитора принять такое исполнение. При этом кредитор получит право потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами по первоначальному договору и замещающей сделке лишь в том случае, если впоследствии первоначальный договор будет прекращен в связи с нарушением обязательства, которое послужило причиной заключения кредитором замещающей сделки.

Правда, здесь вполне уместной была бы оговорка о том, что правилами об отдельных видах договоров в порядке исключения из общих правил, установленных ст. 393.1 ГК РФ, может предусматриваться возможность взыскания таких убытков независимо от того, был ли прекращен первоначальный договор. К примеру, в соответствии с п. 1 ст. 520 ГК РФ, если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. Причем, в таких случаях исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц производится по правилам, предусмотренным п. 1 ст. 524 ГК РФ, т.е. в виде разницы в ценах по первоначальному договору и замещающей сделке.

И, наконец, в постановлении № 7 (п. 14) обращено внимание судов на законоположение, содержащееся в п. 3 ст. 393.1 ГК РФ, о том, что удовлетворение требования кредитора о взыскании с должника убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре и текущей ценой, либо ценой замещающей сделки не освобождает должника от возмещения иных убытков, причиненных кредитору.

Уплата (взыскание) неустойки (ст. 300-333 ГК РФ)

Немало места в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 уделено судебному толкованию законоположений о такой мере ответственности за нарушение обязательств, как неустойка (п. 60-81 постановления).

Как верно отмечается в п. 60 постановления № 7, на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежному сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме (штраф) или в виде периодически начисляемого платежа (пени). В этом же пункте говорится о разных видах неустойки: зачетной, исключительной, штрафной, альтернативной, - но делается это путем простого цитирования норм, содержащихся в п. 1 ст. 394 ГК РФ, которые, кстати, действуют в неизменном виде с 1 января 1995 года.

Следующее разъяснение касается случаев, когда по соглашению сторон в качестве неустойки признается не денежная сумма, а соответствующее количество имущества, определяемого родовыми признаками. Суть этого разъяснения состоит в том, что поскольку перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, к подобному способу обеспечения применяются правила статей 329-333 ГК РФ (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Это означает, что если законом или договором на случай нарушения обязательства предусмотрена обязанность должника передать кредитору имущество, определенное родовыми признаками, мы имеем дело с непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств, к которому, однако, следует применять правила о неустойке по аналогии закона.

Отдельным образом толкуются законоположения о законной неустойке (п. 61-62 постановления № 7). В частности, разъясняется, что в случаях, когда размер неустойки установлен законом, он не может быть уменьшен по заранее заключенному соглашению сторон, но может быть увеличен, если такое увеличение законом не запрещено. Вместе с тем при нарушении основного обязательства обязательство по уплате законной неустойки может быть прекращено предоставлением отступного (ст. 409 ГК РФ), новацией (ст. 414 ГК РФ) или прощением долга (ст. 415 ГК РФ), что может быть предусмотрено, в том числе в мировом соглашении.

Представляется, что последнее разъяснение необоснованно ограничивает права участников гражданских правоотношений. Как известно, граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им права (право на взыскание законной неустойки не является исключением) по своему усмотрению (п. 1 ст. 9 ГК РФ). Поэтому нет никаких оснований ограничивать случаи прекращения обязательства должника, нарушившего обязательство, лишь отступным, новацией или прощением долга. Такое обязательство может быть также прекращено соглашением сторон (п. 3 ст. 407 ГК РФ) либо в силу простого отказа кредитора от осуществления права на взыскание законной неустойки (п. 6 ст. 450.1 ГКРФ).

А вот судебное толкование п. 3 ст. 329 ГК РФ (п. 64 постановления № 7) можно только приветствовать. Дело в том, что в ходе редактирования законопроекта, ставшего затем Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ, при подготовке его к принятию во втором чтении содержавшееся в п. 3 ст. 329 (в редакции законопроекта) положение о том, недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, влечет также недействительность соглашения об обеспечении его исполнения, в результате «теневой» поправки было заменено на норму, в соответствии с которой при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству (п. 3 ст. 329 ГК РФ).

Получается, что, например, в случае, когда договором поставки предусмотрена неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров, и такой договор признается недействительным, обязательство поставщика по уплате неустойки не прекращается, а служит способом обеспечения исполнения другой обязанности поставщика, а именно: обязанности по возврату покупателю полученных от него денежных средств за поставленные товары в порядке реституции по недействительному договору поставки. Как такое возможно? Тем более, что такого рода неустойка обычно исчисляется от стоимости недопоставленных или поставленных с просрочкой товаров. Положение могло быть исправлено лишь путем ограничительного судебного толкования нормы п. 3 ст. 329 ГК РФ, что и было сделано Пленумом Верховного Суда РФ, который использовал то обстоятельство, что неустойка имеет двойную правовую природу и регулируется в ГК РФ не только в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, но и как мера гражданско-правовой ответственности.

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, по общему правилу, влечет недействительность соглашений о мерах гражданско-правовой ответственности за нарушение этого обязательства, в том числе о неустойке. Однако соглашением сторон может быть предусмотрена неустойка на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной сделке. И только в этом случае недействительность договора, в связи с которым заключено соглашение о неустойке, в том числе, когда оно включено в текст договора в виде его условия, сама по себе не влечет недействительности условия о неустойке. При этом соглашение (условие договора) о неустойке на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной сделке, может быть признано недействительным по самостоятельному основанию (п. 64 постановления № 7).

Заслуживает внимания и разъяснение, касающееся исчисления и взыскания неустойки в виде пени, присуждаемой за период (в том числе после вынесения решения о ее взыскании) вплоть до фактического исполнения обязательства (уплаты денежного долга, передачи покупателю недопоставленных товаров, завершения подрядных работ). В этом случае суд, присуждая такую неустойку, по требованию истца в резолютивной части решения должен указать сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. При этом расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, должен осуществляться в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем (иными органами, организациями, должностными лицами и гражданами), исполняющим соответствующий судебный акт. А при неясности судебный пристав-исполнитель (иные лица, исполняющие судебные акта) может обратиться в суд, вынесший решение, за разъяснением порядка его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (п. 65 постановления № 7).

Правда, здесь нельзя не вспомнить, что первая попытка наладить подобным образом судебную практику и исполнительное производство в отношении судебных актов, по которым неустойки и проценты за просрочку денежных обязательств присуждались до фактического исполнения указанных обязательств, была предпринята еще в далеком 1996 году. К примеру, в совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 (п. 51) имелось разъяснение, согласно которому, если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты должником денежных средств. И только в случаях, когда просроченное денежное обязательство было исполнено должником до вынесения решения, в решении суда должны были быть указаны подлежащие взысканию с должника проценты за пользование чужими денежными средствами в твердой сумме.

Вместе с тем, как помнится, указанный подход к взысканию неустоек и процентов, принужденных судом до фактического погашения денежного долга, на практике встретил серьезное сопротивление (прежде всего, со стороны банков и иных кредитных организаций) и применялся в редких случаях. Кредиторы (взыскатели) предпочли ему другой подход: они изначально обращались в суд с требованием о взыскании денежного долга и процентов за просрочку его уплаты, начисленных на момент предъявления требования в суд в виде капитализированной суммы, а после исполнения судебного решения следовало повторное обращение в суд с иском о взыскании процентов, начисленных за период после вынесения указанного судебного решения до его фактического исполнения опять же в виде капитализированной суммы.

Остается надеяться, что на этот раз удастся внедрить оптимальный подход (с точки зрения процессуальной экономии), предложенный в постановлении № 7. Впрочем, как и прежде, за кредиторами (взыскателями) сохраняется право требовать взыскания неустоек (процентов) путем их капитализации за определенные прошедшие периоды времени.

В постановлении № 7 имеется ряд разъяснений по вопросу о судьбе неустойки при прекращении основного обязательства (п. 66-68). В частности, там отмечается, что в тех случаях, когда при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка может быть начислена только до момента прекращения этого обязательства. Если же расторжение договора не влечет за собой прекращения обязательства, например, при прекращении договоров аренды, ссуды, займа, кредита сохраняется обязанность должника по возврату соответствующего имущества и внесению платы за пользование указанным имуществом, то уплате подлежат не только предусмотренные договором платежи за пользование соответствующим имуществом, но и неустойка за просрочку их уплаты.

Не исключена ситуация, когда договором специальным образом установлена неустойка на случай неисполнения обязанностей, связанных с последствиями прекращения основного обязательства. При таких условиях обязанность по уплате соответствующей неустойки сохраняет силу и после прекращения основного обязательства, возникшего из указанного договора (п. 67 постановления № 7).

Внимание судов обращается также на то обстоятельство, что в соответствии с п. 3 и 4 ст. 425 ГК РФ по общему правилу окончание срока действия договора не влечет прекращения обязанностей сторон по уплате неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств (иное может быть предусмотрено законом или договором).

Много внимания уделено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 7 практике применения ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки. Как известно, в ходе реформы гражданского законодательства Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42 в статью 333 ГК РФ были внесены следуюшие изменения. Во-первых, текст статьи был разбит на три пункта. Во-вторых, в пункте 1, наряду с традиционной нормой о том, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, появилось специальное правило, согласно которому если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку только при условии заявления должника о таком уменьшении. В-третьих, в п. 2 ст. 333 было включено новое законоположение, устанавливающее, что уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Впрочем, задолго до появления отмеченных новелл в ст. 333 ГК РФ практика применения данной статьи (естественно, в прежней редакции) была сформирована постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 года № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», большинство из пунктов которого были «позаимствованы» при подготовке постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7.

Кстати сказать, не все пункты данного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ признаны утратившими силу (в основном это касается пунктов, «позаимствованных» постановлением № 7), некоторые из сохранивших силу разъяснений и сегодня имеют самостоятельное важное значение.

К примеру, в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 года № 81 предусмотрены критерии для определения размера неустойки в случае ее уменьшения судом по правилам ст. 333 ГК РФ. Согласно этому пункту при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). В связи с этим при определении размера неустойки суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ныне - ключевой ставки) банка России, существовавшей в период нарушения денежного обязательства. Для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается лишь в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно другому разъяснению (п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) положения ст. 333 ГК РФ (соответственно и данное постановление Пленума) могут применяться в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) к предусмотренным ст. 381 ГК РФ мерам ответственности за нарушение договора, обеспеченного задатком. При этом при взыскании двойной суммы задатка со стороны, которая несет ответственность за нарушение договора, суд вправе снизить размер половины указанной суммы на основании ст. 333 ГК РФ. В случае, когда за нарушение договора отвечает сторона, предоставившая задаток, она также вправе ставить вопрос о применении к сумме задатка, оставшегося у другой стороны, положений ст. 333 ГК РФ, в том числе путем предъявления требования о возврате неосновательного обогащения.

Однако пора вернуться к тесту постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7. Судебное толкование законоположений, содержащихся в ст. 333 ГК РФ, состоит из трех групп разъяснений: во-первых, разъяснения, относящиеся ко всем случаям применения ст. 333 при взыскании неустойки с лиц, как осуществляющих, так и не осуществляющих предпринимательскую деятельность; во-вторых, положения об уменьшении неустойки при ее применении к гражданам и некоммерческим организациям, не осуществляющим предпринимательскую и иную приносящую доходы деятельность; в-третьих, разъяснения особенностей применения ст. 333 ГК РФ к отношениям, связанным со взысканием неустойки с лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

К первой группе относятся, например, разъяснения о том, что: подлежащая уплате неустойка в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке; заранее установленные условия договора о неприменении и ограничении применения ст. 333 ГК РФ являются ничтожными; установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не является препятствием для ее снижения судом (п. 69-70 постановления № 7).

Общий характер носят также следующие разъяснения. Согласно п. 72 постановления № 7 заявление ответчика об уменьшении подлежащей уплате неустойки может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции либо судом апелляционной инстанции, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции. Основаниями к отмене в кассационном порядке судебных актов в части, касающейся уменьшения неустойки, могут служить лишь нарушение, либо неправильное применение норм материального права, к числу которых, в частности, относится случай, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ (т.е. ниже ключевой ставки Банка России).

Возражая против уменьшения размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно. Так, доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (п. 74, 75 постановления № 7).

В соответствии с п. 79 постановления № 7 в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника, а также при зачете суммы неустойки в счет суммы основного долга или процентов должник не лишен права ставить вопрос об уменьшении списанной неустойки, например, путем предъявления требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ). Однако, если неустойка перечислена добровольно самим должником, он более не вправе требовать применения к указанной неустойке ст. 333 ГК РФ.

В случаях, когда нарушение обязательства имело место по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, ответственность должника может быть уменьшена судом на основании ст. 404 ГК РФ. Однако в дальнейшем данное обстоятельство не исключает возможности применения ст. 333 ГК РФ. При этом непредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может рассматриваться как содействие увеличению размера неустойки (п. 81 постановления № 7).

Ко второй группе относятся некоторые разъяснения, содержащиеся в п. 71 и 72 постановления № 7. Речь идет о том, что при взыскании неустойки с лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, правила ст. 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, естественно, при наличии на то установленных оснований, а именно: явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств. В этом случае (когда вопрос рассматривается по инициативе суда) суд при рассмотрении дела должен вынести на обсуждение сторон обстоятельства дела, свидетельствующие о необходимости применения ст. 333 ГК РФ. При наличии в деле доказательств, подтверждающих очевидную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, размер неустойки может быть уменьшен судом.

Еще одна особенность рассмотрения дел, по которым допускается применение правил ст. 333 ГК РФ по инициативе суда, состоит в том, что вопрос об уменьшении неустойки может быть поставлен судом на обсуждение сторон не только при рассмотрении дела судом первой инстанции, но и судом апелляционной инстанции независимо от того, перешел ли этот суд к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

И наконец, к третьей группе разъяснений относится, прежде всего, п. 71 постановления № 7, согласно которому в случаях, когда в роли должника выступают коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, уменьшение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению должника, которое может быть сделано в любой форме. При этом заявление ответчика об уменьшении неустойки в силу ее явной несоразмерности последствиям допущенного нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Как указано в п. 77 постановления № 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем либо некоммерческой организацией, которая нарушила договор при осуществлении приносящей доход деятельности, допускается лишь в исключительных случаях, если доказано, что указанная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и ее взыскание в установленном размере может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Важное значение для рассмотрения подобных дел имеет разъяснение, в соответствии с которым бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В его пользу, в частности, могут служить доказательства, свидетельствующие о том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной кредитором неустойки.

При этом не могут приниматься во внимание и служить основанием уменьшения размера неустойки доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество должника, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга на день рассмотрения дела, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (п. 73 постановления № 7).

А. СЕРГЕЕВ

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КОМПЕНСАЦИИ ЗА НАРУШЕНИЕ

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО АВТОРСКОГО ПРАВА

Взыскание компенсации является одной из самых востребованных мер защиты при нарушении имущественных авторских и смежных прав как в Российской Федерации, так и в Республике Казахстан. Это связано с простотой применения данной санкции, поскольку потерпевшему не требуется доказывать размер причиненных ему убытков. Размер компенсации в России и в Казахстане определяется судом с учетом пределов, предусмотренных, соответственно, ст. ст. 1252, 1301 и 1311 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и п. 1 ст. 49 Закона РК от 10 июня 1996 года № 6 «Об авторском праве и смежных правах»¹ (далее - Закон РК об авторском праве).

Однако простота применения данной санкции является обманчивой. Судебная практика выявила множество проблем, связанных как с условиями ее применения, так и с определением конкретного размера компенсации. Как представляется, правильно решать эти проблемы можно лишь разобравшись в правовой природе данной санкции и определив ее место в системе мер защиты авторских и смежных прав.

В юридической литературе на этот счет высказаны разные точки зрения - от признания ее упрощенным способом возмещения убытков до квалификации в качестве особой санкции, не совпадающей с какими-либо иными способами защиты гражданских прав². Совсем недавно свое мнение о данной санкции высказал Конституционный Суд РФ, принявший 13 декабря 2016 года Постановление № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края»³ далее - Постановление КС РФ № 28-П). Однако ставить точку в этом вопросе еще рано, поскольку, во-первых, не все содержащиеся в данном Постановлении положения являются бесспорными, и, во-вторых, своего слова еще не сказал российский законодатель, которому Конституционный Суд РФ предписал уточнить правила о взыскании компенсации. Впрочем, прежде чем обратиться к анализу Постановления КС № 28-П, целесообразно кратко рассмотреть эволюцию правил о применении данной санкции в российском законодательстве⁴.

Впервые она была предусмотрена п. 1 ст. 18 Закона РФ от 23.09.1992 года «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных»⁵ (далее - Закон РФ об охране программ для ЭВМ):

«1. Автор программы для ЭВМ или базы данных и иные правообладатели вправе требовать: ... выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда, арбитражного или третейского суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков».

Как видим, первоначально компенсация применялась лишь тогда, когда нарушитель преследовал цель извлечения прибыли. Хотя об этом прямо и не говорилось, из смысла нормы следовало, что для взыскания компенсации необходимо наличие убытков, от доказывания размера которых потерпевший освобождался.

Через год был принят Закон РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах»⁶ (далее - Закон РФ об авторском праве), п. 2 ст. 49 которого предусматривал норму о том, что:

«1. Обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством Российской Федерации, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода».

_______________

¹ Закон РК от 10 июня 1996 года № 6 «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости Парламента РК. - 1996. - № 8-9. - Ст. 237.

² Подр. об этом см., например: 1) Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2003. - № 11. - С. 136; 2) Старженецкий В.В. Статутные убытки в праве интеллектуальной собственности РФ: эволюция и актуальные проблемы // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - № 10. - С. 116.

³ Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 года № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края» // СЗ РФ. - 2016. - № 52 (Ч. V). - Ст. 7729.

⁴ В РК норма, предусматривающая взыскание компенсации, не претерпела никаких изменений по сравнению со своей первоначальной редакцией: «1. Защита авторских и смежных прав осуществляется судом путем: ....6) выплаты компенсации в сумме от ста месячных расчетных показателей до пятнадцати тысяч месячных расчетных показателей, определяемой по усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода» (пп. 6 п. 1 ст. 49 Закона РК об авторском праве).

⁵ Закон РФ от 23 сентября 1992 года «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. - 1992. - № 42. - Ст. 2325.

⁶ Закон РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. - 1993. - № 32. - Ст. 1242.

По сравнению с нормой Закона об охране программ для ЭВМ, Закон РФ об авторском праве расширил сферу применения компенсации, снизил ее минимальный размер и исключил возможность ее применения третейскими судами. Остальные правила о компенсации остались прежними: компенсация она могла взыскиваться лишь в одной форме (т.е. в конкретной сумме, назначенной судом), была привязана к размеру МРОТ и предполагала наличие у потерпевшего убытков, размер которых не требовал доказывания. Никаких критериев, которыми должен был руководствоваться суд при определении размера компенсации, ни общий, ни специальный законы в их первоначальных редакциях не предусматривали.

Поскольку расхождения между Законом РФ об авторском праве и Законом РФ об охране программ для ЭВМ, а также отсутствие критериев определения размера компенсации создавали известные трудности в правоприменении, редакции соответствующих норм были изменены следующим образом:

- в 2002 году из Закона РФ об охране программ для ЭВМ норма о компенсации была исключена, в связи с чем при нарушении прав на программы для ЭВМ и базы данных стала применяться общая норма Закона РФ об авторском праве;

- в 2004 года в Законе РФ об авторском праве норма о компенсации была изложена в следующей редакции:

«2. Обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков».

Таким образом, новыми положениями стали: (1) определение размера компенсации не в МРОТах, а в пределах указанных в законе сумм; (2) возможность взыскания компенсации третейскими судами; (3) появление двух новых способов определения размера компенсации, не зависящего от усмотрения суда; (4) возможность взыскания компенсации за каждый случай нарушения авторских и смежных прав или за правонарушение в целом. Однако самым значимым изменением стало указание закона на то, что компенсация может взыскиваться лишь при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков.

Следует заметить, что после внесения в российское законодательство указанных изменений взыскание компенсации стало в России самым популярным способом защиты авторских и смежных прав ввиду, прежде всего, простоты ее применения по сравнению с другими мерами гражданско-правовой ответственности. Поскольку согласно действовавшему тогда в России законодательству исключительными считались все авторские права, суды стали взыскивать компенсацию за нарушение не только имущественных, но и личных неимущественных прав. Ну и, конечно, компенсацию теперь никак не связывалась не только с размером убытков, но и самим их наличием.

Такой широкий подход законодателя и судебной практики к условиям применения компенсации вызвал критику многих специалистов, которые указывали, что при таком подходе извращается сама правовая сущность компенсации. По их мнению, компенсация может взыскиваться лишь при наличии у правообладателя убытков, который просто освобождается от доказательства их размера. Кроме того, обращалось внимание на неопределенность нормы о том, что компенсация может взыскиваться «за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом».

С вступлением в силу 1 марта 2008 года части четвертой ГК РФ Закон РФ об авторском праве утратил силу. В части четвертой ГК РФ правила о компенсации были предусмотрены в нескольких статьях. Общие условия применения компенсации содержались в общей норме, закрепленной п. 3 ст. 1252 ГК РФ:

«3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом».

Конкретный размер (рамки) компенсации и способы его определения были закреплены теми статьями, которые предусматривали возможность ее взыскания при нарушении прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации⁷. В частности, за нарушение исключительного права на произведения о возможности взыскания компенсации говорится в ст. 1301 ГК РФ, а при нарушении исключительного права на объекты смежных прав - в ст. 1311 ГК РФ, тексты которых в своей содержательной части полностью совпадают:

«В случаях нарушения исключительного права на произведение [объект смежных прав] автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения».

_______________

⁷ Отсутствие возможности взыскания компенсации за нарушения исключительного права на любые объекты интеллектуальной собственности является существенным просчетом составителей проекта части четвертой ГК РФ.

Как видно из приведенных норм, в части четвертой ГК РФ были изменены некоторые положения, содержавшиеся в п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве. Во-первых, из п. 3 ст. 1252 ГК РФ следует, что выплата компенсации вновь стала рассматриваться не в качестве особой санкции, а как способ возмещения убытков, при котором правообладатель освобождается от обязанности доказывать их размер. Во-вторых, требовать выплаты компенсации стало возможно при нарушении не любых авторских и смежных прав, а лишь особого «исключительного права», под которым в п. 1 ст. 1229 ГК РФ понимается право использовать произведение или объект смежного права по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом и распоряжаться ими. Соответственно, субъектами взыскания компенсации выступают лишь обладатели этого права. В-третьих, наряду с указанием на «характер нарушения» как критерий определения размера компенсации, в п. 3 ст. 1252 ГК РФ сказано о том, что суд должен учитывать также «иные обстоятельства дела» и руководствоваться «требованиями разумности и справедливости». В остальном условия применения компенсации и ее размеры остались прежними.

В частности, как и раньше, компенсация могла взыскиваться за каждый случай неправомерного использования произведения или объекта смежного права. При этом было не вполне ясно, что считать «каждым случаем использования» и кому - суду или самому потерпевшему - принадлежит выбор расчета компенсации. Судебная практика склонилась к тому, что именно потерпевший вправе выбирать, требовать ли ему выплаты компенсации за каждое нарушение его исключительного права (за нарушение прав на каждый из объектов) или за правонарушение в целом. На практике стали встречаться случаи присуждения очень значительных по размеру компенсаций даже при их расчете по минимальному пределу в 10 000 руб. (например, при незаконном распространении экземпляров фонограмм с записями нескольких десятков произведений). Очевидно, что это не только покрывало все убытки потерпевших, но и приводило к их неосновательному обогащению.

Чтобы как-то исправить эту ситуацию Федеральным законом от 12.03.2014 года № 35-ФЗ⁸ правило абз. 3 пункта 3 ст. 1252 ГК РФ было изложено в новой редакции:

«Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

_______________

⁸ Федеральный закон от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. - 2014. - № 11. - Ст. 1100.

Однако данное нововведение не решило целиком проблему присуждения больших компенсаций за относительно незначительные правонарушения, поскольку даже при снижении судом на 50% минимального размера компенсации в итоге нередко получились слишком значительные суммы. Это обстоятельство в конечном итоге и послужило основанием для принятия Конституционным Судом РФ Постановления КС РФ № 28-П.

Поводом для обращения с запросом в Конституционный Суд РФ послужило конкретное судебное дело № А03-22533/2014, находившееся в производстве Арбитражного суда Алтайского края, по которому суд, руководствуясь приведенными выше правилами ГК РФ, должен взыскать с индивидуального предпринимателя, осуществившего продажу контрафактного лазерного диска с записью 90 песен одного исполнителя (стоимость диска - 75 руб.), компенсацию в размере 859 000 руб., что, по мнению, подателя запроса явно несоразмерно характеру и последствиям нарушения. Таким образом, в сущности, в Запросе ставился вопрос о том, насколько нормы, закрепленные ст. 1301 и 1311 ГК РФ, соответствуют таким охраняемым Конституцией РФ высшим ценностям, как права и свободы граждан (ст. 2 Конституции РФ), недопустимость их умаления (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ) и др.

Принимая Постановления КС РФ № 28-П, Конституционный Суд РФ исходил из следующих соображений. Во-первых, действующее законодательство «позволяет взыскивать в пользу лица, чье исключительное право на объект интеллектуальной собственности было нарушено, компенсацию в размере, который может и превышать размер фактически причиненных ему убытков», что, по мнению Конституционного Суда РФ, нельзя признать мерой, несовместимой с основными началами гражданского законодательства. Тем самым, Конституционный Суд РФ признал компенсацию «специальным способом защиты исключительных прав», носящим штрафной характер и преследующим, в том числе, публичные цели пресечения нарушений в сфере интеллектуальной собственности.

Во-вторых, Конституционный Суд РФ констатировал, что меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное при осуществлении предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя. Соответственно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров, в которых содержатся объекты интеллектуальной собственности, - с тем чтобы удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на эти объекты - должно получить необходимую информацию от своих контрагентов.

В-третьих, взыскание компенсации является, тем не менее, частноправовым институтом, который основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 ГК РФ), а именно правообладателя и нарушителя его исключительного права, и в рамках которого защита имущественных прав правообладателя должна осуществляться с соблюдением вытекающих из Конституции РФ требований справедливости, равенства и соразмерности, а также запрета на осуществление прав и свобод человека и гражданина с нарушением прав и свобод других лиц.

В-четвертых, отсутствие у суда правомочия снижать размер компенсации за однократное неправомерное использование нескольких результатов интеллектуальной деятельности ниже установленных законом пределов может привести - вопреки конституционным требованиям справедливости и равенства - к явной несоразмерности налагаемой на ответчика имущественной санкции ущербу, причиненному правообладателю, и тем самым - к нарушению баланса их прав и законных интересов, которые защищаются статьями 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции РФ. Кроме того, отсутствие у суда, столкнувшегося с необходимостью применения на основании прямого указания закона санкции, являющейся - с учетом обстоятельств конкретного дела - явно несправедливой и несоразмерной допущенному нарушению, возможности снизить ее размер ниже установленного законом предела подрывает доверие граждан как к закону, так и к суду.

Учитывая данные обстоятельства, Конституционный Суд РФ признал, что сами по себе правила о взыскании компенсации, предоставляющие правообладателю возможность требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты соответствующей компенсации в случае нарушения прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности в результате совершения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одного противоправного действия, не противоречат Конституции Российской Федерации.

Вместе с тем, не соответствующим Конституции РФ признано положение, не позволяющее суду при определении размера компенсации в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить общий размер компенсации ниже минимального предела, если размер подлежащей выплате компенсации, с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

В связи с этим Конституционный Суд РФ предписал федеральному законодателю внести в гражданское законодательство необходимые изменения с тем, чтобы обеспечить возможность снижения размера компенсации за нарушение одним действием прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности ниже установленных в законе пределов в случае, если рассматривающий дело суд придет к выводу о явной несоразмерности компенсации, даже исчисленной в минимально допустимом общими правилами размере, характеру совершенного правонарушения.

Постановление № 28-П производит противоречивое впечатление. С одной стороны, Конституционный Суд РФ правильно и справедливо разрешил конкретную ситуацию, связанную с присуждением слишком большой компенсации за относительно незначительное правонарушение, совершенное индивидуальным предпринимателем. С другой стороны, представляется, что с учетом значительного числа содержащихся в нем оговорок, в частности таких, как: (1) правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые, (2) незаконное использование объектов интеллектуальной собственности не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и (3) правонарушение не носило грубый характер, Постановление № 28-П не решило существующую проблему в целом. Иными словами, если исходя из правовых позиций Конституционного Суда РФ, выраженных в данном Постановлении, федеральный законодатель внесет изменения в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, допускающие уменьшать минимальный размер компенсации лишь в отношении индивидуальных предпринимателей, да и то только при наличии указанных в Постановлении № 28-П условий, это не исключит возможность и в будущем взыскивать с нарушителей такие компенсации, которые будут многократно превышать причиненные правообладателям убытки. Ведь в роли нарушителей нередко оказываются не только индивидуальные предприниматели, но и небольшие компании и простые граждане, для которых уплата подобных компенсаций может означать полный финансовый крах.

Однако главной проблемой стало то, что Конституционный Суд РФ признал компенсацию штрафной мерой, а не упрощенным способом возмещения убытков, причиненных правообладателям нарушением исключительного права. Именно это обстоятельство открывает возможность взыскивать с нарушителей суммы, многократно превышающие убытки правообладателей.

Компенсация, предусмотренная ст. 1301 и 1311 ГК РФ в их системной связи с п. 3 ст. 1252 ГК РФ, по своей юридической природе представляет собой не какую-то особую меру гражданско-правовой ответственности, а является особым способом возмещения убытков, причиненных правообладателю нарушением его исключительного права. Ее «особость» заключается в том, что потерпевший освобождается от обязанности доказывать размер убытков. При этом наличие самих убытков предполагается, а их потенциальный размер оценивается судом при назначении размера компенсации. При этом сам потерпевший, который при предъявлении иска в суд должен в иске указать размер той компенсации, которую он желает получить, не лишен права приводить данные, подтверждающие потенциальный размер своих убытков, но не обязан документально обосновывать их размер.

Как известно, понятие и состав убытков раскрывает ст. 15 ГК РФ, согласно которой под убытками понимаются не только расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), но также и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если же лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

С учетом такого широкого понимания убытков доказать их наличие при нарушении исключительного права, как правило, не составляет большого труда. Вместе с тем, в тех немногих случаях, когда нарушителю исключительного права удастся доказать, что его действия не причинили правообладателю никаких убытков, в выплате компенсации должно быть отказано, что не исключает применение иных мер защиты исключительного права (например, уничтожение контрафактных экземпляров произведений, запрет на дальнейшие действия по незаконному их использованию и т.п.).

Взыскание убытков, равно как и применение иных мер гражданско-правовой ответственности, имеет своей основной цель восстановление положения, существовавшего до нарушения субъективного гражданского права. Иными словами, гражданско-правовая ответственность носит компенсационный характер и этим принципиально отличается от ответственности в административном и уголовном праве.

Поскольку компенсация является не какой-то особой санкцией, а всего лишь упрощенным способом возмещения убытков, при ее применении не может преследоваться какая-либо иная цель, нежели восстановление положения потерпевшего, которое имело место до нарушения его исключительного права.

Напротив, придание компенсации характера карательной меры не соответствует духу и принципам гражданского права. Если исключительные права в отношении объектов интеллектуальной собственности нуждаются в наличии подобных мер охраны, то эта проблема должна решаться публичным правом, в частности путем совершенствования малоэффективных административных и уголовно-правовых санкций.

Взыскание компенсации не должно выступать также средством неосновательного обогащения обладателей исключительных прав, что нередко встречается на практике. К сожалению, это во многом обусловлено несовершенством действующих правил о взыскании компенсации, которые позволяют требовать выплаты такой по размеру компенсации, которая во много раз превосходит размер потенциальных убытков правообладателей.

Усовершенствовать правила, содержащиеся в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, можно достаточно просто, а именно посредством возврата к несколько уточненной первоначальной редакции абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, согласно которому выплата компенсации могла присуждаться за каждый случай неправомерного использования охраняемого объекта интеллектуальной собственности либо за допущенное правонарушение в целом. Хотя выбор расчета компенсации должен оставаться за потерпевшим, окончательное решение по этому вопросу должно приниматься судом. Такое решение сделало бы применение данной санкции более гибким, позволило бы учитывать конкретные обстоятельства каждого случая и избегать взыскания неоправданно больших сумм, многократно превышающих убытки правообладателей.

M. АЛИМБЕКОВ

ПРЕДЕЛЫ КОНКРЕТИЗАЦИИ НОРМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В НОРМАТИВНЫХ

ПОСТАНОВЛЕНИЯХ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

А. Понятие конкретизации законодательных предписаний

1. Общая теория конкретизации

Вопросам конкретизации правовых норм посвящено большое количество научных трудов. Одни исследователи считают конкретизацию видом, частью, способом, средством толкования, другие - наоборот, рассматривают толкование в качестве вида либо же средства конкретизации, т.е. включают толкование в процесс конкретизации. Третьи полагают, что конкретизация норм права - это сходная, но совершенно другая категория, нежели толкование. Так, известный советский ученый H.H. Вопленко отмечал, что «конкретизация есть результат правотворческого или правоприменительного процесса, в котором выражаются максимальная определенность и полнота смысла правовых норм, ставших возможными в результате использования средств толкования, детализации, уточнения или развития отдельных элементов норм в целях точного и полного правового регулирования»¹.

А.Ф. Черданцев в свое время также подчеркивал, что «в ходе толкования общие и абстрактные нормы переводятся на язык более конкретных высказываний, не вызывающих сомнения об относимости толкуемой нормы именно к данной ситуации, подлежащей юридическому разрешению»².

1. Отграничивая конкретизацию от толкования, Г.Г. Шмелева, на наш взгляд, правильно указывала, что целью конкретизации является «повышение точности и определенности правового регулирования, для достижения которой в ходе конкретизации необходимо осуществить некоторую переработку содержания нормы, благодаря чему оно становится более конкретным»³.

_______________

¹ Вопленко H.H. Официальное толкование норм права. - М., 1976. - С. 25.

² Черданцев А.Ф. Толкование советского права. - М., 1979. - С. 6.

³ Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. - Львов. 1988. - С. 59.

Аналогичного подхода придерживаются и многие другие исследователи, отграничивая толкование от конкретизации: «Толкование норм не влечет изменения ее содержания, так как у интерпретатора отсутствует возможность вносить новое в правовое регулирование. Конкретизация же может осуществляться в процессе правотворчества и выражаться в уточнении, дополнении, изменении нормативных положений или создании новой конкретной нормы»⁴.

Полагаем, что данный подход является правильным, поскольку конкретизация правовых норм характерна в большей степени для правотворчества, в процессе которого обеспечивается принятие новых правовых предписаний, уточняющих и конкретизирующих первоначальные правовые установления, выраженные в законе.

Однако такое утверждение вовсе не исключает наличие конкретизации в процессе правоприменения в судебных актах, где выражается правовая позиция суда, которые в последующем в процессе обобщения и анализа синтезируется и в конкретизированной форме сформируются в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан.

В данном контексте определенный интерес и значительную научную ценность представляет позиция О. С. Иоффе о правовой природе «Постановления Пленума Верховного Суда СССР».

В соответствии с п/п «в» п. 9 Положения о Верховном Суде СССР⁵Пленуму Верховного Суда СССР предоставлено право давать руководящие разъяснения судебным органам по вопросам применения действующего законодательства при рассмотрении судебных дел. Поскольку такие разъяснения могут быть даны и относительно применены судебными органами - норм гражданско-правового законодательства, постановления Пленума Верховного Суда СССР, в которых эти разъяснения содержатся, следует считать источниками гражданского права.

_______________

⁴ Глотова И.А. Конкретизация норм трудового права: Автореф. дис... на соиск. уч. ст. к.ю.н. - Екатеринбург, 2015. - С. 16.

⁵ Закон СССР от 12 февраля 1957 года «Об утверждении Положения о Верховном Суде СССР и о внесении изменений и дополнений в статьи 104 и 105 Конституции (Основного Закона) СССР» // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1957. - № 4. - Ст. 85 (Прекратил действие).

Признание за постановлениями Пленума Верховного Суда СССР значения источников права иногда отрицается на том основании, что суд есть орган, применяющий правовые нормы к конкретным случаям, и если бы он, кроме того, сам мог творить право, то уже нельзя было бы говорить ни о законности, ни о принципах ее соблюдения. Но при определенных условиях правовые нормы применяются к конкретным случаям не только судом, а и всеми другими органами Советского государства - начиная от Верховного Совета СССР и кончая местными Советами депутатов трудящихся. Это обстоятельство не препятствует, однако, признанию значения источников права за теми их актами, которые издаются не по поводу конкретного случая, а для установления общих правил. Почему же тогда руководящие разъяснения, которые содержатся в постановлениях Пленума Верховного Суда и которые тоже носят общий характер, а не связаны с разрешением какого-либо конкретного дела, не могут иметь такого значения?

Верховный Суд СССР - высший орган советской судебной системы (ст. 104 Конституции СССР). В этом своем качестве он вправе, как и любой другой орган, возглавляющий данную систему, издавать обязательные для нее нормативные акты, что и предусматривается п/п «в» п. 9 Положения о Верховном Суде СССР. Но так как в отношения с судебными органами могут вступить любые лица, то вполне естественно, что обязательная сила «Постановлений Пленума Верховного Суда СССР распространяется также и на этих лиц. В результате указанные постановления становятся общеобязательными актами и потому должны быть признаны одним из источников советского права»⁶.

_______________

⁶ Иоффе О.С. Советское гражданское право. - М.: Юридическая литература, 1967. - С. 54, 55.

2. Необходимость конкретизации закона

О значении и необходимости конкретизации также следует сказать несколько слов. Она объективно необходима, так как «в жизни существует неизбежный конфликт между желанием направить общественные отношения в определенное русло через ясные, определенные, согласованные и разумные нормы закона и невозможностью это сделать. С одной стороны, мы хотим ясности и простоты изложения норм закона. С другой стороны, оказывается, что когда мы устанавливаем нормы закона, необходимая простота нормы приходит в столкновение со сложностью человеческого опыта. Это говорит о том, что жизнь всегда оказывается сложнее тех норм закона, которые мы устанавливаем»⁷.

_______________

⁷ Абдрасулов Е.Б. Конкретизация гражданско-правовых норм в судебном решении: опыт Республики Казахстан: Сборник материалов международной научно-практической конференции «Судебное решение и правотворчество». - Казань, 2009.

Кроме того, «абстрактный характер юридических норм демонстрирует мощь, глубину и социальную ценность нормативного способа руководства обществом, и именно в возможности охвата общим и обязательным правилом поведения заключена регулятивная функция права»⁸.

Об этом пишут и современные ученые, подчеркивая необходимость правотворческой конкретизации: «Неприемлема и ситуация, когда закон заменяет подзаконные или даже ведомственные акты, особенно в случае содержания в нем чрезмерно детализированного регулирования общественных отношений. Однако известно, что закон по своей юридической природе должен регламентировать принципиально важные и устойчивые отношения в обществе и государстве. Аксиомой является и то, что закон представляет собой документ высшей юридической силы и имеет прямое действие. Однако его излишняя декларативность также умаляет роль и значение закона как фундаментального правового регулятора. В настоящее время ему необходимо вернуть высокую степень нормативности и юридическую обязательность»⁹.

Вместе с тем, абстрактность и всеобщность закона требуют перевода его норм с высокого уровня абстрактности на более низкий, детализации их содержания, которые осуществляются в процессе правоустанавливающей конкретизации.

«А также не следует отрицать, что гражданско-правовая норма в разные исторические периоды своего действия может наполняться различным содержанием, толкованием и мотивацией, ей также могут отводиться различные сферы применения»¹⁰. Поэтому, объективному исследователю вряд ли позволительно заведомо исключать вероятную, адаптированную интерпретацию, конкретизацию в изменяющихся социально - экономических и историко-правовых условиях.

Теоретические проблемы конкретизации закона судебными органами.

Однако следует учесть, что конкретизация правовых норм в процессе классического правотворчества путем издания подзаконных актов министерствами и ведомствами не вызывает как правило вопросов относительно законности и целесообразности такой процедуры.

_______________

⁸ Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. - М., 1975. - С. 18.

⁹ Власенко H.A. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал Российского права. - 2013. - № 8. - С. 47.

¹⁰ Синицын C.A. Nimerus clausus и субъективные права: понятие, значение, взаимосвязь // Вестник гражданского права. - 2014. - № 2.

Вопросы же конкретизации норм права суды всегда приводили и приводят порой к острой дискуссии в том плане, что она вызывает у некоторых ученых и практиков опасения в связи с тем, что Верховный Суд Республики Казахстан в процессе конкретизации может выйти за пределы своей компетенции, необоснованно сузив или расширив сферу действия права. Отдельные же ученые полагают, что Верховный Суд РК может принимать «нормативные постановления, которые должны исходить только из разъяснения действующих Законов, какими бы неудачными они ни казались»¹¹. По сути, здесь академик М.К. Сулейменов видит в нормативных постановлениях Верховного Суда РК лишь акт толкования, разъясняющий нормы законодательства.

В реальной действительности в нормативно-правовых актах Республики Казахстан присутствует определенное количество оценочных норм, требующих правовой определенности в практике правоприменения. На основе обобщения судебной практики Верховный Суд в нормативных постановлениях конкретизирует оценочные нормы и тем самым обеспечивает единый порядок не только в правоприменении, но также правового регулирования для всех участников правоотношения.

Это явно выходит за пределы толкования, это, скорее всего, является конкретизации.

При этом правовой основой служат Конституция и другие законодательные акты Республики Казахстан.

_______________

¹¹ Сулейменов М.К. Инвестиционные споры: зарубежный опыт и законодательство Казахстана //https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39749995#pos=1;-169.

В. О юридической природе нормативных постановлений Верховного Суда РК

1. Компетенционные пределы правотворческой конкретизации

В этой связи хотелось бы вкратце остановиться на юридической природе нормативных постановлений, поскольку прежде чем говорить о пределах конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда РК, следует сказать о компетенционных пределах правотворческой конкретизации норм законов, суть которых заключается в соблюдении критериев конституционной легитимности правовых актов: конкретизирующие нормативные документы должны приниматься (издаваться) органами власти в соответствии с правотворческой компетенцией, которой наделяет их Конституция Республики Казахстан. Органы власти не вправе принимать (издавать) нормативные правовые документы, не имея на то конституционных полномочий¹².

Конституционная легитимность нормативных постановлений Верховного Суда РК ясно выражена в Конституции Республики Казахстан, которая утверждает в качестве действующего права наряду с Конституцией, соответствующих ей законов, ратифицированных международных договоров нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан.

В ст. 4 Конституции Республики Казахстан указано, что нормативное постановление Конституционного совета и Верховного Суда Республики Казахстан относится к действующему праву.

Согласно п. 1 ст. 4 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года «О правовых актах» «Систему законодательства Республики Казахстан составляют Конституция Республики Казахстан, соответствующие ей законодательные акты, иные нормативные правовые акты, в том числе нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан и Верховного Суда Республики Казахстан».

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Совета от 12 декабря 2001 года «Из права давать официальное толкование норм Конституции следует юридическая сила решений Конституционного Совета, равная юридической силе тех норм, которые стали предметом его толкования». Если буквально следовать изложенному выводу и исходить из компетенции Пленарного Заседания Верховного Суда Республики Казахстан принимать нормативные постановления, твердо можно утверждать, что юридическая сила нормативного постановления Верховного Суда определяется юридической силой нормативного акта, нормы которой конкретизируются и интерпретируются.

_______________

¹² Залоило М.В. Пределы и техника конкретизации юридических норм в правотворчестве //http://www.justicemaker.ru/view-article.php?id=26&art=4887

Понятие действующего права

Если обратиться к теории права, то правом в позитивном смысле понимается совокупность норм права, установленных или санкционированных государством и обеспечиваемых мерой государственного воздействия. Следовательно, законодатель, устанавливая данное конституционное положение, предполагал, что нормативные постановления, являясь частью действующего права Республики, будут содержать в себе нормы права. Здесь мы не будем дискутировать о пользе и вреде судейского правотворчества, лишь отметим, что проблема судейского правотворчества действительно очень сложная. С одной стороны, правотворческая функция суда не согласуется с принципом разделения властей. С другой стороны, сущность принципа разделения властей не сводима к изоляции одной ветви власти от другой, т.е. не носит абсолютного характера. Напротив, их деятельность переплетена, во многих государствах разработаны специальные организационно-правовые меры, обеспечивающие не только взаимоограничение, но и взаимодействие полномочий всех ветвей власти в установленных пределах. В процессе такого взаимодействия, а также в пределах собственных полномочий возможно участие судебной власти в совершенствовании и развитии текущего законодательства.

2. Нормативные постановления Верховного Суда

как особая разновидность нормативных правовых актов

Если учесть все признаки акта конкретизации в форме правоположений и правовых позиций Верховного Суда РК: общеобязательность, продолжительность действия, многократность применения, распространенность на широкий круг субъектов - можно прийти к выводу об особой качественной характеристике таких актов, которые де-юре и де-факто отнесены к особой разновидности нормативного правового акта, получив в Конституции РК название нормативных постановлений Верховного Суда РК.

Думается, что нормативные постановления Верховного Суда, несмотря на некоторые различия с нормативно-правовыми актами классического характера, входят в эту систему по следующим основаниям. Нормативные постановления обладают регулирующим эффектом, т.е. под действие нормативных установлений, принятых Верховным Судом, подпадает большое количество субъектов правоотношений и не меньшее количество жизненных обстоятельств. Нормативные постановления принимаются компетентным государственным органом. Юридическая сила нормативных постановлений непосредственно приравнивается к уровню силы того нормативного правового акта, на конкретизацию и детализацию которого направлено нормативное постановление Верховного Суда (конституционного закона, кодекса, обычного закона) и с отменой, изменением законов нормативное постановление приводится в соответствие.

Если говорить об отличиях нормативных постановлений от нормативных правовых актов классического характера, то необходимо выделить следующие моменты. Нормативные постановления содержат в себе не все структурные части правовых норм (гипотезу, диспозицию, санкцию), а, как правило, конкретизированную часть правовой нормы, т.е. в нормативных постановлениях конкретизируется либо гипотеза, либо диспозиция, либо санкция. Поэтому нормативность этого акта будет выражаться не через классическую структуру правовой нормы, а через иные признаки нормативных документов, которые явно присутствуют в исследуемых постановлениях: общеобязательность, действие не на конкретный случай, а ряд случаев, не на конкретное лицо, а ряд лиц и т.д.

Хотя нередки и такие формы изложения нормативных постановлений, в которых можно найти все структурные части правовой нормы. Так, в нормативном постановлении Верховного Суда РК «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных прав»¹³ в пункте 25 устанавливается: «Если же типография по своей инициативе увеличивает тираж издания (гипотеза), то она считается изготовителем контрафактных экземпляров произведения (диспозиция) и несет предусмотренную законодательными актами Республики Казахстан ответственность (санкция)». Здесь отыскание структурных частей нормы не требует проведения логических операций в виде развернутого суждения, структурные части изложены классически, хотя санкция и не указывает конкретного наказания, а отсылает к другим нормативным правовым актам. Резюмируя вышесказанное, следует отметить, что исходя из фактов существования правотворческих функций у судебной власти, в настоящее время было бы более целесообразным и продуктивным вести речь не о допустимости или недопустимости конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, а о ее пределах, степени допустимой детализации и уточнения закона в нормативных постановлениях.

_______________

¹³ Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25 декабря 2007 года № 11 «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных прав» // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30153619&#pos=1;-169 (по состоянию на 25.06.2015 г.).

С. Пределы конкретизации закона

1. Понятие пределов конкретизации закона

Под пределами конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда следует понимать границы, определяющие баланс общих норм права, установленных в законе, и конкретизирующих норм, отраженных и закрепленных в нормативных постановлениях. Нарушение границ, определяющих указанный баланс, т.е. наличие недостаточной или излишней конкретизации, может привести к дисбалансу в механизме правового регулирования, а, следовательно, повлечь неблагоприятные последствия в виде ограничения и иного нарушения прав и интересов участников общественных отношений. В отдельных случаях вообще может быть бесполезность создания новых норм.

Так, на наш взгляд, недостаточная конкретизация в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года «О применении норм международных договоров Республики Казахстан»¹⁴некоторых исходных норм привела к тому, что его пункт 2 буквально воспроизводит пункт 8 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 30 мая 2005 года «О международных договорах Республики Казахстан», за исключением нескольких слов. В результате в данном пункте нет достаточной новизны в понимании дефиниции, а лишь буквально воспроизводится текст из закона. В данном случае не в полной мере выполнены требования к логике нормативного акта, к юридической конструкции, которые предполагают отсутствие дублирования нормативных предписаний.

Вместе с тем, пределы конкретизации, о которых сказано выше, не выражены, не отражены формально, их поиск зачастую обременяется элементами субъективности. Следовательно, поиск пределов конкретизации должен вестись на высоком профессиональном уровне совестно судьями и учеными, которые могли бы обеспечить одновременный качественный анализ норм закона, судебной практики и теории соответствующей отрасли права.

_______________

¹⁴ Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 1 «О применении норм международных договоров Республики Казахстан» //http://www.zakon.kz/117905-normativnoe-postanovlenie-verkhovnogo.html (по состоянию на 30.12.2011 г.).

2. Способы и приемы установления пределов конкретизации

В юридической литературе определены некоторые приемы и методы, способствующие обозначению границ осуществления конкретизации норм законодательства. К ним следует отнести установление законодательных запретов и ограничений, установление и учет принципов права, использование закрытых перечней¹⁵.

К перечисленным можно добавить использование методов юридической техники правотворчества, которые являются важным фактором оптимизации юридического процесса, направленного на достижение ясности, простоты, краткости, определенной унифицированности правовых документов, обеспечивающих рациональное урегулирование общественных отношений, не допускающих пробелов в правовом поле.

_______________

¹⁵ Глотова И.А. Конкретизация норм трудового права: Автореф. дис... на соиск. уч. ст. к.ю.н. Екатеринбург, 2015. - С. 12.

3. Новизна при непротиворечивости исходным нормам

Использование указанных методов при установлении пределов конкретизации помогает рационализации национального законодательства, позволяющей преодолевать неопределенность положений отраслевого законодательства, решать сложные ситуации правоприменения и фактически вносит элементы новизны в конкретизируемые нормы в пределах исходных, законодательных норм. Так, ст. 296 Уголовного кодекса РК¹⁶ «Незаконное обращение с наркотическими средствами, психотропными веществами, их аналогами, прекурсорами без цели сбыта» не раскрывает содержание многих понятий, в том числе понятия «приобретение», которое конкретизируется в нормативном постановлении Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года № 3 «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ»: «Незаконным приобретением наркотических средств, психотропных веществ, инструментов или оборудования, используемых для их изготовления или переработки, а также прекурсоров, надлежит считать покупку, получение в обмен на другие товары и вещи, в уплату долга, взаймы или в дар, присвоение найденного, сбор дикорастущих наркотикосодержащих растений или их частей, остатков неохраняемых посевов таких растений после завершения их уборки и т.п.»¹⁷.

_______________

¹⁶ Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V //https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31575252#pos=1;-213 (по состоянию на 26.07.2016 г.).

¹⁷ Нормативное постановление Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года № 3 «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ» //http://sud.gov.kz/rus/legislation/CAT01/79692/1998 (по состоянию на 21.04.2011 г.).

4. Использование закрытого перечня

Использование закрытого перечня лиц, прав, обязанностей и т.д., указанного в нормативно-правовом акте, расширение которого не предусмотрено, также является одним из способов определения предела конкретизации в нормативных постановлениях Верховного Суда РК. Так, универсальное значение конструкции закрытого перечня в категориальном аппарате гражданского законодательства, некоторое ограничение свободы усмотрения субъектов способствовали установлению пределов конкретизации в нормативных постановлениях Верховного Суда, касающихся сферы гражданского законодательства. При определении границ конкретизации учитывается тот факт, что «установление закрытого перечня вещных прав является исключительной прерогативой законодателя, а не контрагентов или судебной власти. Закрытый перечень является законодательным обеспечением и правовым средством предотвращения расщепления имущественных прав в континентальном праве»¹⁸, к которому относится и Республика Казахстан.

_______________

¹⁸ Синицын C.A. Numerusciausus и субъективные права: понятие, значение, взаимосвязь //http://www.center-bereg.ru/b106.html

5. Конституционные и отраслевые принципы законодательства

как ориентир при установлении пределов конкретизации

Одним из главных способов определения пределов конкретизации закона является наличие явных запретов в законе. Кроме того, очень важным моментом, определяющим пределы конкретизации закона, является наличие отраслевых принципов права, ориентируюсь на которые необходимо выяснять цели и эффективность правового регулирования. В таком случае при конкретизации возможны, а в некоторых случаях и целесообразны элементы новизны в конкретизирующих актах, поскольку «любое логическое развитие ранее сформулированного положения предполагает привлечение новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д., т.е. такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса. При отсутствии этого элемента новизны всякое уяснение, комментирование и разъяснение являются бессмысленными. Поэтому конкретизация всегда несет в себе элемент нового понимания действующего закона или же понимания его в связи и применительно к конкретному факту либо к группе фактов, из которых складывается юридическая практика»¹⁹.

_______________

¹⁹ Вопленко H.H. Официальное толкование норм права. - М., 1976. - С. 33.

Данный вывод применительно к нормативным постановлениям Верховного Суда РК следует понимать таким образом, что конкретизация отдельных положений законов практически невозможно осуществить, не формулируя новых положений нормативного характера, имеющих юридическую силу, равную юридической силе конкретизируемого в нормативном постановлении закона. Следовательно, несмотря на то, что Верховный Суд РК не является законодательным органом и не подменяет законодателя, однако через свои правовые позиции, т.е. правовые выводы и представления Суда как результат конкретизации им целей и принципов законодательных положений, Верховный Суд активно участвует в законодательном процессе, формируя позитивное право и способствуя совершенствованию и развитию текущего законодательства.

Поэтому позволим себе не согласиться с мнением отдельных исследователей, считающих, что «нормативное постановление Верховного Суда - это акт толкования закона.

И при толковании закона Верховный Суд не вправе выходить за пределы норм этого закона, устанавливать какие-то новые нормы, противоречащие этому закону, а тем более корректировать его»²⁰.

Очень верно отмечал казахстанский профессор С.Ф. Ударцев, говоря о природе нормативных постановлений Верховного Суда РК: «Нормативные постановления Верховного Суда - акты высшего органа судебной власти.

Никакой другой государственный орган не вправе их принимать. По своей фактической юридической силе по вопросам компетенции Верховного Суда содержащиеся в них нормы могут быть поставлены, например, на один уровень с коллизионными и интерпретационными законодательными нормами.

В некоторых случаях, принятые Верховным Судом нормы, основанные на Конституции, имеют для судов приоритетное значение по сравнению с нормами действующего законодательства, в том числе законов, содержащих противоречия положениям Конституции»²¹. Нередко это вытекает из правовых позиций Верховного Суда, которые развивают, конкретизируют конституционный принцип - законоположение, согласно которому признание, соблюдение и защита прав гражданина является обязанностью государства, что выражено в статье 13 Конституции Республики Казахстан: «Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами..». В этой связи в целях защиты конституционных прав субъектов правоотношений для Верховного Суда РК при конкретизации норм законов наиболее важным является все же не то, в какой словесной форме нормы права сформулированы в законе, но контекст, из которого можно было бы понять, как определенные субъекты могут или должны действовать определенным образом при соответствующих обстоятельствах²².

_______________

²⁰ Сулейменов М.К. Есть ли пределы толкования Верховным Судом норм Гражданского кодекса? //http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37435595#pos=1;-263.

²¹ Ударцев С.Ф. О защите конституционных основ права собственности при их нарушении законами и иными нормативными актами: В сб.: Гражданский кодекс РК - толкование и комментирование. - Алматы, 1997. - С. 121.

²² Гаджиев X. Пределы толкования норм Конституции Конституционным Судом // Право и политика. - 2000. - № 12. - С. 37.

6. Законодательные механизмы установления пределов конкретизации

Вместе с тем, для того, чтобы пределы конкретизации закона в нормативных постановлениях Верховного Суда все же не были нарушены, можно было бы в перспективе обсудить вопрос о дополнении ст. 17 Конституционного закона Республики Казахстан «О Конституционном Совете Республики Казахстан» новым полномочием, обеспечивающим конституционный контроль нормативных постановлений Верховного Суда РК.

Е. БЕЛЯНЕВИЧ

ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ СУБЪЕКТА ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

ЗА НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Одной из конституционных основ правового хозяйственного порядка в Украине является обеспечение государством защиты прав всех субъектов права собственности и хозяйствования (ч. 4 ст. 13 Конституции Украины). Правовой хозяйственный порядок как определенный результат, как состояние упорядоченности (организованности) отношений, в том числе договорных, в значительной степени зависит от действенности нормативного института хозяйственно-правовой ответственности, являющегося важной составляющей правового режима осуществления хозяйственной, в том числе предпринимательской деятельности.

Как известно, динамика договорных отношений, связывается с формами реализации права - соблюдением норм права (воздержанием от совершения действий, запрещенных законом), исполнением (осуществлением активных действий по выполнению установленных законом или договором обязанностей), использованием норм права субъектами по своему усмотрению (осуществлением активных действий, дозволенных или не запрещенных правом). Это, по сути, отражено в ч. 3 ст. 5 Хозяйственного Кодекса Украины (далее - ХК), которой установлено, что субъекты хозяйствования и иные участники отношений в сфере хозяйствования осуществляют свою деятельность в пределах установленного правового порядка, выполняя требования законодательства. Хозяйственный правовой порядок в договорных отношениях зависит не только от реализации норм действующего законодательства, но и от соблюдения индивидуальных правил поведения, установленных сторонами договора. С учетом этого нормы о хозяйственно-правовой ответственности, главными функции которой - компенсационная и предупредительная, являются важной составляющей нормативного обеспечения правового порядка в договорных отношениях. По общему правилу ч. 1 ст. 218 ХК основанием хозяйственно-правовой ответственности участника хозяйственных отношений является совершенное им правонарушение в сфере хозяйствования. Освобождение же субъекта хозяйствования от ответственности за нарушение договорного обязательства следует рассматривать как экстраординарную ситуацию, которая требует точной юридической квалификации определенных действий и событий с тем, чтобы достигнуть компромисса между требованиями законности и правового порядка, с одной стороны, и частными интересами одной из сторон обязательства - должника, с другой. Не случайно единственным обстоятельством, освобождающим участника хозяйственных отношений от ответственности за нарушение договорного обязательства, законодатель признает действие непреодолимой силы: в случае, если иное не предусмотрено законом или договором, субъект хозяйствования за нарушение хозяйственного обязательства несет хозяйственно-правовую ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и неотвратимых в данных условиях осуществления хозяйственной деятельности. Не считаются такими обстоятельствами, в частности, нарушение обязательств контрагентами правонарушителя, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых средств (ч. 2 ст. 218 ХК). Для целей указанной статьи под данными условиями хозяйствования предлагается понимать такие устоявшиеся условия ведения хозяйственной деятельности, которые характеризуются правовой определенностью и юридической стабильностью (то есть существующим правовым режимом).

Если иное не предусмотрено законом или договором, субъект хозяйствования за нарушение хозяйственного обязательства несет хозяйственно-правовую ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и неотвратимых обстоятельств при данных условиях осуществления хозяйственной деятельности. Не считаются такими обстоятельствами, в частности, нарушение обязательств контрагентами правонарушителя, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых средств (ч. 2 ст. 218 ХК). Под данными условиями хозяйствования следует понимать именно устоявшиеся условия хозяйствования, характеризующиеся правовой определенностью и юридической стабильностью (то есть установленный законодательством соответствующий правовой режим в определенной сфере хозяйствования).

Статьей 617 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК) установлены основания освобождения лица от гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства: лицо, нарушившее обязательство, освобождается от ответственности за нарушение обязательства, если оно докажет, что это нарушение произошло вследствие случая или непреодолимой силы. Не считается случаем, в частности, несоблюдение своих обязанностей контрагентом должника, отсутствие на рынке товаров, необходимых для исполнение обязательства, отсутствие у должника необходимых средств».

Как следует из приведенных норм ГК и ХК, законодатель использует разные термины для определения оснований освобождения от ответственности за нарушение обязательства, в том числе договорного:

- случай или непреодолимая сила (ст. 617 ГК), которая в научной литературе получила название квалифицированного случая; при этом в п. 1 ч. 1 ст. 263 ГК под непреодолимой силой понимается чрезвычайная или неотвратимое при данных условиях событие;

- чрезвычайные и неотвратимые обстоятельства при данных условиях осуществления хозяйственной деятельности (ч. 2 ст. 218 ГК).

И в Хозяйственном кодексе, и в Гражданском кодексе (ст. 617) непреодолимая сила признается основанием освобождения от ответственности. При действии непреодолимой силы вина должника отсутствует¹.

Вместе с тем, как следует из буквального толкования норм статей 263 и 617 ГК, непреодолимая сила может быть чрезвычайным событием, но не являющимся неотвратимым при данных обстоятельствах.

В статье 218 ХК воспроизведена традиционная для отечественного законодательства конструкция непреодолимой силы: событие должно быть одновременно чрезвычайным и неотвратимым. Непреодолимую силу не только нельзя предвидеть, но и нельзя ее предотвратить любыми доступными для лица средствами даже тогда, когда лицо могло предвидеть действие непреодолимой силы². Практикой хозяйственных судов воспринято понимание обстоятельств непреодолимой силы как чрезвычайных и неотвратимых (см. п. 46 информационного письма Высшего хозяйственного суда Украины (далее - ВХСУ) от 07.04.2008 года № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины»).

_______________

¹ Цивільне право Украïни: Підручник: У 2-х кн. / Д.В. Боброва, О.В. Дзера, A.C. Довгерт та ін.; За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцовоï. - К.: Юрінком Інтер, 1999. - Кн. 1. - С. 842.

² Відповідальність у приватному праві: Монография / І. Безклубий, Н. Кузнєцова, Р. Майданик та ін.; За заг. ред. I. Безклубого. - К.: Грамота, 2014. - С. 116.

Признак объективной неотвратимости означает, что негативное влияние событий на обязательство невозможно было предотвратить при помощи доступных должнику в конкретных условиях его деятельности средств. Чрезвычайность означает, что такое событие выходит за пределы обычных условий (обстоятельств) осуществления хозяйственной деятельности. При этом чрезвычайные обстоятельства могут иметь как общий характер и наступить для всех субъектов хозяйствования (например, объявление войны), так и частный, когда действие определенных обстоятельств сказывается на хозяйственной деятельности в отдельной сфере хозяйствования или на отдельных субъектах (группах субъектов) хозяйствования³.

Неотвратимость обстоятельств связана с внешним характером непреодолимой силы, то есть принципиальной невозможностью субъекта повлиять на наступление или ненаступление определенных обстоятельств и контролировать их. В международной практике такой внешний характер воплотился в конструкцию «обстоятельств вне контроля лица». Так, в соответствии со ст. 79 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. Аналогичное правило содержится в ст. 7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Субъект хозяйствования не освобождается от ответственности на основании нормы ч. 2 ст. 218 ХК лишь в случае, когда законом или договором прямо установлено, что этот субъект отвечает за нарушение хозяйственного обязательства, невзирая на действие непреодолимой силы.

_______________

³ В частности, в постановлении Высшего хозяйственного суда Украины в деле по иску о взыскании суммы было указано, что социальная и политическая ситуация в Украине и Автономной Республике Крым, захват представителями силового блока АР Крым помещений Государственной фельдъегерской службы Украины в АР Крым и изъятие ценных отправлений, в том числе переданных истцом по генеральному соглашению, особый период функционирования экономики на территории АР Крым, невозможность осуществления ответчиком обычной служебной деятельности на оккупированной территории АР Крым и г. Севастополь являются обстоятельствами непреодолимой силы согласно ст. 617 ЦК и основанием для отказа в иске о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнение договорных обязательств, пени и 3% годовых // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/42439352.

В некоторых законодательных актах, а также в современной договорной практике субъектов предпринимательской деятельности и юридической литературе обстоятельства непреодолимой силы получили также название обстоятельств форс-мажора. Вместе с тем, по смыслу ст. 218 ХК следует различать непреодолимую силу как обстоятельство, которое объективно (в силу прямого указания закона) отменяет ответственность, и форс-мажор, то есть обстоятельство, освобождающее от ответственности постольку, поскольку это предусмотрено договором. Соответственно, к обстоятельствам непреодолимой силы можно отнести лишь довольно узкий перечень исключительных, абсолютно непредсказуемых и неотвратимых ситуаций, как правило, природного (стихийного) характера (землетрясения, наводнения, ураганы и т.п.), а также наиболее экстремальные явления общественного характера (военные действия, революции, вооруженные перевороты)⁴. В частности, на время проведения антитеррористической операции (далее - АТО) действует мораторий на начисление пени и/или штрафов на основную сумму задолженности по обязательствам из кредитных договоров и договоров займа с 14 апреля 2014 года гражданам Украины, зарегистрированным и постоянно проживающим или переселившимся в период с 14 апреля 2014 года из населенных пунктов, где согласно утвержденному Кабинетом Министров Украины перечню проводилась АТО, а также юридическим и физическим лицам - предпринимателям, которые осуществляют свою хозяйственную деятельность на территории проведения АТО (ч. 1 ст. 2 Закона Украины «О временных мерах на период проведения антитеррористической операции»). Статьями 6 и 7 этого Закона субъекты хозяйствования освобождены от платы за пользование земельными участками государственной и коммунальной собственности в населенных пунктах, на территории которых органы государственной власти временно не осуществляют свои полномочии, а также населенных пунктах, находящихся на линии столкновения (соответствующие перечни утверждаются и актуализируются Кабинетом Министров Украины), отменена арендная плата за пользование государственным и коммунальным имуществом в этих населенных пунктах.

_______________

⁴ Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общ. ред. А.Г. Бобковой. - Харьков: Издатель ФЛ-П Вапнярчук H.H., 2008. - С. 691-692.

В украинском законодательстве и правоприменительной практике непреодолимая сила и обстоятельства форс-мажора последовательно не разграничиваются.

Довольно развернутый перечень обстоятельств форс-мажора закреплен в ст. 14 Закона «О торгово-промышленных палатах в Украине» форс-мажорными обстоятельствами (обстоятельствами непреодолимой силы) признаются чрезвычайные и неотвратимые обстоятельства, которые объективно делают невозможным исполнение обязательств, предусмотренных условиями договора (контракта, соглашения и т.п.), обязанностей в соответствии с законодательными и другими нормативными актами⁵.

В этой норме Закона обстоятельства непреодолимой силы классифицированы и изложены в виде открытых перечней:

1) обстоятельства, являющиеся объективно (то есть независимо от субъективного восприятия их сторонами обязательства) чрезвычайными и неотвратимыми и не обусловленными внешними природными силами⁶. К такого рода обстоятельствам, негативные последствия которых (невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств) не могут быть предупреждены собственными усилиями сторон относятся: угроза войны, вооруженный конфликт или серьезная угроза такого конфликта, включая, но не ограничиваясь вражескими атаками, блокадами, военными эмбарго, действиями иностранного врага, общая военная мобилизация, военные действия, объявленная и необъявленная война, акты терроризма, диверсии, пиратство, беспорядки, вторжения, блокада, революция, переворот, массовые беспорядки, введение комендантского часа, экспроприация, принудительное изъятие, захват предприятий, забастовка, авария, противоправные действия третьих лиц, пожар, взрыв, длительные перерывы в работе транспорта, регламентированные условиями соответствующих решений и актами государственных органов власти, закрытие морских портов и т.д.

_______________

⁵ Этой статьей Закон «О торгово-промышленных палатах в Украине» был дополнен в соответствии с Законом «О временных мерах на период проведения антитеррористической операции».

⁶ Действие внешних сил природы как непреодолимая сила является объективно чрезвычайным и неотвратимым обстоятельством для любого лица или конкретного должника, которая лишает его возможности исполнить свою обязанность надлежащим образом / Под общ. ред. В.Ф. Маслова и A.A. Пушкина // Советское гражданское право. - Киев: Вища школа, 1983. - Ч. 1. - С. 456.

Таким образом, обстоятельства непреодолимой силы этого вида могут быть вызваны как внешними - не только для кредитора и должника, но и в целом для государства, факторами (например, оккупация территории страны, аннексия территории), так и действиями государства в лице уполномоченных органов (например, принудительное изъятие, запрет или ограничения экспорта/импорта);

2) обстоятельства, вызванные исключительными погодными условиями и стихийным бедствием, а именно: эпидемия, сильный шторм, циклон, ураган, торнадо, наводнение, нагромождение снега, гололед, град, заморозки, замерзание моря, проливов, портов, перевалов, землетрясение, молния, пожар, засуха, проседание и смещение грунта, другие стихийные бедствия и т.д.

Подтверждение обстоятельств форс-мажора (обстоятельств непреодолимой силы) осуществляется путем выдачи соответствующего сертификата Торгово-промышленной палатой Украины по обращениям субъектов хозяйственной деятельности и физических лиц (ч. 3 ст. 14 Закона «О торгово-промышленных палатах в Украине»). Сертификат Торгово-промышленной палаты Украины является единственным надлежащим доказательством существования обстоятельств непреодолимой силы как основания для освобождения от ответственности⁷.

Верховным Судом Украины на уровне текущей практики была сформулирована позиция относительно применения статей 617 ГК, 218 ХК об освобождении от ответственности за нарушение обязательства, в частности, указывалось на то, что согласно указанным статьям лицо, нарушившее обязательство, должно доказать: 1) наличие обстоятельств непреодолимой силы; 2) их чрезвычайный характер; 3) невозможность предупредить при данных условиях причинение вреда; 4) причинную связь между этими обстоятельствами и понесенными убытками⁸. Такая правовая позиция ВСУ является весьма спорной, поскольку в ее основу заложена традиционная конструкция полного состава хозяйственного правонарушения, служащего основанием применения к нарушителю мер ответственности, как известно, включающего: 1) противоправное поведение (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства); 2) вред, причиненный потерпевшему таким поведением; 3) причинно-следственную связь между противоправным поведением и причиненным вредом; 4) вину нарушителя. Применяется же полный состав при применении мер хозяйственно-правовой ответственности как исключение при возмещении убытков, для применения же хозяйственных санкций во многих случаях достаточно установления лишь одного факта противоправного поведения. Тем более отсутствуют основания устанавливать полный состав правонарушения при освобождении субъекта хозяйствования от ответственности, не дает для этого оснований и буквальное толкование нормы ч. 2 ст. 218 ХК.

_______________

⁷ Пункт 2.5 Постановления пленума ВХСУ от 26 декабря 2011 года № 18 «О некоторых вопросах практики применения Хозяйственного процессуального кодекса Украины судами первой инстанции»

⁸ http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45197718

При применении ч. 2 ст. 218 ХК необходимо учитывать, что действие обстоятельств непреодолимой силы должно касаться конкретного правоотношения (его субъектов и содержания, то есть прав и обязанностей). Поэтому при доказывании оснований освобождения от хозяйственно-правовой ответственности должник обязан доказать: 1) наличие обстоятельств непреодолимой силы; 2) невозможность надлежащего исполнения обязательств; 3) причинную связь между этими обстоятельствами и невозможностью надлежащего исполнения обязательств.

Дополнительно к норме ч. 2 ст. 218 ХК законодатель предоставил сторонам право определять пределы хозяйственно-правовой ответственности за нарушение обязательства, в том числе освобождение от ответственности, по взаимному согласию по собственному усмотрению. В частности, согласно ч. 4 ст. 219 ХК стороны обязательства могут предусмотреть определенные обстоятельства, которые из-за их чрезвычайного характера являются основанием для освобождения от хозяйственной ответственности в случае нарушения обязательства. Условия договора о форс-мажоре есть не что иное, как ограничительная оговорка, которое устанавливает дополнительные по сравнению с непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых освобождает субъекта хозяйствования от ответственности за нарушение хозяйственного обязательства⁹.

Содержание нормы ч. 4 ст. 219 ХК заключается в том, что стороны в договоре устанавливают перечень фактических обстоятельств, которые они будут считать чрезвычайными для конкретного хозяйственного договорного обязательства. При применении этой нормы важно иметь ввиду, что она дает возможность сторонам придать конкретизацию определенным обстоятельствам, которые они, исходя из своего профессионального опыта, специфики определенного вида хозяйственной деятельности или определенного рынка, будут считать лишающими их возможности надлежащего исполнения обязательства в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства.

Обстоятельства, определенные соглашением сторон как форс-мажорные, могут и не соответствовать классическому пониманию непреодолимой силы, и договорная оговорка о форс-мажоре выполняет функцию презумпции невиновности стороны, которая может быть опровергнута в общем порядке¹⁰.

_______________

⁹ Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общ. ред. А.Г. Бобковой. - С. 699.

¹⁰ Примак В.Д. Непереборна сила у контексті цивільно-правовоі відповідальності // Вісник хозяйственного судочинства. - 2001. - № 4. - С. 167-173.

Вместе с тем, в свое время, давая рекомендации по вопросам применения норм ГК и ХК при разрешении споров, ВХСУ указал, что «понятие «чрезвычайности» является оценочным и характеризует объективное качество обстоятельства, не зависящее от воли сторон. Таким образом, стороны не вправе устанавливать по своему усмотрению обстоятельства, носящие чрезвычайный характер. Вместе с тем стороны согласно частям первой и второй статьи 212 ГК Украины могут обусловить изменение или прекращение прав и обязанностей обстоятельством, о котором неизвестно, наступит оно или нет. В частности, таким обстоятельством может быть и такое обстоятельство, которое носит чрезвычайный характер» (п. 47 информационного письма ВХСУ от 07.04.2008 года № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины»). Данная рекомендация вызывает серьезные возражения, а именно:

1) она прямо противоречит букве закона, поскольку в ч. 4 ст. 219 ХК право сторон предусмотреть определенные обстоятельства чрезвычайного характера определено как безусловное;

2) ВХСУ ошибочно отождествил нормы об освобождении от хозяйственно-правовой ответственности с нормами ст. 212 ГК о сделках, в которых правовые последствия связываются с наступлением определенного обстоятельства (отлагательного или отменительного). Ошибочность такого толкования заключается в том, что нормы статьи 219 ХК и статьи 212 ГК принадлежат к разным правовым институтам. Главная особенность сделок, на которые распространяется действие ст. 212 «Сделки, относительно которых правовые последствия связаны с наступлением определенного обстоятельства» ГК, заключается в том, что наступление указанных в ней правовых последствий ставится в зависимость от наступления после заключения сделки в будущем определенных обстоятельств, относительно которых у сторон в момент заключения сделки существует лишь соответствующая вероятность появления, независимо от их воли, того или иного предсказуемого обстоятельства¹¹. Иными словами, отлагательное или отменительное обстоятельство всегда являются предсказуемым сторонами.

_______________

¹¹ Науково-практичний коментар Цивільного кодексу Украïни: У 2 т. / За відповід. ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.С. Кузнєцовоі, B.B. Луця. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - Т. I. - С. 360.

Свобода договора как общая основа гражданского законодательства и как основной принцип договорного права означает, что стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований ГК, иных актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости (ст. 6, ч. 1 ст. 627 ГК). При заключении хозяйственных договоров стороны могут определять содержание договора на основании свободного волеизъявления, когда стороны имеют право согласовывать по своему усмотрению любые условия договора, не противоречащие законодательству (ч. 4 ст. 179 ХК). Поэтому стороны договора, действуя в пределах действующего законодательства, в том числе предоставленных ч. 4 ст. 219 ХК правовых возможностей, могут согласовать события и обстоятельства, пребывающие вне разумного контроля стороны (чрезвычайные) и негативные последствия которых в виде неисполнения обязательства не могут быть предупреждены или преодолены разумными усилиями стороны (неотвратимые). В частности, стороны договора могут согласовать не только освобождение от ответственности за частичное или полное неисполнение обязанностей по договору вследствие действия форс-мажорных обстоятельств, но и сами обстоятельства, которые они будут воспринимать как форс-мажор. Под форс-мажором стороны могут понимать любое событие или обстоятельство вне разумного контроля стороны, ссылающейся на форс-мажор, вследствие или в результате которой сторона не могла предупредить или преодолеть неисполнение разумными усилиями со своей стороны. Как свидетельствует практика договорной работы субъектов предпринимательской деятельности, стороны могут признавать обстоятельствами форс-мажора законодательные акты, законы, акты, правила, постановления и/или приказы правительства или правительственных органов или их представителей, или иных субъектов, пребывающих под контролем или в собственности правительства, или соблюдение таких законодательных актов, законов, правил, постановлений и/или приказов, которые непосредственно касаются стороны, в том числе такие, вследствие которых исполнение договора одной из сторон становится невыгодным или экономически нецелесообразным и/или делают незаконным исполнение любой из сторон ее обязательства по договору.

В условиях ведения в Украине так называемой гибридной войны, объединяющей принципиально разные типы и способы ведения войны, направленные, в том числе, на создание внутренних экономических проблем в государстве, именно договорные средства освобождения субъекта хозяйствования от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств должны становиться приоритетными относительно законодательного механизма как более гибкие и эффективные инструменты восстановления правового порядка на уровне отдельных хозяйственных связей.

Как отмечалось выше, законодатель в ст. 14 Закона «О торгово-промышленных палатах в Украине» допускает, что форс-мажорными обстоятельствами (обстоятельствами непреодолимой силы), могут быть не только внешние силы природы (стихийное бедствие), но и иные обстоятельства (общая военная мобилизация, экспроприация, принудительное изъятие, реквизиция и т.п.). Такие обстоятельства, возникающие вследствие действий государства в лице уполномоченных органов в виде принятия соответствующих нормативно-правовых или индивидуальных актов, получили название обстоятельств юридического форс-мажора.

Следует отметить, что украинскими учеными высказывалась мысль о том, что нет оснований считать обстоятельствами непреодолимой силы принятие актов органами власти, поскольку любая нормотворческая деятельность всегда предусматривает текущие изменения в правовом регулировании¹².

Безусловно, органы государства, прежде всего, законодательная власть, должна адекватно реагировать на актуальные запросы общества, однако изменения в законодательстве могут быть как эволюционными (когда законодательство изменяется последовательно и в рамках генеральных принципов и целей регулирования, общей направленности), так и радикальными, экстраординарными (примером может служить Закон Украины «О запрете игрального бизнеса в Украине» от 15.05.2009 года). Поэтому, по нашему мнению, изменения в законодательстве могут рассматриваться не только в контексте договорных оговорок о форс-мажоре, но и сквозь призму обстоятельств непреодолимой силы.

Примером такого обстоятельства может служить принятие Кабинетом Министров Украины постановления от 26 ноября 2014 года № 647 «О порядке закупки природного газа промышленными, энергогенерирующими и теплогенерирующими (в части промышленных объемов газа) предприятиями», которой был существенно изменен правовой режим хозяйственной деятельности на рынке природного газа, определенный Законами «Об основах функционирования рынка природного газа», «О природных монополиях», «О защите экономической конкуренции» и иными актами законодательства¹³. Данным постановлением были нарушены принципы осуществления деятельности субъектами рынка природного газа, в частности принципа свободного выбора поставщиков природного газа, свободной торговли природным газом, в том числе на аукционах и биржах, добросовестной конкуренции между участниками рынка природного газа в условиях равных прав и возможностей (ч. 1 ст. 9 Закону Украины «О функционировании рынка природного газа»).

_______________

¹² Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общ. ред. А.Г. Бобковой. - С. 692.

¹³ Киевским окружным административным судом указанное постановление КМУ № 647 было признано незаконным и недействующим как регуляторный акт // http://www.reyestr. court.gov.ua/Review /41979742.

Указанное постановление обязало, в частности, конкретных потребителей газа осуществлять закупку природного газа исключительно у так называемого гарантированного поставщика, что означало лишение их не только права свободного выбора поставщика, но и исполнения своих обязанностей по договорам, заключенным ранее с независимыми поставщиками. С другой стороны, постановление негативно повлияло на значительное количество заключенных до принятия этого постановления договоров с участием независимых поставщиков природного газа, поскольку независимые поставщики были лишены фактической и юридической возможности осуществлять свою обычную хозяйственную деятельность на основании действующих договоров. Это обстоятельство характеризуется признаком объективной неотвратимости (его негативное влияние на обязательство невозможно было предотвратить с помощью доступных должнику в конкретных условиях его деятельности средств и его разумными усилиями) и чрезвычайности (оно выходит за пределы обычных условий (обстоятельств) ведения хозяйственной деятельности). Поэтому действия государства (в виде принятия соответствующих актов) можно квалифицировать как обстоятельства непреодолимой силы, которые объективно делают невозможным надлежащее исполнение договорных обязательств (для освобождения от ответственности непосредственно в силу предписания закона), или как обстоятельства юридического форс-мажора (если договорными оговорками об освобождении от ответственности предусмотрены такого рода действия). Полагаем, что это позволит различать существенное изменение правового режима хозяйственной деятельности как обстоятельство непреодолимой силы от экономически сложного положения, в котором может оказаться субъект хозяйствования и которое как таковое не может служить основанием для освобождения от ответственности за нарушение договорного обязательства.

Б. ГОНГАЛО

ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ: ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ

1. В содержание любого субъективного права входит правомочие на защиту права. Необходимость в защите права появляется в случае, когда происходит нарушение права (например, арендодатель по договору аренды не исполняет обязанность по передаче вещи арендатору, покупатель по договору купли-продажи не оплачивает товар и т.д.). Нарушением является также оспаривание (отрицание) права.

2. Способы зашиты гражданских прав неисчерпывающим образом перечислены в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК). Гражданские права могут защищаться и иными способами, предусмотренными законом.

Среди таких способов необходимо различать меры зашиты гражданских прав и меры гражданско-правовой ответственности. Общее между мерами защиты и мерами ответственности состоит в том, что одним из условий их применения выступает противоправное поведение лица¹. Кроме того, применение и тех и других обеспечивается государственным принуждением, реализуются они в рамках охранительных правоотношений и т.д. Различие состоит в том, что в отличие от мер зашиты ответственность наступает при наличии вины; при привлечении к ответственности поведение правонарушителя осуждается: меры ответственности содержат или могут содержать карательный элемент (быть наказанием). Меры защиты нацелены на то, чтобы восстановить положение, существовавшее до нарушения права. Воздействие на нарушителя при этом если и происходит, то как бы «попутно», во вторую очередь².

_______________

¹ Красавчиков O.A. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Категории науки гражданского права: Избранные труды. В 2 т. - М., 2005. - Т. 2. - С. 262.

² Гражданское право: Учебник / Под общ. ред. С.С. Алексеева. - М., 2006. - С. 50-51 (автор главы - С.С. Алексеев); Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2008. - С. 202-205.

3. К мерам защиты, в частности, относятся:

• признание права. Используется при оспаривании права. Например, решением суда признается право собственности на вещь;

• восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению;

• признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки. Может быть заявлено требование о признании недействительной ничтожной сделки (общие правила - ст. 166-181 ГК).

Основное последствие недействительных сделок заключается в том, что стороны восстанавливаются в первоначальном состоянии (двусторонняя реституция): каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (п. 2 ст. 167 ГК);

• признание недействительным решения собрания. Недействительные решения собраний также бывают ничтожными и оспоримыми (ст. 181.3-181.5 ГК);

• признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления. Этот способ защиты применяется, когда нарушение гражданских прав происходит вследствие издания упомянутых актов по вопросам, не входящим в компетенцию названных органов, или превышения их полномочий. Данные акты адресованы конкретным лицам или группе лиц, т.е. не носят нормативного характера. Что касается нормативных актов, то они могут быть оспорены лишь в случаях, предусмотренных законом. Специфику данного способа составляет то, что его применение автоматически влечет за собой другие способы защиты. В противном случае вместо надлежащей защиты имел бы место лишь факт констатации нарушения гражданских прав (ст. 13 ГК);

• присуждение к исполнению обязанности в натуре, например, при уклонении покупателя от уплаты покупной цены, подрядчика от выполнения работ и т.д.

4. Как представляется, к мерам ответственности следует относить те указанные в ст. 12 ГК и других правовых нормах способы защиты гражданских прав, которые применяются при наличии вины нарушителя права. К ним обычно относят возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсацию морального вреда и т.д. Хотя если различать меры защиты и меры ответственности по указанным критериям, то возмещение убытков в одних случаях представляет собой меру ответственности, когда убытки взыскиваются при наличии вины, в других - меру защиты, когда они взыскиваются, чтобы восстановить нарушенные права, а воздействие на нарушителя (и восстановление положения, существовавшего до правонарушения за его счет) происходит во вторую очередь. Компенсация морального вреда, несомненно, прежде всего, мера защиты, а при наличии вины правонарушителя - мера ответственности. Взыскание неустойки чаще всего представляет собой меру гражданско-правовой ответственности. Прекращения и изменения правоотношения как способ защиты гражданских прав могут быть как мерами защиты (например, при разделе имущества между супругами), так и мерами ответственности (например, расторжение договора найма жилого помещения в связи с тем, что наниматель не вносит плату за жилье (ст. 687 ГК).

Дополнительные последствия недействительных сделок обычно представляют собой меры ответственности: дееспособная сторона, которая знала или должна была знать о пороке субъектного состава (недееспособность другой стороны и т.д.) возмещает реальный ущерб (ст. 171, 172, 175-177 ГК); если сделка совершена под влиянием насилия, обмана и т.д., то сторона, действовавшая умышленно и недобросовестно, возмещает потерпевшему убытки (ст. 179 ГК).

5. Говоря о защите гражданских прав, следует отметить, что закон, как правило, не делает различий между мерами защиты и мерами ответственности³. Чаще всего, если по тем или иным причинам происходит нарушение прав одного участника правоотношения и вследствие этого возлагаются дополнительные обязанности на другого участника либо он лишается права, говорят, что наступает ответственность. Так, по общему правилу считается, что лицо нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает независимо от вины (ст. 401 ГК). Очевидно, есть основания полагать, что при наличии вины должника действительно наступает ответственность. Если же нарушено обязательство, но в том нет вины должника, возложение на него неблагоприятных последствий (прежде всего возмещение убытков) основывается на системе риска, так же как и при причинении вреда источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК): если владелец такого источника виновен в том, что причинен вред, то он несет ответственность; если же нет его вины, то он принимает на себя неблагоприятные последствия (возмещает вред) в силу действия системы риска - это мера защиты потерпевшего.

_______________

³ В качестве одного из исключений можно указать правило ст. 308.3 ГК, имеющую титул «Защита прав кредитора по обязательству», содержание которой сводится к провозглашению права кредитора требовать исполнения обязательства в натуре и возможности присуждения процессуального штрафа, одновременно (в п. 2 этой статьи) предусматривающей следующее: «Защита кредитором своих прав в соответствии с п. 1 настоящей статьи не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства».

6. Применение мер ответственности есть применение санкции - возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения, применяемое к правонарушителю, понуждающее его к определенному поведению и явно для него нежелательное⁴. Вместе с тем не всякая санкция есть мера ответственности. Так, удержание вещи, подлежащей передаче должнику (ст. 359 ГК), есть санкция, но не ответственность. Принуждение к исполнению обязательства есть санкция, но не ответственность. Санкция - род, мера ответственности - вид.

Существование норм об ответственности и применение (угроза применения) этих норм призваны способствовать предупреждению неправомерного поведения, восстановлению положения, существовавшего до правонарушения. Кроме того, применение мер ответственности свидетельствует об осуждении неправомерного поведения; ответственность - гражданское наказание.

_______________

⁴ Красавчиков O.A. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права: Избранные труды. В 2 т. - М., 2005. - Т. 2. - С. 255-268.

7. Ответственность в гражданском праве обладает специфическими чертами, которые, с одной стороны, позволяют отличать ее от иной правовой ответственности (административно-правовой, уголовно-правовой и т.д.). С другой стороны, благодаря указанию этих черт становится возможным отграничить меры ответственности от других гражданско-правовых санкций.

К таким специфическим чертам относятся следующие.

7.1. Это всегда имущественная ответственность.

В гражданском праве недопустимо воздействие на личность правонарушителя (лишение свободы, задержание и т.п.). Меры ответственности в гражданском праве всегда затрагивают имущественную сферу правонарушителя. Их применение предполагает возложение дополнительного имущественного обременения (обязанности) либо лишение имущественного права.

7.2. Как и любая правовая ответственность, она обеспечивается принуждением. Но если чаще всего ответственность немыслима без принуждения, то в гражданском праве в одних случаях к правонарушителю применяются меры принуждения (например, по решению суда взыскивается неустойка), а в других случаях существует лишь угроза применения таких мер. Он может и добровольно возложить на себя какие-либо лишения (например, возместить убытки, причиненные нарушением обязательства).

7.3. Гражданское право основывается на необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК). Меры ответственности направлены на возмещение затрат (потерь) потерпевшего. Таким образом, меры ответственности в гражданском праве характеризуются компенсационной (восстановительной) функцией. Но не во всех случаях происходит именно компенсация - восстановление положения существовавшего до правонарушения, бывает ограниченная и повышенная ответственность (об этом далее).

Кроме того, необходимо учитывать, что главной функцией любой правовой ответственности является штрафная. Она (ответственность) направлена на то, чтобы обеспечить предупреждение (превенцию) новых правонарушений. Большинство гражданско-правовых мер ответственности органически сочетает штрафную и компенсационную (восстановительную) функции. К ним относятся возмещение правонарушителем убытков, уплата многих неустоек и т.д.⁵

При таком подходе меры гражданско-правовой ответственности предстают как одновременно (и «на равных») сочетающие в себе направленность на восстановление положения, существовавшего до правонарушения (компенсационная функция), и на превенцию правонарушений (штрафная функция). И, кроме того, наличие штрафной функции означает, что такие меры представляют собой меры наказания.

_______________

⁵ Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд. перераб. и доп. - М., 2008. - С. 200-201.

7.4. Ответственность в гражданском праве - это ответственность участников правоотношения друг перед другом (должника перед кредитором, причинителя вреда перед потерпевшим). Строится она на началах юридического равенства: нет власти и подчинения; каждый участник правоотношения отвечает за допущенное им правонарушение перед другим участником.

Ответственность участников гражданского правоотношения перед государством (публично-правовая ответственность) возможна лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом (например, ст. 169 ГК).

В большинстве других отраслей права, напротив, ответственность перед государством является общим правилом.

7.5. Правовая ответственность всегда нормативно обоснована. Законом предусматриваются юридические факты, порождающие охранительное правоотношение, формы и способы защиты субъективных прав и т.д.

В гражданском праве в установлении и применении мер ответственности в какой-то мере действует принцип диспозитивности. Например, можно установить неустойку за неисполнение обязательства; если закон не запрещает, то размер неустойки, установленной законом, может быть увеличен по соглашению сторон, потерпевший по своему усмотрению может требовать или не требовать от правонарушителя возмещения вреда и т.д. Однако охранительные нормы гражданского права дают меньше простора диспозитивности, нежели нормы регулятивные. Так, способы защиты гражданских прав предусматриваются только законом (ст. 12 ГК), как и формы защиты (ст. 11, 14 ГК).

Недопустимо заключение заранее соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК).

7.6. В гражданском праве к ответственности привлекаются не только граждане (физические лица), но и организации (юридические лица), а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.

7.7. В гражданском праве вина правонарушителя предполагается. Поэтому бремя доказывания отсутствия вины лежит на правонарушителе.

8. Как и всякая другая правовая ответственность, гражданско-правовая ответственность характеризуется тем, что она представляет собой негативную реакцию государства на правонарушение; поведение правонарушителя осуждается.

Таким образом, гражданско-правовая ответственность - это обеспеченное государственным принуждением возложение предусмотренных законом или договором лишений имущественного характера на виновное лицо, совершившее неправомерное действие.

Гражданско-правовая ответственность реализуется в рамках охранительных правоотношений.

Основаниями возникновения таких правоотношений являются правонарушения.

Субъектами охранительного правоотношения являются кредитор и должник, потерпевший и причинитель вреда.

Кредитор и потерпевший имеют права требования (они управомоченные лица). Должник и причинитель вреда - лица, несущие обязанности, они привлекаются к ответственности.

Управомоченным лицом в охранительном правоотношении может быть любой субъект гражданского права: физические лица, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования.

В составе правосубъектности принято выделять такой элемент, как деликтоспособность, т.е. способность нести ответственность за совершенное гражданское правонарушение. Все субъекты гражданского права, за исключением физических лиц, всегда деликтоспособны, т.е. в случае совершения правонарушения могут быть привлечены к ответственности. Граждане же становятся деликтоспособными с достижением 14-летнего возраста. Они несут имущественную ответственность по сделкам; на общих основаниях отвечают за причиненный вред (соответственно п. 3 ст. 26 и п. 1 ст. 1074 ГК). Однако в случае, когда у несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет нет имущества, достаточного для возмещения вреда, то вред полностью или в недостающей части возмещают законные представители несовершеннолетнего, если они не докажут, что вред возник не по их вине (п. 2 ст. 1074 ГК) (субсидиарная ответственность).

Лица, не достигшие 14 лет, неделиктоспособны. За их действия - правонарушения отвечают их законные представители, если не докажут, что вред возник не по их вине (п. 3 ст. 28, ст. 1073 ГК). Неделиктоспособными являются также граждане, признанные недееспособными. Вред, причиненный такими гражданами, возмещается их опекунами или организациями, обязанными осуществлять за такими гражданами надзор, если не они докажут, что вред возник не по их вине (п. 1 ст. 1076 ГК).

Неделиктоспособным является также гражданин, хотя и дееспособный, однако совершивший правонарушение в таком состоянии, когда он не мог понимать значения своих действий или руководить ими.

Гражданин, ограниченный в дееспособности, деликтоспособен: он несет ответственность по сделкам и за причиненный вред (п. 1 ст. 30 ГК).

Содержанием охранительного правоотношения является право кредитора, потерпевшего требовать от должника, причинителя вреда восстановления нарушенного права и соответствующая обязанность должника, причинителя вреда.

Правоотношение является имущественным, относительным, простым по структуре содержания (одностороннеобязывающим)⁶.

_______________

⁶ Следует иметь в виду, что в данном случае говорится об охранительном правоотношении, опосредующем гражданско-правовую ответственность. Существует и более широкое понимание охранительного правоотношения (см. об этом, например: Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. - М., 2009).

9. Ответственность бывает договорная и внедоговорная. Критерий деления: наличие или отсутствие обязательственных отношений между правонарушителем и управомоченным лицом.

Договорная ответственность наступает в случаях, когда лица связаны каким-либо обязательством (купля-продажа, подряд, аренда и т.д.) и кто-либо из участников данного обязательства не исполняет свои обязанности либо исполняет их ненадлежащим образом. Именно нарушение обязательства (договора) влечет возникновение охранительного правоотношения - гражданско-правовую ответственность.

Соответствующие отношения регламентируются, прежде всего, нормами ст. 393-406.1, образующими гл. 25 ГК «Ответственность за нарушение обязательств». Это наиболее общие правила о договорной ответственности. Они действуют во всех случаях, когда нарушается обязательство (не исполняется или исполняется ненадлежащим образом), поскольку иное не установлено нормами об отдельных видах обязательств. Специальные нормы о договорной ответственности содержатся в институтах гражданского права, объединяющих нормы о купле-продаже, дарении, подряде и др. Так, применительно к купле-продаже продавец отвечает перед покупателем при нарушении условий о количестве товара (ст. 466 ГК), об ассортименте товаров (ст. 468 ГК), о качестве товара (ст. 475 ГК) и т.д.

Внедоговорная ответственность наступает при причинении вреда личности или имуществу потерпевшего противоправными действиями в случаях, когда между причинителем вреда и потерпевшим отсутствовали обязательственные отношения или, хотя они и были, но причиненный вред никак не связан с этими обязательственными отношениями, например, причинение вреда в результате дорожно-транспортного происшествия. Именно обязательства из причинения вреда - наиболее распространенный случай внедоговорной ответственности⁷.

_______________

⁷ Причинение вреда еще именуют деликтом, а порождаемое им обязательство - деликтным.

Нормы, регулирующие отношения, возникающие вследствие причинения вреда, образуют институт возмещения вреда (деликтных обязательств) (большинство норм, включенных в гл. 59 ГК).

Внедоговорная ответственность наступает также при нарушении нематериальных благ. Так, могут быть изъяты и уничтожены без какой-либо компенсации материальные носители, содержащие информацию о частной жизни гражданина, полученную противоправно (п. 4 ст. 152.2 ГК). Аналогичные правила установлены и в целях охраны изображения гражданина (п. 2 ст. 152.1 ГК) и т.д. Законом установлены меры ответственности на случай нарушения права гражданина на имя (п. 5 ст. 20 ГК). Гражданин вправе требовать денежной компенсации морального вреда (физические и нравственные страдания), причиненного действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие ему нематериальные блага (ст. 151 ГК). Закон может предусматривать возможность взыскания морального вреда и в других случаях (см., например, ст. 15 Закона о защите прав потребителей).

Иногда встречается внедоговорная ответственность субъекта гражданского права перед государством. Это публично-правовая ответственность (не гражданско-правовая), хотя и установленная нормами гражданского законодательства. Так, если совершена антисоциальная сделка, суд, в случаях, предусмотренных законом, может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом (ст. 169 ГК). Орудия, оборудование или иные средства, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации (п. 5 ст. 1252 ГК).

10. По общему правилу гражданское право стремится к тому, чтобы восстановить нарушенное право в полном объеме (компенсационная функция ответственности). Соответственно, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков (п. 1 ст. 15 ГК). Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы его право не было нарушено.

Вместе с тем законом и (или) договором могут устанавливаться и иные правила. Так, в п. 1 ст. 15 ГК установлено, что законом или договором может предусматриваться возмещение убытков не в полном объеме, но в меньшем размере. Применительно к договорной ответственности законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков, т.е. введена ограниченная ответственность (ст. 400 ГК). Такая ответственность устанавливается, например, транспортными уставами и кодексами.

В соответствии с п. 1 ст. 1064 ГК причиненный вред подлежит возмещению в полном объеме. Однако здесь же предусмотрено, что законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшему компенсацию сверх возмещения вреда, т.е. возможна повышенная ответственность.

11. Гражданско-правовая ответственность наступает на основании такого юридического факта, как правонарушение. Чаще всего правонарушение есть результат действий (например, причинение вреда). Иногда правонарушением является бездействие (например, неисполнение обязанности передать вещь).

12. Условия наступления гражданско-правовой ответственности: 1) противоправность поведения должника, причинителя вреда; 2) наличие отрицательных последствий в имущественной сфере кредитора, потерпевшего; 3) причинная связь между противоправным поведением должника, причинителя вреда и отрицательными имущественными последствиями; 4) вина должника, причинителя вреда. По общему правилу ответственность наступает при наличии четырех названных условий. Но в ряде случаев закон устанавливает, что ответственность наступает и при отсутствии одного или двух условий. Так, при взыскании неустойки может не быть имущественных потерь (затрат) кредитора и, соответственно, причинной связи. Иногда допускается ответственность без вины.

12.1. Для привлечения должника, причинителя вреда к ответственности необходимо установить противоправность его поведения. Наиболее общее понятие противоправного поведения сводится к тому, что им являются действия, противоречащие закону, иным правовым актам. Перечня запрещенных действий не существует. Но недопустимо нарушение чужих субъективных прав. Следовательно, противоправным является любое нарушение субъективных прав (кредитора, потерпевшего), если должник, причинитель вреда не управомочен на такое поведение (например, ст. 328 ГК). В исключительных случаях закон допускает ответственность и за правомерные действия (см. ст. 16.1 ГК).

12.2. При привлечении должника к ответственности, как правило, необходимо установить наличие отрицательных последствий в имущественной сфере кредитора, потерпевшего. Такие последствия выражаются в убытках, которые могут быть в виде реального ущерба и (или) упущенной выгоды. Реальный ущерб: а) расходы, которые должник, потерпевший понес или должен будет произвести для восстановления права; б) утрата имущества; в) повреждение имущества. Упущенная выгода: неполученные доходы, которые были бы получены, если бы право не было нарушено (ст. 15 ГК).

12.3. Для привлечения лица к ответственности обычно требуется установить причинную связь между противоправным поведением и неблагоприятными имущественными последствиями. Под причинной связью понимают объективно существующую связь между двумя явлениями, одно из которых причина, а другое - следствие. Причинная связь всегда конкретна, т.е. одно явление вызывает другое в конкретной жизненной обстановке. Следовательно, недопустимо исходить из типичных примеров; необходимо исследовать конкретную ситуацию, учесть все обстоятельства «дела».

Решение вопроса о наличии или об отсутствии причинной связи целесообразно вести в такой последовательности: 1) есть факт (предположим, убытки кредитора); 2) требуется установить, следствием чего он явился, т.е. найти причину. Если данный факт является следствием того, что должник не исполнил обязательство или исполнил его ненадлежащим образом, значит, есть причинная связь.

Необходимо различать обстоятельства, создающие абстрактную возможность наступления неблагоприятных имущественных последствий, и обстоятельства, порождающие реальную (конкретную) возможность умаления имущественной сферы кого-либо. Юридическое значение имеет конкретная причина, с необходимостью вызывающая следствие.

12.4. Ответственность наступает при наличии вины субъекта, действующего противоправно, кроме случаев, когда законом или договором установлено иное.

В гражданском праве различаются формы вины:

• умысел: лицо понимает, что действует противоправно, осознает, что могут наступить отрицательные последствия и желает их наступления или безразлично к ним относится. Ни о какой осмотрительности и заботливости говорить не приходится - субъект не только не проявляет ни того ни другого, но и желает неблагоприятных последствий в имущественной сфере кого-либо или безразличен к ним;

• неосторожность: лицо не осознает противоправность своего поведения, не предвидит отрицательных последствий и, стало быть, не желает их наступления, но должно понимать противоправность своего поведения, предвидеть возможность наступления указанных последствий. Неосторожность - это всегда неосмотрительность. Неосторожность бывает простой и грубой. При грубой неосторожности проявляется явная неосмотрительность, а при простой неосторожности неосмотрительность не носит явно выраженного характера.

Значение формы вины можно обнаружить, указав следующее. С одной стороны, по общему правилу вина в любой форме влечет ответственность. С другой стороны, ряд норм гражданского законодательства связывает применение той или иной меры ответственности с той или иной формой вины либо в зависимости от формы вины устанавливается различный размер ответственности и т.д. Как ранее указывалось, последствия антисоциальной сделки определяются в зависимости от того, был ли умысел у обеих сторон или только у одной стороны (ст. 169 ГК; см. также ст. 578, 693,720, 901 ГК и др.).

Умысел потерпевшего является основанием для исключения ответственности причинителя вреда. Например, некто, желающий покончить жизнь самоубийством, бросается под паровоз. Владелец паровоза (причинитель вреда) не будет возмещать вред (ст. 1079 ГК).

Как отмечалось, лицо, совершившее противоправное действие, предполагается виновным (презумпция вины). Если оно докажет отсутствие своей вины, то не будет ответственности (нет вины - нет ответственности). Однако законом или договором может быть предусмотрена ответственность и при отсутствии вины. Так, по общему правилу лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает независимо от того, виновно оно или нет. На самом деле в таких случаях имеются в виду меры защиты.

Нередко при нарушении обязательства или причинении вреда виновен не только должник, причинитель вреда, но и кредитор, потерпевший. Или должник, причинитель вреда несет ответственность независимо от того, виновен ли он, но нарушение произошло и по вине кредитора, потерпевшего (смешанная вина). В таких случаях суд уменьшает размер ответственности должника с учетом степени вины кредитора, потерпевшего.

13. Должник, причинитель вреда освобождается от ответственности, если надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным или вред причинен вследствие непреодолимой силы. Под непреодолимой силой в гражданском праве понимается чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство (п. 1 ст. 202, п. 3 ст. 401 ГК). Исходя из этого определения следует выделять признаки непреодолимой силы. Во-первых, это обстоятельство чрезвычайное - совершенно необычное, из ряда вон выходящее, непредсказуемое. Поэтому, предположим, наводнения, случающиеся в том или ином месте систематически, не обладают характером чрезвычайности и потому не признаются непреодолимой силой. Если же произошло наводнение там, где его никогда не было, или оно значительно более разрушительно в сравнении с тем, что было ранее, то такое наводнение может быть признано непреодолимой силой. Во-вторых, это обстоятельство непредотвратимое. В-третьих, это обстоятельство, непредотвратимое при данных условиях, т.е. оно в принципе может быть и могло быть предотвращено, но это невозможно было в данной конкретной ситуации.

К обстоятельствам непреодолимой силы следует относить различные стихийные бедствия (землетрясения, ураганы и т.д.), социальные явления (войны, забастовки и т.п.).

14. Основные формы ответственности:

а) возложение обязанности (уплатить деньги и т.д.). Для этой формы характерно то, что данная обязанность является дополнительным обременением должника, причинителя вреда и притом неэквивалируемой;

б) лишение права (например, выселение нанимателя, использующего жилое помещение не по назначению).

15. К мерам ответственности относятся такие меры, как возмещение убытков, выплата неустойки, потеря суммы задатка, уплата процентов за пользование чужими денежными средствами, возмещение вреда (которое может производиться разными способами) и т.д.

В. БЕЛЫХ

УБЫТКИ КАК СРЕДСТВО ЗАЩИТЫ ПО ПРАВУ АНГЛИИ И РОССИИ

В Англии и США убытки, как отмечает A.B. Томсинов, считаются следствием из основополагающего принципа «каждое правонарушение должно влечь правовую санкцию», сформулированного в судебном прецеденте 1703 года¹. С учетом компенсационной направленности гражданско-правовой ответственности убытки являются универсальным правовым средством защиты, т.е. требование об их взыскании можно предъявить всегда, но при наличии двух условий: 1) существование договора; 2) нарушение этого договора.

Однако сказанное не означает, что убытки как средство правовой защиты применяются только в сфере договорных отношений. Они также широко используются в деликтных правоотношениях при причинении вреда (tort)².

Следующий (известный) принцип, подлежащий применению при определении размера убытков, гласит: «... в случае, когда сторона терпит убыток по причине нарушения договора, эта сторона в той мере, в какой это можно сделать с помощью денег, должна быть поставлена в то же положение, с учетом убытков, в каком она была бы при исполненном договоре». Данный принцип был положен в основу решения по делу Robinson v. Harman (1848). В этом принципе выражена суть традиционного подхода к возмещению убытков как средству защиты так называемого «ожидаемого интереса» (expectation interest)³. Считается, что он (интерес) предоставляет потерпевшей стороне возможность пользоваться «выгодой сделки»⁴. Иначе говоря, здесь взыскание убытков призвано стать возмещением «потери дохода от обещанного исполнения (ожидаемой выручки по договору)»⁵. Убытки - возмещение потерь!

_______________

¹ Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 17.

² Егорова М.А., Крылов В.Г., Романов А.К. Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве: Учебное пособие / Отв. ред. М.А. Егорова. - М., 2017. - С. 99-300.

³ Куликов A.A. Определение размера убытков в английском праве: основные принципы и современные тенденции регулирования // http://www.juristlib.ru/book3200.html.

⁴ Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. - М., 1988. - С. 126-128.

⁵ Poole J. Textbook on Contract. 6th ed. - London, 2001. - P. 377.

В англо-американской литературе, наряду с термином «ожидаемый интерес», используются понятия «доверительный интерес», «реституционный интерес». Если ожидаемый интерес (expectation interest) основывается на действительной ценности выгоды, которую потерпевшая сторона могла бы получить, если бы договор был исполнен, то при доверительном интересе (reliance interest) преследуются иные цели. По мнению Е.А. Фарнсворта, одного из авторов интересной книги, необходимо различать два вида доверия. Так, при подготовке к исполнению и исполнении оспариваемого договора имеет место «существенное доверие». «Оно включает какую-то имеющую смысл «цену», которую сторона должна заплатить, чтобы получить причитающиеся по договору». Далее, доверие может состоять и из подготовки к побочным сделкам, которые сторона планирует совершить, когда основной договор будет исполнен. Доверие этого вида называется «несущественным»⁶. Например, если собственник (заказчик) заявляет о расторжении договора на постройку магазина после того, как строитель (подрядчик) затратил средства на архитектурный проект, рабочую силу и материалы, все эти расходы охватываются понятием существенного доверия. «В любом случае доверительный интерес по своей оценке обычно меньше ожидаемого интереса. Последний учитывает упущенную выгоду потерпевшей стороной наряду с тем ущербом, который охватывается понятием доверительного интереса, а при оценке доверительного интереса упущенная выгода во внимание не принимается»⁷.

И, наконец, третий вид интереса («реституционный интерес») связан с предоставлением права реституции потерпевшей стороне. Однако целью реституции является не обеспечение обещания какой-либо правовой санкцией, а в первую очередь предотвращение неосновательного обогащения.

Вместе с тем, говоря об определении размера убытков в англосаксонском праве, следует выделить основные принципы и современные тенденции регулирования. Доктринально, общепринятым является выделение двух подлежащих правовой защите договорных интересов - положительного и отрицательного⁸. «Положительный договорный интерес» (прямые убытки) заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение (насколько это возможно с помощью денег), в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен. Под «отрицательным договорным интересом» (косвенные убытки) понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору надлежащим образом. Итак, положительный договорный интерес - это прямые убытки, отрицательный договорный интерес - косвенные убытки. Однако резонно возникает ряд вопросов: насколько такой вывод соответствует истине? Можно ли ставить знак равенства между интересом и убытками?

_______________

⁶ Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. - Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. - М., 1988. - С. 127.

⁷ Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. - Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. - М., 1988. - С. 127.

⁸ Романова H.A. Понятие «убытки» в англосаксонском и российском договорном праве: Сравнительный аспект // Научный журнал КубГАУ - 2009. - № 48 (04).

Мы не можем согласиться с таким подходом. Виды договорного интереса (положительный и отрицательный) - это цели возмещения убытков. Как уже отмечалось выше, основная цель гражданско-правовой ответственности, в том числе убытков, - восстановление нарушенных прав кредитора путем компенсации нанесенных ему убытков. При этом потерпевшая сторона не может комбинировать различные виды требований для того, чтобы получить возмещение, превышающее действительный ущерб. Профессор Трейтел считает, что принцип против двойного возмещения заключается не в том, что есть логичное возражение против сочетания разных типов исков, а в том, что истец не может сочетать их таким образом, чтобы получить возмещение больше чем один раз за один и тот же ущерб⁹. Указанный принцип применяется, например, когда покупатель хотел бы вернуть обратно денежные средства в порядке реституции и полную стоимость товаров в согласованный период доставки одновременно. Эта позиция была хорошо сформулирована Корбином (Corbin): «полные убытки и реституция... не могут быть предоставлены совместно вследствие одного и того же нарушения договора»¹⁰.

Итак, общий принцип возмещения убытков в английском договорном праве заключается в том, что потерпевшая сторона не может комбинировать различные виды требований для того, чтобы получить возмещение, превышающее действительный ущерб. Он (принцип) применяется практически во всех странах и соотносится в целом с научными доктринами¹¹.

_______________

⁹ Treitel G.H. The Law of Contract/ by Edwin Pell. Twelfth ed. - London: Sweet & Maxweel, 2007. - P. 1011.

¹⁰ Treitel G.H. The Law of Contract/ by Edwin Pell. Twelfth ed. - London: Sweet & MaxweeL 2007. - P. 1011.

¹¹ Правда, иногда в отечественной литературе встречается мнение о целесообразности введения, особенно в условиях инфляции, принципа сверхполного возмещения убытков (Ливанова С.Э. Проблемы возмещения убытков в сфере предпринимательства: Автореф. ... канд. юрид. наук. - 2002. - С. 5, 10-11).

Имеются и другие принципы в сфере возмещения убытков. Особенно, следует выделить принципы расчета размера убытков в праве Англии¹².

Понятие и виды убытков. Начнем с того, что в английском договорном праве отсутствует определение понятия «убытки». Однако в законодательстве можно встретить правила о применении убытков как средства защиты. Так, в Законе о купле-продаже товаров 1979 года (ст. 51) говорится об убытках за недоставку товаров. Если продавец необоснованно не доставляет или отказывается от такой доставки, то покупатель вправе предъявить иск о возмещении убытков, связанных с недоставкой товаров. В силу ст. 51 (2) размер убытков определяется ущербом (loss), прямо и естественно возникающим при обычном развитии событий из нарушения договора продавцом¹³. Возникает вопрос: что есть ущерб и как он соотносится с убытками?

Убытки (вред) означают, как правило, имущественный ущерб, возникший у кредитора (потерпевшей стороны). Он проявляется в виде реального ущерба (повреждения, утраты, ухудшения качества или уменьшения имущества), а также упущенной выгоды. К правовым последствиям относится и вред, причиненный личности потерпевшего. Кроме того, английскому праву и судебной практике известны случаи возмещения в денежной форме убытков за причиненные страдания и боль, вызванные, например, употреблением недоброкачественной продукции. Как отмечалось ранее, убытки могут быть взысканы за существенный физический дискомфорт и неудобства, непосредственно вытекающие из факта причинения вреда.

_______________

¹² Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 96-104.

¹³ Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сб. нормативных актов: Обязательственное право: Учеб. Пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.В. Кулагина. - М., 1989. - С. 101.

В то же время, следует обратить внимание на ряд спорных положений. Прежде всего, надо отметить, что убытки никогда не существуют сами по себе - они возникают только в связи с каким-то судебным процессом, а отправной точкой в деле является нарушение договора¹⁴ (в деликтных обязательства - правонарушение, т.е. деликт). В результате такого подхода определение убытков в Англии и США дается без привлечения понятий вреда и ущерба¹⁵. В частности, договорные убытки рассматриваются в качестве денежной компенсации за тот факт, что истец не получил исполнения, ради которого вступил в сделку¹⁶. Иначе говоря, убытки - денежная компенсация. И, скажем, не только. Убытки в Англии и США - это альтернатива другим правам ответчика, порождаемым нарушением договора: праву на реституцию и праву на особые средства судебной защиты (special relief)¹⁷.

_______________

¹⁴ Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 18.

¹⁵ Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 18.

¹⁶ Treitel G.H. The Law of Contract/ by Edwin Pell. Twelfth ed. - London: Sweet & Maxweel, 2007. - P. 864.

¹⁷ Томсинов A.B. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. - М., 2010. - С. 19.

Некомпенсационные убытки. Анализ англо-американской литературы и законодательства позволяет говорить о наличии убытков, которые не преследуют цели денежной компенсации. К их числу относятся: номинальные убытки и штрафные убытки. Коротко рассмотрим эти виды убытков. Номинальные убытки (nominal damages) - это убытки, присуждающиеся к возмещению потерпевшей стороне как исправному контрагенту в случаях, когда она не имеет возможности (хотя и предпринимала к этому добросовестные попытки) точно оценить размер реального ущерба, наступившего из-за нарушений виновной стороной условий заключенного договора. Например, в праве Англии и США потерпевшая сторона имеет право на присуждение ей номинальных убытков (обычно 1 долл. США 2 фунта стерлингов), даже если в результате неисполнения договора она не понесла убытков. Иски о взыскании номинальных убытков призваны, с одной стороны, в известной мере символизировать защиту от неправомерных действий виновной стороны, с другой - преследуют сугубо практические цели. Так, в практическом плане решение суда о присуждении номинальных убытков за неисполнение условий договора может выполнять одну из двух функций: а) истец вправе, например, заявить иск об убытках, рассчитывая на присуждение ему только номинальных убытков с целью создания прецедента в «пробном деле» при длительных коммерческих отношениях; б) предъявление иска об убытках и присуждение истцу лишь номинальных убытков дает ему возможность компенсировать все судебные издержки по заявленному иску¹⁸. Возникает вопрос: следует ли в российском гражданском законодательстве вводить в оборот термин «номинальные убытки»? На наш взгляд, в целом нет. Зачем вводить в оборот так называемые «фиктивные убытки»? Известно, что «номинальные убытки» присуждаются даже при отсутствии имущественных потерь, вызванных неисполнением договорных обязательств контрагентом.

_______________

¹⁸Ансон В. Договорное право /Под общей ред. О.Н. Садикова. - М., 1984. - С. 60.

В то же время, у минимальных убытков есть и свои плюсы, на что уже было обращено внимание. Так, по мнению В.В. Витрянского, отказ в иске в случае, когда удается доказать нарушение договора, но не удается доказать точного размера ущерба, - это решение, которое слишком упрощает ситуацию и не учитывает всего многообразия вариантов, возникающих на практике, а потому российскому гражданскому праву необходимо воспринять опыт зарубежного законодательства¹⁹. Возникает вопрос: какой опыт?

В.В. Витрянский считает, что в российском гражданском законодательстве было бы неплохо иметь аналогичную норму, которая содержится в ст. 7.4.3 (п. 3) Принципов международных коммерческих договоров. В ней говорится о том, что в случае, если сумма убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности), «суд вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков, вправе определить справедливый размер понесенного ущерба»²⁰. Таким образом, здесь речь идет не о возмещении номинальных убытков, а о присуждении судом справедливого размера понесенного ущерба.

Далее, по английскому праву возмещению подлежат лишь прямые убытки. Так, согласно ст. 53 (2) Закона о купле-продаже товаров размер убытков определяется ущербом, прямо и естественно возникающим при обычном развитии событий из нарушения договора продавцом. Косвенные убытки не возмещаются. Это правило применяется и в других правовых системах.

Основной принцип английского договорного права гласит, что право на иск о возмещении убытков имеет только лицо, состоящее в договорных отношениях. Классическим примером, иллюстрирующим этот принцип, является дело Daniels and Daniels V R. White and Sons Ltd. and Tarbard. Mr. Daniels купил у Mrs. Tarbard несколько бутылок лимонада, который был изготовлен компанией R. White and Sons Ltd. Однако лимонад содержал карболовую кислоту, которая оказалась в бутылке неизвестным путем. В итоге покупатель и его жена серьезно заболели, их здоровью был причинен вред.

_______________

¹⁹ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.. 1997. - С. 523-529.

²⁰ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.. 1997. - С. 524.

Решение английского суда: исковые требования против компании R. White and Sons Ltd., предъявленные Mr. Daniels and Mrs. Daniels, были отклонены, поскольку они оказались не в состоянии доказать, что присутствие карболовой кислоты в лимонаде было вызвано небрежностью (negligence-форма вины) изготовителя. В то же время иск покупателя Mr. Daniels к продавцу Mrs. Tarbard о возмещении убытков вследствие нарушения договора был удовлетворен. Что касается жены покупателя, то ей было отказано в иске, так как она не состояла в договорных отношениях с продавцом.

Как видно, суд потребовал от Mr. Daniels and Mrs. Daniels доказательств вины изготовителя. Учитывая, что потерпевшая сторона не смогла доказать этого обстоятельства, в иске было отказано. Следует обратить внимание и на то, что третья сторона (Mrs. Daniels), не связанная договором купли-продажи, лишена защиты в случае причинения ей какого-либо вреда. И последнее замечание касается Mrs. Tardarb, продавца лимонада. Здесь уместно привести мнение судьи Lewis, рассматривавшего дело. Он сказал: «...это довольно жестоко в отношении Mrs. Tarbard, которая является совершенно невиновным лицом по делу ...»²¹. Действительно, обязательным условием наступления договорной ответственности является вина ответчика. Однако в данном случае ответственность была возложена на Mrs. Tarbard путем доказательства ее вины. Судья руководствовался правилом статьи 14(2) Закона о купле-продаже товаров 1893 года (аналогичная статья содержится и в новом Законе о купле-продаже товаров 1979 года), устанавливающим требования к подразумеваемому существенному условию о качестве, пригодном для продажи (merchantable quality). Поскольку лимонад не отвечал разумной пригодности и целям, он был признан в судебном порядке недоброкачественным (in merchantability) со всеми вытекающими последствиями.

Несмотря на то, что приведенное дело рассматривалось в 1938 году, основные положения спора характерны для судебной практики современной Англии. Оно является энциклопедическим делом, представляющим собой всю гамму проблем, связанных с взысканием сумм убытков в соответствии с доктриной res ipse loquitlie (вещь говорит сама за себя). Одна из них - это распределение юридической ответственности за качество продукции в системе отношений: изготовитель - торговый агент - розничный торговец - покупатель (потребитель). Указанные отношения в английской литературе подразделяются на два вида: горизонтальные (horizontal privity) и вертикальные (vertical privity)²². К числу горизонтальных относятся гражданско-правовые отношения, участниками которых являются продавец и покупатель. Вертикальные отношения охватывают следующие связи: изготовитель-распределитель - розничный (оптовый) торговец, импортер.

_______________

²¹ Daniels and Daniels V.R. White and Sons Ltd. and Tarbard, 1938. - 4 All E. R. - 26 P.

²² Goode R.M. Commercial Law, Second ed. - London, 1995. - P. 373-376.

Современное английское право дает покупателю (потребителю) возможность предъявлять иск о возмещении убытков, причиненных недоброкачественной продукцией, к любому лицу системы горизонтальных и вертикальных отношений. Такое положение служит юридическим основанием для конкуренции исков (competition claims) между договорной и деликтной ответственностью, что само по себе представляет потерпевшей стороне определенные преимущества. Следует особо отметить, что в условиях массового производства и потребления, расширения и углубления производственных связей покупатель (потребитель) отдает большее предпочтение деликтной форме защиты своих прав и нарушенных интересов. Например, по правилам судебного прецедента Hadley v. Baxendale (1854 г.) убытки, вытекающие из нарушения договорных условий ограничены в целом той выгодой, которую покупатель предполагал получить при заключении договора. При деликтной форме защиты таких ограничений нет; она предоставляет истцу защиту до пределов естественных (natural) последствий.

Английское право исходит из того, что при нарушении договорных обязательств обычно подлежат возмещению лишь действительные убытки. Истец обязан доказать и обосновать размер причинения ему убытков. Существуют различные способы (приемы) исчисления убытков в договорах.

Простой способ исчисления убытков - определение разницы между договорной и рыночной ценой (абстрактные убытки). Так, ст. 50, 51 Закона о купле-продаже товаров предусматривают, что должник имеет право взыскать такую разницу, когда предметом договора является товар, имеющий биржевую или рыночную цену. В этом случае покупатель может предъявить иск о возмещении ему убытков, вызванных неправомерным поведением продавца, в частности, непередачей товара. Исчисление разницы между договорной и рыночной ценой производится на момент, когда в соответствии с договором должна была произойти передача товара. Если такой момент передачи не был установлен, то в момент отказа от его передачи²³.

_______________

²³ Белых B.C. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. - М., 1991. - С. 59.

В российском гражданском кодексе аналогичной нормы об абстрактных убытках нет. Вместе с тем, правило ст. 524 ГК РФ содержит аналог абстрактных убытков, когда речь идет об исчислении убытков при расторжении договора поставки²⁴. Во-первых, данное правило ограничено сферой исчисления убытков при расторжении договора вследствие нарушения обязательства продавцом (или покупателем). Во-вторых, если при определении абстрактных убытков по английскому договорному праву (ст. 50, 51 Закона о купле-продаже товаров), последние определяются как разница между договорной и рыночной ценой, то согласно ст. 524 ГК РФ - в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. Конечно, абстрактные убытки могут быть разными с точки зрения упрощенного способа их исчисления. Поэтому следует согласиться с предложением о дополнении Гражданского кодекса РФ нормами об абстрактных убытках в общих положениях и в положениях о договорах.

В то же время, абстрактные убытки - это не самостоятельный вид убытков в контексте российского гражданского законодательства. Будучи простым способом определения убытков, понятие «абстрактные убытки» используется для упрощенного порядка расчетов размера причиненных убытков. Так, в силу ст. 524 ГК РФ подлежат возмещению убытки в виде упущенной выгоды, но при этом применяются правила об упрощенном порядке их расчета (абстрактные убытки). По абстрактным убыткам истец должен доказать следующие обстоятельства: а) факт расторжения договора «вследствие нарушения обязательства продавцом (ст. 524 ГК РФ): б) цену товара по договору (не всегда цена столь очевидна); в) текущую цену на товар, т.е. на дату, когда прекратилась обязанность поставщика по поставке²⁵. При таком подходе «абстрактные убытки» - это особый вид убытков.

В. Оробинский, юрист-практик, пишет по этому поводу: «А вот что отвечают теоретикам практики. «Правовая оценка ответчиком заявленных истцом убытков как упущенной выгоды является ошибочной, поскольку нормы пункта 3 статьи 524 ГК РФ определяют самостоятельный вид убытков, так называемые абстрактные убытки, и согласно пункту 4 данной статьи удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1, 2, 3 не освобождает сторону, не исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне, на основании статьи 15 ГК РФ (т.е. реального ущерба и упущенной выгоды)» (Постановление Пятнадцатого Апелляционного арбитражного суда от 18 января 2008 года № 15АП - 631/2007). Соответствует ли сказанное сущности абстрактных убытков?

_______________

²⁴ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М., 1997. - С. 529.

²⁵ Оробинский В. Абстрактные убытки: как взыскать? // http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=1222.

На наш взгляд, нет. Еще раз отметим, что абстрактные убытки - это простой способ определения убытков. В соответствии со ст. 524 ГК РФ таким способом подлежат возмещению убытки в виде упущенной выгоды. Поэтому, если истец посчитает, что размер подлежащих возмещению убытков с использованием правила об абстрактных убытках недостаточен и не компенсирует все его имущественные потери, он вправе пойти по пути взыскания реального ущерба и/или упущенной выгоды (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В связи с этим нельзя отождествлять понятия «будущие расходы» (в контексте ст. 15) и «абстрактные убытки», что иногда имеет место в литературе и на практике. Это разные и не совпадающие понятия. Будущие расходы представляют собой часть реального ущерба, что вытекает из смысла ст. 15 Кодекса. К ним относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, должно будет произвести для восстановления нарушенного права²⁶.

Теперь перейдем к английскому договорному праву и судебной практике. Так, при продаже товаров с нарушением простого условия о качестве действует правило, согласно которому покупатель может предъявить иск о взыскании убытков в виде разницы между стоимостью товара в момент передачи его покупателю и стоимостью, которую бы имел товар, если бы соответствовал договору (п. 3 ст. 53 Закона о купле-продаже товаров). Когда в момент заключения договора продавец знал или предполагал, что проданные товары предназначены для получения покупателем прибыли, последний имеет право на возмещение убытков от неполучения прибыли вследствие нарушения простого условия о качестве. Однако покупатель не может требовать одновременно полного возмещения убытков от снижения стоимости товаров, а также всю потерянную прибыль, которую он мог бы извлечь от использования товаров²⁷. Проиллюстрируем сказанное на примере (дело Cullinance v. British «Rema» Manufacturing Co., Ltd., 1959 года).

_______________

²⁶ Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. B.C. Белых. - М., 2008. - С. 632 (автор главы 12 - Белых В.С).

²⁷ Ансон В. Договорное право / Под общей ред. О.Н. Садикова. - М., 1984. - С. 356-357

Истец купил у ответчиков завод по измельчению глинозема. В силу договора продажи производительность завода (комплексный показатель качества продукции - B.C.) составляет 6 тонн в час. За нарушение условия о качестве истец предъявил требование о взыскании с продавцов убытков в форме: а) разницы между продажной ценой завода и его остаточной стоимостью; б) утраченной им прибыли с момента ввода завода в эксплуатацию по дату вынесения решения по заявленному иску. Апелляционный суд решил, что указанные требования не могут быть объединены. Истец вправе требовать либо взыскание этой разницы, либо недополученной прибыли.

Основным критерием при расчете денежной компенсации, получаемой кредитором в случаях нарушения должником своих договорных обязательств, является принцип «достоверности» (certainty) убытков. По своему характеру, а также в отношении причин возникновения убытки должны быть достоверными²⁸. Однако это не означает, что истец должен доказывать предположение о точной природе возникновения убытка или обосновывать размер убытка данного вида. Английские суды не требуют, чтобы истцы предоставляли в качестве доказательств наличия убытков какие-либо первичные документы, отражающие факт образования ущерба. На практике применяется упрощенный порядок расчета убытков. При принятии решения по конкретному спору английский судья не связан примерным перечнем документов, подтверждающих убытки от нарушения договорных обязательств, и методикой их расчета. В отличие от действующей в нашей стране системы доказательств убытков английское право и практика не знают ни общих, ни частных методик определения размера убытков.

Основным судебным прецедентом в обоснование позиции права в этом вопросе является дело Hadley v. Baxendale, рассмотренное в 1854 г. в суде Государственного Казначейства. Судьей Элдерсоном было сформулировано положение, известное как «правило по делу Hadley v Baxendale». Данное правило содержит две части. По первой части причиненные убытки возмещаются, если они «справедливо и разумно могут считаться нормальными, т.е. вытекающими из обычного хода вещей». В соответствии со второй частью убытки подлежат возмещению, когда «обе стороны могли разумно предполагать об этом»²⁹. Вопрос: какой части правила отдать предпочтение? По мнению В. Ансона, хотя правило по делу Hadley v Baxendale содержит две части, по существу они составляют единый общий принцип³⁰.

_______________

²⁸ Комаров A.C. Понятие и содержание договорной ответственности в праве-Англии и США: Автореф. ... канд. юрид. наук. - М., 1981. - С. 19-20.

²⁹ Hadley v. Baxendale (1854) 9 Е. X. - P. 341.

³⁰ Ансон В. Договорное право / Под общей ред. О. Н. Садикова. - М., 1984. - С. 348-349.

В последующие годы английские судьи пытались по-разному интерпретировать правило по делу Hadley v. Baxendale. Так, в деле Koufos v. С. Czarnikow, Ltd., лорд Рейд сказал: «Решающим является вопрос об информации ответчика при заключении договора. Как разумный деловой человек, он должен был представлять, какие потери могут возникнуть в результате нарушения договора при нормальном ходе вещей и, что эти потери должны быть в пределах его разумного предположения»³¹. Таким образом, размер ответственности в форме возмещения убытков зависит также от информации, которой обладают стороны и, прежде всего, нарушитель договора.

Обладание информацией имеет два аспекта. Во-первых, английское право презюмирует, что любой разумный человек обладает предполагаемой информацией о возможных убытках, которые могут возникнуть в случае нарушения условий договора. Часть первая правила по делу Hadley v. Baxendale относится к убыткам, которые являются следствием нарушения договора при нормальном ходе вещей. Во-вторых, за пределами «обычного хода вещей» ответчик несет ответственность, если он обладал информацией об особых обстоятельствах в период действия договора. В данном случае применяется часть вторая правила по делу Hadley v. Baxendale.

Английское право и практика требуют от истца доказательств того, что он действовал разумным образом после нарушения ответчиком договора и принимал необходимые меры к уменьшению убытков. В каждом конкретном случае суд оценивает поведение истца с позиции разумного человека.

Подведем некоторые промежуточные итоги. 1. Необходимо различать понятия «убытки» и «возмещение убытков». Убытки есть неблагоприятные изменения в имуществе лица, выражающиеся в произведенных им расходах, в утрате или повреждении его имущества, недополучении доходов, которые оно должно было получить. Возмещение убытков - это средство защиты (remedies) или мера гражданско-правовой ответственности по российскому гражданскому праву. 2. В отличие от возмещения убытков, которое выступает в качестве универсальной формы гражданско-правовой ответственности, неустойка имеет двоякую природу. Прежде всего, она выполняет обеспечительную функцию. Обязанность уплаты неустойки имеет акцессорный характер по отношению к основному обязательству и направлена на обеспечение надлежащего исполнение основного обязательства. С другой стороны, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства уплата неустойки приобретает характер ответственности за нарушение обязательств³². В англо-американском праве такой неустойки нет. Так называемые «заранее оцененные убытки» - это разновидность убытков, размер которых определяется по соглашению сторон. Называть их (убытки) неустойкой можно, если очень хочется! Так, многие ученых делали это раньше, и делают сейчас. К. Осакве, анализируя способы (средства) защиты от нарушений договорных обязательств по англо-американскому праву, выделяет неустойку (читай: заранее оцененные убытки)³³. Иногда заранее оцененные убытки именуются штрафными или карательными убытками. Тем самым, ставится знак равенства между убытками и штрафом, что, на наш взгляд, нельзя признать правильным с точки зрения теории гражданского права и практики.

_______________

³¹ Konfos v. Czarnikow, Ltd.: The Heron II, 1969. - 1 A. - P. 350, 385.

³² Гришин Д.А. Неустойка: вопросы теории и практики: Автореф. канд. юрид. наук. - М., 2004. - С. 7.

³³ Осакве К. Сравнительное правоведение: Схематический комментарий. - М., 2008. - С. 451-452.

С. МОРОЗ

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНВЕСТОРОВ

В настоящее время вопросы защиты прав инвесторов приобретают особую актуальность в связи с усилением негативных последствий мирового финансового кризиса и, как следствие, ухудшением инвестиционного климата и снижением инвестиционной активности, на которую оказывают влияние различные факторы, и, в первую очередь, экономические и политические факторы. В Республике Казахстан с самого начала обретения независимости предпринимались серьезные шаги по созданию благоприятного инвестиционного климата, и определенные результаты в этом направлении достигнуты, но есть и проблемы. Прежде всего, следует сказать о том, что инвестиционная политика в нашей стране меняется чересчур кардинально - от политики привлечения иностранного инвестора любой ценой, практиковавшейся в начале и в середине 90-х годов прошлого века до политики усиления и в последующем ужесточении государственного контроля за деятельностью инвестора, начавшуюся на заре 2000 годов и продолжавшуюся до сих пор. Конечно, в процессе развития экономики и повышения благосостояния в стране инвестиционная политика должна меняться, но такие резкие изменения приводят к тому, что инвестиционная активность снижается. Негативное влияние оказывают и постоянные реформы системы государственного управления, которые регулярно происходят в нашей стране.

Как известно, существуют определенные правила-стандарты, которым должно отвечать национальное законодательство государства, принимающего иностранные инвестиции, становление которых было обусловлено причинами объективного и субъективного характера. К первым следует отнести то, что иностранный инвестор должен быть защищен от некоммерческих рисков, поскольку несет повышенные, по сравнению с национальными инвесторами, расходы и потери, вызванные необходимостью заниматься инвестиционной деятельностью на территории «чужого» государства. Ко второй группе можно отнести стремление иностранного инвестора получить льготы и преференции в максимальной степени, а выполнить свои обязательства в минимальной степени (хотя не следует забывать о том, что получение прибыли - цель не только иностранного, но и национального инвестора).

В целом сложилось три основных подхода к национально-правовому регулированию иностранных инвестиций: в странах с развитой рыночной экономикой (США, Германия, Великобритания, Франция, Австрия и др.) специальных законов об иностранных инвестициях нет: к деятельности иностранных инвесторов, применяются те же нормы и правила, что и к деятельности других субъектов гражданского оборота, т.е. нормы гражданского, торгового (коммерческого) законодательства и других отраслей национального законодательства. Вместе с тем, существуют определенные ограничения в деятельности иностранных инвесторов. Как правило, это проявляется в установлении перечня отраслей экономики, участие в которых нежелательно или ограничено, а также в установлении специальной процедуры получения разрешения иностранным инвестором для осуществления деятельности на территории этого государства. В частности, в США существует 4 группы федеральных ограничений: 1) эффективное запрещение (применяется в таких областях как энергетика, федеральная земля, горнодобывающая промышленность, разработка полезных ископаемых, морской транспорт и оборона); 2) запрещение, основанное на принципе взаимности, в отношении тех иностранцев, чьи страны применяют этот принцип в отношении граждан США (применяется в таких областях, как аренда федеральной земли, разработка месторождений полезных ископаемых, их транспортировка, банковское дело, ценные бумаги и страхование); 3) ограничения на владение акциями (в воздушном транспорте - до 25% акций с правом голоса; в прибрежном и речном пароходстве - до 25%; в средствах связи и радио-телекоммуникации - до 25%; телефон/телеграф - до 25%; спутниковая связь - до 20%; в рыболовстве - до 49%); 4) ограничения на участие в управлении предписывают иностранцев к определенному проценту служащих или определенному числу членов в директорате в некоторых секторах экономики (например, в пароходстве основными партнерами товарищества должны быть граждане США, а иностранцы не должны превышать 10% экипажа, также установлен минимальный кворум в совете директоров в воздушном транспорте и банковском деле)¹. В Австрии запрещены иностранные инвестиции в аудиторские и юридические компании; деятельность иностранных инвесторов на транспорте, в добывающей и энергетической промышленности возможна только после получения лицензии и только в форме смешанных компаний². Во Франции иностранный инвестор не может инвестировать в энергетику, оборонную промышленность, а также отрасли, при вложении капитала в которые иностранные инвесторы могут причинить вред публичному порядку, здоровью и безопасности³.

_______________

¹ Жапарбекова С.А. Законодательство США об иностранных инвестициях // Мир закона. - 2000. - № 6. - С. 14.

² Булатов A.C. Вывоз капитала: своя компания за рубежом: Пособие для предпринимателей. - М.: Издательство «Бек», 1996. - С. 232.

³ Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 176.

Что касается разрешительного порядка для совершения иностранными инвесторами сделок, то он применяется в США, Испании, Франции и в ряде других стран. Закон о прямых иностранных инвестициях 1990 года предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями⁴. Поправка Эксона - Флорио 1988 года к Закону «О защите производства» от 1950 года (Exxon - Florio provision) предоставляет органам власти США и отдельных штатов право контролировать инвестиции в областях, затрагивающих национальные интересы США, или по иным соображениям национальной безопасности. Данный акт обязывает иностранного инвестора уведомить о своих намерениях Комитет по иностранными инвестициям (CFIUS), членами которого являются представители 12 экономического и силового блоков, под председательством Министра финансов США, может проверить любую сделку на любой стадии, и при угрозе национальной безопасности президент ее аннулирует⁵. В Англии прямые иностранные инвестиции допускаются на основании индивидуального разрешения Банка Англии в соответствии с Законом о валютном регулировании⁶. В Италии предварительное разрешение необходимо иностранному инвестору для деятельности в страховании, банковском деле, на авиационном и морском транспорте⁷.

_______________

⁴ Шумилов В.П. Международное финансовое право: Учебник. - М.: Международные отношения, 2005. - С. 311.

⁵ Иностранный капитал высекут и отфильтруют // Экономика и время. - Санкт-Петербург, 2006. - 12 апреля. - № 13 (599). - С. 1.

⁶ Вознесенская H.H. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. - М.: Наука, 1986. - С. 115.

⁷ Булатов A.C. Вывоз капитала: своя компания за рубежом: Пособие для предпринимателей. - М.: Издательство «Бек», 1996. - С. 227.

В странах с переходной экономикой, а также в отдельных странах с уже устоявшейся рыночной экономикой на начальных этапах принимаются законодательные акты об иностранных инвестициях, но затем в процессе развития отменяются вовсе или заменяются инвестиционными законами, устанавливающими единый правовой режим для иностранных и национальных инвестиций. Например, в Канаде в 1973 году был принят Закон об иностранных инвестициях, который в 1985 году был заменен Законом об инвестициях в Канаде⁸. Подробное регулирование правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (Польша, Венгрия и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран⁹.

В отличие от РК и других постсоветских стран, в КНР инвестиционное законодательство еще не сформировалось - есть отдельные акты, которые регулируют деятельность инвесторов, в том числе и иностранных, но единый законодательный акт в этой области еще не принят. При этом примечательно, что в КНР нет и Гражданского кодекса, задача разработки которого ставилась еще в середине прошлого века, но, несмотря на то, что было подготовлено несколько проектов ГК в 80-е годы XX в., вместо ГК в 1986 году были приняты и в 1987 году вступили в силу Общие положения гражданского права (далее - ОПГП). Данный акт регулирует гражданские отношения (ст. 2); определяет метод их регулирования (ст.ст. 2, 3); устанавливает, кто является субъектами гражданского права и каков их правовой статус (ст.ст. 1, 2, разделы II, III); определяет понятие и признаки юридического лица (ст.ст. 36-53); определяет понятие и содержание права собственности (ст. 71); устанавливает правовые формы реализации права государственной и коллективной собственности (ст.ст. 80-82); определяет, что такое обязательство, как оно возникает и каким образом должно исполняться (ст.ст. 84-93)¹⁰.

Инвестиционные отношения с иностранным элементом в КНР регулируются тремя основными законами: Законом КНР «О совместных предприятиях с иностранным капиталом»¹¹; Законом КНР «О предприятиях с иностранным капиталом»¹² и Законом КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала»¹³. Наряду с этим, в систему инвестиционного законодательства КНР входят такие акты, как Закон КНР «О совместных акционерных предприятиях» от 1 июля 1979 года; Закон КНР «О компаниях», Закон КНР «О предприятиях со 100%-м иностранным капиталом» от 12 апреля 1986 года; Временные правила создания совместных внешнеторговых компаний в КНР 2003 года, Правила деятельности представительств зарубежных юридических фирм в КНР, Положение «О порядке регистрации в КНР инвестиционных проектов» и другие.

_______________

⁸ Актуальные проблемы практического применения законодательства Республики Казахстан. - Алматы: Salans, 2004. - С. 30-32.

⁹ Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Международные отношения, 1994. - С. 181.

¹⁰ Подробнее см. об этом: http://observer.materik.ru/.

¹¹ Закон КНР «О совместных предприятиях с иностранным капиталом» принят 2-й сессией Всекитайского Собрания Народных Представителей пятого созыва 1 июля 1979 года; пересмотрен в соответствии с Решением «О пересмотре Закона Китайской Народной Республики о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 3-й сессии ВСНП седьмого созыва 4 апреля 1990 года.

¹² Принят 12 апреля 1986 года на 18-й сессии Всекитайского Собрания Народных Представителей девятого созыва 31 октября 2000 года.

¹³ Принят 2-й сессией Всекитайского собрания народных представителей 5-го созыва 1 июля 1979 года; изменен в соответствии с Решением «О внесении изменений в Закон КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» 3-й сессии ВСНП 7-го созыва 4 апреля 1990 года; изменен в соответствии с Решением «О внесении изменений в Закон КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» 4-й сессии ВСНП 9-го созыва 15 марта 2001 года.

Помимо отсутствия специального инвестиционного закона, к числу недостатков современного состояния китайского законодательства можно отнести следующие:

1) отсутствие четкого указания на то, каким именно является применяемый режим иностранного инвестирования (национальный режим и/ или режим наибольшего благоприятствования);

2) отсутствие гарантий для иностранных инвесторов (за исключением международных соглашений, заключенных КНР с другими государствами в области защиты и поддержки инвестиций, ни в одном акте КНР не закреплены гарантии осуществления иностранных инвестиций на территории КНР);

3) повышенные требования к иностранным инвесторам (в вопросах регистрации, отчетности, ведения бухгалтерского учета, осуществления валютных и финансовых операций и т.д.).

В целях стимулирования привлечения иностранных инвестиций в экономику своей страны, Министерство торговли КНР объявило, что те иностранные компании, объем зарегистрированного капитала которых составляет 100 млн. долларов США или меньше, смогут получить одобрение на свою деятельность со стороны главных коммерческих ведомств на уровне провинций¹⁴. Министерство торговли КНР также заявило о том, что будет поощрять иностранных инвесторов, осуществляющих деятельность с применением новых технологий, инноваций, ноу-хау, позволяющим обеспечить сбережение энергии и повышение энергоэффективности производства, с применением безотходных и малоотходных технологий в целях охраны окружающей природной среды и т.п.

_______________

¹⁴ Фархутдинов И.З. Китай и Россия: через взаимные инвестиции к национальному благополучию (опыт национально-правового регулирования для евразийской интеграции) // https://www.eurasialaw.ru/.

19 января 2015 года Министерство торговли КНР презентовало проект Закона КНР «Об иностранных инвестициях», который состоит из 11 глав: 1) Общие положения; 2) Иностранные инвесторы и иностранные инвестиции; 3) Управление доступом; 4) Обзор национальной безопасности; 5) Информационное сообщение; 6) Содействие инвестициям; 7) Защита инвестиций; 8) Процесс координации и обжалования; 9) Контроль и инспекция; 10) Юридическая ответственность; 11) Дополнительные положения.

В целом, следует отметить, что данный проект Закона КНР об иностранных инвестициях является весьма обширным, поскольку содержит 170 статей (например, в ранее действовавшем Законе РК об инвестициях было всего 24 статьи).

В развивающихся странах (страны Африки, Латинской Америки, Азии) существует специальное законодательство об иностранных инвестициях (включающее Кодексы об иностранных инвестициях или законы об иностранных инвестициях и иные инвестиционные законы)¹⁵. Всего в мире принято более 40 инвестиционных кодексов, из них в Африке - 26, в Азии - 9, в Латинской Америке и странах Карибского бассейна - 7¹⁶. В принципе, несмотря на существенные различия в правовом регулировании иностранных инвестиций в государствах с развитой экономикой и в развивающихся государствах, есть и общие черты, проявляющиеся в установлении разрешительного порядка при осуществлении иностранных инвестиций (например, в Египте в соответствии с Законом 1974 года об арабских и иностранных капиталовложениях и свободных зонах уполномоченный государственный орган дает разрешение на осуществление иностранных инвестиций; в Индии иностранные инвесторы обязаны подать заявку для осуществления иностранных инвестиций в секретариат при Министерстве промышленности¹⁷), это означает, что государства, принимающие иностранные инвестиции, независимо от уровня своего развития не всегда бывают готовы отказаться от контроля за иностранными капиталовложениями даже в ущерб своим экономическим интересам (хотя практике известны и другие случаи, когда государства-реципиенты поступались своими интересами в угоду транснациональным корпорациям).

_______________

¹⁵ Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Российское право, 1992. - С. 83-85; Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. - М.: Издательство БЕК, 1996. - С. 13-23; Доронина Н. Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. - М.: Финстатинформ, 1993. - С. 3-35; и др.

¹⁶ Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 158.

¹⁷ Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 193-194.

В целом, международный опыт свидетельствует о том, что принятие специальных законов в области иностранных инвестиций, обусловлено стремлением привлечь иностранные инвестиции в экономику страны путем создания благоприятного климата и льготного режима для иностранных инвестиций. По мере экономического развития отпадает необходимость в создании особых условий для иностранных инвестиций, и специальные законы в этой области подлежат отмене. Следовательно, можно выявить общую тенденцию в развитии национального законодательства об иностранных инвестициях различных стран - в результате последовательно проводимой инвестиционной политики, приводящей к росту экономики и повышению благосостояния населения, происходит процесс стирания различий между правовыми режимами иностранных и национальных инвестиций. В свою очередь, это приводит к тому, что специальное регулирование в области иностранных инвестиций заменяется общим регулированием, которое обеспечивается национальным законодательством (инвестиционным, гражданским, торговым и т.п.).

В странах СНГ становление инвестиционного законодательства началось еще в период существования СССР и захватило процесс распада Союза и образования независимых и суверенных государств. Законы «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» от 10 декабря 1990 года¹⁸ и «Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях» от 5 июля 1991 года предоставили республикам право применять свое законодательство об инвестиционной деятельности и об иностранных инвестициях, если оно не противоречило союзной конституции и действующему законодательству (в советском государстве, несмотря на федеративное государственное устройство, нормы союзных законов воспроизводились в республиканских законах без каких-либо изменений). В Казахской ССР Закон об иностранных инвестициях был принят 7 декабря 1990 года¹⁹ , а Закон об инвестиционной деятельности 10 июня 1991 года²⁰; в РСФСР Закон об инвестиционной деятельности был принят 26 июня 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 4 июля 1991 года; в Белорусской ССР - Закон об инвестиционной деятельности - 29 мая 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 14 ноября 1991 года; в Украине - Закон о защите иностранных инвестиций - 10 сентября 1991 года, Закон об инвестиционной деятельности - 18 сентября 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 13 марта 1992 года и т.д. Здесь следует особо подчеркнуть тот факт, что Закон Казахской ССР об иностранных инвестициях был принят за семь месяцев до принятия Основ законодательства об иностранных инвестициях и является первым законодательным актом в этой области (только Закон Литовской Республики об иностранных инвестициях был принят 29 декабря 1990 года²¹ и аналогичный Закон РСФСР - на один день раньше общесоюзного Закона, а остальные Законы бывших союзных республик - уже после введения в действие Основ). В Законе Казахской ССР об иностранных инвестициях нашли отражение положения Закона «О собственности в СССР» от 6 марта 1990 года, Указа Президента СССР «Об иностранных инвестициях в СССР» от 26 октября 1990 года²² и впервые среди союзных республик было заявлено о переходе от экономики закрытого типа к рыночным отношениям и о готовности республики участвовать в международных инвестиционных отношениях.

_______________

¹⁸ Закон СССР от 10 декабря 1990 года «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1990. - № 51. - Ст. 1109.

¹⁹ Закон КазССР от 07 декабря 1990 года № 383-ХII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1990. - № 50. - Ст. 473. (Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 27.12.1994 г. № 267-ХIII); от 07 декабря 1990 года № 383- XII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1990. - № 50. - Ст. 473 (Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 27.12.1994 г. № 267-ХIII).

²⁰ Закон Казахской ССР от 10 июня 1991 года № 653-ХII «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1991. - № 24. -Ст. 280. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 г. № 76-I); Закон Казахской ССР от 10 июня 1991 года № 653- XII «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1991. - № 24. - Ст. 280 (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 г. № 76-I).

²¹ Закон Литовской Республики от 29 декабря 1990 года № 1-906 «Об иностранных инвестициях в Литовской Республике» // Ведомости Верховного Совета и Правительства Литовской Республики. - 1991. - № 2. - Ст. 38.

²² Указ Президента СССР от 26 октября 1990 года «Об иностранных инвестициях в СССР» // Собрание постановлений Правительства СССР. - 1990. - Отд. 1. - № 8. - Ст. 35.

Характеризуя основные положения первых законов об иностранных инвестициях бывших союзных республик, вставших на путь обретения независимости, можно отметить то, что они носили в большей степени декларативный характер и немногим отличались друг от друга, но в их принятии были и позитивные моменты: во-первых, это были акты, законодательно закрепившие уже сложившиеся в республиках отношения с участием иностранных инвесторов; во-вторых, эти законодательные акты определяли порядок привлечения иностранных инвестиций в национальную экономику и, в целом, способствовали притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности (в отличие, например, от законодательных актов 20-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности и сохранности. Проведенная двойная национализация иностранной частной собственности сначала в 1917 году, а затем после НЭПа, была хорошо известна за рубежом и не внушала особого доверия к постсоветским государствам. Целый ряд достаточно известных и действующих в наше время зарубежных фирм (швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и другие) в 1920-1940 годах лишились своей собственности в СССР без какой-либо компенсации, кроме того, досрочное расторжение в 30-х годах прошлого столетия концессионных соглашений с такими компаниями как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов)²³. Поэтому включение раздела, посвященного гарантиям иностранным инвестициям, увеличило интерес со стороны потенциальных инвесторов и существенно повлияло на их активность).

_______________

²³ Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. - 1998. - № 4. - С. 66-67.

В середине 90-х годов начался новый период в развитии инвестиционного законодательства стран СНГ, который был обусловлен необходимостью предоставления иностранным инвесторам дополнительных гарантий и льгот, что проявилось в принятии новых законов об иностранных инвестициях либо во внесении существенных изменений и дополнений в действующие законы. По первому пути пошли Республика Узбекистан (5 мая 1994 года был принят Закон об иностранных инвестициях и гарантиях деятельности иностранных инвесторов); Республика Армения (31 июля 1994 года был принят новый Закон об иностранных инвестициях); Республика Казахстан (27 декабря 1994 года был принят новый Закон об иностранных инвестициях), и др., а по второму - Российская Федерация и ряд других стран СНГ.

Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года содержал нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сфере (ст. ст. 4-13)²⁴.

В конце 90-х годов XX в. начался процессе переосмысления инвестиционной политики в странах СНГ: от принципа «иностранные инвестиции любой ценой» перешли к принципу избирательной поддержки иностранных инвестиций - только прямых иностранных инвестиций (или инвестиций в форме капитальных вложений), при этом в ряде случаев -прямых инвестиций в отдельных секторах экономики (получивших название приоритетных).

В Республике Казахстан 28 февраля 1997 года был принят Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций»²⁵, которым определялись такие основные задачи, как: внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услугами; государственная поддержка и стимулирование отечественных производителей; развитие экспортоориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест: улучшение окружающей природной среды; и т.п. Значимость Закона о государственной поддержке прямых инвестиций состоит в том, что инвестиционное законодательство РК перешло на качественно новую ступень в своем развитии: до принятия Закона о прямых инвестициях, инвестиционная политика государства была направлена на увеличение иностранных инвестиций и создание для них правового режима более чем благоприятного. В конечном счете, эффективность иностранных инвестиций была минимальной, вследствие того, что, в основном, они вкладывались в недропользование, что не могло оказать ощутимого влияния на развитие экономики страны и приводило только к усилению экспансии недр иностранными инвесторами. Как следствие, наряду с принятием Закона о прямых инвестициях, были внесены серьезные изменения и дополнения в текст Закона об иностранных инвестициях. Среди причин, послуживших основанием для этого, можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные убытки, понесенные государством, по договорам, заключенным национальными инвесторами с иностранными инвесторами под правительственные гарантии в силу нарушения договорных обязательств казахстанской стороной.

_______________

²⁴ Закон РК от 27 декабря 1994 года № 266-ХII «Об иностранных инвестициях» // Казахстанская правда. - 1994. - № 206 (21702) (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

²⁵ Закон РК от 28 февраля 1997 года № 75-I «О государственной поддержке прямых инвестиций» // Казахстанская правда. - 1997. - № 50 (22300) (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

В Российской Федерации 25 февраля 1999 года был принят Закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»²⁶, 5 марта 1999 года - Закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»²⁷, а 9 июля 1999 года - новый Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»²⁸, заложивший принцип соответствия российского законодательства международным инвестиционным обязательствам²⁹. В Республике Узбекистан 30 апреля 1998 года были приняты два новых Закона взамен ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях - Закон «Об иностранных инвестициях» и Закон «О гарантиях и мерах защиты прав иностранных инвесторов»³⁰, а 24 декабря 1998 года - новый Закон «Об инвестиционной деятельности»³¹. В качестве дополнительных мер защиты иностранным инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных отраслях экономики, обеспечивающих устойчивый экономический рост, реализующим инвестиционные проекты, обеспечивающие укрепление и расширение экспортного потенциала республики, а также проекты в сфере малого и среднего предпринимательства, направленных на переработку сырья и материалов, производство потребительских товаров и услуг, обеспечение занятости населения - оказывается содействие в финансировании проектов, создаются специальные налоговый и платежный режимы и т.п.³²

_______________

²⁶ Закон РФ от 25 февраля 1999 года «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // Собрание законодательства РФ. -1999. - № 9. - Ст. 1096.

²⁷ Закон РФ от 5 марта 1999 года «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 10. - Ст. 1163.

²⁸ Закон РФ от 9 июля 1999 года «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 28. - Ст. 3493.

²⁹ Гущин В.В. Инвестиционное право: Учебник / В.В. Гущин, A.A. Овчинников. - М.: Эксмо, 2006. - С. 125.

³⁰ Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). - Ташкент, 2003. - С. 189-208.

³¹ Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). - Ташкент, 2003. - С. 208-218.

³² Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). - Ташкент, 2003. - С. 203-204.

Следующим шагом на пути совершенствования инвестиционного законодательства в странах СНГ стало принятие новых инвестиционных законов, установивших единый правовой режим для иностранных и национальных инвесторов.

В Республике Беларусь 22 июня 2001 года был принят Инвестиционный кодекс Республики Беларусь³³, который вступил в силу 9 октября 2001 года. В Республике Казахстан 8 января 2003 года был принят Закон РК «Об инвестициях»³⁴, а в Республике Таджикистан 12 мая 2007 года - Закон РТ «Об инвестиции»³⁵. Все эти Законы объединяет то, что они ликвидировали различия между иностранными и национальными инвесторами и закрепили принцип равенства инвесторов как субъектов инвестиционной деятельности. Однако, несмотря на положительные моменты, были и отрицательные. В частности, в Законе Республики Казахстан об инвестициях перечень гарантий по сравнению с ранее установленным в отношении иностранных инвесторов уменьшился вдвое, а отдельные из них, например, гарантии от изменения законодательства претерпели серьезную трансформацию - исходя из законодательной трактовки, гарантии стабильности условий договоров не распространяются на изменения в законодательные акты, вносимые в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности (п.п. 2 п. 3 ст. 4 Закона РК об инвестициях). В частности, законодательством о национальной безопасности устанавливается, что в целях защиты национальных интересов РК, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении и собственности иностранных организаций или организаций с иностранным участием³⁶. Наряду с этим, предусматривается, что не допускается заключение международных договоров, способных нанести ущерб национальной безопасности или ведущих к утрате государственной независимости РК и сужающих сферу суверенных прав РК.

_______________

³³ Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 года // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. - 2001. - № 62. - Ст. 62. - 2/780.

³⁴ Закон РК от 08 января 2003 года № 373-II «Об инвестициях» // Казахстанская правда. - 2003. - 11 января. - № 9-11 (23948-23950).

³⁵Бозоров Р.Б. Инвестиционное право: Учебник. - Душанбе: ТГНУ, 2008. - С. 38.

³⁶ Закон РК от 26 июня 1998 года № 233-I «О национальной безопасности Республики Казахстан» // Казахстанская правда. - 1998. - 30 июня. - № 125 (22597).

Говоря о современном состоянии инвестиционного законодательства РК, следует сказать о том, что с 1 января 2016 года с введения в действие Предпринимательского кодекса Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК (далее - ПК РК)³⁷, оно стало частью предпринимательского законодательства. Помимо Закона РК от 8 января 2003 года «Об инвестициях»³⁸ утратили свою силу Закон РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 года³⁹; Закон РК от 31 марта 1998 года «О крестьянском или фермерском хозяйстве»⁴⁰; Закон РК от 25 декабря 2008 года «О конкуренции»⁴¹; Закон РК от 6 января 2011 года «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан»⁴²; Закон РК от 9 января 2012 года «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности»⁴³.

_______________

³⁷ Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК // Казахстанская правда. - 2015. - 3 ноября. - № 210 (28086).

³⁸ Закон РК от 8 января 2003 года № 373 «Об инвестициях» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2003. - № 1-2. - Ст. 4. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

³⁹ Закон РК от 31 января 2006 года № 124 «О частном предпринимательстве» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2006. - № 3. - Ст. 21. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

⁴⁰ Закон РК от 31 марта 1998 года № 214 «О крестьянском или фермерском хозяйстве» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 1998. - № 2-3. - Ст. 26. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

⁴¹ Закон РК от 25 декабря 2008 года № 112-IV «О конкуренции» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2008. - № 24. - Ст. 125. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

⁴² Закон РК от 6 января 2011 года № 377-IV «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2011. - № 1. - Ст. 1. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

⁴³ Закон РК от 9 января 2012 года № 534-IV «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2012. - № 2. - Ст. 10. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V.

Не вдаваясь в подробности, лишь отметим, что при разработке ПК РК в качестве одной из самых приоритетных задач была поставлена - систематизация норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, и объединение их в едином законодательном акте, с тем, чтобы на смену многочисленных актов, регулирующих предпринимательские отношения, был принят один законодательный акт, который бы установил общие начала осуществления предпринимательства в РК. Однако эта задача так и не была решена.

Говоря о регулировании инвестиционной деятельности, следует сказать о том, что глава 25 ПК РК «Государственная поддержка инвестиционной деятельности» - это и есть ранее действовавший Закон РК от 8 января 2003 года «Об инвестициях». Думается, что здесь разработчики допустили самую большую ошибку. Во-первых, всех инвесторов автоматически признали предпринимателями, что, естественно, не так. Во-вторых, все недостатки и просчеты Закона об инвестициях плавно «перекочевали» в ПК РК. В-третьих, существенно сократили сферу регулирования ПК РК в области инвестиционной деятельности, ограничив ее только вопросами государственной поддержки. В результате, ни о каком улучшении инвестиционного климата в Казахстан не может быть и речи. Мало того, что практически каждый год меняются уполномоченные органы в этой области, так и еще и законодательство нестабильное и несовершенное. О каких крупных инвестиционных проектах, не говоря уже о стратегических и прорывных, может идти речь? Какой инвестиционной активности мы ожидаем? К сожалению, растерян весь тот арсенал позитивных мер, которые действительно могли стимулировать инвестора и опять вернулись к тому, с чего начинали когда-то на заре обретения независимости - как привлечь новых инвесторов в экономику нашего государства? Все нужно начинать сначала. На сегодня у нас в стране даже нет специального инвестиционного законодательства. В погоне за мифическими идеями о создании единого Предпринимательского кодекса, разрушена нормально функционирующая система инвестиционного законодательства, которую создавали много лет.

Трудно сказать, что ПК РК действительно, объединил все нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность. Разработчики обещали предпринимателям, что вместо множества разрозненных законов им дадут в руки один кодекс, который и будет регулировать весь комплекс предпринимательских отношений. А что получилось на деле? Разработали и приняли еще один кодифицированный акт, в который включили нормы других ранее действовавших шести законодательных актов и все, разве это реально может помочь предпринимателю, который, например, осуществляет банковскую или страховую деятельность?

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что разработчики искусственным образом расширили содержание ПК, включив в него огромное количество декларативных и отсылочных норм, поскольку вряд ли кто станет оспаривать тот факт, что двумя-тремя статьями невозможно урегулировать весь спектр отношений, возникающих в процессе осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности. Вообще создается впечатление, что таким методологически неверным способом разработчики просто увеличили объем ПК, но, на наш взгляд, это непрофессиональный подход к разработке кодифицированного акта, который не может быть поддержан. Но что сделано, то сделано - теперь нужно устранять то, что еще возможно устранить.

Далее, в целях стимулирования потенциальных инвесторов и повышения их доверия к нашей судебной системе, в новом Гражданском процессуальном кодексе РК⁴⁴ (далее - ГПК РК), прямо закреплено, что суд города Астаны по правилам суда первой инстанции рассматривает и разрешает гражданские дела по инвестиционным спорам, кроме дел, подсудных Верховному Суду Республики Казахстан, а также по иным спорам между инвесторами и государственными органами, связанным с инвестиционной деятельностью инвестора (п. 4 ст. 27 ГПК РК). При этом в п. 5 ст. 27 ГПК РК закреплено, что иные споры, вытекающие из правоотношений с участием инвестора, не связанные с инвестиционной деятельностью, а также споры с участием инвестора, подлежащие рассмотрению в упрощенном производстве, подсудны районным (городским) и приравненным к ним судам в соответствии с подсудностью, установленной главой 3 ГПК РК. Что касается Верховного Суда РК, то он рассматривает и разрешает по правилам суда первой инстанции гражданские дела по инвестиционным спорам, стороной в которых является крупный инвестор (ст. 28 ГПК РК). Однако в ПК РК сохранилась старая формулировка понятия «инвестиции», где под инвестициями понимаются все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта (п. 1 ст. 274 ПК РК). Получается, что инвестициями признаются только «прямые инвестиции», при осуществлении которых в приоритетных секторах экономики, инвестор может претендовать на предоставление ему мер государственной поддержки. Что же касается всех других вложений инвестора, то они инвестициями уже не признаются, да и сам участник не признается инвестором, поскольку не осуществляет инвестиции с позиции казахстанского законодателя. В этой связи возникает вполне закономерный вопрос - может ли такой подход стимулировать потенциальных инвесторов? Думается, что нет. Если не будет предоставлена надлежащая правовая защита всем инвесторам на территории РК, то нельзя вести речь ни о каком благоприятном инвестиционном климате. Понятно, что меры стимулирования могут быть предоставлены не всем инвесторам, но правовую защиту требуется обеспечить всем без исключения участникам инвестиционной деятельности, а при таком подходе, когда инвесторами признаются только отдельные участники, а все остальные оказываются вне правового поля, то государство останется без инвестиций и без инвесторов.

_______________

⁴⁴ Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V ЗРК // Казахстанская правда. - 2015. - 3 ноября. - № 210 (28086).

Таким образом, можно прийти к неутешительному выводу о том, что все те положительные и весьма важные шаги, которые ранее были предприняты законодателем по обеспечению надлежащей защиты прав инвесторов, сегодня перечеркнуты - специального инвестиционного законодательства, а также новых прорывных инвестиционных проектов нет. А Министерство по инвестициям и развитию РК рапортует об улучшении положения РК на 22 позиции - согласно рейтингу Всемирного Банка «DOING BUSINESS 2017» Казахстан занимает 3 место по индикатору «Защита миноритарных инвесторов»⁴⁵. Вполне возможно, что Казахстан упрочил свои позиции в международных рейтингах, но это, к сожалению, не оказывает какого-нибудь значимого влияния на повышение инвестиционной активности в нашей стране, как со стороны национальных, так и со стороны иностранных инвесторов. Нужны реальные шаги по совершенствованию действующего законодательства, и, в первую очередь, налогового законодательства РК. Наряду с этим следует пересмотреть позицию законодателя в отношении инвестиционного законодательства РК, поскольку без создания благоприятного инвестиционного климата не удастся выйти из кризиса.

_______________

⁴⁵ http://.

К. ИЛЬЯСОВА

ОБЪЕКТЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ В ПРАВОВОМ КАДАСТРЕ

Одним из важных концептуальных вопросов законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество является вопрос об объектах регистрации, то есть о тех юридических интересах на недвижимость, которые подлежат регистрации. В Казахстане, в связи с введением системы регистрации прав на недвижимое имущество подход законодателя к объектам государственной регистрации менялся и в настоящее время до сих пор вызывает споры, связанные с противоречивым подходом к регулированию указанного вопроса. Так, 25 марта 2011 года в ГК РК и Закон РК от 24 июня 2007 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» (далее - Закон РК о регистрации прав на недвижимость) были внесены изменения и дополнения, согласно которым из объектов государственной регистрации были исключены сделки. Это ознаменовало собой переход концепции регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним к концепции регистрации прав на недвижимое имущество. Вместе с тем, и ранее сделки не представляли собой самостоятельный объект регистрации, за исключением отдельных случаев. Так, из определения понятия «регистрация сделки», данного в ст. 1 Указа Президента, имеющего силу Закона от 25 декабря 1995 года «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Указ о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним), следовало, что объектом регистрации должно признаваться право на недвижимость, а сделка является основанием возникновения такого права. Самостоятельным объектом регистрации сделка являлась только в тех случаях, когда ее заключение не влекло возникновения ни права на недвижимое имущество, ни его обременения (например, двусторонний лизинг).

Переход к концепции регистрации прав на недвижимое имущество соответствует мировым концепциям, различающим систему регистрации прав и систему регистрации сделок (документов). Кроме того, указание сделки как самостоятельного объекта регистрации в Особенной части ГК РК не соответствовало понятию регистрации сделки, данному в ст. 1 Указа о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, в Особенной части ГК требования о регистрации были установлены для следующих договоров с недвижимостью: продажи и аренды предприятия (ст.ст. 494, 575), дарения (п. 3 ст. 508), ренты (ст. 518), имущественного найма (п. 2 ст. 543), найма жилища (п. 2 ст. 601), доверительного управления (п. 2 ст. 887). Ранее, в соответствии со ст. 9 Закона РК от 5 июля 2000 года «О финансовом лизинге», обязательной государственной регистрации подлежал также договор лизинга недвижимого имущества. На практике, на основании представленной сделки, регистрировались права или обременения на недвижимое имущество.

В этой связи, переход к концепции регистрации прав на недвижимое имущество и исключение из норм ГК РК, о форме договоров, требований об их регистрации, является обоснованным. Вместе с тем, из Закона РК о регистрации прав на недвижимость не были исключены нормы о регистрации сделок, не влекущих возникновение прав или обременении прав на недвижимое имущество (подп. 4 п. 2 ст. 14). В связи с этим, возможность регистрации сделок, на основании которых не возникают права или обременения прав на недвижимость, в Казахстане сохранилась. При этом, Закон не определяет, какие сделки с недвижимостью относятся к указанной категории. Не влекут возникновение прав или обременении прав на недвижимость такие сделки как предварительный договор или соглашение о задатке. Однако в п. 1 ст. 53 Закона РК о регистрации прав на недвижимость, указанные сделки отнесены к таким объектам регистрации как юридические притязания. В ст. 1 указанного Закона юридические притязания определяются как юридические факты, которые свидетельствуют об оспаривании третьими лицами либо наличии интереса в отношении прав на недвижимое имущество. Вместе с тем, соглашение о задатке и предварительный договор по своей правовой природе не являются юридическими притязаниями на недвижимость, поскольку последствия нарушения обязательств, принятых на основании указанных соглашений, не связаны с приобретением прав на недвижимое имущество контрагентом правообладателя в связи с переводом на него прав приобретателя или признанием совершенной с иным приобретателем сделки недействительной. То есть совершение таких сделок не создают рисков для потенциальных участников сделок в отношении данной недвижимости. В этой связи, полагаю, что соглашение о задатке и предварительный договор, по желанию заинтересованной стороны, могут быть зарегистрированы как сделка, не влекущая возникновение или прекращение прав или обременении прав на недвижимость.

Соответственно, изменение концепции регистрации на концепцию регистрации прав, не означает, что сделки с недвижимостью не могут быть зарегистрированы. Однако, в тех случаях, когда сделка является основанием возникновения права или обременения права на недвижимое имущество, объектом регистрации является не сделка, а соответствующее право или обременение права. Сделка в такой концепции может признаваться самостоятельным объектом регистрации только в тех случаях, когда при ее заключении право или обременение права на недвижимость не возникает.

В связи исключением сделок из объектов государственной регистрации, необходимо признать, что сделки с недвижимостью считаются заключенными без государственной регистрации, соответственно с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям и придания сделке письменной формы, а в случаях, установленных законодательными актами или соглашением сторон, нотариального удостоверения. Так, согласно ст. 518 ГК договор ренты подлежит нотариальному удостоверению. Однако, моментом возникновения прав или обременении прав на недвижимое имущество, подлежащих обязательной государственной регистрации, по общему правилу, является момент государственной регистрации. Соответственно, момент возникновения обязательственных правоотношений и момент возникновения вещных прав или обременении прав на основании такой сделки при этом не должны совпадать, поскольку сделка при такой концепции должна считаться совершенной с момента ее заключения в простой письменной или нотариальной форме, а право или обременение права считаться возникшим, по общему правилу, за отдельными исключениями, с момента государственной регистрации. Это означает, что при подаче на регистрацию документов, сделки, являющиеся основанием возникновения прав или обременении прав на недвижимое имущество, должны проверяться на предмет их соответствия законодательству, действовавшему на момент их совершения. Вместе с тем, из Закона РК о регистрации прав на недвижимость следует, что проверка их осуществляется на момент подачи заявления. Так, из подп. 2 ст. 20 следует, что порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество включает проверку документов, представленных на государственную регистрацию, включая проверку законности совершаемой сделки и (или) иных юридических фактов (юридических составов), являющихся основаниями возникновения, изменения, прекращения прав (обременении прав) на недвижимое имущество или иных объектов государственной регистрации на соответствие действующему законодательству. Изложенное подтверждается также пунктом 1 статьи 24 указанного Закона, в котором предусмотрено, что правоустанавливающие и другие документы, подтверждающие права (обременения прав) на недвижимое имущество и иные объекты государственной регистрации, должны соответствовать требованиям законодательства Республики Казахстан, предъявляемым к ним на момент регистрации, за исключением прав (обременении прав) на недвижимое имущество, не подлежащих обязательной государственной регистрации, а также ранее возникших прав (обременении прав).

Таким образом, в настоящее время в законодательстве Казахстана о государственной регистрации прав на недвижимое имущество не согласованы между собой нормы об объектах, значении и процедуре регистрации, что вызывает на практике неопределенность, в первую очередь, в вопросе о дате совершения сделки, являющейся основанием возникновения (изменения или прекращения) прав или обременении прав.

Переход от концепции регистрации прав на недвижимое имущество и сделок к концепции регистрации прав на недвижимое имущество не означает, что объектами регистрации являются только права и их обременения. Помимо уже упомянутых юридических притязаний, из Закона РК о регистрации прав на недвижимость следует, что могут быть зарегистрированы также обременения, следующие за недвижимостью. В общих положениях об объектах государственной регистрации отсутствует упоминание о таком объекте регистрации как обязательства, однако в ст. 14 указанного Закона, в структуре регистрационного листа предусматривается реестр обременении прав на недвижимое имущество с выделением залога, а также обязательств, следующих за недвижимым имуществом. Таким образом, помимо прав и обременении прав на недвижимое имущество, юридических притязаний и сделок, не влекущих прав или обременении, в правовом кадастре могут быть зарегистрированы и обязательства, следующие за недвижимостью. В качестве таких обязательств могут быть зарегистрированы, например, следующие, на основании законов или договоров, за судьбой недвижимости, инвестиционные обязательства, обязательства по уплате рентных платежей, обязательства участников кондоминиума по возврату займа, полученного на капитальный ремонт общего имущества и др. Вместе с тем, Закон РК о регистрации прав на недвижимость не определяет значение регистрации таких обременении. В связи с изложенным, с учетом положений, предусмотренных в статье 7 указанного Закона, считаю, что регистрация таких обременении носит учетный характер, если правообразующее значение такой регистрации стороны не придали своим соглашением.

В настоящее время основополагающие нормы о регистрации прав на недвижимое имущество предусмотрены в ГК РК (статья 118) и Законе РК о государственной регистрации прав на недвижимость. В подп. 6 ст. 1 Закона о регистрации прав на недвижимость предусмотрено, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество (далее - государственная регистрация) - обязательная процедура признания и подтверждения государством возникновения, изменения или прекращения прав (обременении прав) на недвижимое имущество и иных объектов государственной регистрации в правовом кадастре в порядке и сроки, установленные настоящим Законом и иными законами.

В связи с изложенным, за исключением преимущественных интересов, предусмотренных в ст. 8 Закона РК о регистрации прав на недвижимость, права и обременения прав на недвижимое имущество в Казахстане подлежат обязательной государственной регистрации. При этом необходимо учитывать, что в тех случаях, когда регистрация носит правооформляющее значение (например, при наследовании или реорганизации юридического лица) и момент возникновения права на недвижимое имущество не совпадает с моментом государственной регистрации, это не означает, что право действительно без и (или) до государственной регистрации. Право собственности или иное вещное право в указанных случаях также подлежит обязательной государственной регистрации. Поскольку регистрация это акт признания и подтверждения государством возникновения прав на недвижимое имущество, возникновение вещного права на такое имущество до государственной регистрации не подтверждается и, соответственно, имущество не может участвовать в гражданском обороте. При государственной регистрации момент возникновения прав наследников будет определяться днем открытия наследства (п. 4 ст. 1072 ГК), а при реорганизации - датой регистрации юридических лиц в целях удостоверения факта реорганизации (п. 3 ст. 46 Закона о регистрации прав на недвижимость).

В п. 1 ст. 118 ГК РК перечислены такие объекты регистрации как возникновение, изменение и прекращение прав (обременении прав) на недвижимое имущество. В указанном пункте не дается полный перечень объектов регистрации. Иные объекты государственной регистрации определяются Законом РК регистрации прав на недвижимость. В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона государственной регистрации в правовом кадастре подлежат возникновение, изменение и прекращение прав (обременении прав) на недвижимое имущество, а также юридические притязания.

В ГК не дается перечень объектов регистрации, регистрируемых как права или как обременения прав на недвижимое имущество. Квалификация объектов регистрации осуществляется, в соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимость. К объектам государственной регистрации в правовом кадастре, прежде всего, относятся права на недвижимое имущество. Согласно ст. 4 указанного Закона, государственной регистрации в правовом кадастре подлежат следующие права на недвижимое имущество: 1) право собственности; 2) право хозяйственного ведения; 3) право оперативного управления; 4) право землепользования на срок не менее одного года; 5) сервитут в пользу господствующего земельного участка или иного объекта недвижимости на срок не менее одного года. Перечень прав на недвижимое имущество, подлежащих обязательной государственной регистрации, носит исчерпывающий характер. Иные права могут быть зарегистрированы по желанию правообладателей. К ним, например, могут быть отнесены право пользования сроком до одного года, в том числе право аренды, безвозмездного пользования, сервитут.

Другим объектом государственной регистрации являются обременения прав на недвижимое имущество. Согласно определению, данному в подп. 9 ст. 1 Закона о регистрации прав на недвижимость, обременение права на недвижимое имущество - любое ограничение права на недвижимое имущество, возникшее в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан или соглашением сторон и выражающееся в ограничении правомочия правообладателя на владение, пользование и (или) распоряжение недвижимым имуществом. Перечень обременении прав на недвижимое имущество дается в ст. 5 Закона о регистрации прав на недвижимость. Так, согласно ст. 5 указанного Закона государственной регистрации в правовом кадастре подлежат следующие обременения прав на недвижимое имущество: 1) право пользования на срок не менее одного года, в том числе аренда, безвозмездное пользование, сервитуты, право пожизненного содержания с иждивением; 2) право доверительного управления, в том числе при опеке, попечительстве, в наследственных правоотношениях, банкротстве и другие; 3) залог; 4) арест; 5) ограничения (запрещения) на пользование, распоряжение недвижимым имуществом или на выполнение определенных работ, налагаемые государственными органами в пределах их компетенции; 6) иные обременения прав на недвижимое имущество, предусмотренные законами Республики Казахстан, за исключением преимущественных интересов. Таким образом, перечень обременении прав на недвижимое имущество, подлежащих обязательной регистрации в правовом кадастре, не является исчерпывающим, и обязательной регистрации подлежат и другие не указанные в перечне обременения, которые являются ограничениями права на недвижимое имущество, возникшими в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан или соглашением сторон и выражающиеся в ограничении правомочия правообладателя на владение, пользование и (или) распоряжение недвижимым имуществом. Так, например, если договором купли-продажи с отсрочкой или рассрочкой платежа предусмотрен запрет на распоряжение недвижимостью, перешедшего в собственность приобретателя, до полной оплаты стоимости указанного имущества, то такой запрет на распоряжение как обременение права подлежит обязательной регистрации в правом кадастре отдельно от регистрации права собственности покупателя на недвижимость.

Помимо прав и обременении прав на недвижимое имущество и других объектов регистрации, в Законе РК о регистрации прав на недвижимость содержится перечень прав и обременении, не подлежащих обязательной государственной регистрации. В Законе предусмотрено, что преимущественные интересы - это права (обременения прав) на недвижимое имущество, которые, в соответствии с настоящим Законом и иными законодательными актами, не подлежат обязательной государственной регистрации в правовом кадастре и признаются действительными без такой регистрации (подп. 1 ст. 1). Преимущественными интересами, согласно ст. 8 указанного Закона, являются: 1) обременения, выступающие как общие правила и запреты, установленные законодательными актами Республики Казахстан; 2) права (обременения прав), которые возникают на основании нормативных правовых актов, в том числе право нахождения на не закрытых для общего доступа земельных участках и проходов через них, публичные сервитуты; 3) право землепользования на срок менее одного года; 4) право пользования чужим недвижимым имуществом на срок менее одного года, в том числе право аренды, безвозмездного пользования, сервитуты менее года; 5) право доступа людей и проезда транспорта к линиям электропередач, телефонным и телеграфным линиям и столбам, трубопроводам, геодезическим точкам и другим коммуникационным линиям, обусловленные общественными нуждами; 6) фактическое владение недвижимым имуществом лиц, не являющихся правообладателями, до признания в установленном порядке за фактическим владельцем права собственности на недвижимость в силу приобретательной давности; 7) право пользования жилыми помещениями, находящимися в государственном жилищном фонде, или право пользования жилыми помещениями, арендованными местными исполнительными органами в частном жилищном фонде.

Согласно изложенной норме, перечень преимущественных интересов носит исчерпывающий характер. Вместе с тем, к ним, помимо перечисленных, необходимо отнести, в случае регистрации прав только на одного из супругов, права другого супруга на недвижимость, поступившую в общую совместную собственность. Тақ согласно в. 1 ст. 223 ГК, имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не предусмотрено, что это имущество является долевой собственностью супругов либо принадлежит одному или в соответствующих частях каждому из супругов на праве собственности. В раздельную собственность, согласно п. 2 указанной статьи поступает имущество, принадлежавшее супругам до вступления в брак, а также полученное ими во время брака в дар или в порядке наследования. Соответственно, если право собственности на недвижимость, приобретенное во время брака, зарегистрировано только на одного из супругов, то другой супруг также признается субъектом общей совместной собственности, за исключением случаев, когда такое имущество поступает в раздельную собственность одного из супругов. Изложенное имеет значение в тех случаях, когда недвижимость, являющаяся объектом общей собственности, но право на которую зарегистрировано только на одного из супругов, было отчуждено без согласия другого супруга. В этом случае права такого супруга должны признаваться преимущественным интересом и иметь перед правами приобретателя приоритет, в том числе добросовестного.

Вместе с тем, в судебной практике встречаются случаи неправильного применения норм о правах супруга.

Так, судом первой инстанции установлено, что гр-н М. и гр-ка А. находились в зарегистрированном браке с 29.10.1962 г. На основании договора купли-продажи от 9.09.1998 г., М. приобрел домостроение на свое имя. 28.06.2012 г. М., на основании договора мены, удостоверенного нотариусом, обменял домостроение на квартиру с доплатой. При оформлении договора мены покупателям (Т. и К.), а также нотариусу ответчик М. сообщил, что не женат, о чем подал письменное заявление. В дальнейшем, на основании договора купли-продажи от 25.07.2012 г., удостоверенного нотариусом, М. продал квартиру У. Согласно свидетельству о расторжении брака от 8.12.2012 г., брак между М. и А. расторгнут на основании решения суда от 9.07.2012 г.

Суд кассационной инстанции удовлетворил требования А. о признании договора мены от 28.06.2012 г. и его регистрации недействительными, приведении сторон в первоначальное положение, выселении покупателей из домостроения, признании недействительными договора купли-продажи от 25.07.2012 г. и его регистрации. Однако, отменяя решение кассационной инстанции, надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам Верховного Суда Республики Казахстан, в постановлении от 4.02.2014 г. № 3гп-66-14 указала, что в соответствии с п. 2 ст. 34 Кодекса о браке (супружестве) и семье, при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов, предполагается согласие другого супруга. Сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки. Судом достоверно установлено, что ответчики Т. и К. (покупатели домостроения), а также У. (покупатель квартиры) не знали и не могли знать о несогласии истца на совершение оспариваемых сделок, поскольку никаких доказательств обратного не представлено, следовательно, по указанным основаниям договоры мены и купли-продажи не могут быть признаны недействительными. Ссылку на п. 3 ст. 34 Кодекса о браке (супружестве) и семье надзорная коллегия признала не убедительной по тому основанию, что из указанного пункта следует, что для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Буквальное толкование этой нормы позволяет сделать вывод о том, что обязанность представления нотариально удостоверенного согласия другого супруга, возлагается на супруга, совершающего сделку, по распоряжению недвижимостью и сделку, требующую нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке. Неисполнение этой обязанности влечет соответствующую ответственность супруга, совершившего сделку, перед другим участником общей совместной собственности. Кроме того, в постановлении указано, что, поскольку право собственности на спорные объекты недвижимости были зарегистрированы за М., А. вправе была предъявлять требования об истребовании имущества от добросовестных приобретателей при предварительном установлении права долевой собственности, в соответствии с п. 5 ст. 209 ГК по соглашению сторон, а при недостижении согласия - по решению суда.

С изложенным обоснованием надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного Суда Республики Казахстан нельзя согласиться по следующим основаниям: п. 2 ст. 34 Кодекса о браке (супружестве) и семье, применяется только в тех случаях, когда при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом согласие супруга предполагается. В случае с недвижимостью, согласно п. 3 указанной статьи, согласие другого супруга не предполагается, напротив, оно должно быть выражено в нотариальной форме. При отсутствии согласия в указанной форме, оно считается неполученным. Согласно указанной норме, супруг, нотариально удостоверенное согласие которого на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение трех лет со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.

Кроме того, А. не может после регистрации права собственности покупателей предъявить им требование об истребовании имущества от добросовестных приобретателей при предварительном установлении права долевой собственности, в соответствии с п. 5 ст. 209 ГК, поскольку до признания в судебном порядке соответствующих сделок недействительными и аннулирования записей в правовом кадастре на покупателей, она не может воспользоваться виндикационным иском, поскольку, согласно п. 1 ст. 261 ГК правом истребования имущества от добросовестного приобретателя вправе собственник, а не лицо, право собственности которого прекращено в результате регистрации права собственности на покупателей. Вместе с тем, в п. 18 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 16 июля 2007 года № 5 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности на жилище», указано: «Если жилище отчуждено по возмездному договору лицом, которое не имело на это право, то собственник вправе обратиться в суд с иском об истребовании жилища у добросовестного приобретателя с признанием сделки недействительной. Это право собственника касается не только первой сделки, совершенной с нарушением закона, но и всех последующих сделок. Если при рассмотрении дела суд установит, что последующий покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю, а жилище выбыло из владения собственника по его воле, то в удовлетворении исковых требований может быть отказано».

Из изложенного следует, что для возврата имущества бывшему собственнику, если жилище отчуждено по возмездному договору лицом, которое не имело на это право, нужно и сделку признать недействительной и виндикационный иск предъявить. Но в таком случае возникает вопрос о таких последствиях недействительности сделки как реституция (ст. 157 ГК).

Одновременная регистрация в качестве и обременения, и права требуется только для сервитута в пользу господствующего земельного участка или иного объекта недвижимости. В соответствии с п. 29 ст. 1 Закона о регистрации прав на недвижимость, сервитут в пользу господствующего земельного участка или иного объекта недвижимости - это сервитут, устанавливаемый в пользу собственника (иного правообладателя) другого, как правило, соседнего недвижимого имущества для удовлетворения его нужд, в том числе для прохода, проезда, проведения воды и других целей. В п. 30 указанной статьи господствующим объектом недвижимости признается объект недвижимого имущества, собственник (иной правообладатель) которого имеет право ограниченного целевого пользования чужим недвижимым имуществом (сервитут).

Впервые Закон о регистрации прав на недвижимость к объектам государственной регистрации, помимо прав и обременении прав, отнес юридические притязания. Перечень юридических притязаний дан в п. 1 ст. 53 указанного Закона. Установлено, что по заявлению заинтересованных лиц могут быть зарегистрированы юридические притязания, в том числе факт подачи искового заявления, обжалования или опротестования судебных актов, решение об изъятии земельного участка, соглашение (расписка) о задатке, предварительный договор и иные факты.

Введение понятия «юридические притязания», во-первых, позволяет отграничить их от таких объектов регистрации как права и обременения прав на недвижимость, во-вторых, способствует стабилизации гражданского оборота, поскольку участники гражданского оборота записью о юридических притязаниях предупреждаются о том, что право на недвижимость небесспорно, и, в - третьих, придает большую определенность правовому режиму недвижимого имущества, поскольку в п. 3 ст. 53 Закона о регистрации прав на недвижимость установлено, что государственная регистрация юридических притязаний является учетной и не влечет приостановления государственной регистрации или установления обременения прав на недвижимое имущество.

Закон о регистрации прав на недвижимость самостоятельными объектами регистрации признает также изменения прав или обременении прав. В частности, в п. 1 ст. 6 Закона установлено, что государственной регистрации в правовом кадастре подлежат: 1) изменение идентификационных характеристик объекта недвижимости, необходимых для ведения правового кадастра, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи; 2) изменение сведений о правообладателе, содержащихся в регистрационном листе правового кадастра; 3) изменение вида права, за исключением случая изменения вида права на основании законодательного акта; 4) изменение условий договоров, если они касаются сведений, содержащихся в регистрационном листе, влияют на объем прав, устанавливаемых на объект недвижимости, или если они должны быть зарегистрированы по соглашению сторон; 5) иные изменения подлежат государственной регистрации в правовом кадастре, если это предусмотрено настоящим Законом, иными законодательными актами или соглашением сторон.

При определении перечня идентификационных характеристик объекта недвижимости, изменения которых требуют государственной регистрации, необходимо исходить из того, какие характеристики, идентифицирующие недвижимость, вносятся в регистрационный лист правового кадастра. Так, например, согласно разделу 2 Временной инструкции по заполнению унифицированной формы регистрационного листа Правового кадастра, для земельного участка вносятся такие сведения как кадастровый номер, местоположение, категория земель, делимость (неделимость), целевое назначение, площадь. Соответственно, при их изменении, по воле правообладателя, он должен подать заявление о регистрации таких изменений.

Вместе с тем, обязанность по подаче заявлений о регистрации изменений прав (обременении) прав на недвижимое имущество правообладатель несет не всегда. Так, в п. 2 ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимость, установлено, что в тех случаях, когда изменение идентификационных характеристик недвижимости происходит по решению государственных органов, регистрация таких изменений не может быть возложена на правообладателя, в том числе при изменении наименования населенных пунктов, названия улиц, а также порядкового номера зданий и иных строений (адреса) или при изменении кадастровых номеров в связи с реформированием административно-территориального устройства Республики Казахстан, и осуществляется безвозмездно.

Подлежат регистрации также изменение сведений о правообладателе, содержащиеся в регистрационном листе правового кадастра. На основании ст. 17 Закона о регистрации прав на недвижимость, данными, идентифицирующими правообладателя, являются: для физических лиц - фамилия, имя, отчество и дата рождения, а для юридических лиц - наименование и регистрационный номер.

Изменение вида права на недвижимость на основании законодательного акта не требуют государственной регистрации. Так, например, согласно п. 1 ст. 122 Указа о земле 1995 года, граждане Республики Казахстан, которым до вступления в силу настоящего Указа земельные участки для личного подсобного хозяйства, садоводства, строительства и обслуживания жилого дома, дачного строительства были предоставлены на праве пожизненного наследуемого владения, с даты вступления в силу настоящего Указа становятся собственниками этих земельных участков. В п. 2 указанной статьи было предусмотрено, что граждане и негосударственные юридические лица, которым до вступления в силу настоящего Указа земельные участки предоставлены в постоянное пользование под застройку или застроенные производственными и другими объектами, прочно связанными с землей, включая земли, предназначенные для их обслуживания, становятся собственниками этих земельных участков, если право постоянного пользования ими выкуплено ранее.

Соответственно, в указанных случаях право пожизненного наследуемого владения или право постоянного пользования земельными участками на основании законодательного акта трансформировалось в право частной собственности на земельный участок. Изменение вида права в указанных случаях не требует государственной регистрации.

Случаи трансформации права на земельные участки на основании Указа о земле 1995 года имеют на практике важнейшее значение, поскольку в указанных случаях земельные участки выбыли из государственной собственности и перешли в частную и при этом право частной собственности может быть подтверждено, например, актом на право пожизненного наследуемого владения.

Вместе с тем, в судебной практике имеются случаи неприменения п. 1 ст. 122 Указа о земле 1995 года о преобразовании права пожизненного наследуемого землей в право частной собственности, а также норм Закона о государственной регистрации прав на недвижимость о действительности ранее возникших прав без государственной регистрации (подп. 2 и 18 ст. 1, п. 4 ст. 7, ст. 56).

Так, из материалов гражданского дела видно, что на основании решения главы районной администрации от 11.09.1993 г. гр-ке Я. предоставлено право пожизненного наследуемого владения земельным участком площадью 0,1007 га для садоводства, расположенным в садоводческом обществе «А». 1.02.1994 г. гр-ке Я. выдан государственный акт на вышеуказанный земельный участок. Постановлением акимата района от 14.07.2005 г. гр-ну Д. разрешено оформление земельного участка № 36 площадью 0,1200 га в ПК СТ «А», на основании которого был выдан государственный акт на право собственности на земельный участок, зарегистрированный в Управлении юстиции. Я. обратилась с иском к Д., акимату, ГУ «Отдел земельных отношений», ГУ «Отдел архитектуры и градостроительства», ТОО «ВЛ» об истребовании имущества из чужого незаконного владения, признании недействительными правоустанавливающих и правоудостоверяющих документов на земельный участок, выданных на имя Д., акта приемки объекта строительства в эксплуатацию, техпаспорта на домостроение, мотивируя тем, что на основании государственного акта о праве пожизненного наследуемого владения истец является владельцем данного земельного участка. Отменяя постановление коллегии по гражданским делам от 25.06.2008 г., удовлетворившего требования истца, надзорная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан в постановлении от 18.02.2009 г. от № 4гп-46-09 указала, что Я. правом собственности на спорный земельный участок не обладала, так как закон прямо связывает возникновение тех или иных прав на недвижимое имущество с их регистрацией, а регистрацию права собственности Я. не производила. Кроме того, Я. не произвела замену земельного акта старого образца на новый, хотя в старых актах не были указаны кадастровые номера, а это привело к тому, что при выдаче Д. правоустанавливающих документов на данный спорный участок он числился как не занятый.

Между тем, надзорная коллегия Верховного Суда РК не учла, что согласно п. 1 ст. 122 Указа о земле 1995 года граждане РК, которым до вступления в силу настоящего Указа земельные участки для личного подсобного хозяйства, садоводства, строительства и обслуживания жилого дома, дачного строительства были предоставлены на праве пожизненного наследуемого владения, с даты вступления в силу настоящего Указа становятся собственниками этих земельных участков. На момент вступления в силу Указа о земле 1995 года, право частной собственности на земельные участки не подлежало регистрации. Система регистрации в РК действует с 1 марта 1996 года и права, возникшие до 1 марта 1996 года, действительны при условии их соответствия законодательству, действовавшему на момент возникновения соответствующего права, то есть без государственной регистрации (подп. 2 ст. 1 Закона о регистрации прав на недвижимость).

Изменение вида права, на основании договора необходимо зарегистрировать. Например, аренда соглашением сторон может быть изменена на безвозмездное пользование. При этом меняется и основание возникновение права.

Закон о регистрации прав на недвижимость концептуально по иному подошел к регулированию вопроса о регистрации изменений условий договора. В соответствии с действующим законодательством, не требуется регистрация любых изменений условий договора, являющегося основанием возникновения, изменения или прекращения права или обременения права на недвижимость. Так, согласно подп. 4 п. 1 ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимость, государственной регистрации в правовом кадастре подлежат изменения условий договоров, если они касаются сведений, содержащихся в регистрационном листе, влияют на объем прав, устанавливаемых на объект недвижимости, или, если они должны быть зарегистрированы по соглашению сторон. Так, например, необходима регистрация при изменении срока действия договора или суммы (цены) сделки, сведения о которых внесены в регистрационный лист.

Иные изменения подлежат государственной регистрации в правовом кадастре, если это предусмотрено Законом о регистрации прав на недвижимость, иными законодательными актами или соглашением сторон. Так, согласно п. 5 ст. 48 указанного Закона, следующие изменения залога подлежат государственной регистрации в правовом кадастре: 1) замена предмета; 2) изменение состава участников и срока действия (исполнения) основного обязательства; 3) изменение размера основного обязательства. Другие изменения залога могут быть зарегистрированы в правовом кадастре по желанию участников. Соглашением сторон может быть предусмотрено, что любые изменения условий договора подлежат государственной регистрации.

Объектом государственной регистрации являются и прекращение прав (обременении прав) на недвижимое имущество. Вместе с тем, они не всегда являются самостоятельными объектами регистрации. Например, при купле-продаже недвижимости в момент возникновения права собственности покупателя, прекращаются права продавца. Такая же ситуация возникает при отчуждении права первичного долгосрочного временного землепользования. При подтверждении волеизъявления продавца на отчуждение имущества в установленном порядке достаточно подать заявление на регистрацию возникновения права. Так, если договор нотариально удостоверен, то волеизъявление продавца на отчуждение и волеизъявление покупателя на приобретение имущества подтверждаются в нотариальном порядке. Если договор нотариально не удостоверен, то, по общему правилу, волеизъявление сторон, помимо самого договора, подтверждается совместной подачей заявления на регистрацию. Так, согласно п. 2 ст. 22 Закона о регистрации прав на недвижимость, в тех случаях, когда права (обременения прав) возникают на основании договора или иной сделки при отсутствии их нотариального удостоверения, заявление в установленном порядке должно быть подано всеми участниками сделки.

Прекращение прав или обременении прав должны быть признаны самостоятельными объектами регистрации только в определенных случаях. Так, согласно п. 1 ст. 54 Закона о регистрации прав на недвижимость для государственной регистрации прекращения права в связи с гибелью имущества или таким его повреждением, что влечет за собой прекращение существования имущества как объекта недвижимости, заявитель (уполномоченный представитель заявителя) должен подать заявление о регистрации прекращения права с приложением документа соответствующего государственного органа, подтверждающего обстоятельства невозможности дальнейшего использования (эксплуатации) этого объекта, определенного по результатам обследования технического (физического) состояния.

Право временного землепользования, право аренды, сервитут, право доверительного управления, например, могут быть прекращены в связи с истечением срока, расторжением договора и в иных установленных случаях. Во всех указанных случаях объектом регистрации является прекращение права (для права временного землепользования, сервитута в пользу господствующего земельного участка) или обременении прав на недвижимое имущество (в остальных указанных случаях). Прекращение таких обременении как залог, арест, опека, попечительство, ограничение (запрещение) на пользование, распоряжение недвижимым имуществом или на выполнение определенных работ, налагаемые государственными органами в пределах их компетенции, также являются самостоятельными объектами регистрации.

Изложенные вопросы об объектах государственной регистрации в правовом кадастре свидетельствует о том, что концепция регистрации прав на недвижимое имущество нуждается в дальнейшем совершенствовании, в том числе по вопросу о правовой природе отдельных объектов регистрации. С учетом такой концепции должны быть между собой согласованы и нормы о моменте возникновения вещных прав на недвижимость и обязательственных прав. Согласование между собой таких норм позволит устранить противоречия в вопросе о моменте совершения сделки с недвижимостью и его соотношении с моментом возникновения вещных прав на недвижимость.

Ш. ИСМАИЛОВ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ ТАДЖИКИСТАНА

Общий анализ законодательства Таджикистана и других постсоветских стран свидетельствует, что несмотря на близость установленных ими в первые годы независимости положений о гражданско-правовой ответственности, в последующем развитие этого института гражданского права несколько различается. Рассмотрим некоторые особенности этих положений.

В гражданском праве в качестве общего понятия установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Исполняя свои обязанности по договору, каждый субъект гражданского правоотношения должен быть уверен, что другая сторона также выполнит свои договорные обязанности надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными, обычно предъявляемыми требованиями.

При этом каждый субъект гражданского правоотношения, действуя на принципах равноправия, автономии воли, свободы договора и диспозитивности, должен действовать разумно, справедливо и добросовестно, обеспечить исполнение своего обязательства обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т.д. (ст. 10 ГК РТ).

Следует отметить, что одновременно с понятием обязательства в национальном гражданском праве устанавливается основания для его возникновения: обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных другими законодательными актами (ст. 328 ГК РТ¹). Здесь при определении иных оснований возникновения обязательства законодателем приводится ссылка на другие законодательные акты. Однако в ст. 8 и других статьях самого ГК РТ определены основания возникновения гражданских прав и обязанностей, поэтому ссылка на данные нормы ГК РТ является более обоснованной. Подобное правильное положение определено ст. 271 ГК РК и ст. 307 ГК РФ².

_____________

¹ Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан, 1999 г. - № 6.

² Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) // http://adilet.zan.kz/rus/ docs/K940001000_ (по состоянию на 25.10.2016 г.); Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) // https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (по состоянию на 25.10.2016 г.).

В комплексе изменений российского обязательного права, принятых в 2015 году, для укрепления понятия «обязательство» ст. 307 ГК РФ дополнена частью 3, в соответствии с которой при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Внесены также иные полезные изменения, в частности, общие положения об обязательствах также распространены на требования, возникающие из корпоративных отношений, введены (укреплены) понятия альтернативного и факультативного обязательств. В целях дополнительной защиты кредитора ему предоставлено право требовать по суду исполнения обязательства в натуре, при этом суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму на случай неисполнения указанного судебного акта (ст. 308.1, 308.2 и 308.3 ГК РФ). Предусмотрены заключение соглашения кредиторов (ст. 309.1 ГК РФ) и возможность платы за односторонний отказ исполнения обязательства между субъектами предпринимательства (ст. 310 ГК РФ). Изменения также внесены в положения, касающиеся сроков (ст. 314 ГК РФ) и места исполнения обязательства (ст. 316 ГК РФ), определен порядок погашения требований по однородным обязательствам (ст. 319.1 ГК РФ), допускается обусловленное исполнение обязательств (ст. 327.1 ГК РФ), сторона не может требовать по суду исполнение, не предоставив сначала причитающееся с нее по обязательству другой стороне (ст. 328 ГК РФ).

Положения ст. 340 ГК РТ не определяют очередности платежей по денежному обязательству, при этом ГК РФ и ГК РК определяют различные виды очередности: ст. 319 ГК РФ устанавливает, что, прежде всего, погашаются издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основная сумма долга, однако в соответствие со ст. 282 ГК РК погашается прежде всего задолженность по основному долгу и вознаграждению (интерес), основной долг и вознаграждение (интерес) за текущий период, а в оставшейся части - неустойка и издержки кредитора по получению исполнения.

Если согласно ст. 341 ГК РТ увеличение сумм, выплачиваемых на содержание гражданина (в возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, по договору пожизненного содержания и в других случаях) увеличивается пропорционально увеличению показателя для расчетов (не менялся в период с 2012-2016 гг.), то согласно ст. 318 ГК РФ эта сумма увеличивается пропорционально повышению величины прожиточного минимума, а согласно ст. 283 ГК РК - ежегодно увеличивается пропорционально среднему значению прогнозируемого уровня инфляции.

Ст. 284 ГК РК определяет порядок исполнения взаимных обязанностей, однако подобная норма в ГК РТ не предусмотрена.

Для развития гражданского оборота, в том числе в Таджикистане, законодательством должны быть определены действенные меры, которые побуждали бы каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом, а также создавали дополнительные гарантии защиты интересов кредитора в случае неисправности должника. То есть установленная гражданско-правовыми нормами свобода хозяйствующих лиц (определение характера деятельности, способа оформления договорных отношений с партнерами и др.), должна непременно дополняться обязательным условием, предусматривающим ответственность за разного рода правонарушения. Основной задачей института ответственности является защита и восстановление имущественных интересов стороны, пострадавшей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Исполнение обязанностей сторон обеспечивается как специальными способами обеспечения обязательств, так и общей системой мер организационного, экономического и правового порядка, установленных законодательством для возмещения ущерба кредитора и поддержания договорной дисциплины. Так, в Разделе III ГК РТ устанавливаются общие положения исполнения обязательств, недопустимость одностороннего отказа от обязательства, срок и место исполнения обязательства и т.д., а также способы обеспечения обязательства.

Для усиления защиты прав кредитора ст. 354 Главы 22 ГК РТ установлены специальные способы обеспечения исполнения обязательства, которые включают неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Соответствующая ст. 329 ГК РФ дополнена императивной нормой: при недействительности основного соглашения обеспечение сохраняется для обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству. Ст. 292 ГК РК дополнена нормой: прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Неустойка (ст. 355-358 ГК РТ) является как способом обеспечения исполнения обязательства, так и формой ответственности. В соответствии со ст. 333 ГК РФ и ст. 297 ГК РК целесообразно изменить ст. 358 ГК РТ в отношении возможности уменьшения судом неустойки, ограничив ее в отношении предпринимателей с учетом степени выполнения обязательства должником, а также заслуживающих внимания интересов должника и кредитора.

Большое внимание в ГК РТ уделено залогу как способу обеспечения исполнения обязательства, в силу которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (ст. 359-387). Однако эти нормы могут быть укреплены с учетом опыта других стран, в частности: преимущественного удовлетворения залогодержателя также за счет доходов от использования заложенного имущества третьими лицами и имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства (334 ГК РФ); отношения между созалогодержателями (ст. 335.1 ГК РФ); правила владения предметом залога (ст. 338 ГК РФ), а также регистрации и учета предмета залога (ст. 339.1); стоимость предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания (ст. 340 ГК РФ); незначительность нарушения, при котором обращение взыскания на заложенное имущество не допускается (ст. 348 ГК РФ и ст. 317 ГК РК); порядок взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК РФ и ст. 318 ГК РК).

Поручительство (ст. 390-396 ГК РТ) и гарантия (ст. 397-408 ГК РТ) также являются способами обеспечения исполнения обязательства, при которых поручитель полностью или в части отвечает по обязательствам кредитора другого лица, а гарант - лишь в сумме заявленной гарантии.

Для укрепления регулирования поручительства ст. 363 ГК РФ дополнена новыми правилами для сопоручителей, в ст. 364 ГК РФ повышены права поручителей, установлены правила извещения о поручительстве (ст. 366 ГК РФ) и определены условия прекращения поручительства (ст. 367 ГК РФ). Значительные изменения внесены в нормы, регулирующие независимую гарантию (ст. 368-379 ГК РФ).

Иными формами обеспечения исполнения обязательства являются удержание (ст. 388-389 ГК РТ) и задаток (ст. 409-410 ГК РТ).

Вместе с тем, гражданские кодексы РФ и РК содержат также новые формы обеспечения, например, обеспечительный платеж (ст. 381.1-381.2 ГК РФ), гарантийный взнос (ст. 338.3-338.3 ГК РК), а также укреплены правила перехода прав кредитора (обязанностей должника) к другому лицу (ст. 382-392.3 ГК РФ и ст. 339-348 ГК РК), уместность дополнения которыми ГК РТ должна быть дополнительно изучена.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств в ГК РТ не носит исчерпывающего характера, поскольку законодательством или договором могут быть предусмотрены другие способы. В договорной практике стороны, учитывая особенности своих взаимоотношений, могут находить новые более эффективные приемы обеспечения исполнения договоров.

Обеспечительная роль указанных норм заключается в том, чтобы побудить стороны договора на надлежащее его исполнение. А.Г. Диденко выделяет две группы таких обеспечительных мер исполнения договорных обязательств, которые используются раздельно или в совокупности: меры косвенно-обеспечительного действия (условия, направленные на создание и укрепление предпосылок выполнения других условий, в частности получение лицензий и проведение таможенной очистки, страхование имущества и пр.) без учета угрозы наступления отрицательных последствий и меры непосредственно-обеспечительного действия (условия, направленные на создание угрозы наступления неблагоприятных последствий)³.

_____________

³ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 534, 536.

Если обязательство одной из сторон договора было нарушено, то для нарушителя должны наступать определенные неблагоприятные последствия. Одним из последствий нарушения договорного обязательства и является гражданско-правовая ответственность, которую обычно должник, не исполнивший обязательство или исполнивший его ненадлежащим образом, несет перед кредитором.

Указанные вопросы весьма актуальны на современном этапе развития гражданского оборота в Таджикистане, характеризующемся нестабильной экономикой, подверженной различным, иногда противоречивым реформам, а также крайне чувствительной воздействию внешних и внутренних факторов.

Как уже отмечалось, вступая в договорные отношения, прежде чем выполнить условия договора, стороны хотели бы быть уверены в том, что их контрагенты тоже надлежащим образом выполнят свои обязанности, а в случае их невыполнения (ненадлежащего выполнения) - будут в обязательном порядке привлечены к юридической ответственности, в том числе для возмещения нанесенных этими действиями убытков.

К сожалению, современное экономическое развитие и развитие гражданского оборота в нашей стране не дает его участникам повода для оптимизма. Это усугубляется тем, что в последние годы значительно сократились денежные поступления в Таджикистан от трудовых мигрантов, в значительной степени обеспечивавших повышенный спрос на товары и услуги на внутреннем рынке. Всем известно о трудностях в банковской сфере, усугубленные сокращением поступления извне валютных средств и серьезным снижением курса национальной валюты, приведшие к значительным объемам непогашенной задолженности банков перед вкладчиками. Органами статистики публикуются сведениях о неплатежах, вынужденных банкротствах предприятий или прекращении субъектов бизнеса. Растет объем налоговой задолженности, вызванный, в том числе, элементарным отсутствием имущества у должников, что не позволяет им возместить налоговую задолженность государству и убытки партнеров по договорным обязательствам.

Правовое решение всех указанных проблем требует оперативного применения комплекса различных правовых и организационных мер, в том числе способствующих развитию гражданского оборота и исполнению договорных отношений. Перефразируя С.Н. Братуся с учетом современных реалий можно сказать, что в сложившихся условиях гражданско-правовая ответственность является (должна являться) одним из важных средств, обеспечивающих нормальное развитие экономического оборота, устойчивость имущественных отношений, покоящихся на различных формах собственности и рыночном регулировании. Наибольшее число спорных проблем, относящихся к уяснению природы юридической ответственности и имеющих не только теоретическое, но и практическое значение, возникают в сфере гражданско-правовой ответственности и в соприкасающихся с этой сферой иных видах имущественной ответственности⁴.

Важность правового укрепления гражданско-правовой ответственности в современных предпринимательских отношениях, необходимость внедрения в предпринимательскую деятельность отношений, способствующих снижению предпринимательского риска и его неопределенности, введение мер ответственности в форме санкций для правонарушителей, посягающих на права и законные интересы предпринимателей отмечается также таджикскими правоведами⁵.

В данной статье мы рассмотрим лишь некоторые общие вопросы, касающиеся установленной законом гражданско-правовой ответственности, в частности, понятие гражданско-правовой ответственности, виды и формы (меры) гражданско-правовой ответственности.

Понятие гражданско-правовой ответственности. Изучая этот вид ответственности, большинство исследователей рассматривают ее как вид юридической ответственности (кроме гражданско-правовой выделяются еще уголовная, административная и материальная ответственность).

Представляется, что наиболее полным является следующее определение: гражданско-правовая ответственность - это предусмотренная законом или договором и обеспеченная силой государственного принуждения обязанность сторон гражданско-правовых отношений претерпеть имущественные лишения за допущенные ими правонарушения в целях восстановления или компенсации нарушенного права потерпевшего и выражающаяся в возложении на правонарушителя дополнительных обязанностей или лишении его субъективных прав⁶.

_______________

⁴ Братусъ С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). - М.: Юридическая литература, 1976. - С. 6.

⁵ Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. Очерки теории, философии и психологии права. - Душанбе: Дониш, 1983. - 256 с; Менглиев Ш.М. Гражданскому кодексу Республики Таджикистан 10 лет // 10 лет Гражданскому кодексу Республики Таджикистан. - Душанбе: Ирфон, 2010. - С. 29; Рахимов М.З. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств: Избранные труды. - Душанбе: Бухоро, 2014. - С. 203.; Ахунов Б. Защита прав субъектов предпринимательской деятельности по законодательству Республики Таджикистан: Дисс. ... канд. юрид. наук. - Душанбе, 2010. - С. 49.

⁶ Баранова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. В кн. Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Норма, 2003. - Вып. 6. - С. 288.

Исходя из этого, в данном понятии могут быть выделены следующие признаки, в совокупности определяющие данный вид ответственности, в связи с чем гражданско-правовая ответственность это:

- обязанность сторон гражданско-правовых отношений;

- обязанность, предусмотренная законом или договором;

- дополнительная обязанность, которая возникает в случае допущенных правонарушений при исполнении обязанности;

- обязанность, предусматривающая, прежде всего, имущественные лишения за допущенные правонарушения в целях восстановления или компенсации нарушенного права потерпевшего;

- обязанность, обеспеченная силой государственного принуждения (обеспеченная возможностью применения государственного принуждения);

- обязанность, выражающаяся в возложении на правонарушителя имущественных лишений за допущенные им правонарушения или лишение субъективных прав.

Основываясь на том, что гражданское право главным образом регулирует имущественные отношения, Е.А. Сухановым выявлены отличия гражданско-правовой ответственности от иных форм ответственности и ее особенности⁷. В связи с этим приведенное понятие гражданско-правовой ответственности дополняется следующими признаками, в серьезной степени укрепляющими и уточняющими ее:

- представляет собой вид более широкой ответственности - социальной ответственности;

- имеет имущественное содержание, а ее меры (гражданско-правовые санкции) носят имущественный характер;

- распространяется не только на правонарушения по обязательствам, но и на все гражданские правонарушения;

- устанавливает последствия ненадлежащего (неправомерного) поведения, нарушающего права и интересы других лиц, ее применение является одной из форм защиты законных прав и интересов;

- применяется посредством государственного принуждения или посредством публичной власти (судов, экономических судов) либо третейских судов;

- может применяться и добровольно, хотя при этом не меняется ее природа как государственно-принудительных мер, поскольку всегда связана с государственным принуждением;

- является ответственностью одного контрагента перед другим, ответственностью нарушителя перед потерпевшим;

- предусматривает для нарушителя дополнительные расходы в сравнении с расходами, вытекающими из договора;

- направлена на взыскание имущественных санкций в пользу потерпевшей стороны;

- имеет компенсационную природу, направлена на эквивалентное возмещение потерпевшему причиненного вреда или убытков, а ее применение имеет целью восстановление имущественной сферы потерпевшего от правонарушения, но не его неосновательное обогащение;

- наряду с предупредительно-воспитательной и штрафной функциями выполняет также стимулирующую (организационную) функцию, поскольку побуждает участников гражданских правоотношений к надлежащему поведению.

______________

⁷ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - Т. I. - С. 442-447.

Несмотря на то, что гражданско-правовая ответственность может выполняться правонарушителем добровольно, следует признать обоснованность определения С.Н. Братусем⁸ природы юридической ответственности (в том числе гражданско-правовой ответственности) как исполнения правонарушителем обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения, поскольку указанная добровольность, выбор того или иного поведения правонарушителем основывается на возможности его государственного (общественного) порицания, базируется на установленных государством правовых нормах и общественных нормах морали.

Среди признаков юридической ответственности Ю.В. Ячменев⁹ выделяет следующие: 1) отрицательная оценка действий лица, на которое возлагается ответственность, 2) государственное принуждение или возможность его применения, 3) наличие дополнительных обременении или новых обязанностей для правонарушителя.

А.Г. Диденко¹⁰, определяет в качестве основной функции гражданско-правовой ответственности ее компенсационную составляющую, обеспечивающую полное восстановление нарушенных интересов кредитора, выделяет ее иные признаки: гражданско-правовую ответственность как предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правоотношения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующее имущественные потери управомоченного лица, вызванные нарушением. Ответственность может также заключаться в лишении должника - нарушителя принадлежащего ему права. Добровольно исполнять обязательство должно быть выгоднее, чем нарушать его. В результате ответственность за нарушение, во-первых, возмещает кредитору имущественные потери, вызванные нарушением должником обязательства; во-вторых, стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства, в-третьих, наказывает должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение; в-четвертых, подтверждает в глазах других лиц факты недисциплинированности должника.

______________

⁸ Братусъ С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). - М.: Юридическая литература, 1976. - С. 85.

⁹ Ячменев Ю.В. Юридическая ответственность: понятие, виды, особенности // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2012. - Вып. № 2. - Т. 54. - С. 69.

¹⁰ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 612-613.

В.А. Ойгензихт¹¹ считает противоправность единственным звеном, связывающим действия нарушителя с ответственностью, при отсутствии противоправности не может быть и речи об ответственности.

Следует согласиться с Е.В. Бариновой, что суть гражданско-правовой ответственности не столько в наказании виновной стороны взысканием определенной части ее имущества, сколько в компенсации нарушенной имущественной сферы ее контрагента, т.е. стороны, имущественные интересы и субъективные права которые нарушены¹².

Анализируя общие основания возникновения и условия привлечения к гражданско-правовой ответственности М. Сулейменовым¹³ делается вывод о том, что общим и единственным основанием возникновения гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективного гражданского права. При этом в отношении условий (оснований) гражданско-правовой ответственности отмечается, то, конечно, есть случаи, когда применяются все четыре условия (противоправность, вред, причинная связь, вина) - например, при возмещении убытков. Однако гораздо больше случаев, когда не применяется то одно, то другое, то несколько условий ответственности, например, вина (ответственность предпринимателя), вред и причинная связь (взыскание неустойки), вред, причинная связь и вина (взыскание неустойки в предпринимательских отношениях) и т.п. В результате делается вывод о том, что единственным условием, которое применяется всегда и без которого невозможна гражданско-правовая ответственность, - это противоправность нарушения субъективного гражданского права. Договорная ответственность может применяться при нарушении договора. Противоправность этого нарушения презумируется.

______________

¹¹ Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (Часть общая). - Душанбе: Ирфон, 1972. - С. 205-206.

¹² Баринова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. В кн. Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Норма, 2003. - Вып. 6. - С. 276.

¹³ Сулейменов М.К. Институт ответственности в литературе и законодательстве // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30070848#pos=1;-263.

В.Ф. Попондопуло¹⁴ выделяет следующие видовые признаки гражданско-правовой ответственности, обусловленные спецификой гражданского права:

1) Гражданско-правовая ответственность выражается в применении к правонарушителю мер имущественного характера, влекущих для него дополнительные неблагоприятные последствия, например, возмещение причиненных нарушением договора убытков, взыскание предусмотренной договором неустойки.

2) Гражданско-правовая ответственность является юридической ответственностью правонарушителя перед потерпевшим, поэтому имущественное взыскание, возлагаемое на правонарушителя, поступает в пользу потерпевшей стороны. Предусмотренные законодательством случаи взыскания имущественных санкций в доход государства связаны с нарушением публичных интересов и по существу представляют собой форму не гражданско-правовой, а публично-правовой ответственности.

3) Гражданско-правовая ответственность основана на принципе полного возмещения причиненного вреда или убытков, т.е. носит сугубо восстановительный (компенсационный) характер. Это выражается в том, что суммы санкций (имущество), подлежащие взысканию с правонарушителя, передаются потерпевшему, чем обеспечивается восстановление его прежнего имущественного положения, существовавшего до правонарушения.

В отношении ответственности хозяйствующих субъектов вызывают интерес следующие принципы хозяйственно-правовой ответственности, приведенные В.К. Сидорчуком¹⁵:

- объективность ответственности - потерпевшая сторона имеет право на возмещение ущерба независимо от того, имеется ли оговорка об этом в договоре;

- реальность исполнения - уплата штрафных санкций за нарушение обязательства, а также возмещение ущерба не освобождает правонарушителя без согласия другой стороны от исполнения принятого обязательства в натуре;

- недопустимость оговорки в отношении исключения или ограничения ответственности производителя (продавца).

______________

¹⁴ Попондопуло В.Ф. Ответственность за нарушение обязательств: общая характеристика и проблемы // Ленинградский юридический журнал. - 2010. - Вып. № 1. - С. 81-82.

¹⁵ Сидорчук В.К. Хозяйственное право: Курс лекций. - Минск, 2013. - С. 264.

B.B. Витрянский¹⁶, отмечая множественность точек зрения относительно сущности гражданско-правовой ответственности, высказанных в юридической литературе, особо указывает на ее особенность, заключающуюся в применение равных по объему мер ответственности к различным участникам имущественного оборота за однотипные правонарушения. Эта особенность продиктована необходимостью обеспечения последовательного проведения принципа равноправия участников гражданско-правовых отношений. Исключения из этого принципа объясняется необходимостью обеспечения защиты слабой стороны в гражданско-правовых отношениях либо более жесткими требованиями к лицу, исполняющему обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности.

Выделяя гражданско-правовую ответственность, Ю.Г. Басин¹⁷ провел следующее ее разграничение от защиты гражданских прав:

а) по основной направленности - ответственность обращена к правонарушителю, а защита прав - к управомоченному;

б) по способам воздействия на поведение участников правоотношений - защита прав располагает более обширным арсеналом таких способов, ибо наряду с мерами ответственности включает также иные меры;

в) по основаниям применения - ответственность в виде общего правила выступает при наличии субъективного основания - вины нарушителя, а защита прав допустима в силу одного субъективного факта правонарушения;

г) по соотношению сравнимых категорий с правонарушением - ответственность всегда следует за правонарушением, в то время как защита прав возможна и до момента нарушения.

Как уже отмечалось, гражданско-правовая ответственность обеспечивается силой государственного принуждения, однако нужно отличать гражданско-правовую ответственность от других государственно-принудительных мер превентивного и регулятивного характера.

______________

¹⁶ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 2011. - Кн. 1. - С. 612-616.

¹⁷ Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав: Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ-ВШП «Әділет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003. - С. 361.

А.Г. Диденко¹⁸ по различным признакам приводит четкое разграничение гражданско-правовой и иной (административной и уголовной) ответственности. Так, гражданско-правовая ответственность применяется за нарушение частного интереса, уголовная - за совершение общественно опасного действия, то есть - интереса публичного. Привлечение должника к ответственности за нарушение обязательства производится лишь по требованию кредитора, то есть является осуществлением его права. Привлечение же к ответственности за совершение административного и уголовного правонарушения носит публичный характер и, как правило, не зависит от воли лица, пострадавшего от преступления.

Субъектами гражданско-правовой ответственности могут быть и граждане, и юридические лица, и государство, и административно-территориальные единицы. Субъектами уголовно-правовой ответственности могут быть только граждане - физические лица.

Гражданско-правовая ответственность носит имущественный характер и не распространяется на личность нарушителя. Уголовно-правовая ответственность распространяется и на личность нарушителя, который может быть лишен свободы, в ряде стран - даже жизни.

При гражданско-правовой ответственности имущество должника взыскивается в пользу кредитора. Имущество, взыскиваемое за совершение административного правонарушения уголовного преступления, идет в доход государства.

Различие между гражданско-правовой, административной и уголовной ответственностью включает различие между виной в гражданско-правовом смысле и виной в уголовном и административном праве как субъективным основанием ответственности.

В свою очередь Е.В. Баринова¹⁹ отмечает, что государственно-принудительные меры превентивного характера имеют целью либо непосредственное предупреждение возникновения возможных правонарушений, либо их устранение лицами, допустившими не соответствующее требованиям закона поведение. Государственно-принудительные меры регулятивного характера применяются при разрешении гражданско-правовых споров, когда стороны не в состоянии сами урегулировать возникший между ними конфликт.

______________

¹⁸ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 614-615.

¹⁹ Баринова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. В кн. Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Норма, 2003. - Вып. 6. - С. 296-297.

Это связано с тем, что все последствия нарушения договора, устанавливаемые до нарушения договора, носят обеспечительный характер, при этом сама потенциальная возможность, угроза их применения является стимулом для сторон к надлежащему исполнению обязательств.

Определено, что гражданско-правовая ответственность может быть реализована путем²⁰:

а) добровольной выплаты неисправным должником суммы ответственности в порядке удовлетворения претензии кредитора;

б) односторонних действий кредитора, взыскивающего с должника-нарушителя сумму ответственности, либо удерживающего такую сумму из платежей, следуемых должнику за исполнение обязательства (например, при оплате товара, поставленного с недостачей). При этом следует учитывать, что возражение другой стороны против односторонних действий обычно требует судебного разрешения спора;

в) исполнения решения компетентных (прежде всего, судебных) органов о возложении на должника ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства.

Исходя из приведенной классификации, можно сделать вывод о том, что все устанавливаемые виды и формы гражданско-правовой ответственности, до нарушения договора носят, в первую очередь, обеспечительный характер. При этом сама потенциальная возможность, угроза их применения является стимулом к надлежащему исполнению обязательств, что способствует развитию гражданского оборота и договорных отношений.

______________

²⁰ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 612-613.

Виды гражданско-правовой ответственности. Основанием гражданско-правовой ответственности служит, как это вытекает из ст. 422 ГК РТ (ст. 393 ГК РФ, ст. 369 ГК РК), нарушение должником своих обязанностей перед кредитором. Под нарушением понимается как неисполнение, так и ненадлежащее исполнение обязательства.

В юридической литературе в зависимости от выбора критерия классификации гражданско-правовая ответственность разделяется на различные виды.

Классифицируя гражданско-правовую ответственность, Е.А. Суханов по основаниям возникновения выделяет ответственность за причинение имущественного вреда (совершение имущественного правонарушения) и ответственность за причинение морального вреда (вреда, причиненного личности человека). Юридическое значение такого выделения заключается в том, что первый вид ответственности применяется к подавляющему большинству гражданских правонарушений в отношениях между любыми субъектами гражданского права по основаниям, предусмотренным как законом (в отдельных случаях - и подзаконным актом), так и соглашением сторон (договором). Второй вид ответственности возникает только в отношении граждан-потерпевших и лишь в случаях, прямо предусмотренных законом²¹.

А.Г. Диденко выделяет договорную и внедоговорную ответственность. При этом под договорной понимается ответственность за нарушение договорного обязательства; под внедоговорной - ответственность за нарушение гражданско-правовой обязанности, возникшей не из договорного, но иного основания²². В соответствии с законодательством как договорная, так и внедоговорная ответственность в зависимости от числа обязанных лиц и разделения договорной ответственности на виды в зависимости от характера распределения ответственности между несколькими нарушителями может быть долевой, солидарной или субсидиарной.

Д.Н. Кархалев²³ отмечает, что классификация гражданско-правовых мер ответственности позволяет объединить их отдельные признаки и особенности соответствующих мер в отдельные группы. Это позволило ему провести следующую классификацию мер ответственности:

- по необходимости предоставления доказательств наличия убытков (вреда) для применения соответствующих мер, они делятся на: 1) меры ответственности, применяемые при предоставлении доказательств наличия убытков (вреда): взыскание убытков, возмещение имущественного или компенсация морального вреда; и 2) меры ответственности, не требующие этого: взыскание неустойки или процентов;

- по возможности изменения размера или условий ответственности выделяются следующие меры: 1) меры, размер и условия которых не изменяемы по соглашению сторон (конфискация, отказ в защите права и др.); и 2) меры, где такая возможность имеется (взыскание неустойки и др.);

- по возможности добровольной реализации мер ответственности последние объединяются в две группы: 1) меры, реализуемые только в судебном порядке (конфискация, отказ в защите права, выселение и др.); и 2) меры, осуществляемые в суде или в добровольном порядке (возмещение вреда и др.);

- по способу определения размера ответственности можно делить на три группы: компенсационные, штрафные и конфискационные меры.

______________

²¹ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т.: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - Т. I. - С. 447.

²² Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 616.

²³ Кархалев Д.Н. Гражданско-правовые меры защиты и меры ответственности: Учебное пособие. - Уфа: РИО БашГУ, 2004. - С. 43-44.

В процессе анализа ответственности должника - индивидуального предпринимателя без образования юридического лица за действия своих работников Е.В. Бариновой²⁴ выявлена любопытная деталь: Налоговый кодекс РФ устанавливает (ст. 241) для таких предпринимателей разное налоговое бремя - в зависимости от того, выполняет ли хозяйственные операции предприниматель своими действиями или с помощью наемных работников. Глава 42 Налогового кодекса РТ также устанавливает различные формы уплаты налогов для физических лиц, осуществляющих индивидуальную предпринимательскую деятельность по патенту (без права привлечения рабочей силы) или по свидетельству (с правом привлечения рабочей силы). С нашей точки зрения, не совсем корректно смешивать гражданско-правовую ответственность за неисполнение договорного обязательства и налоговое обязательство, ответственность предпринимателей в рамках гражданских отношений с их налоговыми обязательствами перед государством в налоговых отношениях, поскольку налоговое обязательство, налоговое бремя не может относиться к гражданско-правовой ответственности.

Конкретные формы (меры) гражданско-правовой ответственности определяются договором и законом.

Формы (меры) гражданско-правовой ответственности. Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (ст. 432 ГК РТ).

Как отмечается, проблема необходимости возмещения понесенных утрат и потерь стояла перед человечеством всегда. С момента установления товарно-денежных отношений в обществе стал особенно актуальным вопрос о защите прав и законных интересов участников этих отношений. Одним из древнейших и основополагающих институтов в защите нарушенных прав является институт возмещения убытков, который сохраняет свое важное значение и по сей день²⁵.

______________

²⁴ Баранова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. В кн. Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Норма, 2003. - Вып. 6. - С. 306.

²⁵ Добровинская A.B. Имущественная ответственность в гражданском праве России // Вестник Московского университета им. С.Ю. Витте. - Юридические науки. - 2013. - № 1(2). - С. 44.

Е.А. Суханов определяет, что мерами гражданско-правовой ответственности являются гражданско-правовые санкции являются предусмотренные законом имущественные меры государственно-принудительного характера, применяемые судом к правонарушителю с целью компенсации имущественных потерь потерпевшего и возлагающие на правонарушителя неблагоприятные имущественные последствия правонарушения²⁶.

Нарушение обязательства - это негативное действие или бездействие должника, поэтому в виде общего правила именно должник обязан, в конечном счете, нести (претерпевать) все убытки и потери, вызванные нарушением. Разумеется, конкретные причины, иные обстоятельства, вызвавшие нарушение обязательства, могут смягчить ответственность должника и даже вовсе освободить его от такой ответственности. Но это уже исключение из общего правила²⁷.

К числу таких общих условий гражданско-правовой ответственности отнесены²⁸:

1) противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность (либо наступление иных, специально предусмотренных законом или договором обстоятельств);

2) наличие у потерпевшего лица вреда или убытков;

3) причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями;

4) вина правонарушителя.

______________

²⁶ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т.: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. - М. Статут, 2011. - Т. I. - С. 446.

²⁷ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 617.

²⁸ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т.: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - Т. I. - С. 453.

Совокупность перечисленных условий, по общему правилу необходимых для возложения гражданско-правовой ответственности на конкретное лицо, называется составом гражданского правонарушения. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий ответственности, как правило, исключает ее применение.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение договорного обязательства может выражаться в различных формах (мерах). Под формой гражданско-правовой ответственности понимается форма выражения тех дополнительных обременении, которые возлагаются на правонарушителя.

Прежде всего, к мерам гражданско-правовой ответственности (санкциям) относят убытки (ст. 423 ГК РТ), неустойки (ст. 355 ГК РТ) и штрафы (пени). Они являются компенсационными, имея целью возмещение потерпевшей от правонарушения стороне понесенных ею имущественных потерь (ущерба). Неустойки и штрафы взыскиваются с правонарушителя в пользу потерпевшего независимо от понесенных убытков, например, штрафы или пени за просрочку исполнения обязательства.

Согласно ст. 15 ГК РТ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является общей формой гражданско-правовой ответственности и применяется во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное. Другие формы гражданско-правовой ответственности являются специальными, так как они применяются только в случаях, прямо предусмотренных законом или договором.

Убытки потерпевшего от правонарушения могут выразиться в реальном ущербе и в упущенной выгоде. Реальный ущерб выражается в уменьшении имущества потерпевшего и включает в себя расходы потерпевшего на восстановление нарушенного права, утрату или повреждение его имущества. Упущенная выгода включает в себя неполученные доходы, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено²⁹.

Законодательство допускает также возможность ограничения размера подлежащих взысканию убытков. Они обычно сводятся к следующим:

а) ограничению суммы убытков только реальным ущербом;

б) предельному ограничению суммы, которая может быть взыскана за нарушение обязательства;

в) допустимости взыскания только исключительной неустойки, но не убытков, вызванных нарушением³⁰.

Реализация любой меры юридической ответственности, в том числе и гражданско-правовой, проходит три основных этапа. Первый связан с установлением факта правонарушения и его квалификацией (основание, условия ответственности, обстоятельства, исключающие противоправность поведения). На втором этапе определяется мера ответственности (вид и размер наказания). Третий этап заключается в непосредственном назначении (применении) к правонарушителю меры юридической ответственности³¹.

______________

²⁹ Попондопуло В.Ф. Ответственность за нарушение обязательств: общая характеристика и проблемы // Ленинградский юридический журнал. - 2010. - Вып. № 1. - С. 83.

³⁰ Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - Алматы: Нур-пресс. 2006. - С. 621.

³¹ Кузнецова O.A. Применение мер гражданско-правовой ответственности // Вестник Пермского университета. - Юридические науки. - 2012. - Вып. № 4 (18). - С. 97.

Должник, нарушивший обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки (ст. 423 ГК РТ). Судя по всему, на практике это требование исполняется не в полной мере. В связи с этим положения о возмещении убытков кредитора укреплены в ст. 393 ГК РФ установлением права кредитора требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Также установлено положение, согласно которому возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Более того, суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Для защиты прав кредитора устанавливается, что стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. При этом суд не может уменьшить размер возмещения указанных потерь, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь (ст. 406.1 ГК РФ). Подобные положения могли бы усилить нормы ст. 438 ГК РТ, регулирующие предпринимательский риск в обязательстве.

Цель и смысл гражданского права в Таджикистане, как и в других странах, как известно, заключается в обеспечении нормального функционирования и развития гражданских отношений, свободного гражданского оборота. В связи с этим развитие института гражданско-правовой ответственности в нашей стране с учетом опыта других стран также служит целям предупреждения нарушений договорных отношений и наказания нарушителей применением к ним мер имущественной ответственности.

П. МЭГГС

БЕСПЛАТНОЕ ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ С ОТКРЫТЫМ ИСХОДНЫМ КОДОМ

В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ

Бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом играет важную роль во всем мире. Два значимых примера - операционные системы Linux и Android.

Бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом редко помещается в общественное достояние его авторами. Вместо этого, разработчики такого программного обеспечения для придания ему бесплатного и открытого характера используют свои авторские права и лицензионные договоры. Идея проста. Изготовление и распространение копий программного обеспечения без разрешения владельца авторских прав незаконно. Владельцы авторского права предоставляют нужное разрешение в форме лицензий. Типичная лицензия включает требования, которые являются условиями разрешения на изготовление и распространение точных копий и модификаций программ.

В частности, лицензия разрешает распространение точных копий программного обеспечения. Однако, эти копии могут быть переданы только при условии соблюдения первоначальной лицензии. Кроме того, лицензия позволяет модификацию программного обеспечения и распространение в модифицированной форме, но только при условии публичного доступа к модифицированному исходному коду. Другим типичным условием лицензии является отказ от права иска против разработчиков программного обеспечения.

Существуют небольшое число широко используемых стандартных лицензий¹.

______________

¹ Тексты лицензий (на английском языке) // https://opensource.org/licenses; (на русском языке) // https://www.opennet.ru/base/sys/open_licenses. txt.html.

Обычно, в американском праве условия лицензий рассматриваются как договорные обязательства. Некоторые условия рассматриваются как отказ лицензиаром (или отказ, связанный с определенными действиями со стороны лицензиата) от специфических авторских прав лицензиара. Различие между обещанием и отказом имеет большое значение. Договорное право применяется только при наличии договорных отношений между сторонами. Средства правовой защиты в случае нарушения договора, как правило, ограничены денежной компенсацией. Авторское право принимается даже в отсутствии договорных отношений. В случае нарушения авторских прав, владелец прав имеет право на судебный запрет и на убытки. Даже без доказывания убытков можно потребовать выплату значительной компенсации.

Определение того, является ли конкретное положение лицензии обещанием, то есть обещанием лицензиата, или является ли оно одним из условий отказа лицензиара от конкретных авторских прав, т.е. основанием для утраты привилегий лицензии - вопрос толкования лицензионного договора.

Так как в США споры об авторском праве находятся в исключительной подведомственности федеральных судов, почти все споры о лицензиях решаются в федеральных судах. Федеральная судебная система состоит из трех уровней (94 суда первой инстанции, 30 апелляционных судов и Верховного Суда). Часто бывает, что отдельные апелляционные суды занимают разные позиции по толкованию конкретного Федерального закона, и, таким образом, вопрос остается нерешенным до тех пор, пока Верховный Суд не разрешает конфликт. Кроме того, каждый из 50 штатов имеет свою собственную систему договорного права. Как упоминалось выше, лицензионное соглашение рассматривается как обычный договор, который регулируется договорным правом конкретного штата. В Соединенных Штатах большинство норм договорного права содержится не в законах, а в прецедентах. Американский Институт Права подготовил неофициальную, но очень влиятельную кодификацию общепринятых правил договорного права. Это «Второй свод норм договорного права» (Restatement (Second) of Contracts), который резюмирует общепринятые правила договорного права. Договоры купли-продажи регулируются Второй частью Единообразного Торгового Кодекса (Article 2 of the Uniform Commercial Code), которая принята в 49 из 50 штатов. Нормы кодекса часто применяются как непосредственно, так и по аналогии, к лицензиям в делах о передаче прав на программное обеспечение.

Федеральные суды должны применять нормы договорного права соответствующего штата. Однако, только Верховный Суд штата может дать авторитетное толкование договорного права этого штата. Различные федеральные апелляционные суды дадут разные ответы на вопрос, прекращает ли лицензию нарушение обязательств лицензиата. К сожалению, федеральные суды часто не указывают, применяют ли они федеральный закон «Об авторском праве» или договорное право, и, если договорное право, то какого штата.

Ст. 227 Второй свод норм договорного права предпочитает толкование какого-либо положения договора как простого обещания, а не как условия обязательства другой стороны и не как обещания и условия обязательства. Использование фраз, таких как «является условием осуществления привилегий по этой лицензии», скорее всего, приведет к интерпретации в качестве условия. Даже если сторонами четко указано, что конкретное положение является условием осуществления привилегий лицензии, суд вправе отказать в прекращении лицензии. Если лицензия не прекращается, тогда, в случае нарушении, ответственность наступает только по договорному праву, но не по авторскому праву. Поскольку нормальная мера договорной ответственности в Соединенных Штатах - возмещение упущенной выгоды, то убытки в случае недозволенного распространения бесплатного программного обеспечения могут быть равны нулю.

В деле Jacobsen v. Katzer², лицензия разрешила распространение экземпляров программы только при условии включения ссылки на веб-сайт, на котором доступен исходный код. Суд решил, что ответчик, который не включал такую ссылку, не мог пользоваться лицензией и, поэтому, нарушил авторское право на программу.

Дело Jacobsen широко обсуждалось как первое судебное дело, которое опиралось на теорию потери лицензии для обеспечения судебной защиты бесплатного программного обеспечения с открытым исходным кодом.

Однако, в другом деле, MDY Industries v. Blizzard Entertainment³, федеральный апелляционный суд использовал более ограничительный подход к таким лицензиям. Владелец авторских прав на компьютерную игру подал иск против компании, которая продавала программу типа «бот». Бот-программа помогала игрокам выиграть игру нечестным путем. Использование такой программы было явным нарушением лицензионного соглашения. Тем не менее, ответчик утверждал, что он должен отвечать только по правилам договорного права, а не по более строгим правилам авторского права. Суд решил, что нарушения авторских прав существует только тогда, когда действие лицензиата (1) превышает объем действия лицензии (2) таким образом, чтобы действие нарушало одно из исключительных авторских прав лицензиара.

______________

² Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2008) // http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/opinions-orders/08-1001.pdf; Резюме дела на русском языке // https://www.nixp.ru/news/10154.html.

³ MDY Industries v. Blizzard Entertainment, 629 F.3d 928 (9th Cir. 2010). Резюме дела на русском языке // https://zakon.ru/blog/2014/10/17/sudebnye_xroniki_blizzard_entertainment.

Суд объяснил, что владелец авторского права не мог толковать любое поведение лицензиата во время использования программного обеспечения как нарушение авторских прав. Это судебное решение угрожает превратить многие пункты лицензий в простые договорные обещания. Такие типичные условия, как отказ от ответственности и публикация исходного кода, могут не иметь необходимой связи с федеральным законом об авторском праве.

Разногласия федеральных судов по важному вопросу федерального закона часто решаются Верховным Судом Соединенных Штатов. Однако разногласие между этими двумя федеральными апелляционными судами может рассматриваться как простое различие в интерпретации договорного права соответствующих штатов и, таким образом, не подпадать под рассмотрение Верховным Судом.

В той степени, в которой конкретные положения лицензии рассматриваются как договорные обещания, возникает вопрос: существует ли «соглашение» между сторонами? Относительно условий, содержащихся в типичных лицензиях, специалисты, как правило, хорошо осведомлены о характере условий лицензий и имеют очень легкий доступ к текстам лицензий в Интернете.

Давно существует принцип общего права, что оферент может прямо или косвенно отказываться от уведомления офертанта об акцепте оферты договора. Ведущим делом в странах общего права является Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co⁴. Поэтому, уведомление о принятии договорных обещаний, содержащихся в лицензии, обычно не требуется. Кроме этого, исходный код обычно распространяется через веб-сайты, которые требуют позитивного согласия на условия лицензионного соглашения до того, как исходный код может быть загружен.

______________

⁴ Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. [1893] 1 Q.B. 256 (CA.) (Eng.) // https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1892/».pdf.; Резюме дела на русском языке // https://www.langust.ru/ news/051109, shtml.

Очень важный принцип англо-американского договорного права - принцип «возмездности». Поскольку типичные лицензии дают существенные дополнительные права лицензиату, эти дополнительные права выполняют требования возмездности. Кроме того, требование рассмотрения существенно смягчено тем принципом, что договор может быть создан на основе доверия даже в отсутствие возмездности. В соответствии с этим принципом, даже если сами лицензиаты не давали никакого обратного возмещения, их доверие офертанта к обещанию оферента превратило обещание в договорное обязательство. Данный принцип содержится в § 90(1) Второго свода норм договорного права, который предусматривает:

(1) Обещание, которое, как может разумно ожидать давший его, должно вызывать действие или бездействие со стороны берущего обещание или третьего лица и которое действительно вызывает такое действие или бездействие, является обязывающим если несправедливости можно избежать исключительно выполнением обещания. Средство защиты может быть ограничено в интересах справедливости.

Лицензии на бесплатное программное обеспечение являются договором присоединения. § 211 Второго свода норм договорного права предусматривает:

§ 211. Типовые соглашения

(1) За исключением случаев, указанных в пункте 3, если сторона соглашения подписывает документ или иным образом проявляет согласие с документом и имеет основание полагать, что такие документы регулярно используются для воплощения условий договоров того же типа, тогда он принимает документ как исчерпывающее соглашение в отношении условий, включенных в документ.

(2) Такой документ толкуется, если разумно, как имеющий одинаковую силу для всех в подобном положении, независимо от их знаний или понимания стандартных условий документа.

(3) В случае, если другая сторона имеет основания полагать, что сторона проявляющая такое согласие, не согласилась бы, если бы она знала, что документ содержал конкретное условие, то это условие не является частью соглашения.

Опытные пользователи таких лицензий хорошо осведомлены об их условиях. Таким образом, в соответствии с § 211, они будут связаны этими условиями. Что касается других пользователей, ситуация менее ясна.

Существует разногласие среди федеральных апелляционных судов о том, следует ли толковать лицензии в соответствии с правом конкретного штата или федеральным законодательством, а также следует ли толковать лицензии широко или узко. В дело Bartsch v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.⁵, суд принял закон штата и истолковал лицензию широко. В этом деле суд решил, что лицензия, выданная до появления телевизионного вещания, разрешает телевизионное вещание.

______________

⁵ Bartsch v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., 391 F.2d 150 (2nd Cir. 1968) // https://scholar.google.com/scholar_case?case=580717769680033758&hl=en&as_sdt=6&as_vis=l&oi=scholarr.

Однако, в деле Cohen v. Paramount Pictures, Corp. суд истолковал лицензию узко и в соответствии с федеральным законом решил, что лицензия не предоставляет права на воспроизведение материала на позднее изобретенных видеокассетах.

Можно ожидать, что отказ от ответственности автора программы, содержащийся в лицензии, будет использоваться в целях предотвращения исков со стороны коммерческих компаний, которые сознательно приняли такую лицензию. Однако, даже если обычный потребитель согласился на лицензию с условием об отказе от ответственности автора, тогда отказ, как и любое другое условие, может быть признан недействительным на основе законодательства о защите прав потребителей.

По американскому праву представляется весьма сомнительным, что условия лицензионного соглашения, предусматривающие автоматическое прекращение лицензии за невыполнение лицензионных условий, могут быть исполнены в судебном порядке (подлежат исполнению). § 229 Второго свода норм договорного право охраняет сторону от несоразмерной ответственности:

§ 229. Освобождение от последствий ненаступления условия для того, чтобы избежать несоразмерных результатов

В том случае если ненаступление условия вызовет несоразмерные последствия, суд может освободить от последствий ненаступления этого условия, если его наступление не было существенной частью согласованного обмена.

Если суд приходит к выводу о том, что пользователь является «собственником копии» программы, тогда у него будут важные права даже без заключения лицензионного договора. В частности, собственник экземпляра имеет право в соответствии с § 109 (а) федерального закона об авторском праве «продавать экземпляр и иным образом распоряжаться им», а также имеет иные права в отношении компьютерной программы в соответствии с § 117 (а) и (b) того же закона.

В Krause v. Titleserv⁶, суд решил, что законный владелец программы был законным собственником экземпляра программы и мог использовать программу по назначению без разрешение владельца авторских прав.

В деле Verner v. Autodesk⁷, ответчик перепродал законный экземпляр программы истца несмотря на то, что лицензионное соглашение запрещало перепродажу. Если бы ответчик был «собственником», тогда § 117(а) Федерального Закона об авторском праве разрешил бы перепродажу. Суд решил, что ответчик был лицензиатом, а не собственником, и поэтому не имел права перепродать экземпляр программы.

Несмотря на ведущую роль США в разработке программного обеспечения с открытым исходным кодом, существует масса открытых вопросов правового регулирования в этой области.

______________

⁶ Kraus v. Titleserv, 402 F.3d 119 (2d Cir. 2005) // https://scholar.google.com/scholar_case?c ase=16327862974386079523&q=Krause+v.+Titleserv&hl=en&as_sdt=400006&as_vis=1. Резюме на русском языке https://smartsourcing.ru/blogs/it_i_biznes/2913.

⁷ Vernor v. Autodesk, 621 F.3d 1102 (9th Cir. 2010). http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2010/09/10/09-35969.pdf; Резюме на русском языке // http://encyclopedia24.ru/5067-DMCA.html.

И. СПАСИБО-ФАТЕЕВА

КОНТУРЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТИ: ОБЗОРНЫЙ КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ

Тематика ответственности обязывает к рассуждению о ней во всей ее бытийной и гносеологической широте, ибо она, как радиация, присутствует везде - хочет этого кто-то или нет, знает он об этом или нет, выстроил он свое отношение к этому или нет.

Наиболее эффективным способом ощутить сущность ответственности, свойственные ей закономерности является разработка мер, способствующих созиданию ее ценностной системы. В ее основе - социальные, нравственные, религиозные общественные устои и экономический детерминизм, которые обусловливают юридический механизм ответственности. В нем закрепляются целесообразно упорядоченные формы (нормы) правовых связей, складывающихся в совокупности экономических и социальных взаимодействий, которыми нельзя пренебречь. Поэтому понимание ответственности на уровне права должно предварять обращение к тем ее истокам, с которыми она генетически связана. Вследствие этого возникает цельная аксиологическая система природной и социальной взаимосвязи между действиями лиц и их последствиями, сказывающимися на них самих и на окружающих¹.

______________

¹ Проблеми правовоï відповідальносгі: Монографія / За ред. В.Я. Тація, А.П. Гетъмана, В.І. Борисовоï. - Харків: Право, 2014. - 348 с; Відповідальність у праві: філософія, історія. теорія: Монографія / І. Безклубий, С. Бобровник, I. Гриценко та ін.; За заг. ред. І. Безклубого. - Киïв: Грамота, 2014. - 448 с; Відповідальність у приватному праві: Монографія / І. Безклубий, H. Кузнецова, Р. Майданик та ін.; За заг. ред. І. Безклубого. - Киïв: Грамота, 2014. - 416 с; Відповідалыгість у публічному праві: Монографія / П. Андрушко, I. Безклубий, А. Берлач та ін.; За заг. ред. І. Безклубого. - Киïв: Грамота, 2014. - 494 с.

В этой статье, касаясь ответственности в плоскости частного права, представляется целесообразным обозначить сущностные акценты ответственности как глобального явления.

Прежде всего, это соотношение двух философских категорий - свободы и ответственности.

Человеку как существу моральному изначально свойственно чувство ответственности, которое формируется и как этическая категория. В определенных жизненных ситуациях человек заявляет: «Я беру на себя ответственность» - за поражение, за жизнь других людей. Тем самым он чувствует долг перед кем-то, возлагаемый на себя им самим. Однако в этом вряд ли можно усмотреть ответственность в привычном ее понимании. Скорее, идет речь снова-таки об ответственности, прежде всего, перед собой, о взыскании с себя. Здесь главный мотив - переживание, которое весьма продуктивно, ибо способно изменить ситуацию к лучшему.

Еще один популярный тренд - «социальная ответственность бизнеса»², в котором также ничего нет из известного в правовой среде об ответственности как о негативных последствиях для лица³. Более того, это понятие имеет противоположное значение и совершенно другим путем приводит к положительному эффекту, на что, собственно, и было ориентировано. Причем ожидаемый эффект лежит в сфере не только социальной, но и экономической, а также правовой.

Европейская комиссия предлагает понимание КСО (далее - корпоративная социальная ответственность) как концепции, согласно которой компании добровольно решают внести свой вклад в улучшение общества и окружающей среды (ЕС, 2001:5). КСО воспринимается более ясно посредством деятельности, видимой в общественном измерении, которую осуществляет компания. Это различные экологические мероприятия, генерирование или участие в общественных проектах и пр.⁴ Отношение к этому колеблется от негативного до приемлемого и поощряемого.

______________

² Модификации: корпоративная социальная ответственность (далее - КСО), социальная ответственность инвестирования и подобные им.

³ Иоффе О.С. Обязательственное право / О.С. Иоффе. - М.: Юрид. лит., 1975. - С. 97.

⁴ Все это было не только известно, но и достаточно развито в советский период и продуктивно воздействовало на все общество безотносительно к политической и экономической обстановке. Это проявлялось в сети детских учреждений, санаториев, объектов культуры и т.п., содержащихся государственными предприятиями, а также в соответствующих общественных мероприятиях - субботниках, воскресниках и других акциях, проводимых с участием различных социальных слоев. Принципиальные изменения, происшедшие с конца 80-х - начала 90-х гг. в политике, экономике, праве, повлекли за собой изменения в социуме, который понес невосполнимые утраты с этой сфере. В силу практически отсутствия у государства средств на содержание объектов соцкультбыта, находящихся в критическом (и даже хуже) состоянии, стали поговаривать о КСО со стороны бизнес-структур.

Указывают также на такие составляющие КСО или бизнеса, как экономическая (создание рабочих мест и уплата налогов), юридическая (соблюдение законов), этическая (соблюдение сотрудниками и компанией в целом общечеловеческих норм поведения во взаимоотношениях друг с другом, конкурентами, государством и обществом), добровольная (инвестирование в проекты, приносящие значительную пользу обществу, но не имеющие прямой отдачи, - защита окружающей среды, инвестиции в здоровье и грамотность населения, инфраструктуру, борьбу с бедностью и т.д.)⁵. Последнюю именуют также дискреционной ответственностью⁶. Но и в таком ракурсе КСО мало соответствует устоявшему представлению об ответственности, разработанной в праве.

Вместе с тем связь, безусловно, прослеживается, например, с этической ответственностью за поведение, требуемое не столько законодательством, сколько локальными актами организаций. Достаточно распространены различные этические или моральные кодексы, представляющие собой систему правил или этических принципов, управляющих поведением членов определенного сообщества (социальной, профессиональной или этнической группы), выражающих понимание достойного поведения в соответствии с этическими принципами, моралью данного сообщества⁷. Не будучи общеобязательными, положения этих кодексов существенно влияют на деятельность компании, ее репутацию и, как следствие, на ее экономические показатели (в качестве примера можно привести сведения о том, что компании Moody's, S&P и Fitch не соблюдают международный этический кодекс)⁸.

______________

⁵ Крепак Д. Работать на общество: что такое корпоративная социальная ответственность бизнеса //http://forbes.net.ua/opinions/1413277-rabotat-na-obshchestvo-chto-takoe-korporativnaya-socialnaya-otvetstvennost-biznesa.

⁶ Этика и социальная ответственность организации //http://studme.org/1566021221953/etika_i_estetika/etika_sotsialnaya_otvetstvennost_organizatsii.

⁷ Определение этического кодекса//https://ru.wikipedia.org/wiki/Этический_кодекс.

⁸ Moody's, S&P и Fitch не соблюдают международный этический кодекс //https:// economics.unian.net/stockmarket/ 225342-moodys-sp-i-fitch-ne-soblyudayut-mejdunarodnyiy-eticheskiy-kodeks.html.

Все сказанное о социальной ответственности убедительно свидетельствует как о значимости этого феномена, так и о его непосредственной связи с правовым аспектом ответственности. Вместе с тем обращает на себя внимание то, что почему-то не идет речь о социальной и даже правовой ответственности власти. Ведь дихотомия «власть и бизнес» ничуть не проще дихотомии «свобода и ответственность», о которой много рассуждают. Случаев, когда следовало бы не говорить, а требовать введения социальных механизмов ответственности власти, предостаточно во всех странах. Проиллюстрировать это можно любым показательным примером из последних событий в Украине. Не затрагивая слишком болезненные для нашего общества темы и максимально приблизясь к заявленной в этой статье проблематике, приведем такой пример. Директор Института сердца, известный кардиохирург Борис Тодуров обвинил главу Минздрава в том, что ведомство не закупило по программе сердечно-сосудистых заболеваний расходные материалы на сумму 364 миллиона гривень, тем самым, как заявил Тодуров, погубив больше жизни украинцев, чем война на востоке. В Минздраве же назвали это заявление частью информационной войны против реформ, проводимых руководством министерства⁹. Без достаточных доказательств никто из юристов не может взять на себя смелость судить, кто прав в этой ситуации. Однако, если, мягко говоря, неумелое осуществление функций министерства привело к таким последствиям, то кто будет нести ответственность перед каждым, кому принесен не политический, а имущественный вред здоровью, или его наследникам за смерть такого лица?

Соседствующая с этим ракурсом ответственности - политическая ответственность, заключающаяся в механизме отстранения (ухода) с политической арены политиков в случае наступления определенных событий. Здесь акценты уже несколько смещены в зону негативных последствий для лица, взявшего на себя ответственность руководить обществом. Однако, в отличие от других проявлений ответственности, политическая (во всяком случае в Украине) весьма призрачна. Никто за все время существования нашего независимого государства не взял на себя такую ответственность, хотя практически во все режимы правления поводов и причин для этого было более чем достаточно.

Интересно, что в Программе Кабинета Министров Украины 2005 года¹⁰ указывалось на солидарную ответственность Кабинета Министров и Верховной Рады Украины, что, конечно, весьма оригинально. Но показательно, что в Программе деятельности нынешнего правительства Украины¹¹ вообще не идет речь о его ответственности, а в Программе деятельности правительства 2014 года¹² шла речь о персональной ответственности госслужащих¹³.

______________

⁹ Война Минздрава и Тодурова. Драма в пяти актах // https://strana.ua/articles/reconstruction/49755-vojna-minzdrava-i-todurova-pesa-v-shesti-aktah.html.

¹⁰ Програма діяльності Кабінету Міністрів «Назустріч людям» (Програму затверджено Постановою КМ № 115 (115-2005-п) від 04.02.2005 // http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/n0001120-05.

¹¹ Програма діяльності Уряду Програма діяльності Кабінету Міністрів Украïни //https://www.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=248969842&cat_id=247828516.

¹² Постанова Верховноï Ради Украïни 11 грудня 2014 року № 26-VIII Програма діяльності Кабінету Міністрів Украïни // http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/26-19#n7.

¹³ Здесь мы не будем касаться ответственности судей и некоторых других аспектов, которые считаются важными на сегодняшнем этапе украинской государственности.

Следующий аспект ответственности - ее экономические основы. Для экономической ответственности характерны компенсационный и репутационный принципы, весьма значимые для всех экономических фигур, в том числе государства. Отсюда исходными данными для возможных экономических связей (прежде всего инвестирования) будут не просто уважение, а желание вступать в правоотношения. И напротив, в отсутствие надлежащего уровня доверия, порожденного негативной репутацией, вряд ли можно ожидать инвестиций и любого иного сотрудничества. Это касается и государственных программ, рассчитанных на вложения частных инвесторов. При негативной репутации любого субъекта экономических отношений рыночные механизмы отреагируют соответствующим образом, и лишь государственный сектор экономики можно понудить принять участие в различных акциях, необходимых государству. Ибо риск непогашения долга велик, а правовые механизмы привлечения к ответственности несовершенны. Даже общепринятые взгляды на значительные расходы для компенсации за различные негативные последствия как сдерживающем факторе, влияющем на ответственность¹⁴, далеко не всегда срабатывают, когда речь идет об ответственности государства. Здесь лишь достаточно указать на ту весьма показательную особенность экономической ответственности государства Украина, которая заключается в длительной невозможности выплаты им компенсаций хотя бы по спорам, решение по которым было принято ЕС¹⁵.

Состояние понимания ответственности позволяет говорить об объективном существовании юридической и моральной ответственности как разновидности более широкого понятия - социальной ответственности, включающей все виды ответственности, существующие в обществе.

Учитывая достаточно явные расхождения в понятиях, моральную ответственность предлагается считать позитивной (перспективной), а юридическую (ретроспективную) связывать с определенной оценкой последствий прошлого поведения. Предлагалась также теория двухаспектной правовой ответственности¹⁶.

______________

¹⁴ Emanuel V. Towfigh Rational Choice and Its Limits // https://staticl.squarespace.com/ static/56330ad3e4b0733dcc0c8495/t/57f2f37ae6f2e1064a485a81/1475539835286/4+PDF_Vol_17_No_05_Towfigh+rev.pdf.

¹⁵ Украина проваливает выполнение решений Европейского суда по правам человека - статистика//http://www.eurointegration.com.ua/rus/news/2015/03/23/7032158/.

¹⁶ Канзафарова I.C. Теорія цивільно-правовоï відповідальності. - Одеса: Астропринт. 2006. - С. 78-82.

В юридической ответственности, прежде всего, обращает на себя внимание такой подход законодателя к формулировке норм об ответственности, который приводит к тому, что она зачастую перестает нести правовую нагрузку и употребляется чуть ли не номинально, только для сохранения общепринятой правовой конструкции механизма реализации прав участников гражданских правоотношений. В многочисленных случаях законодатель ограничивается шаблонными фразами типа «привлекается к ответственности в установленном законом порядке». При этом то, каким законом и в каком порядке это происходит - никому не известно.

Представление о юридической ответственности неразрывно связано с такими основополагающими величинами, как правонарушение¹⁷, принуждение¹⁸, и негативными последствиями или санкциями¹⁹, а также с градацией ответственности на публичную и частную с последующей ее дифференциацией²⁰.

При всем разнообразии позиций относительно юридической ответственности, можно заметить ключевые ее характеристики. Это - негативные последствия в сравнении с обычными обязанностями или мерами или пределами и ограничениями, а также принуждение, исходящее, как правило, от уполномоченных государственных органов. В свою очередь, они основаны на определенных принципах, наиболее характерным из которых для гражданско-правовой ответственности является компенсаторность.

Следуя заданному алгоритму, продолжим рассуждения об ответственности в сфере права от общего к частному - от ее конституционных основ до отраслевых особенностей.

______________

¹⁷ Малеин Н.С. Правонарушение. Понятие, причины, ответственность / Н.С. Малеин. - М., 1985. - С. 130.

¹⁸ Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность / С.Н. Братусь. - М., 1976. - С. 624.

¹⁹ Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву / О.С. Иоффе. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1955. - С. 7-8. При этом, конечно, высказаны другие варианты: и о том, что далеко не всегда обязательным является принуждение, поскольку реализация мер ответственности возможна в добровольном порядке (см.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. - М., 1981. - С. 74), и об ответственности (позитивной) как о неуклонном и строгом, предельно инициативном осуществлении всех обязанностей (Алексеев С.С. Проблемы теории права / С.С. Алексеев. - М., 1972. - Т. 1. - С. 371), и даже еще более широко - как о регулируемой правом обязанности дать отчет в своих действиях (Тархов В.А. Ответственность по советскому праву. - Саратов, 1973. - С. 8-11). Однако поскольку этой тематике посвящено достаточно много работ, а в рамках статьи сделать хотя бы их обзор не представляется возможным, постараемся упростить задачу и выделить бесспорное для понимания юридической ответственности.

²⁰ Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности: Монография. - М., 2008. - 304 с; Погребняк С.П. Юридична відповідальність: теоретичні аспекти // Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи). - Львів: Галиц. видав, спілка, 2015. - № 2. - С. 85-99; Погребняк С.П. Юридична відповідальність: загальнотеоретична характеристика // Проблеми правовоï відповідальності. - Харків: Право, 2014. - С. 16-32.

В Конституции Украины содержатся нормы о запрете привлечения к повторной ответственности за одно и то же правонарушение (ст. 61), об уголовной ответственности (ст. 63), о возмещении за счет государства или органов местного самоуправления вреда, причиненного их незаконными решениями, деятельностью или бездеятельностью, а также об ответственности органов государства, должностных лиц и служащих при исполнении ими своих обязанностей (ст. 56), о принципе привлечения к ответственности лица независимо от того, знало ли оно закон (ст. 68)²¹. Ключевой конституционной нормой о юридической ответственности как таковой можно считать содержащуюся в ст. 58 норму, что закон и другие нормативно-правовые акты обратной силы не имеют, кроме случаев, когда ими смягчается или отменяется ответственность лица. Аналогичные нормы содержатся в ст. 54 Конституции РФ и ч. 3 ст. 77 Конституции Казахстана. Полагают, что эти нормы вобрали в себя наиболее общий концептуальный подход к юридической ответственности, поэтому при применении норм об отраслевой ответственности они должны учитываться для придания мерам юридической ответственности соразмерности, справедливости²².

Все это представляется крайне важным, однако обращает на себя внимание отсутствие среди конституционных норм той, которая бы содержала квинтэссенцию принципа юридической ответственности. Это оставляет неразрешенной проблему ответственности государства. Поскольку основания для постановки такого вопроса весьма и весьма многообразны, заметим, что складывается небезосновательное впечатление об уклонении законодателя от прямого заявления об ответственности государства перед каждым его гражданином. Это дало бы весомые основания для моделирования ответственности во всех отраслях законодательства и, в частности, гражданском.

В отсутствие внятного конституционного требования к основам юридической ответственности Конституционному Суду и судам высших инстанций приходится исходить из толкования конституционных норм. А это далеко не всегда оказывается не только правильным, аргументированным, но и уместным.

______________

²¹ Не будем здесь касаться вопроса об упоминании в Конституции Украины ответственности народных депутатов, судей, Кабинета Министров и других органов власти.

²² Гаджиев Г.А. Конституционные основы юридической ответственности и конституционно-правовая ответственность // http://xn---7sbbaj7auwnffhk.xn--plai/article/6817.

Приведем в связи с этим весьма спорную судебную практику по поводу взыскания неустойки за неисполнение денежных обязательств. В последнее время сложилась тенденция к использованию различных правовых механизмов для увеличения объема такой ответственности. Длительное время остается неразрешенным вопрос о возможности одновременного взыскания различных сумм в виде пени, процентов годовых, штрафа и убытков²³. И как один из аргументов против этого Верховный Суд Украины (далее - ВСУ) использовал ссылку на ст. 61 Конституции, устанавливающую запрет на привлечение дважды к ответственности одного вида за одно и то же правонарушение²⁴.

Между тем системное толкование этой нормы свидетельствует о том, что она направлена на недопустимость ответственности за одно и то же правонарушение дважды, то есть если уже один раз лицо привлекалось к ответственности за совершенное правонарушение, то через некоторое время оно не может вновь привлекаться к ответственности, даже если приводятся аргументы, по разным причинам не учтенные при определении мер ответственности. Упомянутая конституционная норма не имеет отношения к установлению объема имущественной ответственности по денежным обязательствам, поскольку этот вопрос находится в другой плоскости. Объем ответственности и повторность привлечения к ней - это разные правовые категории, поэтому представляются безосновательными ссылки в решениях судов на ст. 61 Конституции Украины при доказательстве невозможности взыскания и пени, и штрафа, и процентов годовых²⁵.

Еще одним аспектом, требующим внимания в контексте рассуждений значимости конституционного подхода к ответственности, является регулирование максимально схожих отношений нормами разной отраслевой принадлежности. Налицо общая проблема несогласованности законодательства, а если говорить об ответственности, то достаточно убедительно это демонстрирует норма ч. 4 ст. 92 Гражданского кодекса (далее - ГК) Украины о солидарной ответственности членов исполнительных органов юридических лиц всем своим имуществом за негативные последствия, которые наступили вследствие их неправомерных действий в сфере корпоративного управления, и нормы Кодекса законов о труде Украины (1971 г.), содержащие базовое правило об ограниченной ответственности работника юридического лица в пределах их среднего заработка.

______________

²³ Подробности относительно некоторой аргументации будут изложены дальше.

²⁴ Постановления ВСУ от 24 декабря 2013 года № 3-37гс13, от 06 ноября 2013 года № 6-116цс13, от 21 октября 2015 года № 6-2003цс 15 и др. //https://uteka.ua/ua/publication/SHtraf-i-penya-Vse-pozicii-VSU.

²⁵ Спасибо-Фатєєва I.B. Проблеми відповідальності за несвоечасне виконання грошових зобов'язань // Проблеми правовоï відповідальності: Монографія / За ред. В.Я. Тація, А.П. Гетъмана, В.І. Борисовоï - Харків: Право, 2014. - С. 111.

Упомянутый компенсационный подход при структурировании норм о гражданско-правовой ответственности в определенных случаях требует некоторых оговорок или пояснений. Много раз высказывалось мнение о презумпции штрафной неустойки (ст. 624 ГК Украины). Попутно следует заметить, что в Хозяйственном кодексе (далее - ХК) Украины заложена презумпция зачетной неустойки (ч. 1 ст. 232). Ответ на вопрос, можно ли в этом случае усмотреть некоторое отступление ГК Украины от компенсационное™ и насколько это допустимо, лежит в сфере общих представлений о таковой.

Компенсационный подход требует восстановления нарушенного равновесия и не означает эквивалентности получения того, чего лишилось лицо вследствие правонарушения. Компенсационные начала гражданско-правовой ответственности призваны не только воссоздать то, прежде всего, имущественное положение лица, которое было нарушено, но и вытеснить все иные последствия правонарушения, имеющие значение, в том числе для правонарушителя. В этой связи мы неизбежно сталкиваемся с проблемой, насколько допустимы подобные рассуждения при установлении пределов такой ответственности, и тогда следует их соотносить с другими, не менее значимыми гражданско-правовыми принципами добросовестности, справедливости и разумности (ст. 3 ГК Украины).

Опираясь на эти соображения, вернемся к вопросу об ответственности за ненадлежащее исполнение денежных обязательств. В украинской судебной практике соотношение разных ее видов понимается по-разному. Следует сказать, что, во-первых, неразберихе в этом вопросе способствует ХК Украины, которым предусмотрены наряду с неустойкой, штраф и пеня (ч. 1 ст. 230), в то время как ГК Украины штраф и пеню рассматривают в качестве разновидности неустойки (ст. 549). Во-вторых, нет четкости в понимании природы разных процентов (годовых, пени, платы за пользование чужими денежными средствами). В-третьих, есть спорные моменты в оценке последствий истечения срока действия договора, которым предусмотрена (или не предусмотрена) ответственность за его неисполнение/ ненадлежащее исполнение.

Автору статьи известны различные точки зрения по этому вопросу, в том числе российских коллег, касающиеся понимания процентов годовых как меры ответственности и отвергающих таковое²⁶. Приверженцы последней позиции исходят из того, что такие проценты являются платой за неосновательное пользование чужими денежными средствами, в том числе после истечения срока действия договора. В связи с этим не считается возможным взыскание с правонарушителя двойной платы за пользование чужими денежными средствами, т.е. процентов по договору и процентов годовых. Речь может идти только о неустойке и процентах годовых²⁷. Сторонники противоположного мнения считают необходимым взыскание и процентов годовых, и неустойки как составляющих содержание различных правоотношений, основанных на самостоятельных юридических фактах, в каждом из которых реализуется специфическая мера ответственности²⁸. Впрочем, в отличие от первой точки зрения, не вполне ясна аргументация такого подхода, особенно относительно соотношения процентов, предусмотренных договором, и процентов годовых.

______________

²⁶ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 1998. - Кн. 1. - С. 546-560.

²⁷ Рожкова МА. О взыскании процентов по денежным обязательствам // Практика применения общих положений об обязательствах: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. M.A. Рожкова. - М.: Статут, 2011. - С. 269-293. Необходимо, однако, заметить, что это мнение было высказано до принятия изменений в ст. 395 ГК РФ.

²⁸ Кархалев В.Д. Договорная ответственность в гражданском праве // https://xn---7sbbaj7auwnflhk.xn--plai/article/178.

Очевидно, что обе эти позиции с принятием изменений в ст. 395 ГК РФ пострадали по различным причинам. Думается, что все же российский законодатель отнес проценты годовых к виду ответственности, хотя бы потому, что установлено общее правило о недопустимости их взыскания наряду с неустойкой. Тем не менее, остается открытым вопрос об уплате процентов, предусмотренных договором, срок действия которого истек. Можно ли в таком случае допускать возможность взыскания этих процентов наряду с процентами годовых, если последние считать мерой ответственности?

Украинский законодатель в этом смысле также допускает неоднозначное понимание процентов. В статье 536 ГК Украины «Проценты» указывается на обязанность уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено договором между физическими лицами. Размер процентов устанавливается договором, законом или иным актом гражданского законодательства. При этом не проводится никакой градации процентов, уплачиваемых в период срока действия договора и по его истечении.

Исходя из того, что эта статья расположена в гл. 48, регулирующей исполнение обязательств, можно предположить, что это первый из названных видов процентов. В статьях о неустойке (статьи 549-552 ГК Украины) не указывается о ее соотношении с процентами годовых, а регулирование последних содержится в ст. 625 ГК Украины «Ответственность за нарушение денежного обязательства», которой должнику, просрочившему исполнение, предписывается уплатить сумму долга с учетом установленного индекса инфляции, а также трех процентов годовых от просроченной суммы, если иной размер процентов не установлен договором или законом. В отличие от ГК РФ, предусматривающего соотношение размера этих процентов с «ключевой ставкой Банка России», по украинскому законодательству эти проценты крайне низкие.

Кроме того, как видно, в ГК Украины также обойдено вниманием регулирование начисления процентов, предусмотренных договором, после просрочки должника, что не могло не вызвать проблем в судебной практике. Представляется, что при их разрешении следует исходить из общих подходов к исполнению и прекращению договорных обязательств, в силу которых договорное обязательство не прекращается с истечением срока, предусмотренного договором. Среди оснований прекращения обязательств, предусмотренных гл. 50 ГК Украины, нет такого, как истечение срока договора. Напротив, ключевым является правило о надлежащем исполнении и, как следствие, о прекращении обязательства исполнением (ст. 599 ГК Украины). Срок договора имеет значение для надлежащего исполнения обязательства (ч. 1 ст. 530 ГК Украины) и для применения последствий его нарушения (ст. 625 ГК Украины). Поэтому по истечении срока, указанного в договоре, договорное обязательство продолжается и сохраняются все условия договора. Не является исключением размер процентов за пользование денежными средствами и процентов годовых.

Выражение, содержащееся в ст. 1048 ГК Украины об определении размера процентов по договору займа, следует понимать буквально: только в случае отсутствия указания в договоре на них, они тем не менее должны быть выплачены в размере учетной ставки Национального банка Украины (далее - НБУ). Смысл этой нормы состоит в установлении правового механизма обеспечения презумпции возмездности сделки, а не в изменении условий договора, не исполненного должником.

В противном случае должник, нарушивший обязательство, оказался бы в лучшем положении, чем это было предусмотрено договором, ибо уменьшение размера процентов до учетной ставки НБУ и взыскание трех процентов годовых вместо предусмотренных договором не влечет для него негативных последствий, а наоборот. Тогда это бы стимулировало должников к невыполнению ими обязательств, что противоречит принципам справедливости, добросовестности и разумности (ст. 3 ГК Украины).

Это же касается и процентов годовых: если в договоре был установлен их размер, то они и подлежат уплате именно в таком размере, а не автоматически уменьшаются до трех процентов годовых.

Следовательно, с нарушением должником договора сохраняются все его условия - и относительно размера процентов за пользование денежными средствами, и относительно процентов годовых, которые начинают выплачиваться после истечения срока действия договора. Все это в совокупности повлечет за собой негативные последствия для нарушителя и соответствует общим принципам гражданско-правовой ответственности.

Однако остается проблема с неустойкой (пеней), которая может также быть предусмотрена договором на этот случай. Тогда можно говорить о выходе за пределы компенсационных воззрений на гражданско-правовую ответственность и о возможности для суда применить ч. 1 ст. 551 ГК Украины, позволяющую уменьшить размер неустойки.

В этом контексте мы не коснулись вопроса о взыскании убытков, что является еще одним видом ответственности. И если их взыскание допускается помимо неустойки, то действует ли такое правило в отношении соотношения убытков с процентами годовых - этот вопрос в украинской цивилистике оставлен без внимания.

Развивая далее тему убытков, стоит заметить, что доказательства их размеров всегда были очень проблематичны. В связи с этим предпринимались попытки ввести иные механизмы, но в той сфере, где априори эти доказательства весьма призрачны - в сфере интеллектуальной собственности. Так появилось положение о компенсации (п. «г» ч. 1 ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»), на которую могут претендовать субъекты авторского права, наряду со взысканием убытков или дохода, полученного нарушителем авторского или смежного права. В целом это было весьма прогрессивно, да и применение судами норм о компенсации входило в стабильное русло. В то же время и здесь имели место некоторые особенности, не содействующие положительному разрешению споров. Например, в разъяснении Пленума Высшего хозяйственного суда Украины (далее - ВХСУ) указывается, что размер убытков субъект права доказывать не обязан, в то же время размер доказанных убытков должен учитываться хозяйственным судом при определении размера компенсации²⁹.

______________

²⁹ Пункт 51.2 постановления Пленума ВХСУ от 17 октября 2012 года № 12 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности»//http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/v0012600-12.

Впрочем, нормы о компенсации содержатся в ГК Украины, как правило, в контексте восстановления справедливого распределения материальных благ, например, при разделе имущества, находящегося в общей собственности (ст. 364 и др.). Хотя в ст. 394 ГК Украины речь идет и о праве собственника земельного участка, жилого дома, других зданий на компенсацию в связи со снижением ценности этих объектов в результате деятельности, которая привела к снижению уровня экологической, шумовой защищенности территории, ухудшению естественных свойств земли. Очевидно, что здесь иной контекст - сопряженный с ответственностью за такие последствия для собственника.

Однако дальше компенсаций (и то лишь в указанных случаях) украинский законодатель не пошел, и вопрос о сложности доказательств размера убытков так и остался неразрешенным, а их взыскание - маловероятным, тем более, упущенной выгоды.

Вместе с тем ответственность должна предполагать реальность наступления негативных последствий для нарушителя, а такое состояние правового регулирования убытков дает пищу для сомнений в этом. Как один из путей обеспечения такой реальности видится установление в договоре убытков в твердой сумме. Такую возможность предусматривала ч. 5 ст. 225 ХК Украины (в ГК Украины подобная норма отсутствует), которой устанавливалось право сторон хозяйственного обязательства по взаимному согласию заранее определить согласованный размер убытков, подлежащих возмещению, в твердой сумме или в виде процентных ставок в зависимости от объема невыполнения обязательства или сроков нарушения обязательства сторонами. Однако эта норма была отменена в 2015 году³⁰, что не может не свидетельствовать о тенденции против такого рода возможностей для сторон, даже с учетом принципа свободы договора.

Интересно, что судебная практика в этом отношении неодинакова. Даже при наличии в ХК Украины такой нормы имели место решения высших судебных инстанций об отказе во взыскании «твердых убытков», мотивируя это отсутствием полного состава гражданского правонарушения, под которым ВХСУ понимает противоправное поведение, действие или бездействие лица; вредный результат такого поведения (убытки); причинную связь между противоправным поведением и убытками; вину правонарушителя³¹. Вместе с тем в большинстве судебных решений твердые убытки все же взыскивались³², хотя следует признать, что суды при этом применяли ч. 5 ст. 225 ХК Украины, действовавшую на момент заключения договора, в котором было предусмотрено взыскание таких убытков. В настоящее время остается открытым вопрос о том, пойдут ли суды на удовлетворение исковых требований взыскания твердых убытков, предусмотренных договором, в отсутствие законодательной нормы, допускающей подобное условие и со ссылкой лишь на свободу договора. Наш прогноз достаточно пессимистичен, что следует из общего диагноза подхода украинской судебной власти к разрешению проблемных вопросов.

Все это, наряду с наличием устаревших законодательных норм и консервативностью судебных инстанций, демонстрирует несоответствие судебной практики принципам права об ответственности. Это особенно контрастирует с российским подходом, появившимся еще до внесения изменений и дополнений в ГК Украины о степени достоверности, с которой истец должен доказывать размер причиненных убытков в суде (ч. 5 ст. 393 ГК РФ), когда ВАС РФ вынес известное постановление по делу ЗАО «СМАРТС» (2011 г.). Впоследствии эта судебная позиция укрепилась (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года № 25). Очевидно, что судебная практика и законодательство РФ восприняли доктрину потери шанса (Loss of Chance, Perte D'une Chance, Haftung für den Verlust einer Chance)³³, как очевидно и то, что в украинских реалиях такими подходами пренебрегают. Об этом очень убедительно свидетельствует свежее постановление ВСУ, в котором с мотивацией отсутствия у него процессуальной возможности определить размер неустойки, дело было передано в апелляционный суд³⁴.

Еще одним принципиально важным для действенности норм об ответственности являются равные начала для всех участников. Конечно, прежде всего, в этой связи стоит упомянуть о субъектах публичного права (ч. 2 ст. 2 ГК Украины), которые вступают в гражданские правоотношения на тех же началах, что и другие участники (ч. 1 ст. 1 ГК Украины). Тогда это обязывает государство обеспечить такие правовые механизмы своего участия в них, которые бы делали его даже не первым среди равных. По этому поводу выскажем некоторые суждения.

______________

³⁰ Закон Украины от 07 апреля 2015 года № 289-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов» // http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/289-19.

³¹ Постановление ВХСУ от 07 сентября 2010 года по делу № 55/324-09 // http://reyestr.court.gov.ua/Review/11182772.

³² Постановление ВХСУ от 13 мая 2015 года по делу № 912/1643/14 //http://reyestr.court.gov.ua/Review/44290312; Постановление ВХСУ от 03 марта 2016 года по делу № 922/1054/15 // http://reyestr.court.gov.ua/Review/56337112; и др.

³³ Дондоков А.И. Доктрина Loss of Chance в английском праве // Закон. - 2013. - № 7. - С. 150-151.

³⁴ Постановление ВСУ от 14 сентября 2016 года по делу № 6-473цс16 //http://oda.court.gov.ua/sud1590/pravovipoziciivsu/6-473cs16/.

Если орган государства является стороной договора, то государство не вправе принимать акты, влекущие за собой негативные последствия для другой стороны договора. Приведем пример с заключением договора лизинга, в котором сочетаются не просто разноотраслевые элементы, но конгломерат прав и обязанностей, «родом» совершенно из иной системы измерений. Сторонами этого договора выступили орган местного самоуправления и лизинговая компания, а его условия связывали уплату лизинговых платежей с исполнением постановления Кабинета Министров Украины о погашении за счет государственного бюджета половины их суммы. С отказом в бюджетном финансировании и отменой постановления Кабмина возник вопрос о дальнейшем исполнении договора органом местного самоуправления³⁵.

Описанная ситуация наглядно демонстрирует, что негативные последствия для сторон договора вызваны актом органа государственной власти, который, не будучи его стороной, повлиял на возникновение убытков у лизинговой компании. При этом имел место спор о том, кто эти убытки будет возмещать - суды возложили негативные последствия на вторую сторону договора лизинга - орган местного самоуправления, хотя неправомерного нарушения им условий договора на самом деле не было.

Второй пример из истории с «реприватизацией» в Украине, проводимой с 2005 года. В ее основу было положено утверждение (широко распространенное в средствах массовой информации) о низкой оценке государственного имущества, отчужденного при приватизации. Если это так, то возникает вопрос, кто должен был обеспечить его надлежащую оценку, если ее утверждал Фонд государственного имущества Украины? Тем более, что за продавцом стоит государственный аппарат и нормативная база, регулирующая процесс приватизации, в том числе и оценки. В таком случае следует винить именно продавца (государство) в занижении оценки имущества, а потому и ответчиком в суде должно быть оно, ибо покупатель не может нести негативные последствия за ошибки продавца (если не будет установлено их злонамеренную договоренность).

______________

³⁵ Харьковская цивилистическая школа: о договоре: Монография / И.В. Спасибо-Фатеева, В.И. Крат, О.П. Печеный. - Харьков: Право, 2017. - С. 78.

Еще более проблематична ответственность государства во внедоговорных обязательствах. Государственная деятельность значима для всего общества и каждого его члена, а также весьма многообразна. Взгляд на ее результаты с гражданско-правовой точки зрения привносит много в понимание ответственности. Если отправными при этом будут известные условия ответственности, то мы сразу сталкиваемся с проблемой оценки противоправности действий государства и того, кто ее может убедительно установить³⁶.

Если государство провозглашает неприкосновенность права собственности (ст. 41 Конституции Украины), что находит свое продолжение в правительственных программах, в свою очередь провозглашающих обеспечение государством защиты всех собственников и их равенство перед законом, то это касается и защиты собственников от неправомерных действий государства. Весьма непросто дать оценку таковым в нынешней политической ситуации в Украине и этому не место в этой статье. Однако, обходя политическую мотивацию, нельзя оставлять без внимания вопрос о праве собственников, имущество которых находится на территории Крыма или Донбасса в регионе длящихся военных действий, на возмещение им убытков со стороны государства, связанных с утратой и повреждением их имущества. И уже правовой мотивацией этого является разработка государством мер для прекращения социального конфликта в интересах всех его граждан, являющихся собственниками имущества. Отсюда недейственность этих мер или что-то иное (свидетельствующее о неэффективности воздействия на процессы, негативно влияющие на собственников) могут расцениваться не иначе как неправомерная деятельность государства, влекущая за собой возмещение собственникам убытков.

Следующим основанием для привлечения государства к недоговорной ответственности является издание незаконных нормативно-правовых актов, нарушающих гражданские права или интересы (статьи 21, 1175 ГК Украины). Вместе с тем такой подход³⁷ является недостаточным для обеспечения надлежащего уровня ответственности государства в сфере нормотворчества.

Думается, не следует ограничиваться ответственностью за принятие только незаконных нормативно-правовых актов³⁸. Ведь как свидетельствует практика, принимается огромное количество актов, не надлежаще проверенных на их экономическую целесообразность, и в результате их применения наносится имущественный вред обществу и гражданам.

_________________

³⁶ Особенно если речь идет о противоправности действий действующих государственных органов, а не реформированных или переизбранных/переназначенных в связи с различными политическими ситуациями. Другими словами, вопрос связан со стабильностью правовых подходов безотносительно к смене власти, что является показательным для правового государства.

³⁷ Хотя действие и этих норм нельзя признать эффективным.

³⁸ Спасибо-Фатеева І.В. Відшкодування шкоди, завданоï органом державноï влади або органом місцевого самоврядування у сфері нормотворчоï діяльності//Унів. наук. зап. - 2014. - № 2. - С. 117-129 // http://nbuv.gov.ua/UJRN/Unzap2014_2_15.

Ознакомление с документацией, сопровождающей внесение законопроектов, убедительно демонстрирует, что к этим вопросам власть относится непозволительно формально, ограничиваясь заявлением о том, что принятие того или иного закона не требует каких-либо расходов бюджета. То, что именуется экономическим анализом права³⁹, на нынешнем этапе украинского правотворчества не востребовано. В результате следуют бесконечные изменения в нормативно-правовые акты, наличествует несогласованность их между собой, что негативно влияет на права участников гражданских правоотношений.

Лоббирование интересов тех или иных социальных групп (банков, крупных акционеров, производителей и т. п.), приводящее к принятию различных нормативно-правовых актов или внесению в них изменений, открывает простор для нарушений прав многих лиц. Примером может служить изменение в законодательство о защите прав потребителей и о запрете на проверки деятельности организаций и физических лиц - предпринимателей⁴⁰, который, впрочем, не распространяется на проверки фискальной службы⁴¹. Констатируя факт уменьшения количества проверок чуть ли не на сто процентов⁴², Государственная регуляторная служба Украины считает это большим достижением.

Не ставя под сомнение то, что немало проверок было излишним и неоправданным вмешательством нарушало права предпринимателей, следует учитывать и другую «сторону медали». Таким нормативным подходом государство вроде бы позаботилось о предпринимателях, но как это сказалось на правах потребителей, утративших действенные рычаги для защиты своих прав, - большой вопрос. Более того, для недобросовестных производителей, особенно мелких предпринимателей, тем самым созданы условия, позволяющие им выпускать продукцию сомнительного качества.

_____________________

³⁹ Карапетов А.Г. Экономический анализ права. - М.: Статут, 2016. - 528 с.

⁴⁰ Закон Украины от 28 декабря 2014 года № 76-VIII «О внесении изменений и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Украины» // http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/76-19.

⁴¹ Вместе с тем, есть и иной Закон Украины «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины и некоторые законодательные акты Украины относительно налоговой реформы» от 28 декабря 2014 года № 71-VIII (п. 3 раздела II Заключительных положений), которым запрещаются проверки фискальной службой.

⁴² Мораторій на перевірки не закінчуϵться // http://www.dkrp.gov.ua/info/4463.

Их ответственность предусмотрена статьями 1209-1211 ГК Украины, однако, безусловно, такие ситуации лучше не допускать, чем порождать их высокую вероятность принятием экономически непродуманных нормативно-правовых актов.

Здесь можно вспомнить и о последствиях принятия законов, негативно сказывающихся на многочисленных участниках гражданских правоотношений, например, в случае установления различных мораториев, (скажем, о взыскании имущества граждан Украины, предоставленного в качестве обеспечения кредитов в иностранной валюте 2014 года), запрета заниматься определенной деятельностью (например, игорным бизнесом) и проч. Следует подчеркнуть, что здесь речь идет не о правильности или ошибочности подобных решений, а об их экономических последствиях, которые государство не могло не учесть, принимая тот или иной нормативно-правовой акт. Ведь если существует норма о возмещении государством в полном объеме ущерба, причиненного собственнику имущества принятием закона, прекращающего его право собственности (ст. 1179 ГК Украины), то логическим ее продолжением должна быть и норма о возмещении иного вреда, причиненного собственнику принятием нормативно-правовых актов.

Весьма значимой для украинцев является ответственность государства по решениям Европейского суда по правам человека. Согласно ст. 8 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» (2006 г.) выплата возмещения должна быть осуществлена в течение трех месяцев с момента вступления решения в статус окончательного. В случае нарушения установленного срока на сумму возмещения начисляется пеня. Однако реальность осуществления таких выплат зависит от объема денежных средств в госбюджете, выделенных на эти цели законом о госбюджете, принимаемым ежегодно.

Связанным с этим является вопрос об ответственности судей за принятие решений, обжалованных в Европейском суде по правам человека, который вынес решение о взыскании с государства причитающихся заявителям сумм. Кроме публицистики⁴³, этот вопрос серьезно в юридических кругах не обсуждается. Надо думать, что нынешнее состояние судебной реформы не позволяет всеобъемлюще охватить вниманием и этот вопрос, но будем надеяться, что он все же дождется своего разрешения.

Представляется необходимым обсудить ответственность судей помимо предусмотренной в ч. 3 ст. 1191 ГК Украины (в случае установления в их действиях состава уголовного преступления по обвинительному приговору суда относительно их, вступившего в законную силу).

__________________

⁴³ Яку відповідальність мають нести судді, якщо ЄСПЛ виявив у ïхніх рішеннях порушення прав людини // http://zib.com.ua/ua/125922-yaku_vidpovidalnist_mayut_nesti_suddi_yakscho_espl_viyaviv_u.html.

Так, не единичны случаи вынесения судами разных решений по абсолютно одинаковым (!) делам, в частности, о пересчете пенсий госслужащим⁴⁴.

Достаточно распространены подобные случаи и в судах высших инстанций. Вследствие «малой судебной реформы» (2010 г.) ВСУ наделен правом пересмотра судебных решений, если заявитель докажет, что имеет место неодинаковое применение судом (судами) кассационной инстанции одних и тех же норм материального права, повлекшее за собой принятие разных по содержанию судебных решений в подобных правоотношениях; несоответствия судебного решения суда кассационной инстанции изложенному в постановлении ВСУ заключению по применению в подобных правоотношениях норм материального права (пп. 1, 4 ч. 1 ст. 355 Гражданского процессуального кодекса Украины). И таких заявлений в ВСУ предостаточно. Однако это еще полбеды. Другая же половина в том, что сам ВСУ выносит разные постановления по таким категориям дел, противореча уже сам себе, тем самым меняя свою же позицию, обязательную (в общем) для нижестоящих судов.

Бывают вопиющие случаи, когда ВСУ высказывал противоположную позицию по аналогичным делам, в то время как законодательство, регулирующие конкретные отношения, по которым возникали споры, не менялось вовсе. Показательным является спор о разделе имущества между супругами, в состав которого входит доля в уставном капитале хозяйственного общества. В 2007 году ВСУ высказался против раздела такой доли, считая ее собственностью того из супругов, кто внес вклад в уставный капитал. Второй же супруг мог претендовать на часть полученных супругом-участником хозяйственного общества доходов от деятельности этого общества⁴⁵. А в 2013 году, напротив, указал, что у другого супруга право собственности на имущество (то есть вещное право) трансформируется в право требования (обязательственное право), сущность которого заключается в праве требования выплаты половины стоимости вносимого имущества в случае раздела имущества супругов⁴⁶.

_____________________

⁴⁴ Постановление Московского районного суда г. Харькова от 11 июля 2016 года по делу № 643/9307/16-а // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/62310703; Постановление Московского районного суда г. Харькова от 01 ноября 2016 года № 643/11087/16-а // http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/62400964.

⁴⁵ Пункт 28 постановления Пленума ВСУ от 21 декабря 2007 года № 11 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел о праве на брак, расторжение брака, признание его недействительным и разделе общего имущества супругов» // http:// zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v0011700-07.

⁴⁶ Постановление ВСУ от 02 октября 2013 года по делу № 6-79цс 13 // http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/(documents)/2698391BDE1C8620C2257B1E00498230.

Подобное происходило и с мнением ВСУ о способах защиты прав, перечень которых сначала считался закрытым⁴⁷, вследствие чего лицам, обратившимся в суд с заявлениями, в которых указывались иные способы защиты прав и законных интересов, нежели предусмотренные статьями 16 ГК и 20 ХК Украины, было отказано, и они понесли в связи с этим убытки. В 2013 году ВСУ высказал иную позицию, ссылаясь на статьи 55, 124 Конституции Украины и ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которым каждый человек имеет право на эффективное средство правовой защиты, не запрещенное законом⁴⁸.

И в том, и в другом случае, как нормы Конституции, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, так и нормы ГК и Семейного кодекса Украины изменений не претерпели, однако ВСУ они по-разному интерпретировались в 2007 и 2013 гг. Это можно объяснить разве что изменившимся отношением судей к восприятию этих норм, которые они в разные годы толковали по-разному. Однако это должно быть их частным делом, возможно репутационным, но никак не влиять на уровень защиты прав лиц, обратившихся в высшую (!) судебную инстанцию государства. Думается, что в таких случаях судьи должны нести имущественную ответственность за подобные последствия⁴⁹.

Нет оснований не провести параллель с ответственностью нотариусов⁵⁰, ибо они также осуществляют действия, не только связанные с субъективными гражданскими правами, но и непосредственно влияют на их защиту.

_____________________

⁴⁷ Постановление Пленума ВСУ от 24 октября 2008 года № 13 «О практике рассмотрения судами корпоративных споров» // http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v0013700-08; Пункт 8 постановления Пленума ВСУ от 06 ноября 2009 года № 9 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными» // http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v0009700-09.

⁴⁸ Постановление ВСУ от 12 июня 2013 года по делу № 6-32цс13 //http://reyestr.court.gov.ua/Review/32056429, а также см.: Ярема А.Г. Система способів захисту цивільних прав судом // Вісн. Верхов. Суду Украïни. - 2009. - № 12. - С. 34-39.

⁴⁹ Вопрос об ответственности судей ставится и в российской юридической прессе. См., напр.: Вершинина Д.В. О гражданско-правовой ответственности судей за причинение вреда при отправлении правосудия в Российской Федерации // Вестн. Омск, ун-та. Серия «Право». - 2010. - № 1 (22). - С. 73-76.

⁵⁰ Спасибо-Фатеева І.В. Недійсність заповіту: пошук оптимальноï моделі збереження останньоï волі заповідача (щодо юридичних наслідків посвідчення заповіту за межами нотаріального округу) / І.В. Спасибо-Фатеева, О.П. Печений // Вісн. Верхов. Суду Украïни. - 2016. - № 3 (187). - С. 43-48; Спасибо-Фатеева І.В. Науково-правовий висновок щодо підстав та умов відповідальності нотаріуса за Цивільним кодексом Украïни та ст. 27 Закону «Про нотаріат»//Мала енцикл. нотаріуса. - 2008. - № 6. - С. 8-14; Спасибо-Фатеева И.В. Об условиях гражданско-правовой ответственности нотариусов // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Алматы: Раритет, 2013. - Вып. 41. - С. 42-53.

Нотариусы постоянно пребывают под угрозой наступления для них ответственности даже за небрежность (не говоря уже об умысле и неосторожности). Тогда отсутствие подобной нормы для ответственности судей не может восприниматься иначе, как попустительство.

В завершение лишь коснемся ответственности государства по обязательствам государственных учреждений. Если раньше норма об этом содержалась в Законе Украины «О собственности», согласно которой государство недвусмысленно продекларировало свою ответственность за эти организации, то с отменой указанного закона в 2007 году этот вопрос остался открытым. Во всяком случае, ни в ГК, ни в ХК Украины, ни в Законе Украины «Об управлении объектами государственной собственности» таких норм нет. В части 7 ст. 77 ХК Украины предусматривается лишь субсидиарная ответственность государства по долгам казенных предприятий. В упомянутом Законе уделяется внимание, прежде всего, ответственности, сопряженной с деятельностью по управлению акциями и долями в уставном капитале хозяйственных обществ. Впрочем, принципиальной разницы в сравнении с аналогичным ее регулированием в ГК Украины, нет. Так, в ч. 5 ст. 11 ХК Украины (появившейся в 2016 г.) установлена ответственность руководителей и членов органов управления государственных унитарных предприятий и хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более 50 процентов акций (долей) принадлежит государству. При этом указано, что они несут ответственность за свои решения в отношении таких субъектов хозяйствования в соответствии с законом и условиями заключенных с ними контрактов. Вряд ли стоит думать, что эта норма привнесет что-то новое в практику привлечения к ответственности таких лиц.

Вопрос же ответственности акционеров и участников обществ с ограниченной ответственностью по законодательству Украины также не урегулирован надлежащим образом. Беспокоит в основном отсутствие действенных правовых механизмов, позволяющих привлечь к ответственности мажоритарных акционеров, которые, безусловно, причастны к принятию решений органами хозяйственных обществ вследствие особенностей корпоративного управления. Между тем ГК Украины соответствующей нормы не содержит. И лишь в ч. 6 ст. 126 ХК Украины предусматривается субсидиарная ответственность холдинговой компании по обязательствам корпоративного предприятия, если последнее окажется неплатежеспособным или банкротом из-за действий или бездействия холдинговой компании.

Ситуация начала меняться с введением в 2015 году такой ответственности для акционеров банков⁵¹, в том числе гражданско-правовой, за нарушение требований законодательства, осуществление рисковых операций, угрожающих интересам вкладчиков или других кредиторов банка, или доведения банка до неплатежеспособности (ст. 58 Закона Украины «О банках и банковской деятельности»). К связанным лицам ст. 52 этого Закона относит, прежде всего, акционеров, поскольку они принимают «существенное участие в банке».

Обращает на себя внимание то, что устанавливается право НБУ определять связанных с банком лиц и его решение можно опровергнуть только в судебном порядке. Допустим, не должно быть сомнения в том, что это даст возможность оперативно реагировать на определенную угрозу и НБУ не будет безосновательно определять связанных лиц. Однако есть сомнения в том, что в современной правовой среде судебный механизм опровержения такого статуса будет эффективным, а также опасения, что негативные стороны такого механизма не заставят себя долго ждать⁵².

В 2016 году в Законе Украины «Об акционерных обществах» появилась новая норма, согласно которой акционеры и член наблюдательного совета, который является их представителем, несут солидарную ответственность за причинение убытков, причиненных АО таким членом наблюдательного совета (ч. 8 ст. 53 указанного Закона). При небольшом прогрессе в этом вопросе очевидно, что эта норма вызовет больше проблем, нежели способов их разрешения.

Очевидно, что этого совершенно не достаточно для принятия действенных мер в случае противоправного поведения мажоритарных акционеров. А доктрина «поднятия корпоративной вуали» украинскими судами не воспринимается, в отличие от российских судов, где просматривается тенденция возрастания процентов удовлетворенных судами исков о привлечении участников хозяйственных обществ к ответственности⁵³.

___________________

⁵¹ С принятием 2 марта 2015 года Закона Украины № 218-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности связанных и банком лиц».

⁵² Спасибо-Фатеева I.B. Про концептуальні зміни у підходах до відповідальності акціонерів та посадових осіб господарських товариств // Корпоративне право Украïни та інших ϵвропейських краïн: шляхи гармонізаціï: Зб. наук. пр. за матеріалами Міжнар. наук.-практ. конф. (2-3 жовт. 2015 р., м. Івано-Франківськ) / НДІ приват, права і підприϵмництва ім. академіка Ф.Г. Бурчака НАПрН Украïни; За ред. В.В. Луця. - Івано-Франківськ, 2015. - С. 245-251.

⁵³ Быканов Д.Д. Проникающая ответственность: факторы и критика // http://xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--plai/article/19179.

Поэтому остается актуальной разработка научной и судебной доктрины, которая позволила бы привлечь к ответственности тех лиц (акционеров и должностных лиц АО), неправомерные действия которые принесли убытки АО и его акционерам⁵⁴.

Из приведенных в этой статье рассуждений следует, что категория ответственности многогранна. Ответственность в гражданском праве Украины требует постоянного внимания для нормативного и доктринального реагирования вслед за изменениями, происходящими на практике. Отставание правовых механизмов негативно сказывается на правах участников гражданских правоотношений.

____________________

⁵⁴ Спасибо-Фатеева И.В. Об ответственности акционеров и должностных лиц акционерных обществ Украины // Принеманские научные чтения. Роль гражданского общества, социального и правового государства в защите и реализации прав человека: Материалы Шестой междунар. науч.-практ. конф. - 29 апр. 2016 г. - Гродно: Гродненский филиал БИП. 2016.

Л. ЩЕННИКОВА

ОБ ИНСТИТУТЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

НОТАРИУСА В СИСТЕМЕ НОТАРИАТА ЛАТИНСКОГО ТИПА

Институт юридической ответственности, без преувеличения, занимает центральное место в правовой системе любой страны. Без юридической ответственности было бы невозможно надлежащим образом защищать нарушенные права и интересы. Как вид принуждения, юридическую ответственность отличает тесная связь с публичной властью, которая, с одной стороны, регулирует отношения, связанные с привлечением к ответственности, с другой, - непосредственно применяет установленные законом меры (санкции) к правонарушителям. Аксиоматично, что законодательство об ответственности должно быть научно обоснованным, а правоприменительная деятельность законной и эффективной.

Ответственность в гражданском праве, что предопределено предметом отрасли, носит имущественный характер, обеспечивая экономическое воздействие на правонарушителя. Специфику ответственности в гражданском праве исследовали классики цивилистики, такие ученые как С.Н. Братусь¹, В.П. Грибанов², О.А. Красавчиков³. С учетом достижения цивилистической науки, ответственность в гражданском праве рассматривают как инструмент возложения дополнительных неблагоприятных имущественных последствий. Иначе говоря, лицо, совершившее гражданско-правовое правонарушение, обязано претерпевать лишения имущественного характера. В гражданском праве также выделяют условия ответственности, рассматривая их в качестве состава гражданского правонарушения. В него включается противоправность поведения правонарушителя, причиненный вред, причинно-следственная связь между противоправным поведением и вредоносным последствием, а также вина нарушителя.

____________________

¹ Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). - М., 1976.

² Грибанов В.П. Ответственность за нарушения гражданских прав и обязанностей // Осуществление и защита гражданских прав (серия «Классика российской цивилистики»). - М., 2000.

³ Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права: Избранные труды в 2 т. - М., 2005. - Т. 2. - С. 255-268.

Однако в цивилистике осталось достаточно много нерешенных вопросов, касающихся гражданско-правовой ответственности. Так, нуждается в развитии учение о вине в гражданском праве, необходимо научное обоснование всех возможных исключений из общего правила о необходимости полного состава гражданского правонарушения. Нет на сегодняшний день завершенной картины, касающейся разновидностей внедоговорной ответственности (помимо деликтной), которая в обязательном порядке должна быть регламентирована специальным гражданским законодательством. Главное, что предстоит создать законодателю России и Казахстана, так это обобщающие правила об ответственности в кодифицированном гражданском законодательстве. Аргументированные предложения по разработке такого рода положений достаточно давно формулировались в литературе по гражданскому праву. Об этом писал В.П. Грибанов, его идеи подхватывались и развивались в трудах последователей-учеников. Однако и на сегодняшний день ответственность - это лишь институт обшей части обязательственного права. Таким образом, у института ответственности в гражданском праве есть большие перспективы, как с точки зрения совершенствования законодательной регламентации, так и с позиций правоприменительной практики.

Особое значение в современных условиях приобретают проблемы гражданско-правовой ответственности частнопрактикующих нотариусов. В России частный нотариат существует 24 года, в Казахстане - 20 лет. Россия с 1995 года входит в Международный союз нотариата, казахстанский нотариат готовится к вступлению в эту авторитетную организацию. В 2016 году индивидуальным членом Международного союза нотариата был избран казахстанский ученый доктор юридических наук, член Правления Нотариальной палаты Алматы Е.А. Бурибаев. Международный союз нотариата, созданный в 1948 году как международный союз латинского нотариата, ставит перед собой задачи гармонизации, рассматривая нотариальную деятельность в качестве инструмента, гарантирующего безопасность участников гражданского оборота. Вот почему институт профессиональной ответственности в нотариальном праве, как России, так и Казахстана обязан быть безукоризненно выверенным, гарантирующим защиту от возможных нарушений прав граждан и юридических лиц, а также восстановление любых потерь, связанных с нотариальной деятельностью.

На сегодняшний день Закон Республики Казахстан «О нотариате» содержит статью 24, названную «Ответственность нотариуса и должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий». В пункте 1 этой нормы устанавливается, что нотариус в случае совершения им неправомерных действий несет уголовную, административную, материальную, дисциплинарную и иную ответственность, предусмотренную законодательством Республики Казахстан⁴. Как видно, в действующей норме об ответственности нотариусов в Казахстане не упоминается имущественная (гражданско-правовая ответственность). Сама по себе диспозиция нормы является очень краткой, нуждается в развитии и уточнении. Российское нотариальное право в регулировании имущественной ответственности прошло достаточно долгий путь развития. Сама норма об имущественной ответственности нотариусов развивалась и уточнялась. Интересной является и судебная практика применения положений о гражданско-правовой ответственности нотариусов в России. О накопленном отечественном опыте гражданско-правовой ответственности нотариусов и пойдет речь в настоящей публикации.

Итак, в России правовые основы имущественной ответственности частнопрактикующего нотариуса были заложены в ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы), принятых в 1993 году. Первоначальная редакция этой статьи была очень краткой и стала объектом критики в литературе по нотариальному праву. Так, ГГ. Черемных утверждал, что «слишком краткое изложение основных положений, регулирующих вопросы ответственности нотариуса, вызывает возникновение ряда сложностей при их практическом применении»⁵. Законодатель с подачи Федеральной нотариальной палаты откликнулся на призыв уточнить положения, касающиеся имущественной ответственности нотариусов. В результате ст. 17 «Ответственность нотариуса» к 2014 году в своем объеме увеличилась вдвое. Законодатель в п. 1 ст. 17 Основ в первую очередь уточнил, что к имущественной ответственности нотариус может быть привлечен только за вред, причиненный по его вине. Во-вторых, изменилась формулировка противоправного поведения нотариуса. Фраза «совершение нотариального действия, противоречащего законодательству РФ» заменена на «совершение нотариального действия с нарушением закона». В-третьих, отдельным пунктом урегулирована ответственность за неправомерный отказ в совершении нотариального действия, а также за разглашение сведений о совершенных нотариальных действиях.

________________________

⁴ Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 155 «О нотариате» // http://online.zakon.kz (по состоянию на 26.07.2016 г.).

⁵ Черемных Г.Г. Черемных И.Г. Нотариальное право Российской Федерации. - С. 262.

В указанном случае имущественная ответственность нотариуса ограничена реальным ущербом. В-четвертых, личное имущество нотариуса стало более защищенным от взыскания в случае причинения им имущественного вреда за счет индивидуального (самим нотариусом) и коллективного (нотариальной палатой) страхования гражданской ответственности нотариуса. В-пятых, нормативно уточнено (п. 4 ст. 17 Основ), что к ответственности за причиненный вред нотариус, занимающийся частной практикой, может быть привлечен как за совершенные действия, так и за бездействие. В-шестых, уточнение коснулось и случая возмещения вреда, связанного с применением последствий удостоверенной нотариусом сделки, впоследствии признанной судом недействительной. В соответствии с п. 7 ст. 17 Основ в данном случае размер ответственности нотариуса «не может превышать итоговую величину стоимости предмета оценки, данной ее участниками (сторонами)». В-седьмых, из содержания ст. 17 Основ исключен пункт, дающий возможность суду прекратить деятельность нотариуса за совершение действия, противоречащего законодательству Российской Федерации. Таким образом, вопросы ответственности и прекращения деятельности нотариуса оказались не взаимосвязанными. Проведенный нами анализ законодательных новелл позволяет выделить определенные тенденции развития законодательства РФ, касающегося гражданско-правовой ответственности нотариусов. Первая тенденция - это установление исключительно виновной (за вину) ответственности нотариуса за вред, причиненный им имуществу гражданина или юридического лица. Вторая тенденция состоит в том, что ответственность нотариусов все более приобретает характер ограниченной, хотя в первой строке специальной нормы и сохранено прилагательное «полная». Вред, связанный с разглашением сведений о нотариальной деятельности и необоснованным отказом в их совершении ограничен сегодня реальным ущербом. Вред, связанный с применением последствий недействительности сделки ограничен итоговой оценкой предмета сделки, данной ее участниками. Третья тенденция заключается в том, что правовое регулирование преследует цель оградить личное имущество нотариуса от взысканий на случай причинения им имущественного вреда. Этому служит система индивидуального и коллективного страхования гражданской ответственности нотариуса. Четвертая тенденция, как представляется, может быть выведена из анализа изменений формулы «противоправности» действий нотариуса. Если раньше противоправность связывалась с «действиями, противоречащими законодательству», то сегодня с «действиями, нарушающими закон». В чем разница? Думается, что изменение формулировки свидетельствует о том, что сегодня нотариус должен отвечать только за нарушение буквы закона, а в соответствии с ранее действующей формулировкой, он мог нести ответственность и за неправильное толкование применяемых в своей профессиональной практике правовых норм.

О чем могут свидетельствовать выделенные тенденции? Да, общий объем регулирования вырос, однако по его сути, гражданско-правовая ответственность нотариусов в России перестала быть полной, как того требует основная идея, которая должна быть заложена в правовой организации нотариата латинского типа.

Для полноты анализа обратимся к материалам судебной практики применения новой редакции ст. 17 Основ по делам, связанным с требованием к нотариусам о возмещении имущественного вреда. Для репрезентативности выборки проанализируем дела, рассмотренные на Урале (город Орск Оренбургской области), в Сибири (республике Саха) и городе Санкт-Петербург. Так, в городе Орске Оренбургской области нотариусом была удостоверена доверенность от имени пенсионерки на продажу принадлежащей ей доли квартиры. И осталась бы пенсионерка на улице, не признай суд доверенность и заключенный от ее имени договор продажи квартиры недействительным. В судебном заседании выяснилось, что старый человек страдает психическим заболеванием и «в силу своего хронического психического состояния» не способна понимать значение своих действий и руководить ими. В силу того, что покупатели сделали в квартире ремонт, кроме того, необходимо было оплатить юридические услуги, а также государственную пошлину, была предпринята попытка взыскать возникший ущерб с нотариуса, удостоверившего «порочную» доверенность. Однако в этом требовании Ленинским районным судом города Орска пенсионерке было отказано, требуемая сумма в рамках исполнительного производства удержана из ее пенсии. Суд констатировал отсутствие доказательств, свидетельствующих о нарушении нотариусом закона при совершении действий по удостоверению доверенности, а также по отсутствию причинной связи между этими действиями и выплатой требуемых пенсионеркой сумм. Принятое районным судом решение было оставлено без изменения Оренбургским областным судом⁶. Вот так, в данном случае не проверена была надлежащим образом дееспособность, что составляет святую и первейшую обязанность нотариуса при совершении любого нотариального действия.

____________________

⁶ Текущий архив Оренбургского областного суда. Апелляционное определение от 16 сентября 2015 года по делу № 33-5819/2015.

Пожилой больной человек был вынужден рассчитываться за ущерб из своей маленькой пенсии, а нотариус-профессионал, ответственность которого застрахована, решением суда от возмещения причиненного вреда был освобожден. Остается сожалеть, что слабый пожилой человек на данном примере убедился в отсутствии всяких гарантий безопасности деятельности, носящей обязывающие название «нотариальной».

Второй пример будет основан на судебном решении, вынесенным Мирнинским районным судом в Якутии и оставленным в силе определением Верховного Суда республики Саха⁷. В судебном заседании было установлено, что нотариусом Мирнинского нотариального округа была удостоверена доверенность от имени А. на право управления и распоряжения всем имуществом. На основании доверенности был заключен договор продажи квартиры от имени А. Впоследствии и доверенности, и договор купли-продажи были признаны недействительными. Оказалось, что на момент удостоверения доверенности А. не было в живых. Пострадал покупатель, купивший квартиру у лица, не уполномоченного на заключение договора. Мошенник представил нотариусу не паспорт, а удостоверение личности, которое оказалось подложным, поскольку соответствующими органами не выдавалось. И опять суд отказывает в привлечении нотариуса к имущественной ответственности. «Доказательств, - гласит судебный акт - нарушения нотариусом закона при совершении нотариального действия судом не добыто, все необходимые действия ответчиком (нотариусом) были выполнены». Вот так получается, от имени человека удостоверяется доверенность, тот и знать не знает, да и к тому же умер. Юридические действия совершаются под прикрытием нотариального акта, а нотариус оказывается не причем. Ну, подумаешь, личность не установил, документы не проверил. А как же быть с необходимыми гарантиями безопасности, профессиональными возможностями для проведения проверок? Интересно, что сами нотариальные акты суды с легкостью признают недействительными. Что же касается профессиональной ответственности, то здесь этой легкости нет. Нотариусы при очевидном нарушении законодательства, в том числе, связанном с обязательной процедурой нотариального удостоверения, освобождаются от имущественной ответственности за причиненный этими действиями вред.

Третий пример будет основан на материалах судебной практики Санкт-Петербургского городского суда. При рассмотрении дела № 33-15434 в 2016 году было установлено, что нотариус нотариального округа Санкт-Петербурга удостоверила договор ипотеки на основании доверенности для обеспечения исполнения обязательств по договору займа.

______________________

⁷ Текущий архив Верховного Суда республики Саха (Якутия). Апелляционное определение от 18 января 2016 года по делу № 33-196/16 (33-5269/15).

Как выяснилось в судебном заседании, гражданин Ф., действуя на основании доверенности в целях обеспечения своих обязательств по договору займа, заключил договор ипотеки от имени представителя (лица, выдавшего доверенность) в отношении себя лично и в собственных интересах. Удостоверив данный договор, нотариус нарушила требования п. 3 ст. 182 ГК РФ, так как сделка была совершена представителем от имени представляемого в отношении себя лично. Таким образом, было нарушено требование, закрепленное императивной нормой кодифицированного гражданского закона. Договор ипотеки был признан недействительным. Поскольку же обеспечение обязательств в виде залога квартиры было утрачено и стало невозможно обратить взыскание на предмет залога, потерпевшая сторона (несостоявшейся залогодержатель) обратилась в суд с иском о возмещении вреда к нотариусу, удостоверившему договор ипотеки. В удовлетворении предъявленных требований судами первоначально районными, а затем и городским судом города Санкт-Петербурга истцу было отказано. Судебные инстанции указали, что «отсутствует совокупность оснований для возложения на нотариуса имущественной ответственности». Вот такой сделан однозначный вывод со ссылкой на ст. 17 Основ законодательства РФ о нотариате. Но ведь совершенно очевидно, что нотариус не только не разъяснил сторонам положение п. 3 ст. 182 ГК РФ, но и своими действиями по удостоверению договора ипотеки сам их нарушил. С очевидностью нотариусом было совершено действие «с нарушением закона». Здесь даже толковать ничего не надо, поскольку по букве закона этого делать было нельзя. Но и в этом случае, хотя договор ипотеки был признан недействительным, в имущественных требованиях о возмещении вреда к нотариусу судом было отказано.

Да, складывающуюся в последнее время судебную практику по применению ст. 17 Основ законной и справедливой, к сожалению, назвать нельзя. Хотя можно обнаружить примеры, когда суды своими решениями пытаются исправить наметившуюся негативную тенденцию. В этом отношении показательно апелляционное определение Волгоградского областного суда от 25 апреля 2014 года по делу № 33-4361/2016. В ходе судебного разбирательства по указанному делу было установлено, что в результате описки, допущенной нотариусом при выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию, гражданин К. получил хранящиеся на счете наследодателя деньги в большей сумме, чем ему было положено. В результате при обращении в банк гражданки М., ей был выдан лишь остаток вклада в значительно меньшей сумме, чем ей причиталось по закону. Нотариус с требованиями к ней о возмещении вреда была не согласна, подчеркнув, что допущенная ошибка в указании банковского счета была совершена ею не умышленно, кроме того, отсутствует причинно-следственная связь между ее действиями и причиненным истцу ущербом. В апелляционной жалобе нотариус подчеркнула, что «по делам данной категории сложилась определенная судебная практика» и Волгоградскому областному суду эту практику необходимо иметь в виду. В апелляционном определении, к чести Волгоградского областного суда, было сказано, что «сложившаяся судебная практика по делам данной категории им не принимается, поскольку иные решения в данном случае не имеют преюдициального значения». Решение о взыскании с нотариуса имущественного вреда, вынесенное Михайловским районным судом города Волгограда, апелляционной инстанцией было оставлено в силе.

Приведенный анализ действующего законодательства о гражданско-правовой ответственности нотариусов и практики его применения с очевидностью свидетельствует о том, что нормы данного института нуждаются в усовершенствовании. И определенным образцом для подражания, безусловно, является Франция, страна со сложившимися, можно сказать, вековыми традициями деятельности нотариата латинского типа.

Интересно, что судебная практика во Франции уже с XIX века склонялась в сторону «ужесточения»⁸ ответственности нотариусов. Как в законодательстве, так и в судебной практике этой страны все больше утверждалась идея, что нотариус обязан довести до успешного завершения порученное ему дело⁹. Судьи, рассматривая дела о причиненном гражданам Франции ущербе, стремились любой ценой добиться возмещения потерпевшему понесенных убытков. В практике Французских судов наметилась тенденция привлекать нотариусов к ответственности не только за допущенные нарушения, но и за неисполнение профессиональных обязанностей. Таким образом, к ответственности за нарушение добавилась «ответственность за риск». Еще в 1953 году господин Альбо, будучи заместителем прокурора, предваряя судебное заседание 22 апреля, заявил, что «совершенно необходимо, чтобы гражданин, переступающий порог нотариальной конторы, чувствовал себя в полной безопасности».

__________________

⁸ Пиепу Ж.Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. - М.: Юрист, 2001. - С. 183.

⁹ Пиепу Ж.Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. - М.: Юрист, 2001. - С. 183.

Во французских судах при рассмотрении дел с участием нотариуса красной нитью проводится идея о том, что общество рассчитывает не только на правовые знания нотариуса, но и на его опыт, а, главное, порядочность¹⁰. Во Франции возникал вопрос о возможных формах вины нотариуса при привлечении его к возмещению вреда. Судебная практика склонялась к тому, что это может быть и умысел, и грубая ошибка, и «неоправданный риск», и «несчастье по недосмотру». В результате сложилась формула, расшифровывающая виновное поведение нотариуса: «он не действовал так, как должно было поступить добросовестное и осторожное публичное лицо». Оснований нотариальной ответственности, исходя из сложившейся судебной практики во Франции очень много. Во-первых, это нарушение требований, предъявляемых к форме удостоверенного акта (акт не подписан, отсутствовали свидетели, обнаружены пустые пространства между строками, не оговорены исправления). Во-вторых, недостаточно исследованы обстоятельства при его удостоверении (не проверена информация о происхождении права собственности, не установлена добросовестность продавца, наличие обременении, в том числе в виде сервитутов, арендных отношений и т.д. и т.п.). В-третьих, не выполнены последующие юридические формальности (не приняты меры к вручению соответствующих документов, не произведена публикация сведений и др.). При этом для французских юристов совершенно очевидно, что «невозможно перечислить все случаи, когда к нотариусу может быть предъявлен иск из гражданско-правовой ответственности»¹¹. Накопленный опыт законодательной регламентации имущественной ответственности нотариусов во Франции, а также судебную практику по делам этой категории необходимо плодотворно использовать в процессах модернизации профессионального нотариального права.

Завершая исследование проблемы, следует заключить, что институты гражданско-правовой ответственности нотариусов, как в России, так и в Республике Казахстан имеют большие потенциальные возможности для развития. И важно в этом отношении учиться друг у друга, обмениваться опытом, анализировать и исправлять ошибки, с тем, чтобы на деле обеспечить развитие такого фундаментального института профессионального нотариального права, как институт гражданско-правовой ответственности нотариусов.

___________________

¹⁰ Пиепу Ж.Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. - С. 183-184.

¹¹ Пиепу Ж.Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. - С. 193.

В. КАМЫШАНСКИЙ

СЛЕДОВАНИЕ ПРАВА ЗАЛОГА ПРИ ТРАНСФОРМАЦИИ

МАТЕРИАЛНО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ ПРЕДМЕТА ЗАЛОГА

ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ПРОЦЕДУРЕ БАНКРОТСТВА

Повышение эффективности способов обеспечения исполнения обязательств является насущной необходимостью и гарантом стабильности рыночных отношений. Как известно, с 1 июля 2014 года вступила в силу новая редакция Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), которая существенно реформировала нормы о залоге (параграф 3 гл. 23 ГК РФ). С этого момента утратил силу Закон РФ от 29 мая 1992 года № 2871-1 «О залоге». Таким образом, в настоящее время все общие нормы о залоге сосредоточены только в ГК РФ. Часть этих норм стали материально-правовым закреплением уже сложившейся к тому времени судебной практики, а некоторые из них стали абсолютными новеллами гражданского законодательства о залоге.

В силу п. 1 ст. 334 ГК РФ, залог, как способ обеспечения исполнения обязательства, позволяет кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником «получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя)».

В правоприменительной практике при осуществлении процедур банкротства может возникать проблема с юридической квалификацией предмета залога, как ценностного блага, при его трансформации из вещи в деньги, полученные от реализации предмета залога, из указанных денег в право требования на получение этих денег, перешедшее от залогодержателя к третьему лицу по договору уступки права требования. Такие сложные правоотношения могут возникнуть в обычном двустороннем гражданском правоотношении с участием коммерческих организаций, выступающих сторонами договора, обеспеченного залогом. Такие отношения, не редко, возникают из кредитного договора, где хозяйственное общество под обеспечение обязательств по кредитному договору, закладывает свое ликвидное имущество в качестве предмета залога для обеспечения взятых на себя обязательств в случае невозврата кредита. Банк-кредитор выступает в качестве залогодержателя, а заемщик - в качестве залогодателя. В этом случае обеспечение интересов банка-кредитора особых теоретических и практических проблем не вызывает.

Вместе с тем, в судебной практике имеют место случаи, когда предприниматель-заемщик признается банкротом и предмет залога может оказаться в конкурсной массе, чью судьбу, в силу закона, решает комитет кредиторов. Ситуация может осложниться еще и тем, что в процессе конкурсного производства часть денежных средств, полученных от реализации заложенного имущества, может оказаться на специальном счете другого банка. Никто не застрахован от того, что этот банк впоследствии тоже может быть объявлен банкротом. В этом случае возникает вопрос относительно судьбы и юридической природы денежных средств, поступивших ранее на специальный залоговый счет банка, признанного впоследствии банкротом. Может ли банк-кредитор потребовать их как предмет залога? Или они безвозвратно утрачивают обеспечительные свойства в общей конкурсной массе банка-банкрота без каких-либо реальных перспектив их получения в рамках процедуры банкротства?

Для получения ответа на этот вопрос необходимо определиться с сущностью предмета залога и установить момент прекращения залогового обязательства. Для этого нуждается в уточнении вопрос относительно того сохраняется ли у залоговых кредиторов право на удовлетворение своих требований в первоочередном порядке за счет предмета залога независимо от последующих изменений его материально-правовой формы или это право прекращается после продажи предмета залога (ценных вещей) или после объявления банка, в котором открыт специальный залоговый счет, банкротом? Следует исходить из того, что залоговое обременение следует за предметом залога. Юридическую судьбу предмета залога может определять залогодержатель (залоговый кредитор), а не конкурсные кредиторы. Это обстоятельство является дополнительным свидетельством подтверждения вещно-правовой природы залога. Попытаемся обосновать этот тезис.

Как нам представляется, отчасти, ответ на этот вопрос мы можем найти в п. 2 ст. 334 ГК РФ, согласно которому залогодержатель имеет преимущественное право перед другими кредиторами залогодателя получать удовлетворение залогом требования не только за счет средств от реализации заложенного имущества, но и за счет:

- страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества;

- причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества;

- причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами;

- имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.

Из этого правила следует, что требования залоговых кредиторов могут быть обеспечены не только за счет реализации предусмотренного договором о залоге предмета залога (вещи), но и за счет иных предоставленных взамен залогодержателю материальных благ, в том числе и через право требования третьим лицом исполнения обязательства. Меняется форма предмета залога, но не прекращается, а сохраняется обеспечительное правоотношение, денежный эквивалент обеспечительного обязательства, установленный соглашением между залогодателем и залогодержателем. Судьбу денежных средств, полученных от реализации предмета залога, должны решать залоговые кредиторы, а не собрание кредиторов (комитет кредиторов) банка-банкрота, у которого оказались эти денежные средства на счете в момент признания его банкротом и открытия конкурсного производства.

В юридической литературе с легкой руки одного из наиболее активных, так называемых, «новейших глоссаторов», осуществляющих широкую разъяснительную работу многочисленных новаций ГК РФ последних лет и постоянно меняющейся судебной практики его применения, это явление получило название «эластичность» залога. Такой термин не вполне удачно отражает суть рассматриваемого правового явления, связанного с сохранением свойства обеспечительного обязательства за залогодержателем вне зависимости от изменения материальной формы предмета залога. Как известно, уже более века назад понятие «эластичность» в гражданском праве прочно закрепилось за правом собственности при анализе его содержания и возможностей осуществления в связи с установлением различных ограничений, либо их снятии (устранении). Устранение различного рода ограничений права собственности приводит к расширению свободы по осуществлению собственником правомочий владения, пользования и распоряжения в отношении принадлежащего ему имущества без каких-либо дополнительных юридических фактов. Границы свободы собственника расширяются, либо сужаются под воздействием введения различного рода правовых ограничений или в случае их отмены. Именно в этом проявляется эластичность субъективного права собственности.

Применительно к праву на предмет залога более уместно говорить о праве следования обеспечительного залогового обязательства за вещью в качестве ее обременения вне зависимости от фактической принадлежности предмета залога и его материально-правовой формы.

Правовая связь между залогодержателем и залогодателем остается до тех пор, пока не сработает обеспечительное обязательство и не будут удовлетворены требования залогодержателя за счет заложенного имущества вне зависимости от того какую форму приобрела заложенная материальная ценность и у кого бы она не находилась во владении. Объем обеспечительного обязательства остается неизменным, вне зависимости от того представлен предмет залога ценными вещами, деньгами от его реализации, либо уступкой права требования денежных средств, размещенных на специальном залоговом счете.

Представляется ошибочным рассматривать деньги, полученные от реализации заложенного имущества и находящиеся на специальном счете банка, после лишения банка лицензии и признании его банкротом, как деньги уже никак не связанные с обеспечительным обязательством, основанном на договоре залога. В противном случае теряется весь смысл залога, как способа обеспечения обязательства. Смысл залога и заключается в том, чтобы за счет реализации заложенного имущества удовлетворить требования залогового кредитора через получение эквивалента стоимости неисполненного залогодателем обязательства.

В связи с этим последующие действия, связанные с удовлетворением дебиторской задолженности банка, лишенного лицензии, не могут поменять юридическую природу этих денег. Комитет кредиторов банка-банкрота не вправе решать судьбу этих денег, находящихся на специальном залоговом счете. Прерогатива распоряжения ими должна принадлежать залоговым кредиторам. Деньги на специальном залоговом счете банка-банкрота представляют собой не кредиторскую задолженность банка, а дебиторскую задолженность банка-залогодержателя.

Проанализируем содержание и характер правоотношений, возникающих между хозяйствующим субъектом, признанным банкротом, связанным с ним банком-залогодержателем и банком-банкротом, признанным впоследствии банкротом, на специальном счете которого оказались деньги от реализации предмета залога. В рамках первого правоотношения имеет место юридическая связь между хозяйствующим субъектом, признанным банкротом, с одной стороны, и определенным кругом конкурсных кредиторов, а также залоговым кредитором в лице банка, предоставившего ему кредит под залог имущества. После открытия конкурсного производства в отношении банка-банкрота у банка-залогодержателя продолжает сохраняться право требовать от банкрота-предпринимателя дебиторскую задолженность, обеспеченную денежными средствами, полученными от реализации предмета залога.

В рассматриваемых спорных правоотношениях изначально принимали участие первоначальный должник-банкрот, комитет кредиторов этого хозяйствующего субъекта, конкурсный управляющий и банк-залогодержатель, выдавший кредит под залог имущества должника. В реестр требований кредиторов, наряду с прочими требованиями, было включено залоговое требование банка по предоставленному кредиту должнику, обеспеченное залогом оборудования должника.

В ходе проведения торгов по продаже заложенного имущества первичного должника-банкрота, вырученные деньги поступили на специальный залоговый счет банка, которые не успел получить залоговый кредитор, поскольку банк, в котором был открыт специальный залоговый счет, был лишен лицензии, и в отношении этого банка было открыто конкурное производство.

И здесь возникает вопрос, а с какого момента прекращается правоотношение залога применительно к рассматриваемой ситуации, когда предмет залога продан, а вырученные деньги не поступили в распоряжение банка-залогодержателя? Согласно п.п. 4 п. 1 ст. 353 ГК РФ «прекращение залога» залог прекращается «в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом...». Из этого следует, если имущество не реализовано, либо не до конца реализовано, то залоговое правоотношение сохраняется. Надо полагать, что цель залога, как способа обеспечения обязательства по кредитному договору, заключается не только в продаже предмета залога, но и последующей передаче вырученных денег банку-залогодержателю для восстановления его нарушенного права. Только после погашения задолженности по неисполненному кредитному договору, обеспеченному залогом, обеспечительное правоотношение можно считать прекратившим. В противном случае девальвируется заложенная в законе сама идея преимущественного удовлетворения требований залогодержателя за счет реализации заложенного имущества при множественности дебиторов по отношению к залогодателю. Это означает, что правоотношение залога после реализации вещи, выступающей изначально как предмет залога, не прекращается. Оно сохраняется, а предмет залога трансформируется из вещи в право требования на материальные ценности, полученные от реализации предмета залога. Эта правовая связь между залогодателем и залогодержателем будет сохраняться до тех пор, пока залогодержатель не получит причитающееся ему удовлетворение, эквивалентное размеру его нарушенного права по основному кредитному обязательству.

Здесь требуется определиться с правовой природой залога и ответить на вопрос является ли залог обязательственным, либо вещным правом. В настоящее время в научной доктрине существуют две основные точки зрения по этому поводу. Первая сводится к тому, что залог - это договор, обязательственное право. В ГК РСФСР 1964 года, и в ГК РФ 1994 года залог размещался в разделе «Обязательственное право». Но так было не всегда. Сторонники второго подхода предлагают квалифицировать залог как вещное право. Последние полсотни лет российское право исходило из отношения к залогу, скорее, как к договору. Классическим для российского права подходом считается квалификация залога, как вещного права. В ГК РСФСР 1922 года, который был написан на базе Проекта Гражданского Уложения Российской Империи, залог признавался одним из вещных прав, наряду с правом собственности, правом застройки. В новой редакции ГК РФ залог структурно остался в разделе об обязательствах, но обновленный Кодекс исходит уже из его вещно-правовой природы, как права на ценность вещи. Более того, в разделе «Вещные права» проекта ФЗ от 28 апреля 2012 года О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, прошедшем первое чтение, есть отдельная глава, посвященная ипотеке как вещному праву.

В настоящее время потребностям гражданского оборота в большей степени отвечает вещно-правовая природа залога. Дело в том, что имели место случаи, когда суд, исходя из договорной природы залога, отказывал в иске об обращении взыскания на предмет залога, поскольку изначальный предмет залога перестал существовать, превратившись, к примеру, из объекта незавершенного строительства в объект завершенный и сданный в эксплуатацию. На этом основании суды приходили к заключению, что договор залога прекратился в связи с прекращением предмета договора.

В связи с этим Президиум ВАС РФ разрешил этот казус, разъяснив, что залог - это право на ценность вещи (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года № 90). Это означает, что в случае изменения материальной формы предмета залога в нем продолжает сохраняться ее ценность, которая была обещана залогодержателю в случае неисполнения основного обязательства залогодателем. Обратить взыскание можно на предмет залога вне зависимости от изменения его первоначальной материально-правовой формы. Такой подход исходит из признания вещной природы залога как права кредитора присвоить себе некоторую обговоренную ценность в заложенной вещи.

Законом установлено, что «предметом залога может быть всякое имущество, в том числе и имущественные права» (п. 1 ст. 336 ГК РФ), к которым мы вполне можем отнести и право требования. Это положение получило развитие в процессе реформы гражданского законодательства в ст. 358.1 ГК РФ, согласно которой предметом залога могут быть имущественные права (требования), вытекающие из обязательства залогодателя. Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель).

В этой связи обратимся к содержанию п. 1 ст. 353 ГК РФ «Сохранение залога при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу», согласно которому в случае перехода прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате отчуждения этого имущества право залога сохраняется. Обременение следует за вещью. Как и в других вещных правах, залог сохраняется при переходе права собственности на предмет залога другому лицу. Это может означать, что в случае зачисления денег, полученных от реализации заложенного имущества, на специальный залоговый счет банка, который впоследствии был лишен лицензии и признан банкротом, к этому банку переходят обязанности залогодателя по отношению к банку-залогодержателю.

Поскольку денежные средства, размещенные на залоговом счете залогодателя в банке-банкроте, не поступили в распоряжение банка-залогодержателя, залоговое правоотношение не прекратилось. Предмет залога в форме денежной суммы на кредитном счете трансформировался в право требования залогового кредитора (банка-залогодержателя) к банку-банкроту. Согласно ст. 358.6 ГК РФ денежные суммы, полученные залогодателем от его должника в счет исполнения обязательства, право (требование) по которому заложено, зачисляются на залоговый счет залогодателя. К такому счету применяются правила о договоре залога прав по договору банковского счета.

Далее вполне уместно перейти к анализу специального банкротного законодательства, регулирующего залоговые отношения, возникающие при осуществлении процедур банкротства.

В ходе конкурсного производства конкурсный управляющий обязан использовать только один счет должника (основной счет должника) в банке согласно п. 1 ст. 133 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) от 26 октября 2002 года № 127 - ФЗ (далее - Закон О банкротстве), за исключением случаев, предусмотренных в названном законе, среди которых значится и сохранение залогового счета.

В случае неисполнения банком или иной кредитной организацией условий договора банковского счета в связи с отзывом у данной организации лицензии на осуществление банковской деятельности конкурсный управляющий вправе совершить уступку прав требования денежных средств с банковского счета¹ в порядке, предусмотренном ст. 140 Закона О банкротстве (абзац 4 п. 1 ст. 133 Закона о банкротстве). Согласно п. 1 ст. 140 Закона О банкротстве конкурсный управляющий вправе по общему правилу с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) приступить к уступке прав требования должника путем их продажи, если иной порядок не установлен названным законом. Продажа прав требования должника осуществляется конкурсным управляющим в порядке и на условиях, которые установлены ст. 139 Закона о банкротстве, если иное не установлено федеральным законом или не вытекает из существа требования. Это правило имеет непосредственное отношение к основному счету должника.

Обратимся теперь к залоговому счету. Мы исходим из того, что лишение лицензии банка, в котором размещен специальный залоговый счет с денежными средствами от реализации предмета залога, объявление его банкротом предполагает наложение взыскания на имущество банка-банкрота со стороны комитета кредиторов с целью последующего обеспечения своих требований в рамках процедуры конкурсного производства. В этой связи, в соответствии с п. 2.1. ст. 18.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 21.12.2013 № 379-ФЗ) «в случае обращения взыскания на заложенные права по договору банковского счета требования конкурсного кредитора по обязательству, обеспеченному залогом прав по договору банковского счета, удовлетворяются в размере, не превышающем размера имеющихся на залоговом счете денежных средств на дату подачи заявления конкурсного кредитора, но не более размера обеспеченного залогом по договору банковского счета требования путем списания банком денежных средств с этого счета должника и выдачи их соответствующему конкурсному кредитору или зачисления их на счет, указанный таким кредитором.

Только неудовлетворенные требования конкурсного кредитора по обязательствам, которые были обеспечены залогом прав по договору банковского счета, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди.

В этой ситуации не конкурсные кредиторы, а залоговый кредитор хозяйствующего субъекта вправе принимать решение об уступке права требования банку-банкроту в размере денежных средств, находящихся на специальном залоговом счете, третьему лицу.

_____________________

¹ Надо полагать как с основного, так и залогового счетов, в случае наличия такового.

Это требование нельзя рассматривать, как уже не обеспеченное залогом обычное денежное обязательство между управомоченным по договору о переуступке права требования лицом и банком-должником, поскольку уступается право требования денежных средств, размещенных на залоговом счету. Денежные средства первоначального должника-банкрота, оказавшееся на специальном залоговом счете банка-банкрота имеют особый правовой режим и продолжают нести в себе обеспечительную функцию. В этой связи определение юридической судьбы этого имущества должно находиться в компетенции залоговых кредиторов.

Здесь следует исходить из способности предмета залога к трансформации своей формы, закрепленной в ст. 334 ГК РФ. Залог - это, прежде всего, преимущественное право на ценность, содержащуюся в заложенном имуществе. Залог - это не только право на ценность заложенной вещи, но и преимущественное право требовать удовлетворения за счет этой ценности, перекочевавшей в любой физический (вещи, деньги, ценные бумаги и пр.) или юридический (право требования) заменитель первоначального предмета залога. Оно призвано восстановить нарушенное по основному договору субъективное право залогодержателя при неисполнении залогодателем взятых на себя обязательств. Как бы ни изменялась внешняя форма предмета залога, как материального блага, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактический или юридический носитель этой ценности.

Наряду с этим возможна ситуация, когда предмет залога реализован не полностью. В этом случае право на удовлетворение требований залоговых кредиторов за счет реализации этого имущества будет продолжать оставаться за залоговыми кредиторами, а не комитетом кредиторов. Согласно п. 2. ст. 18.1 Закона «Особенности правового положения кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника» Закона о банкротстве вопрос о возможности обращения взыскания на заложенное имущество должника решается арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению конкурсного кредитора, требования которого обеспечены залогом такого имущества.

Как нам представляется, право на денежные средства, размещенные на специальном залоговом счете после отзыва лицензии и признания банка банкротом, также принадлежит залоговым кредиторам, а не комитету кредиторов. Ведь обеспечительное обязательство сохраняется до тех пор, пока не исполнено основное обязательство. Именно у залогодержателя сохраняется право на восстановление своего имущественного положения за счет предмета залога либо средств, вырученных от его реализации. Это означает, что уступать право требования денежных средств, размещенных на залоговом счете, третьим лицам могут залоговые кредиторы, либо по их поручению конкурсный управляющий, а не общее собрание (комитет кредиторов).

Согласно п. 2 ст. 138 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке:

пятнадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований;

оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Из приведенной нормы Закона о банкротстве следует, что не все деньги от реализации залога поступают на специальный счет должника в банке. Согласно п. 15 Постановления пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 года № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» в соответствии с п. 1 ст. 138 Закона о банкротстве из средств, вырученных от реализации предмета залога, 80 процентов направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов (платы за пользование деньгами). И только оставшиеся 20 процентов вносятся на специальный банковский счет должника.

Ответственность арбитражного управляющего имеет четкие законодательные границы. Согласно п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда. Если банк признан банкротом, то неисполнение конкурсным управляющим обязанности по перечислению денежных средств, полученных от реализации предмета залога на счет, указанный залоговым кредитором, не является основанием для привлечения его к гражданско-правовой ответственности.

М. ТЕЛЮКИНА

КОНКУРСНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ДОЛЖНИКА

И ИНЫХ СУБЪЕКТОВ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Конкурсные отношения возникают и формируются, как правило, в условиях недостаточности активов должника для погашения всех имеющихся у кредиторов требований. Отметим серьезный научный интерес к данной проблематике со стороны как дореволюционных¹, так и современных² ученых.

Применение конкурсных процедур - наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства - редко приводит к полному удовлетворению кредиторов. Чаще всего случается так, что заинтересованные субъекты удовлетворяют свой интерес за счет кредиторов, должника, его учредителей (участников) свой интерес (например, изменение структуры управления, покупка или продажа бизнеса по цене ниже рыночной). Получение же кредиторами в рамках внешнего управления либо конкурсного производства в порядке очередности какого-либо (особенно - полного) удовлетворения маловероятно.

Поэтому как в теории, так и на практике в последнее время актуализируется применение альтернативных способов удовлетворения требований, к каковым, в частности, можно отнести реализацию ответственности, в том числе субсидиарной, определенных субъектов.

_______________

¹ Бардзкий А.Э. Законы о несостоятельности торговой и неторговой и о личном задержании несостоятельных должников. - Екатеринослав, 1899; Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного процесса. - СПб., 1888; Малышев К.И. Исторический очерк конкурсного процесса. - СПб.: Изд. Тов-ва М.О. Вольф, 1871; Морозов Н.А. Критика существующих установлений несостоятельности и банкротства // Юридический вестник. - 1887. - № 6; Нефедьев Е.А. Судопроизводство торговое. Конкурсный процесс. - М., 1908; Трайнин А.Ф. Несостоятельность и банкротство. - СПб.: Тип. Акц. Общ-ва «Слово», 1913; Туткевич Д.В. Что есть торговая несостоятельность: опыт построения определения в связи с изложением признаков для объявления торговой несостоятельности судом. - СПб., 1896; Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. - Казань, 1890.

² Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. - М.: Волтерс Клувер, 2008; Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учеб. пособие. - СПб., 2001; Телюкина М.В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства). - М.: Дело, 2002; Телюкина М.В. Динамика и тенденции развития отношений несостоятельности (банкротства) в современном российском праве // Проблемы современной цивилистики. - М.: Статут, 2013; Ткачев В.Н. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в России. - М.: Городец, 2006; Шишмарева Т.П. Проблемы несостоятельности обособленных имущественных масс // Предпринимательское право. - Приложение «Право и Бизнес». - 2016. - № 3; Банкротство хозяйствующих субъектов: Учебник для бакалавров / Отв. ред. И.В. Ершова, Е.Е. Енькова. - М.: Проспект, 2016.

Конкурсное право может быть позиционировано как самостоятельная отрасль права. С данной точки зрения корректным представляется использование термина «конкурсная ответственность», поскольку данная ответственность обладает ярко выраженной спецификой.

В настоящей статье мы не будем останавливаться на административной и уголовной ответственности субъектов конкурсных отношений, отметив интерес к ней ученых³.

Рассмотрим гражданско-правовой аспект конкурсной ответственности. Прежде всего, необходимо выявить субъектов, которые могут быть привлечены к ответственности в конкурсных отношениях:

- руководитель юридического лица-должника;

- члены органов управления;

- контролирующие должника лица.

Конкурсной можно назвать также ответственность арбитражного управляющего, а также контрагента по сделкам, признаваемым недействительными в рамках конкурса, однако данные вопросы выходят за рамки настоящей статьи.

Далее выделим последовательно блоки ситуаций, в которых конкурсная ответственность реализуется, рассмотрим условия привлечения к ответственности определенных субъектов и проблемы, связанные с реализацией этой ответственности.

Закон РФ от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) регламентирует ответственность должника и иных лиц в деле о банкротстве.

__________________________

³ Боев О.В. К вопросу о субъекте преднамеренного и фиктивного банкротства кредитных организаций // Российский криминологический взгляд. - 2010. - № 3; Власенко Р.Н. Правовые основы и методы выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства // Актуальные проблемы российского права. - 2015. - № 5; Жадан В.Н. Проблемы доказывания фактов преднамеренного банкротства предприятий // Пробелы в российском законодательстве. - 2013. - № 1; Зинковский М.А. Преднамеренное банкротство в условиях национального экономического кризиса // Современное право. - 2015. - № 6; Карпович О.Г. Об ответственности за преднамеренное и фиктивное банкротство // Юрист. - 2002. - № 5; Качур Ю.И. Шесть условий привлечения к субсидиарной ответственности по долгам банкрота // Арбитражная практика. - 2011. - № 8; Колб Б. Разграничение мошенничества и преднамеренного банкротства//Законность. - 2001. - № 11; Королев В.В. Объективные признаки преднамеренного банкротства // «Черные дыры» в российском законодательстве. - 2007. - № 2; Фиктивность (преднамеренность) банкротства в России / Кравчук Е.В. - Юстицинформ. 2013; Львова Н.А. Диагностика преднамеренного банкротства: финансовый аспект//Юрист и бухгалтер. - 2002. - № 3 (10); Михалев И.Ю. Криминальное банкротство. - СПб., 2001; Ненайденко А.Г. Субъекты преднамеренного и фиктивного банкротств // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2004. - № 4; Павлисов А. Виды преднамеренных банкротств // Законность. - 2006. - № 7; Тай Ю.В. Преднамеренное банкротство // Юрист. - 2002. - № 7; Яни П.С. Криминальное банкротство. Статья вторая. Банкротство преднамеренное и фиктивное // Законодательство. - 2000. - № 3.

Прежде всего, декларируется, что нарушение руководителем должника, учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником норм Закона о банкротстве названные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения. Эти нормы корреспондируют нормам ст. 53.1 ГКРФ, регламентирующим ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица.

Отметим, что привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц не препятствует предъявлению требований учредителями (участниками) должника о возмещении убытков органами юридического лица по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 53 ГК РФ и принятыми в соответствии с ним федеральными законами, в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности (в п. 3 ст. 53 ГК РФ установлена обязанность действовать добросовестно и разумно для лиц, уполномоченных выступать от имени должника). Речь идет о разных субъектах, предъявляющих требования к контролирующим лицам. В доктрине уделяется внимание данной проблеме⁴.

Далее рассмотрим ответственность за нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд. Данная обязанность установлена нормами статьи 9 Закона о банкротстве и состоит в том, что при возникновении некоторых обстоятельств (их анализ выходит за рамки настоящей статьи) определенные субъекты подать заявление о признании должника банкротом обязаны.

Имеет место интересное правовое явление - конкурсная трансформация права в обязанность. При этом трансформирующим элементом (моментом) является некий факт, например, возникновение признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества, которые являются не вполне определимыми. Так, на практике не всегда очевидно, являлся или нет должник неплатежеспособным, следовательно, трансформировалось право заявить о банкротстве в обязанность или нет.

Как следствие, возникают проблемы правовой квалификации основания привлечения к ответственности, что не может быть названо позитивным правовым явлением. Для устранения многих практических проблем целесообразно четко в Законе о банкротстве определить перечень трансформирующих моментов.

_________________

⁴ Балакирева К.С., Якупов Д.А. Органы и должностные лица, обязанные выявлять незаконные банкротства и неправомерные действия при банкротстве // Законность. - 2016. - № 5.

Обязанность подать заявление о банкротстве возникает, как об этом сказано в п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, в течение кратчайшего срока, но не позднее чем через месяц после возникновения обстоятельств, явившихся основаниями для такого заявления. Обратим внимание, что речь идет именно о кратчайшем, а не о месячном сроке.

Из этого следует практический вывод - исходя из конкретных обстоятельств дела, можно доказать, что кратчайший срок - срок, необходимый для оформления заявления и подбора необходимых для его подачи в суд документов. А это, с точки зрения разумных параметров, не месяц и даже не полмесяца, а несколько дней.

Такая теоретическая квалификация расширяет практические рамки реализации ответственности за незаявление о банкротстве.

Срок в рассматриваемом контексте имеет принципиальное значение, поскольку ответственность возникает не по всем обязательствам должника, а только по тем из них, которые возникли после истечения названного срока (кратчайшего, но не более чем месячного).

Буквальное толкование рассмотренных норм позволяет сделать следующий вывод: ответственности за неподачу заявления о банкротстве не будет, если должник после возникновения оснований подачи заявления не вступал в новые гражданско-правовые отношения.

Далее рассмотрим ответственность, установленную нормами п. 3 ст. 10 Закона о банкротстве: «В случае, если заявление должника подано должником в арбитражный суд при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме или должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя, должник несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением производства по делу о банкротстве или необоснованным признанием требований кредиторов».

Данная норма содержит два самостоятельных основания ответственности: их смешение является одним из недостатков юридической техники закона.

Во-первых, речь идет о так называемом фиктивном банкротстве. Данный термин не является в настоящее время легальным для Закона о банкротстве, однако известен уголовному и административному праву РФ.

Фиктивным банкротство является, если у должника имелись активы, а он заявил о своем банкротстве. На практике модель фиктивного банкротства используется, если, например, должник пытается получить легальную возможность отсрочки исполнения обязательств, либо посредством мнимых сделок распоряжается своим имуществом, впоследствии обнаруженном арбитражным управляющим, доказавшим мнимость сделок.

Во-вторых, основанием ответственности является бездействие, то есть непринятие должником мер, направленных на оспаривание требований заявителя. Речь идет о ситуациях, когда кредитор подает заявление о банкротстве должника, обосновывая его какими-то требованиями, а должник не сообщает о наличии сомнений в обоснованности требований.

Возникает вопрос - прежде всего, правом или обязанностью является заявление возражений? С одной стороны, это, конечно, право - субъект может как возражать, так и не возражать против заявленных по отношению к нему требований. С другой стороны, установление ответственности за нереализацию права приближает это право к обязанности.

Данное явление можно назвать трансформацией права на заявление возражений в обязанность заявить возражения; при этом трансформирующим фактором является наличие у должника информации о необоснованности заявленного кредитором требования. Очевиден блок практических проблем, связанных с тем, что данный трансформирующий фактор весьма сложно доказать. То есть имеет место оценочная категория, что с практической точки зрения является опасным явлением.

Субъектом ответственности, установленной нормами п. 3 ст. 10 Закона о банкротстве, является руководитель юридического лица-должника. Ученые отмечают складывающуюся обширную практику привлечения руководителя к ответственности⁵.

Далее рассмотрим ответственность следующей особой категории субъектов, каковыми являются так называемые контролирующие лица. В силу норм п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Понятие контролирующего лица дано в ч. 34 ст. 2 Закона о банкротстве следующим образом: «контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)».

________________________

⁵ Акимова А. Субсидиарная ответственность директора при банкротстве: не миф, а реальность // http://www.klerk.ru/law/articles/448903/.

Данная категория - контролирующее лицо - была введена в Закон о банкротстве Федеральным законом от 28 апреля 2009 года № 73-ФЗ; впоследствии в нее дважды вносились изменения - Федеральными законами от 28 июня 2013 года № 134-ФЗ и от 23 июня 2016 года № 222-ФЗ. В доктрине исследуются различные аспекты статуса контролирующих лиц⁶.

Основная практическая проблема - доказать причинно-следственную связь между действиями и (или) бездействиями контролирующих лиц и признанием должника несостоятельным (банкротом). Поскольку банкротство является чрезвычайно многоаспектным явлением, причем существует множество факторов, как препятствующих признанию должника банкротом, так и приближающих таковое, доказать причинно-следственную связь практически нереально.

Российский законодатель пошел по пути презумпций, установив ряд обстоятельств, при наличии которых предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц. Это следующие обстоятельства:

- причинение вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, подпадающие под понятие подозрительных или предпочтительных сделок, которые могут быть оспорены в соответствии с нормами ст.ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве;

_________________

⁶ Попондопуло В.Ф., Слепченко Е.В. Ответственность должника и иных лиц в деле о банкротстве: материально-правовые и процессуальные аспекты // Гражданское право. -2014. - № 6; Рожихина К. Субсидиарная ответственность в банкротстве //http://ecvico.com/publication/bankruptcy/Subsidiary-liability-in-bankruptcy.

- отсутствие на момент вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- отсутствие либо искажение в бухгалтерских документах информации об объектах, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Важно отметить, что речь идет о лицах, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

На практике не исключены (а в принципе, достаточно вероятны) ситуации, когда контролирующих лиц, привлекаемых к ответственности, может оказаться несколько. В том случае возникает солидарная субсидиарная ответственность контролирующих лиц.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), несет ответственность по принципу вины. При этом вина данного субъекта презюмируется.

Чтобы избежать ответственности, контролирующее лицо должно доказать, что действовало с должной степенью разумности и осмотрительности в интересах должника, предприняло все разумные, требуемые в конкретных ситуациях меры для предотвращения принятия судом заявления о банкротстве должника и признания должника банкротом. В доктрине справедливо отмечается необходимость иметь в виду, что в п. 3 ст. 10 части первой ГК РФ установлена презумпция добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений⁷.

Отдельная проблема - определение размера субсидиарной ответственности контролирующего должника лица.

В настоящее время этот размер - требования, оставшиеся неудовлетворенными в ходе конкурсного производства. Иначе говоря, это совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

__________________

⁷ Ческидов Р.П. Комментарий к статье 10 закона о банкротстве. Судебная практика: Ответственность должника и иных лиц в деле о банкротстве // http://arbir.ru/articles/a_4219.htm

Интересна норма ч. 9 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, которая устанавливает возможность уменьшения размера ответственности контролирующего должника лица. Основанием для уменьшения такового размера является факт доказывания контролирующим лицом того, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

Недостатком правовой регламентации данных отношений является отсутствие указания на то, до какого размера может быть уменьшен размер ответственности. При этом в любом случае не установлено, что размер субсидиарной ответственности равен размеру вреда, причиненного по вине контролирующего лица.

На основании сказанного можно сделать вывод о том, что субсидиарная ответственность может и превышать размер указанного вреда, иначе говоря, в данной ситуации проявляется специфика конкурсной ответственности.

Важным с практической точки зрения является ответ на вопрос процессуального характера - в каком порядке суд рассматривает заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, а также заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации? В настоящее время в России такие требования рассматриваются арбитражным судом в деле о банкротстве должника.

Механизм привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности вызывает больше всего вопросов и (к сожалению) во многом нивелирует саму идею ответственности субъектов, действия которых способствовали банкротству должника.

Суть данного механизма в том, что заявление о привлечении к ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим. Отметим, что при этом инициатором подачи такого заявления может быть как сам конкурсный управляющий, так и собрание кредиторов или комитет кредиторов. Кроме того, в некоторых случаях (названных в п.п. 2,4 ст. 10 Закона о банкротстве) указанное заявление может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

Заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), может быть подано в ходе конкурсного производства, внешнего управления конкурсным управляющим, внешним управляющим, учредителем (участником) должника, а в ходе конкурсного производства также конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

Отметим порядок решения проблемы сроков привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности (по основаниям, предусмотренным п.п. 2, 4 ст. 10 Закона о банкротстве).

С одной стороны, данное заявление может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. Иначе говоря, три года, по сути, дается на то, чтобы заинтересованные лица предприняли меры, чтобы узнать о наличии контролирующих субъектов и их роли в банкротстве должника.

Более того, установлено даже, что в случае пропуска срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом, что заставляет задуматься о правовой природе данного срока как срока исковой давности, что, в свою очередь, позволяет поставить вопрос о возможности перерыва или приостановления этого срока (рассмотрение данных проблем выходит за рамки настоящей статьи).

С другой стороны, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности не может быть подано после завершения конкурсного производства. Это означает, что в российском праве установлена конкурсная ответственность перед должником (иначе говоря, перед конкурсной массой), а не перед кредитором, не получившим полного удовлетворения своих требований.

Определяется данный вывод тем, что денежные средства, взысканные с контролирующих должника лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности, а также взысканные убытки включаются в конкурсную массу.

Безусловно, не исключены ситуации, когда на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц невозможно определить размер ответственности, например, если еще не до конца сформирована конкурсная масса, либо заявлены с опозданием требования кредиторов первой или второй очередей. В этой ситуации суд после установления всех иных имеющих значение фактов должен приостановить рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Отметим важную, но во многом декларативную норму - в соответствии с ч. 7 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве арбитражный суд не имеет права прекратить производство по делу о банкротстве до вынесения определения по требованиям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности. В случае прекращения процессуальных действий по делу о банкротстве арбитражный суд по своей инициативе может приостановить производство по делу о банкротстве до вынесения определения по требованиям о привлечении указанных лиц к ответственности.

При этом арбитражному управляющему не выплачивается фиксированная сумма вознаграждения за счет средств должника за период, в течение которого дело о банкротстве приостановлено в соответствии с названными нормами, что делает их применение для арбитражного управляющего непривлекательным.

По результатам рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявления о привлечении контролирующих должника лиц, а также лиц, указанных в п. 1 ст. 10 Закона о банкротстве, к ответственности в виде возмещения убытков выносится определение, которое может быть обжаловано. В определении о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности указывается размер их ответственности, в определении о взыскании причиненных должнику убытков - размер взыскиваемых убытков. На основании определения о привлечении таких лиц к субсидиарной ответственности (о взыскании убытков) выдается исполнительный лист.

Отмеченная выше декларативность рассматриваемых положений определяется тем, что вынесения определения по требованиям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности на практике недостаточно, ибо его надо еще и исполнить! Очевидно, что выдача исполнительного листа отнюдь не означает осуществление реального платежа. А на исполнение данного определения (исполнительного листа) могут уйти не месяцы, а годы. При этом срок конкурсного производства является крайне сжатым, и его продление часто не выгодно никому, в том числе кредиторам, для которых ожидание исполнения исполнительного листа выливается в отсрочку получения хотя бы части требований из конкурсной массы.

В результате на практике нередко конкурсное производство завершается, следовательно, субсидиарная ответственность остается нереализованной.

Кроме того, существует легальный механизм, позволяющий ответственному лицу от ответственности уйти. Этот механизм - предусмотренная ст. 324 Арбитражного процессуального кодекса РФ⁸ отсрочка или рассрочка исполнения судебного акта. В силу п. 1 ст. 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава - исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

В качестве иллюстрации рассмотрим практическое дело. Фабула состояла в том, что Арбитражный суд Челябинской области своим решением от 05 декабря 2011 года признал муниципальное унитарное предприятие «Челябинскавтотранс» (далее - МУП «Челябинскавтотранс», должник) несостоятельным (банкротом). В ходе конкурсного производства один из кредиторов должника обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении муниципального образования «город Челябинск» как собственника имущества МУП «Челябинскавтотранс» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника; определением Арбитражного суда Челябинской области от 27 марта 2015 года это заявление было удовлетворено; с Комитета за счет средств казны муниципального образования «город Челябинск» в пользу МУП «Челябинскавтотранс» взыскано 124 393 892 руб. 68 коп. Во исполнение определения суда от 27 марта 2015 года арбитражным судом 23 октября 2015 года выдан исполнительный лист.

Однако затем в арбитражный суд обратился Комитет по управлению имуществом и земельным отношениям города Челябинска (далее - Комитет) с заявлением об отсрочке исполнения определения суда от 27 марта 2015 года. Комитет в обоснование своего заявления ссылался на значительный объем взысканных за счет казны денежных средств, невозможность перераспределения расходов в составе сводной бюджетной росписи, необходимость внесения в нее изменений и обеспечение поступления дополнительных доходов в бюджет муниципального образования. Иначе говоря, субсидиарно ответственный субъект заявил, что у него нет денег, и попросил отсрочку исполнения.

_________________________

⁸ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ // http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=200213#0 (по состоянию на 19.12.2016 г.).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 22 апреля 2016 года заявление Комитета об отсрочке исполнения судебного акта удовлетворено; Комитету предоставлена отсрочка исполнения определения Арбитражного суда Челябинской области от 27 марта 2015 года по делу № А76-14921/2011 о привлечении к субсидиарной ответственности до 01 декабря 2016 года.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2016 года определение суда первой инстанции от 22 апреля 2016 года оставлено без изменения. Согласился с нижестоящими судами и Арбитражный суд Уральского округа⁹.

Интересно, что Арбитражный суд Уральского округа в обоснование своей позиции привел не только нормы ч. 1 ст. 324 АПК РФ и ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 02 октября 2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», но и позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 14 июля 2005 года № 8-П взыскателю должна быть гарантирована действительная возможность получить то, что ему причитается по судебному решению, в разумный срок, а также эффективный, а не формальный судебный контроль за исполнением судебного решения уполномоченными органами, предполагающий, в частности, обеспечение заинтересованным лицам права на обжалование решений и действий (бездействия) органов государственной власти и их должностных лиц, приводящих к затягиванию исполнения судебного решения или его неисполнению.

Данная позиция КС РФ, сформированная без привязки к конкурсным отношениям, не должна применяться при банкротстве, поскольку ее применение позволяет уйти от ответственности субъектам, которые такую ответственность нести должны.

Специфика конкурса такова, что применение отсрочки исполнения противоречит целям реализации субсидиарной ответственности.

Глубинная причина названных выше проблем состоит в том, что, как отмечалось выше, субсидиарно ответственные субъекты ответственны не перед конкретным кредитором, не получившим полного удовлетворения, а перед должником, то есть конкурсной массой. Именно поэтому прекращение производства по делу о банкротстве ликвидацией должника, по сути, освобождает от ответственности субсидиарно ответственных субъектов.

_______________________

⁹ Постановление Арбитражный суд Уральского округа от 5 октября 2016 года № Ф09-13008/12 по делу № А76-14921/2011.

Решением данной проблемы может быть только изменение концепции правовой регламентации субсидиарной ответственности в конкурсном праве.

Думается, ответственность должна быть установлена перед кредитором, который получает право после завершения конкурсного производства (если в его рамках реализовать ответственность не удалось) обратиться к ответственному субъекту с требованием в порядке обычного искового производства. Подробности реализации данного механизма выходят за рамки настоящей статьи; отметим, что только посредством его внедрения интересы кредиторов могут быть защищены в полной мере.

И только тогда будет решена одна из основных проблем конкурсного права, поскольку в настоящее время статистика по уровню фактического возмещения кредиторам их вложений по результатам проведения процедур конкурсного производства должников, такова, что за редким исключением выплачивается 7-10 % от суммы кредиторской задолженности кредиторов третьей очереди, числящейся в реестре требований кредиторов¹⁰.

Подводя итог сказанному, отметим следующие теоретические особенности конкурсной ответственности:

- ее целью является смягчение неблагоприятных имущественных последствий, возникающих у кредиторов, не получивших полного удовлетворения своих требований, а не компенсация причинителем потерпевшему того вреда, который возник вследствие действий причинителя (как это имеет место быть в гражданском праве);

- в настоящее время существует несколько механизмов ухода ответственных лиц от ответственности, нейтрализовать которые можно только в рамках законодательных изменений, направленных на изменение адресата ответственности, каковым целесообразно определить кредитора, недополучившего исполнение.

___________________

¹⁰ Ларичкин В.Ю. Субсидиарная ответственность в процедуре банкротства должника: Практика применения п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве // http://www.arbitr-nsk.ru/content/ view/96/53/.

К. ЛЕБЕДЕВ

К ВОПРОСУ О ПРИНЦИПЕ ПОЛНОГО ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ

В ходе реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации определенное внимание было уделено гражданско-правовой ответственности. Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» в главу 25-ую части первой ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств» внесен ряд изменений и дополнений. Тем самым, в своей большей части реализованы относящиеся к вопросам ответственности программные положения Концепции развития гражданского законодательства РФ, одобренной Решением Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ 7 октября 2009 года г.¹ При этом нельзя не отметить, что как разработчики Концепции, так и законодатель избежали здесь методико-дидактического подхода, который проявляется в наличии в некоторых кодексах и многих федеральных законах перечней основных понятий, связанных с предметом регулирования, которым даются легальные определения. Такой подход положительно оценивается в литературе. Например, комментируя статью 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» Закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», В.Ф. Попондопуло пишет: «Выделяя определения основных понятий в общей статье закона, законодатель использует метод нормативной экономии, позволяющей не раскрывать основные понятия при упоминании их в специальных статьях закона»². Но дело не только и даже не столько в нормативной экономии, а в том, чтобы обеспечить устойчивые системные взаимосвязи регулятивных правовых норм, располагаемых законодателем в различных разделах одного закона или даже в разных законах. Речь идет о нормах, конкретизирующих определенное общее понятие, играющее роль базового системообразующего, или цементирующего, понятия для специальных норм. Именно такого рода понятия, используемые в различных нормативных правовых актах, можно признавать в данном контексте правовыми категориями. К таким базовым понятиям - категориям относится и понятие гражданско-правовой ответственности.

______________________

¹ Концепция развития гражданского законодательства РФ / Вступ. ст. А.Л. Маковского. - М.: Статут, 2009. - 160 с; параграф 5. Ответственность за нарушение обязательств Раздела V. Законодательство об обязательствах (общие положения). - С. 115-118.

² Комментарий к Закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический / Под ред. В.Ф. Попондопуло. - 4-е изд., испр. и доп. - М.: Проспект, 2015. - С. 14.

Хотя в научной и учебной литературе даются разные определения гражданско-правовой ответственности, по сути, они мало чем отличаются друг от друга: гражданско-правовая ответственность сводится к возложению на правонарушителя имущественных санкций, направленных на восстановление имущественной сферы другой стороны правоотношения - потерпевшего³. Такое понимание гражданско-правовой ответственности позволяет отграничивать ответственность от других отрицательных последствий, которые могут наступить для лица, нарушившего права и интересы других лиц: от принудительного исполнения обязательств, от неимущественных санкций, различного рода компенсаций и административных штрафов. Общепринятое доктринальное понимание гражданско-правовой ответственности должно быть достаточным для того, чтобы связать воедино общие и специальные нормы об ответственности участников гражданских правоотношений. Скорее всего, по этой причине определение ответственности не содержится ни в Основных положениях (Подраздел первый Раздела I. Общие положения), ни в главе 25-ой «Ответственность за нарушение обязательств» ГК РФ. И, тем не менее, исходя из общепринятого понимания гражданско-правовой ответственности положения гражданского законодательства, конкретизируя виды ответственности, устанавливают главное: формы и условия имущественной ответственности за гражданские правонарушения. Нормы гражданского права предусматривают возможность применения таких форм имущественной ответственности как убытки, неустойка, проценты, а также некоторых иных отрицательных имущественных последствий для правонарушителя (связанных, например, с задатком - п. 2 ст. 381 ГК РФ).

______________________

³ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т.: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2010. - Т. I. - С. 442-452 (Автор главы - Е.А. Суханов); Гражданское право: Учеб.: в 3 т.- 7-е изд., перераб. и доп. / В.В. Байбак, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев [и др.]; Под ред. Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 2009. - Т. 1. - С. 640-647 (Автор главы - Н.Д. Егоров); Иоффе О.С. Общее учение об обязательствах. В кн.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Обязательственное право. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. - Т. III. - С. 141. Данное проф. О.С. Иоффе определение берут за основу и другие авторы. См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Издательство «Статут», 1997. - С. 492; Лебедев К.К. Глава 6. Нарушение условий договора и средства судебной защиты при нарушении договора. В кн.: Контрактное право России и Финляндии / Отв. ред. Макарова О. А., Сойли Нюстен-Хаарала) // LAP LAMBERT Academic Publishing - Saarbrucken, 2013. - С. 139-162.

В том же подразделе 1. «Основные положения» в главе 2. «Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав», где могло бы содержаться легальное определение гражданско-правовой ответственности, законодатель в п. 2 ст. 15 ГК РФ сформулировал апробированное устоявшейся за многие годы судебной практикой и признанное доктриной определение понятие убытков, выделив две их части: реальный ущерб и упущенную выгоду (неполученные доходы). Такое системное решение вопроса подчеркивает значение убытков как универсальной формы гражданско-правовой ответственности, которая может быть применена во всех видах гражданских правоотношений. Более того, легальной дефиниции убытков предшествует закрепленное в п. 1 той же статьи 15 ГК РФ положение о том, что «Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере»⁴. По существу - это категорический императив: любое лицо в любом случае нарушения его прав вправе потребовать возмещения причиненных ему убытков; причем законом или договором это право на возмещение убытков может быть ограничено только по объему, а не исключено вообще. Значение этого правила как универсальной императивной нормы проявляется во взаимосвязи со специальными нормами, регулирующими отдельные виды отношений. Например, в п. 1 ст. 723 ГК РФ «Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы» предусмотрены последствия выполнения работ с недостатками; на возможность взыскания убытков здесь не указано. Получается, что только тогда, когда недостатки не устранены подрядчиком либо являются существенными и неустранимыми, заказчик, согласно п. 3 ст. 723, ... «вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков». Но в силу императива п. 1 ст. 15 ГК РФ заказчик вправе взыскать с подрядчика убытки в любом случае ненадлежащего качества работы независимо от того, какие из указанных в п. 1 ст. 723 санкций он выбрал.

_______________________

⁴ Нельзя не отметить, что текст ст. 15 ГК РФ действует в первоначальной редакции 1994 года; никаких изменений и дополнений в ст. 15 ГК РФ пока не вносилось.

Такой вывод вытекает из систематического толкования положений п. 1 ст. 15 и п. 1 ст. 723 ГК РФ. Не исключено, однако, что в правоприменительной практике взаимосвязи названных норм не всегда учитываются, поэтому законодатель в целях усиления этой взаимосвязи дополнил п. 1 ст. 393 ГК РФ «Обязанность должника возместить убытки» новым абзацем: «Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства»⁵. Включение этой новеллы в подраздел «Общие положения об обязательствах» можно, конечно, приветствовать, если бы не одно «Но», - если бы не оговорка «Если иное не установлено законом». С этой оговоркой данная новелла противоречит императивному правилу пункта 1 ст. 15 ГК РФ. Представляется, что право лица на возмещение причиненных ему убытков не может быть ограничено в смысле исключения его из возможных способов защиты гражданских прав. В противном случае искажается самое назначение имущественной гражданско-правовой ответственности как такого вида ответственности, которая в отличие от административной и уголовной ответственности направлена, прежде всего, на восстановление имущественной сферы лиц, которым причинены убытки. Отступления от принципа полного возмещения убытков возможны только в случаях, предусмотренных договором, но никак не законом.

Кроме того, по давней законодательной традиции допускается установление законом или договором так называемой исключительной неустойки, при которой взыскание убытков не допускается, что прямо предусмотрено в абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ. Как и законодательство советского периода истории, действующее законодательство, исходя из концепции ограниченной ответственности транспортных и других организаций, имеющих большое количество клиентов, ограничивает ответственность перевозчиков. Так, согласно ст. 96 УЖТ РФ, в случаях несохранности перевозимого груза перевозчик обязан возместить не все убытки, причиненные грузовладельцу, а только «ущерб» в размере, не превышающем, по общему правилу, размер стоимости утраченного или недостающего груза⁶. За различные нарушения, допускаемые участниками перевозки, предусматриваются санкции, именуемые в УЖТ РФ штрафом. Несмотря на стилистически небезупречные формулировки законодательного текста, этот так называемый штраф взыскивается с правонарушителя в пользу другой стороны правоотношения, поэтому штраф этот имеет гражданско-правовую природу и является не чем иным как законной исключительной неустойкой. В частности, например, согласно ст. 94 УЖТ РФ, с грузоотправителя или, соответственно, с перевозчика за невыполнение принятой заявки в отношении грузов, перевозка которых установлена в вагонах и тоннах, может быть взыскан штраф в размере одной десятой минимального размера оплаты труда за каждую не погруженную тонну груза.

_________________________

⁵ Данный абзац внесен в п. 1 ст. 393 ГК РФ вышеназванным Законом от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ.

⁶ Федеральный закон от 10 января 2003 года № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2003. - № 2. - Ст. 170.

Но ведь убытки контрагента могут значительно превысить итоговую сумму исчисленного таким способом штрафа. Следовательно, часть убытков может оказаться не возмещенной. Тогда как условия рыночной экономики и принцип равенства участников гражданско-правовых отношений ((п. 1 ст. 1 ГК РФ), несомненно, требуют возмещения убытков в полном объеме с тем, чтобы участники экономического оборота имели возможность восстановления своего имущественного положения во всех тех случаях, когда им причинены убытки действиями других лиц, нарушивших их права. Существование в современном гражданском праве устанавливаемой законом исключительной неустойки выглядит анахронизмом, от которого давно пора отказаться.

Исходя из вышеизложенного можно было бы предложить внести в текст ряда статьей первой части ГК РФ следующие изменения и дополнения:

- в п. 1 ст. 15 ГК РФ исключить слова «законом или»;

- в абз. 1 п. 1 ст. 393 ГК РФ после слов «исполнением обязательства» поставить запятую и после нее вставить слова «в полном объеме»;

- в абз. 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ исключить слова «Если иное не установлено законом,», слово «использование» писать с прописной буквы;

- абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки; договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков.»;

- пункт 2 ст. 394 ГК РФ исключить;

- пункт 1 ст. 400 ГК РФ исключить.

Если предлагаемые новеллы были бы приняты, тогда подлежало бы внести необходимые коррективы в те нормы ГК РФ и других федеральных законов, которыми ограничивается право лиц на полное возмещение убытков.

Правовая норма, закрепившая легальное определение убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ), дает потерпевшему право взыскивать с правонарушителя в качестве убытков предстоящие расходы. Применение этой номы предполагает представление соответствующих доказательств, доказательств не только наличия причинной связи между неправомерным действием (бездействием) и возникшими убытками, но и размера будущих расходов, их вынужденности или, другими словами, неизбежности. Представляется, что в связи с этим формулировку абзаца первого п. 2 ст. 15 ГК РФ следовало бы уточнить, усилив значение необходимости, вынужденности несения потерпевшим расходов, охватываемых понятием реального ущерба. Соответственно, пункт 2 ст. 15 ГК РФ мог бы быть изложен в следующей редакции: «Под убытками понимаются необходимые расходы, которые лицо, чье право нарушено, было вынуждено или будет вынуждено произвести для восстановления нарушенного права»... и далее по тексту.

Законодатель должен ориентировать участников гражданского оборота на возмещение убытков добровольно по первому же требованию контрагента, не доводя дело до суда и исполнительного производства. С днем добровольного возмещения убытков связано предусмотренное в п. 3 ст. 393 ГК РФ положение о применении цен, существовавших на эту дату, для определения суммарной оценки взыскиваемых убытков. Так же следовало бы акцентировать внимание на значении добровольного возмещения убытков в абзаце первом п. 1 ст. 393 ГК РФ, изложив его в следующей редакции: «1. Должник обязан незамедлительно по первому требованию кредитора добровольно возместить ему убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если должник не возмещает убытки добровольно, они взыскиваются в судебном порядке в соответствии с процессуальным законодательством; при этом должник будет обязан возместить кредитору издержки по взысканию убытков, включая судебные и другие необходимые расходы».

Проблема возмещения убытков связана с более общей проблемой взыскания долгов. В последние годы в России возникло много небольших организаций, которые принимают на себя оказание услуг по взысканию просроченной задолженности. Такая деятельность получила название коллекторской, а такие организации стали называть коллекторскими агентствами, хотя создаются они, как правило, в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью. В своей деятельности коллекторские агентства используют методы психологического давления на людей: запугивания, угроз, обмана, шантажа. В правоохранительные органы поступают многочисленные жалобы от граждан, которым пришлось столкнуться с коллекторскими агентствами. Сложилась общая крайне негативная оценка деятельности коллекторских агентств. В целях урегулирования этой проблемы был принят Федеральный закон от 3 июля 2016 года № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»⁷. Положения названного Закона заложили основание для осуществления государственного контроля за деятельностью тех субъектов - коллекторских агентств, - которые занимаются взысканием долгов на основании возмездных договоров, заключаемых с кредиторами. Из положений Закона вытекает, что такой деятельностью вправе заниматься только коммерческие организации в организационно-правовой форме хозяйственного общества; в учредительных документах таких организаций должно содержаться указание на то, что деятельность по возврату просроченной задолженности является их основным видом деятельности. У такого юридического лица размер чистых активов, рассчитанный на основании бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, должен составлять не менее десяти миллионов рублей. В Законе содержатся и другие требования, которым должны соответствовать такие организации, условно называемые коллекторскими агентствами. Одним из требований является требование о внесении сведений о таких организациях в государственный реестр юридических лиц, осуществляющих деятельность по взысканию просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности. Функции оператора этого госреестра возложены на Федеральную службу судебных приставов⁸.

Как сказано в ч. 1 ст. 1 Закона № 230-ФЗ, предметом регулирования являются отношения по возврату просроченной задолженности физических лиц, возникшие из денежных обязательств. Было бы целесообразно распространить положения Закона № 230-ФЗ на отношения по возмещению убытков. Возможно, это способствовало бы реальному исполнению обязательств по возмещению убытков и восстановлению нарушенных прав субъектов, которым причинен ущерб.

_____________________________

⁷ В своей большей части Закон № 230-ФЗ вступил в силу со дня его официального опубликования (Российская газета от 6 июля 2016 г.). В связи с принятием Закона № 230-ФЗ внесены изменения в некоторые законодательные акты Российской Федерации: Законы «О кредитных историях», «О персональных данных», «О потребительском кредите (займе)», «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», Кодекс РФ об административных правонарушениях. См.: Федеральный закон от 3 июля 2016 года № 231-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» // Российская газета. - 6 июля. - 2016.

⁸ По опубликованным данным на 1 января 2017 года в госреестр коллекторских организаций внесены первые 26 организаций, специализирующихся на возврате просроченных долгов как от граждан, так и от организаций. Козлова Н. В России 26 коллекторских агентств внесены в государственный реестр. Долг попросят законно // Российская газета. - 17 января. - 2017.

Названным выше Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ в ст. 393 ГК РФ внесен новый пункт - четвертый, в котором содержится важнейшая для правоприменительной практики норма о том, что суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. Учитывая все обстоятельства дела, суд должен определять размер подлежащих возмещению убытков исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному ответчиком нарушению обязательства. «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности», - так, в частности, гласит анализируемая новелла. Положения пункта 4 ст. 393 ГК РФ воспроизведены в абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Пленум Верховного Суда РФ подчеркнул здесь, что ... «по смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер установить невозможно»⁹. Относительно упущенной выгоды Пленум Верховного Суда РФ в названном Постановлении пояснил, что... «при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске» (абз. 2 пункта 14). И это очень важно. К тому же суд всегда может проверить расчет убытков, представляемый истцом; суды обязывают стороны провести сверку расчетов, возлагая созыв на истца, обязывают истца представить документы, подтверждающие размер убытков, назначают проведение судебной экспертизы, привлекая профессиональных оценщиков для определения размера убытков.

__________________________

⁹ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2015. - № 8. - С. 2-24.

Положения статей 15 и 393 ГК РФ уже в редакции Федерального закона от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ прокомментированы и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (п.п. 3, 4, 5)¹⁰.

На положения пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 опирается Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 13 декабря 2016 года № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края»¹¹. В этом Постановлении Конституционного Суда РФ отражена проблема соотношения имущественных последствий правонарушения с размером санкций и компенсаций, предусмотренных законодательством. Подчеркивая значение принципа соразмерности, Конституционный Суд РФ сделал вывод о том, что... «защита имущественных прав правообладателя должна осуществляться с соблюдением вытекающих из Конституции Российской Федерации требований справедливости, равенства и соразмерности, а также запрета на осуществление прав и свобод человека и гражданина с нарушением прав и свобод других лиц, т.е. как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 12 июля 2007 года № 10-П, таким образом, чтобы обеспечивался баланс прав и законных интересов участников гражданского оборота».

Однако баланс прав и законных интересов участников гражданского оборота обеспечивается только тогда, когда причиненные правонарушением убытки возмещаются в полном объеме и имущественное положение потерпевшего полностью восстанавливается за счет причинителя вреда.

_____________________

¹⁰ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2016. - № 5. - С. 3-15.

¹¹ Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 года № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края» // Российская газета. - 23 декабря. - 2016.

Т. ШЕПЕЛЬ

ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ НЕДОБРОСОВЕСТНОЕ ПОВЕДЕНИЕ

ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПЕРЕГОВОРОВ О ЗАКЛЮЧЕНИИ

ДОГОВОРА ПРАВОНАРУШЕНИЕМ?

В ст. 434.1. Гражданского кодекса Российской Федерации недобросовестное поведение стороны при ведении переговоров о заключении договора названо в качестве основания гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков. Однако законодатель не определяет понятие недобросовестности и ее место среди элементов состава гражданского правонарушения, которое в российском законодательстве, доктрине и правоприменительной практике традиционно признается основанием ответственности. Цель статьи состоит в решении имеющей значение для развития российского гражданского права и правоприменительной практики задачи - определение природы недобросовестности стороны при ведении или перерыве переговоров, ее соотношение с виной как традиционным условием гражданско-правовой ответственности.

Нормами гражданского права предусмотрены различные формы гражданско-правовой ответственности: неустойка, проценты за пользование чужими денежными средствами, компенсация морального вреда, лишение имущественного права и др. Но универсальной формой гражданско-правовой ответственности закон, цивилистическая доктрина и правоприменительная практика признает убытки.

Федеральным законом от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»¹ расширена сфера возмещения убытков. В частности, закреплены дополнительные основания возмещения убытков, причиненных в преддоговорных правоотношениях: а) при недостоверности заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (ст. 431.2. ГК РФ); б) при недобросовестном ведении или перерыве переговоров о заключении договора, а также раскрытии конфиденциальной информации или использовании ее для своих целей (п. 3 и п. 4 ст. 434.1. ГК РФ).

Несмотря на многообразие норм об убытках, законодатель не конкретизирует основание и условия их возмещения. К сожалению, в ГК РФ отсутствуют и общие правила о гражданско-правовой ответственности, в том числе об основаниях ее возникновения. Глава 25 ГК РФ не может оцениваться в качестве главы, содержащей общие положения о гражданско-правовой ответственности, на что неоднократно обращалось внимание в цивилистической литературе.

____________________

¹ Федеральный закон РФ от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2015.- № 10. - Ст. 1412.

Цивилистическая наука традиционно связывает гражданско-правовую ответственность с правонарушением. Конечно, в условиях стремительно развивающихся в России экономических отношений нормы о правовой ответственности не могут оставаться неизменными. Но при этом нельзя забывать о том, что расширение сферы применения норм об ответственности, в том числе гражданско-правовой, должны базироваться на фундаментальных универсальных конструкциях, к каковым относится юридическая ответственность и ее основание. В связи с этим В.Ф. Яковлев предостерегает от чрезмерного расширения границ правовой ответственности. По его мнению, «для того, чтобы вопросы ответственности решались правильно и законодателем, и правоприменителем, следует исходить из того, что есть общее понятие ответственности как общеправовой категории... Конечно, ответственность - это возложение мер неблагоприятного характера на лицо, допустившее правонарушение, но не всякое обременение есть ответственность, а лишь то, которое возникает в связи с правонарушением»².

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств», впервые разъясняющее общие положения о гражданско-правовой ответственности, подтверждает традиционный подход к ее основанию и условиям. В абзаце 1 пункта 5 названного постановления указано, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В абзаце 4 этого же пункта установлено, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ). Важно отметить, что в постановлении не подвергается сомнению существование ответственности без вины.

________________________

² Яковлев В. Ф. О понятии правовой ответственности // Журнал российского права. - 2014. - № 1. - С. 5.

Согласно абзацу 5 анализируемого пункта, «если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ)³. Из анализа пункта 5 постановления следует однозначный вывод о том, что основанием гражданско-правовой ответственности независимо от ее вида и формы Верховный суд признает полный состав правонарушения, за исключением ответственности независимо от вины.

Ранее такой же подход к основанию возмещения убытков был изложен в пункте 12 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором названы все условия (элементы состава) правонарушения, необходимые для возмещения убытков. В частности, в абзаце 1 данного пункта говорится о том, что «истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). В абзаце 3 и 4 этого же пункта установлено правило о вине как обязательном условии гражданско-правовой ответственности, которая предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности⁴.

В статье 434.1. ГК РФ, введенной ФЗ от 08 марта 2015 года № 42, основанием возмещения убытков названо недобросовестное поведение. Согласно пункту 3 данной статьи, сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Возникает вполне правомерный вопрос - является ли недобросовестное поведение правонарушением или законодатель устанавливает иное, вместо правонарушения, основание ответственности за срыв переговоров.

После закрепления в ст. 1 ГК РФ принципа добросовестности, в научной литературе заметно активизировались исследования этой фундаментальной и многосмысловой категории.

______________________

³ Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» // Российская газета. - 2016. - № 70.

⁴ Пункт 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2015. - № 8.

Ученые отмечают сложности определения ее природы и сферы применения, обусловленные отсутствием легального определения и конкретизации правового значения для всех сфер действия (установления, осуществления и защиты гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей).

Отсутствие законодательной дефиниции добросовестности способствует появлению множества позиций о сущности добросовестности. В настоящее время сформировалось три основных подхода к пониманию добросовестности: 1) согласно объективному (нравственному) подходу добросовестное поведение следует оценивать с помощью нравственных категорий честного ведения дел, соответствия требованиям добропорядочности, соблюдения справедливого баланса интересов личности и общества (М.М. Агарков, Е.Е. Богданова, А.Я. Рыженков, Л.В. Щенникова и др.); 2) сторонники субъективного подхода рассматривают добросовестность как особое волевое отношение, при котором лицо не знало и не должно было знать об обстоятельствах, наступление которых влечет юридические последствия. Иначе говоря, добросовестность ими рассматривается как аналог невиновности (вины) (Л.И. Петражицкий; B.C. Ем; СВ. Краснова и др.); 3) смешанный подход признает существование добросовестности в объективном и субъективном смысле (И.Б. Новицкий, М.К. Сулейменов, В.Г. Голубцов; Т.Ю. Дроздова; В.Д. Примак и др.)⁵.

Антиподом добросовестности является недобросовестность. Е.В. Богданов совершенно справедливо отмечает, что понятие недобросовестности в ГК РФ, к сожалению, также отсутствует. Используется лишь сам термин⁶. Соответственно, природа недобросовестности может быть оценена с точки зрения названных выше подходов. Как объективная категория она означает нарушение нравственно-этических начал доброй совести, честного ведения дел, баланса интересов личности и общества. Под недобросовестностью в субъективном смысле понимается волевое отношение, при котором лицо знало или должно было знать об обстоятельствах, имеющих негативные правовые последствия. Возможен и смешанный подход к пониманию недобросовестного поведения, сочетающего объективные и субъективные характеристики.

______________________

⁵ Анализ различных подходов к природе добросовестности дан в статье М.К. Сулейменова. Добросовестность в гражданском праве проблемы теории и практики // Добросовестность в гражданском праве: Мат-лы межд. науч.-практ. конф. в рамках ежегод. цивилистических чтений, посвящен. 20-летию Гражданского кодекса Республики Казахстан (Алматы, 22 - 23 мая 2014 г.) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2014. - С. 21-24.

⁶ Богданов Е. Категория добросовестности в гражданском праве // http:www.lawmix.ru/comm./7407. - Заглавие с экрана (Дата обращения: 10.08.2016 г.).

Представляется, что именно смешанный подход к определению сущности добросовестности (недобросовестности) в наибольшей степени соответствует современным реалиям: слишком многообразны гражданские правоотношения, в которых закон применяет названные категории. Их объективному или субъективному пониманию должно отдаваться предпочтение в зависимости от того, в каких правоотношениях они имеют правовое значение⁷, или через призму каких гражданско-правовых институтов они рассматриваются⁸.

В Гражданском кодексе РФ недобросовестное поведение в ряде случаев признается основанием возмещения убытков. Так, в соответствии с п. 3 ст. 220 ГК РФ при недобросовестных действиях лица, осуществившего переработку чужой вещи, собственник вправе требовать возмещения причиненных ему убытков. При истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения (ст. 303 ГК РФ). Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 3 ст. 434.1. ГК РФ).

В некоторых случаях ГК РФ прямо называет вину условием возмещения, например, «внедоговорных убытков». Так, в соответствии с п. 4 ст. 227 ГК РФ, нашедший вещь отвечает за ее утрату или повреждение лишь в случае умысла или грубой неосторожности. Однако названная норма является, скорее, исключением, нежели общим правилом. Обычно вывод об обязательности вины при возмещении внедоговорных убытков следует из других законодательных формулировок: необоснованное уклонение от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки (п. 3 ст. 165 ГК РФ); знание стороны, предоставившей при заключении договора либо до или после его заключения недостоверные заверения об обстоятельствах, либо о том, что другая сторона будет полагаться на такие заверения (абз. 2 п. 4 ст. 431.2. ГК РФ). Иногда субъективным условием возмещения убытков вне договора законодатель называет состояние лица, при котором оно знало или должно было знать о нарушении условий сделки в момент ее заключения, т.е. его вину.

______________________

⁷ Кузьмина И.Д. Правоприменительное значение требования добросовестности // Вестник Новосибирского государственного университета. - Серия: Право. - 2014. - Т. 10. - Вып. 1. - С. 45.

⁸ Голубцов В.Г. Принцип добросовестности как элемент правового стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательств и гарантирования интересов кредиторов: анализ судебно-арбитражной практики // Вестник Пермского университета. - Юридические науки. - 2016. - № 32. - С. 178.

Так, дееспособная сторона сделки обязана возместить другой стороне убытки в полном объеме или в части реального ущерба, если дееспособная сторона знала или должна была знать о дефектах сделки (абз. 3 п. 1 ст. 171, абз. 2 п. 1 ст. 175, абз. 2 п. 1 ст. 176, п. 3 ст. 177, п. 4 ст. 179 ГК РФ).

Такой разнобой в формулировках, конечно, не способствует формированию единообразной правоприменительной практики, традиционно признающей основанием возмещения убытков, в том числе возникших вне договора, правонарушение, а не недобросовестное поведение. Нельзя рассматривать недобросовестное поведение не через призму правонарушения. Признание недобросовестного поведения субъекта самостоятельным основанием ответственности, в отрыве от правонарушения, приведет к игнорированию особенностей национального гражданского права.

И все же из анализа норм ГК РФ можно сделать вывод о том, что законодатель, по общему правилу, признает вину обязательным условием возмещения убытков, хотя и использует различную терминологию для ее обозначения, в том числе называя ее недобросовестностью. При привлечении правонарушителя к гражданско-правовой ответственности его недобросовестность, на наш взгляд, должна оцениваться, прежде всего, как вина, т.е. особое негативное психическое отношение к своему поведению и его результату, при котором он знал или должен был знать о фактах реальной действительности. Е. Богданов, на основе анализа других норм об ответственности за недобросовестное поведение, в том числе ст. ст. 157, 220, 303, 1103, 1109 ГК РФ, делает аналогичный вывод. По его мнению, можно предположить, что во всех указанных случаях необходима, кроме того, оценка субъективного отношения лица к своему поведению⁹.

Формулировка пункта 2 ст. 434.1. ГК РФ подтверждает данный вывод:

Во-первых, конкретизируя условия добросовестного поведения сторон при вступлении в переговоры о заключении договора, законодатель указывает на форму вины в срыве переговоров, в частности, указывается недопустимость начинать переговоры о заключении договора при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения. «Заведомо» не может пониматься иначе, как умышленно.

______________________

⁹ Богданов Е. Категория добросовестности в гражданском праве // http:www.lawmix.ru/comm./7407. - Заглавие с экрана (Дата обращения: 10.08.2016 г.).

Во-вторых, названные в данном пункте случаи презумпции недобросовестности при проведении переговоров в значительной степени относятся к психологической характеристике поведения стороны, например, умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны.

В-третьих, если признать верными выводы некоторых авторов о том, что негативное отношение нарушителя внешне выражается в непринятии им необходимых по условиям гражданского оборота мер заботливости и осмотрительности¹⁰, то вполне допустимо считать проявлением вины и другие обстоятельства, указанные в подпунктах 1 и 2 п. 2 ст. 434.1. ГК РФ: а) предоставление стороне неполной или недостоверной информации; б) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Между тем, в абзаце 2 пункта 19 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» содержится следующее разъяснение: «предполагается, что каждая из сторон переговоров действует добросовестно и само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны. На истце лежит бремя доказывания того, что, вступая в переговоры, ответчик действовал недобросовестно с целью причинения вреда истцу, например, пытался получить коммерческую информацию у истца либо воспрепятствовать заключению договора между истцом и третьим лицом (пункт 5 статьи 10, пункт 1 статьи 421 и пункт 1 статьи 434 ГК РФ). При этом правило пункта 2 статьи 1064 ГК РФ не применяется».

Такое разъяснение противоречит нормам гражданского права об основании и условиях как договорной (ст. 401 ГК РФ), так и деликтной ответственности (ст. 1064 ГКРФ); господствующим представлениям о них в цивилистической доктрине; правоприменительной практике.

1. Категорическое утверждение об исключении применения к преддоговорной ответственности п. 2 ст. 1064 ГК РФ, по сути, означает отказ от традиционной конструкции правонарушения как основания гражданско-правовой ответственности. Пленум таким основанием называет недобросовестное поведение вместо правонарушения!

______________________

¹⁰ Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. - М.: Издательство Юрайт-Издат, 2011. - С. 1134; Мозолин В.П. О субъективных основаниях гражданско-правовой ответственности // Юридическая ответственность: современные вызовы и решения: Материалы для VIII Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся / Отв. ред. Н.Г. Доронина. - М., 2013. - С. 33; Шепель Т.В. Вина в гражданском праве: законодательство и цивилистическая доктрина // Вестник Новосибирского государственного университета. - Серия: Право. - 2014. - Т. 10. - Вып. 2. - С. 50-55.

В п. 2 ст. 1064 ГК РФ говорится о том, что «лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда». Из названного разъяснения понятно, что Верховный суд РФ не расценивает в качестве условия ответственности по ст. 434.1 ГК РФ вину; отвергает он и безвиновную ответственность.

С разъяснением Пленума Верховного суда РФ можно было бы согласиться, если бы было исключено применение только первого предложения данного пункта - «лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине». Тогда можно было говорить о том, что ответственность за срыв переговоров - это еще один установленный законом случай гражданско-правовой ответственности независимо от вины, основанием которой является усеченный состав правонарушения. Но парадокс заключается в том, что высшая судебная инстанция считает необходимым исключить применение пункта 2 ст. 1064 ГК РФ в полном объеме. Иначе говоря, Пленум отвергает и возможность применения безвиновной ответственности при срыве переговоров.

Таким образом, анализируемое разъяснение разрушает традиционную конструкцию правонарушения как основания гражданско-правовой ответственности и предлагает нам другое ее основание - недобросовестное поведение. Представляется, действующий гражданский закон не предусматривает возможность наступления ответственности по другим основаниям, кроме правонарушения. В главе 59 ГК РФ упоминания о других основаниях деликтной ответственности отсутствуют. Для договорной ответственности иные основания, кроме правонарушения, также не предусмотрены. Справедливости ради нужно сказать, что в пункте 1 ст. 401 ГК РФ упоминается об иных основаниях ответственности - «лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности». Однако к иным основаниям в учебной и научной литературе традиционно относят ответственность независимо от вины; ответственность за вину иных лиц; особые условия ответственности, предусмотренные договором; ответственность только при умысле или грубой неосторожности правонарушителя и т.д. Таким образом, иные основания гражданско-правовой ответственности предполагают расширение или сужение основания ответственности по сравнению с ответственностью за вину, но никак не замену собой правонарушения как основания ответственности.

2. В соответствии с абзацем 1 п. 19 названного постановления, к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, применяются нормы главы 59, с исключениями, установленными ст. 434.1 ГК РФ. Внимательный анализ данной статьи позволяет утверждать, что такие исключения в ней не установлены. Предусмотренное пунктом 6 данной нормы правило о не применении положений об ответственности в форме убытков за срыв переговоров к гражданам, признаваемым потребителями, вряд ли возможно признать таким исключением. В таком случае речь идет не о неприменении главы 59, а вообще об исключении ответственности, независимо от того, какие нормы ГК РФ к ней применяются. Таким образом, ГК РФ не устанавливает исключений из п. 8 данной статьи о применении к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил главы 59 настоящего Кодекса. Ссылка в анализируемом Постановлении Пленума на данную статью при указании на невозможность применения при срыве переговоров пункта 2 статьи 1064 ГК РФ - не более чем натяжка.

3. Анализируемое положение не соответствует и абзацам 4 и 5 пункта 5 этого же постановления Пленума Верховного суда РФ, где подтверждается, что вина должника является условием ответственности, но может существовать и ответственность независимо от вины. Причем, данный пункт разъяснения, как и пункты с 1 по 14, помещены в разделе Постановления, посвященном общим положениям об ответственности и о возмещении убытков, что позволяет применять их к любым видам гражданско-правовой ответственности, в том числе и за срыв переговоров. Представляется, что Пленум Верховного суда РФ в случае ответственности за срыв переговоров переоценил значение категории недобросовестности.

Таким образом, последнее предложение абзаца 2 пункта 19 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» противоречит Гражданскому кодексу РФ и должно быть исключено из текста постановления.

О. РУЗАКОВА

ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ОБ ОХРАНЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

В УСЛОВИЯХ МЕЖДУНАРОДНОЙ ИНТЕГРАЦИИ

Общей тенденцией современных интеграционных объединений является развитие процессов гармонизации и унификации законодательства, регулирующего различные направления деятельности таких объединений. Примером тому может служить законодательство об интеллектуальной собственности, имеющее важное значение в вопросах перемещения товаров, работ, услуг внутри интеграционных объединений. Так, на уровне Европейского союза установлены общие направления правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности, а национальные законодательства стран-участниц ЕС разрабатывают детальные нормативные правовые акты в данной сфере, применяемые участниками гражданского оборота.

Не последнее место вопросы охраны интеллектуальной собственности занимают и в Евразийском экономическом союзе. В Договоре о Евразийском экономическом союзе (Подписан в г. Астане 29 мая 2014 года) Приложение № 26 к Договору (Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности) содержит унификацию основных положений обо всех охраняемых в ЕАЭС объектах интеллектуальных прав.

В то же время далеко не все вопросы унификации и гармонизации законодательства в этой сфере решаются однозначно и зачастую требуют особых подходов, а иногда и существенных уступок со стороны национального законодательства государств-участников интеграционных объединений.

Одной из широко обсуждаемые проблем охраны интеллектуальной собственности, связанной с принципом свободного перемещения товаров внутри интеграционного образования, является проблема определения принципа исчерпания исключительных прав на товарные знаки (национального, регионального или международного).

Действующий в Российской Федерации национальный принцип исчерпания прав на товарный знак, предусмотренный ст. 1487 ГК РФ, не устанавливает исключений. Исходя из принципа приоритета международных договоров, участником которых является Российская Федерация (абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ), в Евразийском экономическом союзе применяется региональный принцип исчерпания прав в отношении товарных знаков в соответствии с Приложением № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе. Согласно п. 16 Протокола «на территориях государств-членов применяется принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза, в соответствии с которым не является нарушением исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза использование этого товарного знака, товарного знака Союза в отношении товаров, которые были правомерно введены в гражданский оборот на территории любого из государств-членов непосредственно правообладателем товарного знака и (или) товарного знака Союза или другими лицами с его согласия».

Государства-участники ЕАЭС также во внутреннем законодательстве придерживаются принципа национального режима.

В то же время в целом ряде других стран действует международный принцип исчерпания прав в отношении товарных знаков, в том числе и развивающихся государствах.

В настоящее время с учетом современных особенностей экономических отношений, санкционного режима между Российской Федерацией, Европейским Союзом и другими странами, режима импортозамещения обсуждается проблема применения международного принципа исчерпания права на товарные знаки в отношении отдельных видов товаров с учетом таких показателей, как цена и качество импортируемого на российский рынок товара в сравнении с аналогичным товаром в зарубежных странах. Прежде всего речь идет о фармацевтической продукции, детских товарах, запасных частях для транспортных средств и др. Так, выбор фармацевтической продукции обусловлен высокой социальной значимостью данного товара в условиях существенного роста цен на импортируемые лекарства, прежде всего для лечения сложных заболеваний, и высокого уровня импортозависимости России в данной сфере.

Введение в российское законодательство элементов международного принципа исчерпания прав должно основываться на комплексном анализе рынков стран ЕАЭС, позволяющим дать обоснованную оценку возможности введения международного принципа исчерпания прав на товарные знаки в отношении какой-либо группы товаров, и требуют внесения соответствующих изменений в п. 16 Протокола - Приложение № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе¹.

______________________

¹ Рузакова О.А., Рузаков А.Б. Развитие законодательства о товарных знаках // Патенты и лицензии. 2016. - № 1. - С. 24-29

Большинство международных договоров в сфере интеллектуальной собственности, в которых участвует Российская Федерация, позволяют участникам договоров самостоятельно решать подобного рода вопросы.

В тоже время соглашение между Российской Федерацией, Казахстаном и Белоруссией «О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности» (Заключено в г. Москве 09 декабря 2010 года) предусматривает смешанный принцип исчерпания права на товарный знак, сочетающий региональный и национальные принципы. Так, согласно ст. 13 Соглашения о единых принципах региональный принцип исчерпания прав применяется в тех случаях, когда товары, в отношении которых использован товарный знак, были правомерно введены в гражданский оборот на территории государств -сторон непосредственно правообладателем или другими лицами с его согласия. Национальный принцип исчерпания права применяется, если соответствующие товары были впервые правомерно введены в оборот за пределами территории государств Таможенного союза. Кроме того, во всех государствах - членах Таможенного союза действует национальный принцип исчерпания права на товарный знак, например, в Казахстане указанный принцип введен Законом Республики Казахстан от 12 января 2012 года № 537-IV РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам интеллектуальной собственности». Установление элементов международного принципа исчерпания прав имеет безусловное значение для государств, с которыми Российская Федерация имеет общую таможенную территорию, что требует внесения изменений в вышеназванные международные договоры стран Евразийского экономического союза и учета во внутреннем законодательстве этих стран.

Необходимо также учитывать, что принцип исчерпания прав характерен не только для товарных знаков, но и для других объектов интеллектуальных прав. Так, при введении в гражданский оборот фармацевтической продукции, в отношении которой предполагается введение Правительством Российской Федерации международного принципа исчерпания права, важную роль играют не только товарные знаки, но и изобретения, в качестве которых регистрируется большинство новых лекарственных средств. Указанные обстоятельства требуют внесения изменений не только в статью 1487 ГК РФ, но и другие статьи, устанавливающие принцип исчерпания прав в отношении объектов авторского, патентного права, в частности, статьи 1272, 1359 ГК РФ и др.

Не менее значимые проблемы затрагивают авторское право и смежные права. В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ постановки режиссеров - постановщиков спектаклей охраняются как исполнения в качестве объектов смежных прав, если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств. При этом результат творческой деятельности режиссера-постановщика выражается непосредственно в форме живого исполнения, а не с помощью технических средств.

Достижения театрального искусства за последние полтора века неразрывно связаны с развитием режиссерского театра. Благодаря творческим, организационным усилиям режиссеров-постановщиков создается художественно целостное сценическое произведение. Одна из составляющих работы современного режиссера - объединение всех элементов спектакля и подчинение их реализации единого творческого замысла. В современном театре режиссер-постановщик не рассматривается в качестве автора постановки спектакля, представления в целом, хотя является организатором, объединяющим благодаря своему творческому труду все элементы сценического действия: пьесу, актерское искусство, оформление, звуковое, световое, музыкальное сопровождение и др. При сходном творческом труде с кино- и телережиссерами, последние признаются в отличие от режиссера-постановщика авторами аудиовизуальных произведений. Деятельность создателей хореографических произведений и пантомим (балетмейстеров, хореографов) также охраняется авторским правом, независимо от записи танца, балета и т.п. При этом театральные режиссеры обделены такой охраной.

На практике нередки ситуации, когда сценические постановки режиссеров активно используются другими, иногда менее известными лицами, или актерами в других театрах, либо вносятся существенные изменения в постановку, в том числе нарушающие целостность постановки и серьезно искажающие творческий замысел режиссера, что оказывает зачастую неблагоприятное впечатление на зрителя. Отсутствие авторских прав у режиссера-постановщика умаляет его профессиональный статус, влияет на качество современных российских постановок.

Однако решение обозначенных проблем с помощью наделения режиссера-постановщика авторскими правами приведет к противоречию с международными обязательствами Российской Федерации, выраженными прежде всего в абз. 2 ст. 2 Протокола об охране и защите на объекты интеллектуальной собственности (Приложении 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе), где режиссеры-постановщики указаны в качестве исполнителей, обладающих смежными правами².

Не менее важными как для Евразийского экономического союза, так и для Европейского союза являются проблемы использования произведений в электронном виде, а также установления автора для некоторых категорий произведений («произведения-сироты») и их использования в тех случаях, когда автор не установлен и (или) его местонахождение неизвестно.

В рамках реформы ГК РФ предметом острых дискуссий стал вопрос о создании электронных копий научных и образовательных произведений. Федеральным законом от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ³ был достигнут на законодательном уровне баланс интересов авторов, иных правообладателей и библиотек, архивов относительно создания в электронном виде научных и образовательных произведений. Согласно абз. 5 подп. 1 п. 2 ст. 1275 ГК РФ общедоступные библиотеки, архивы вправе создавать электронные копии в целях обеспечения сохранности и доступности для пользователей экземпляров произведений, также произведений имеющих исключительно научное и образовательное значение, при условии, что они не переиздавались свыше 10 лет с даты выхода в свет их последнего издания на территории Российской Федерации. Ст. 1275 ГК РФ касается только общедоступных библиотек. Ее положения не распространяются на электронные библиотеки, которые могут использовать лишь произведения, ставшие общественным достоянием, а также другие произведения на основании договоров с авторами или иными правообладателями. Экземпляры произведений в электронной форме в общедоступных библиотеках могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещении библиотеки или архива при условии исключения возможности дальнейшего создания копий произведений в электронной форме.

Международной федерацией организаций по репрографическому воспроизведению произведений высказана позиция о противоречии ст. 1274, 1275 ГК РФ в части копирования произведений библиотеками трехступенчатому тесту ст. 9 (2) Бернской конвенции по охране литературной и художественной собственности 1886 года.

______________________

² Рузакова О.А., Рузаков А.Б. Как защитить интеллектуальные права театральных режиссеров-постановщиков? // Патенты и лицензии. - Интеллектуальные права. - 2016. - № 4. - С. 19-23.

³ Федеральный закон от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ. - 17.03.2014. - № 11. - Ст. 1100.

По ее мнению, только в определенных ситуациях, когда нанесенный правообладателю ущерб минимален, необходимость для выплаты правообладателю может не возникнуть. Ущерб не будет минимальным при копировании для частных целей в крупномасштабном использовании копий в любом учреждении. Проведенные в Великобритании исследования показали, что снижение дохода издателей от вторичного использования охраняемых авторским правом произведений (библиотеками, архивами, учебными учреждениями и т.п.) на 10% серьезно может повлиять на создание авторами новых работ. Предложенные расширения исключений, позволяющие копирование полного произведения, защищенного авторским правом, без выплаты компенсации автору или издателю, может серьезно повлиять на российскую издательскую отрасль. При этом Международная федерация поддерживает идею введения коллективного управления в сфере копирования произведений для частных нужд⁴ и взимания соответствующих сборов, которые характерны для целого ряда как европейских, так и иных государств.

Впервые сборы за копирование научных и др. произведений появились в европейском законодательстве Германии в 1985 году, за ней последовала Испания (с 1989 г.). С 1990 по 2000 года система сборов за копирование была введена в Австрии, Бельгии, Польше, Венгрии и в других странах ЕС⁵.

Немецкий закон об авторском праве 1985 года не только расширил применение системы сборов, не ограничиваясь сборами за аудио- и аудиовизуальное копирование в личных целях, но и распространил такие сборы как на копирование физическими лицами в личных целях, так и копирование для внутренних нужд юридическими лицами, в том числе государственными организациями. Система сборов дала возможность копирования не только отдельных отрывков из произведений, свободное копирование которых предусмотрено законодательством, но и полностью книг, журналов. С тех пор сбор за копирование остается распространенным инструментом защиты интересов правообладателей, применяемым в большинстве стран Европы. Некоторые страны, например, Испания и Греция, распространяют действие сборов только на частное копирование, не распространяя на копирование организациями.

______________________

⁴ IFFRO. The revision of the Russian Copyright Act in light of Russia's International Obligations.9/04/2014 // Архив Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству. - 2014.

⁵ International Survey on Text and Image Copyright Levies. - WIPO. IFFRO. - 2014. - P. 11, 12.

В 1985 году только ксероксы были объектом сбора вознаграждения. С тех пор перечень оборудования значительно расширился. Авторское вознаграждение при этом включается в стоимость сопряженных с копированием устройств (CD, DVD-носителей, оборудования для записи, копировальных машин, смартфонов, компьютеров и пр.)⁶

Однако серьезным барьером на пути создания единого европейского рынка интеллектуальной собственности являются существенные различия в методиках сбора авторского вознаграждения, иногда значительно превышающие реальные возможности копирования произведений.

С одной стороны, сфера применения обязательных сборов не только не остается прежней, но все более расширяется, охватывая все новые виды частного пользования. С другой стороны, высказываются точки зрения пересмотреть или полностью ликвидировать этот правовой механизм⁷. В октябре 2010 года Суд Евросоюза в известном деле «Padawan» (С-467/08 от 21.10.2010)⁸ указал на недопустимость взимания сборов за частное копирование с оборудования и носителей, особенно цифровых, которые фактически не будут использоваться для частного копирования.

Аналогичные споры, позицию по которым высказал Суд ЕС в части интерпретации положений Директивы 2001/9 относительно сборов за копирование текстов и изображений, имели место в делах: Opus/ de Thuiskopie (462/09 от 16.06.20II)⁹, VGWORT (С 457/11 toC460/ll от 27.06.2013)¹⁰, Austra-Merchana/Amazon (С 521/11 от 11.07.2013).

Разные точки зрения высказываются в отношении данной проблемы. С одной стороны, необходимость и современные возможности доступа к информации не должны быть ограничены, с другой стороны, не должны быть ущемлены интересы правообладателей, в первую очередь авторов, что в противном случае может привести к стагнации научной, учебной деятельности. Проблема поиска справедливого баланса интересов характерна не только для России, но и для стран ЕС.

______________________

⁶ International Survey on Text and Image Copyright Levies. - WIPO. IFFRO. - 2014. - P. 6, 8.

⁷ Суд Евросоюза о компенсации за частное копирование // http://lexdigital.ru/2013/090/.

⁸ С-467/08 - Padawan //http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-467/08.

⁹ ECJ ruling on Stichting de Thuiskopie v Opus GmbH (Case C-462/09) re: fair compensation for private copying // https://www.ifrro.org/content/ecj-ruling-stichting-de-thuiskopie-v-opus-gmbh-case-c-46209-re-fair-compensation-private-cop

¹⁰ On copyright levies, printers, plotters and personal computers (VG Wort v Kyocera and others) // https://acelg.blogactiv.eu/2013/07/15/on-copyright-levies-printers-plotters-and-personal-computers-vg-wort-v-kyocera-and-others/

Так, Суд Европейского Союза в деле Technische Universitat Darmstadt против UlmerKG¹¹ установил, что библиотеки могут разрешить создавать бумажные копии для пользователей и копировать на электронный носитель электронные книги только в том случае, если правообладатель получает за это справедливую компенсацию.

В тоже время в соответствии с п. 40 преамбулы Директивы ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе государства - члены ЕС могут предусматривать исключения и ограничения авторских прав в интересах доступных для публики учреждений, например, для некоммерческих библиотек. Однако эти ограничения должны исчерпываться только некоторыми особыми случаями, охватываемыми правом на воспроизведение (созданием копии, включая цифровую), и не должны затрагивать использование охраняемых произведений в режиме «онлайн».

Вопросы свободного использования произведений библиотеками связаны с тенденциями расширения полномочий библиотек по использованию произведений, в отношении которых «правообладатель утратил интерес» или неизвестен (срок действия исключительного права на произведение еще не истек), чему посвящена Директива ЕС от 25 октября 2012 года № 2012/28/ЕС «О некоторых случаях использования «произведений-сирот» (произведений, для которых автор или правообладатель не установлен (orphanworks))». Произведение относится к «сиротским», если ни один из правообладателей этого произведения не определен либо один или более правообладателей определены, но не установлено его (их) местонахождение, несмотря на тщательные поиски, проводимые в соответствии со ст. 3 Директивы, которая возлагает на государства соответствующие обязанности.

По оценке Британской библиотеки, в Королевстве около 40% всех печатных работ являются «произведениями-сиротами» (например, многочисленные фотографии времен Первой и Второй мировых войн). Немецкие библиотеки оценивают большинство находящихся в библиотеке работ как «произведения-сироты».

Проблема объясняется развитием интернет-коммуникаций, необходимостью доступа к произведениям науки, литературы и искусства с использованием таких способов, а также необходимостью обеспечения прав авторов, которые, однако, могут быть неизвестны, которых невозможно определить или которые могут не иметь заинтересованности в использовании своих произведений и т.д.

______________________

¹¹ Case C-117/13, Technische Universität Darmstadt - introducing modern EU copyright law // https://eulawradar.com/case-c-11713-technische-universitat-darmstadt-introducing-modern-eu-copyright-law/

Порядок выявления «произведений-сирот» затруднен в связи с противоречием требования о необходимости регистрации произведений в силу правовой природы авторского права, международных обязательств, тем не менее 48 государств - участников ВОИС, а среди них и страны ЕС, имеют системы регистрации произведений, основанные на принципе добровольности.

В Европейском союзе еще в 2010 году были разработаны рекомендации о критериях «тщательного поиска» правообладателя.

Отдельные механизмы оцифровки и использования «произведений-сирот» предусмотрены в Австрии и Словении. Закон Словении об авторских и смежных правах от 30 марта 1995 года (ст. 92) определяет термин «непубликуемые произведения» (менее 5% оставшихся непроданными от тиража или не более 100 экземпляров) и разрешает публичным учреждениям воспроизводить такие произведения, но только для своих, а не для общественных нужд.

Статья 42 (ч. 7) Австрийского авторского закона содержит исключение, предоставляющее право воспроизведения неопубликованных произведений и произведений, публикуемых, но распространяемых в недостаточном количестве, которые могут воспроизводиться публичными учреждениями для некоммерческих целей. Это позволяет делать оцифровку произведений, но без права на распространение в электронном виде, т.е. возможность доступа дается только на сайте учреждения.

В 2010 году три страны указали на наличие в своих системах информации о «произведениях-сиротах» - Германия, Венгрия и Литва. В то же время многие страны обратили внимание на внедрение финансируемой ЕС системы ARROW - доступной регистрации о правах и «произведениях-сиротах», включающей национальные библиотеки, издателей и коллективное управление. Эта система позволит определять правообладателей, их права на произведения, а также является ли это произведение «произведением-сиротой» или непубликуемым произведением.

Таким образом, в РФ как и в целом в мире наметились две основные тенденции - это развитие электронных форм хранения информации, доступа к ней, ее использования, что расширяет возможности населения в получении информации, прежде всего для научных, образовательных целей и в этом чрезвычайно важную роль играют библиотеки, а с другой стороны, - недопустимость ограничения права авторов на получение справедливого вознаграждения за их творческий труд, что требует поиска справедливого баланса интересов не только в Российской Федерации, но и на уровне современных интеграционных объединений.

Б. САМАРХОДЖАЕВ

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РЕСПУБЛИКЕ УЗБЕКИСТАН

1. На современном этапе вопросы правового регулирования внешнеэкономических отношений в Республике Узбекистан приобретают все большую актуальность. Важно заметить, что современный этап развития экономических отношений характеризуется глобализацией и дальнейшим усилением интеграционных процессов. Это, в свою очередь, вызывает необходимость тесного взаимодействия международного права и национального законодательства в области регулирования внешнеэкономической деятельности.

Президент Республики Узбекистан Ш.М. Мирзиеев утвердил Стратегию действий по пяти приоритетным направлениям развития Узбекистана в 2017-2021 годах. Ее третий раздел «Приоритетные направления развития и либерализации экономики», наряду с другими, предусматривает дальнейшее развитие международного экономического сотрудничества, в том числе путем расширения связей с ведущими международными и зарубежными финансовыми институтами, продолжение проведения взвешенной политики внешних заимствований, эффективное использование привлеченных иностранных инвестиций и кредитов¹.

Политика государства в области внешнеэкономической деятельности только тогда является эффективной, когда она целиком находит свое отражение в национальном праве и адекватном механизме исполнения соответствующих норм.

Выявление и учет современных международных подходов и стандартов, разработанных во многих договорах, в законодательстве Республики Узбекистан будет способствовать улучшению интеграционных экономических процессов.

Понятие внешнеэкономической деятельности тесным образом связано с международными экономическими (торговыми) отношениями, поэтому это понятие устоялось в международном торговом обороте.

Некоторые авторы ограничивают понятие внешнеэкономической деятельности связями между организациями различных стран по осуществлению товарных, финансовых, инвестиционных, информационных потоков через границу. Другие - участниками внешнеэкономической деятельности называют кроме организаций, физических лиц и государство.

______________________

¹ Президент утвердил Стратегию действий по развитию Узбекистана // https://www.gazeta.uz/ru/2017/02/07/strategy/

В связи с таким различным подходом к одному и тому же понятию, прежде всего, следует остановиться на самом определении внешнеэкономической деятельности.

Под внешнеэкономической деятельностью понимается внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них². Как следует из этого определения, внешнеторговая деятельность является одним из видов внешнеэкономической деятельности.

Внешнеэкономическая деятельность осуществляется на уровне фирм и предприятий, которые пользуются полной самостоятельностью в выборе иностранного партнера, номенклатуры товаров и услуг для заключения внешнеторговой сделки, в определении цены и стоимости контракта, объема и сроков поставки. Следовательно, внешнеэкономическая деятельность представляет собой совокупность производственно-хозяйственных, организационно-экономических и коммерческих функций фирм и предприятий³.

Внешнеэкономическая деятельность - это вид межгосударственного сотрудничества, и в этом качестве она рассматривается как деятельность государств по развитию сотрудничества в области торговли, экономики, науки, культуры, туризма⁴.

Внешнеэкономическая деятельность - это совокупность взаимоотношений между резидентами и нерезидентами в сфере межгосударственного перемещения товаров, работ, услуг (в том числе иностранного туризма), интеллектуальной собственности, а также инвестиционного сотрудничества денежно-кредитных операций и иных видов деятельности⁵.

______________________

² Ершов И.В. Предпринимательское право. Учебник. - Издание 4-е перераб. и доп. - М.: Юриспруденция, 2006. - С. 110.

³ Диденко Н.И. Основы внешнеэкономической деятельности в РФ. - Изд. 2-ое перераб. и доп. - М.: Издательский дом «Питер», 2004. - С. 8.

⁴ Гущин В.В., Дмитриев Ю.А. Российское предпринимательское право. - М.: ЭКСМО. - 2005. - С. 438.

⁵ Минаев А.А. Правовое регулирование внешнеторговых сделок юридических лиц: Автореф. на соиск. уч. ст. к.ю.н. - М., 2006. - С. 8-9.

Внешнеэкономическая деятельность - это процесс реализации внешнеэкономических связей путем осуществления торгового обмена, совместного предпринимательства, оказания услуг, различных форм экономического и научно-технического сотрудничества, проведения валютных и финансово-кредитных операций⁶.

Как видим, на уровне теоретических разработок единого подхода к определению внешнеэкономической деятельности нет. Нам представляется, что нельзя согласиться с теми авторами, которые считают, что понятие внешнеэкономической деятельности будет различным в зависимости от того, кто является ее субъектом - государство, физические или юридические лица. Бесспорно, деятельность государства по оформлению экономического сотрудничества с другими государствами - это уровень публичных отношений, в то время как деятельность физических и юридических лиц во внешнеэкономической деятельности - это частноправовые отношения.

Сравнение приведенных определений понятия внешнеэкономической деятельности позволяет говорить о том, что попытка определения ее в зависимости от участников такой деятельности значительно сужает понятие внешнеэкономической деятельности. Конечно, нельзя абстрагироваться от того, что, несмотря на предпринимательский характер внешнеэкономической деятельности, государство регулирует этот вид деятельности, как своих собственных хозяйствующих субъектов, так и иностранных участников на своей территории.

Необходимо отметить, что внешнеэкономическая деятельность конкретного государства является составной частью более широкого понятия - международных экономических отношений. В то же время каждый из объектов внешнеэкономической деятельности требует отдельного регулирования, является предметом контрактов и международных договоров между государствами или их хозяйствующими субъектами.

Формирование понятия «внешнеэкономическая деятельность» связано с возникновением в конце 70-х - 80-х годов прошлого столетия необходимости изменения системы управления, и началом осуществления внешнеэкономических реформ. Суть их сводилась к децентрализации внешней торговли и переходу от межправительственных внешнеэкономических связей к внешнеэкономической деятельности на уровне предприятий.

В соответствии со ст. 3 Закона Республики Узбекистан «О внешнеэкономической деятельности» (новая редакция - утверждена Законом РУз от 26 мая 2000 года № 77-II)⁷ под внешнеэкономической деятельностью понимается деятельность юридических и физических лиц Республики Узбекистан, направленная на установление и развитие взаимовыгодных экономических связей с юридическими и физическими лицами иностранных государств, а также международными организациями.

______________________

⁶ Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность: Учебник. - 7-е изд., испр. и доп. - М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К», 2010. - С. 8.

⁷ Закон Республики Узбекистан от 26 мая 2000 года № 77-II «О внешнеэкономической деятельности» // Ведомости Олий Мажлиса Республики Узбекистан. - 2000. - № 5-6. - Ст. 148.

Внешнеэкономической деятельностью вправе заниматься юридические лица, зарегистрированные в Республике Узбекистан, а также физические лица, имеющие постоянное место жительства на территории Республики Узбекистан и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Государственные органы Республики Узбекистан могут осуществлять внешнеэкономическую деятельность, если иное не установлено законодательством.

Вместе с тем, необходимо отметить, что Законом Республики Узбекистан «О внешнеэкономической деятельности Республики Узбекистан» определенны основные принципы и объекты этой деятельности.

Основными принципами внешнеэкономической деятельности являются:

- свобода и экономическая самостоятельность субъектов внешнеэкономической деятельности;

- равенство субъектов внешнеэкономической деятельности;

- недопущение дискриминации при осуществлении торгово-экономических отношений;

- взаимовыгодность при осуществлении внешнеэкономической деятельности;

- зашита государством прав и законных интересов субъектов внешнеэкономической деятельности (ст. 4 Закона).

В качестве объектов внешнеэкономической деятельности выступают товары, работы (услуги), любое имущество, в том числе ценные бумаги, валютные ценности, электрические, тепловые и иные виды энергии, транспортные средства, объекты интеллектуальной собственности, являющиеся объектами купли-продажи или обмена, за исключением запрещенных законодательством к использованию во внешнеэкономической деятельности.

Таким образом, по своему содержанию внешнеэкономическая деятельность состоит из экономической деятельности с неким внешним или же иностранным элементом. Поэтому определять понятие внешнеэкономической деятельности следует также и с учетом этих двух признаков.

Итак, под внешнеэкономической деятельностью нужно понимать любую экономическую деятельность субъектов (физические, юридические лица, само государство) национального государства с субъектами (физические, юридические лица, само государство) иностранных государств, а также международными организациями с целью извлечения прибыли.

2. В соответствии с Законом Республики Узбекистан «О внешнеэкономической деятельности Республики Узбекистан» основными направлениями внешнеэкономической деятельности в Республике Узбекистан являются:

- международное экономическое и финансовое сотрудничество;

- внешнеторговая деятельность;

- привлечение иностранных инвестиций;

- инвестиционная деятельность за пределами Республики Узбекистан.

Остановимся на каждом из этих направлений подробнее.

Международное экономическое и финансовое сотрудничество

В юридической литературе международное экономическое сотрудничество рассматривается как глобальная многоуровневая система международного экономического взаимодействия всех субъектов, направленная на обеспечение устойчивого взаимного экономического развития и получение экономических выгод. С одной стороны, международное экономическое сотрудничество - это система согласованных действий государств и международных организаций, направленных на укрепление стабильности международных экономических отношений, обеспечение национальных интересов и совершенствование механизмов взаимовыгодного сотрудничества⁸.

Понятие «международное экономическое сотрудничество» отражает такой процесс взаимодействия двух или нескольких акторов (субъектов хозяйствования), в котором исключается применение насилия и доминируют совместные поиски реализации общих интересов. Два актора находятся в состоянии сотрудничества, когда каждый из них может добиться достижения своей цели, только когда этого может добиться и другой⁹.

Как видим, в научной литературе отсутствует единое определение понятия «международное экономическое сотрудничество». В этой связи предлагается следующее определение данного термина. «Международное экономическое сотрудничество есть одно из направлений международного сотрудничества государств и его резидентов, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность, направленную на установление, развитие и укрепление взаимовыгодных экономических отношений (связей) в различных сферах экономики».

______________________

⁸ Ксенофонтова М.В. Система международного экономического сотрудничества // Вестник ОГУ - 2005. - № 3. - С. 179.

⁹ Авдокушин Е. Международные экономические отношения. - М.: ЮНИТИ, 2007. - С. 104.

В соответствии со ст. 10 Закона Республики Узбекистан «О внешнеэкономической деятельности Республики Узбекистан» международным экономическим и финансовым сотрудничеством является осуществление внешнеэкономической деятельности, направленной на установление и расширение взаимовыгодных связей субъектов внешнеэкономической деятельности Республики Узбекистан с юридическими и физическими лицами иностранных государств, а также международными организациями в сфере производства, финансов, банковской и страховой деятельности, образования и подготовки кадров, туризма, здравоохранения, научно-технической, культурной, экологической, гуманитарной и иных сферах в порядке, установленном законодательством.

Внешнеторговая деятельность

В отличие от международного экономического и финансового сотрудничества определение внешнеторговой деятельности в научной литературе и нормативно-правовых актах совпадают.

Подтверждением тому является содержание ст. 11 Закона Республики Узбекистан «О внешнеэкономической деятельности Республики Узбекистан», где внешнеторговой деятельностью признается предпринимательская деятельность в области международной торговли товарами, работами (услугами).

Осуществляться она может путем экспорта и импорта товаров, работ (услуг).

Экспортом товаров является вывоз товаров с таможенной территории Республики Узбекистан без обязательства об их обратном ввозе, если иное не предусмотрено законодательством.

Импортом товаров является ввоз товаров на таможенную территорию Республики Узбекистан без обязательства об их обратном вывозе.

Экспортом работ (услуг) является выполнение (оказание) работ (услуг) юридическим или физическим лицом Республики Узбекистан юридическому или физическому лицу иностранного государства независимо от места их выполнения (оказания).

Импортом работ (услуг) является выполнение (оказание) работ (услуг) юридическим или физическим лицом иностранного государства юридическому или физическому лицу Республики Узбекистан независимо от места их выполнения (оказания).

Привлечение иностранных инвестиций

За годы независимости в Республике Узбекистан создан благоприятный инвестиционный климат, разработана и успешно осуществляется широкая система правовых гарантий и льгот для иностранных инвесторов, и целостная система мер по стимулированию деятельности предприятий с иностранными инвестициями.

Инвестиционное законодательство Республики Узбекистан является одним из передовых в системе законодательства стран СНГ, вобрав в себя основные положения международного инвестиционного права, в частности, положения о гарантиях прав иностранных инвесторов, предоставлении определенных преференций для инвесторов и другие.

Основой правового регулирования в области привлечения иностранных инвестиций в Республики Узбекистан являются:

- Закон «Об иностранных инвестициях»¹⁰;

- Закон «Об инвестиционной деятельности»;

- Закон «О гарантиях и мерах защиты прав иностранных инвесторов»;

- а также ряд нормативно-правовых актов, принимаемых в форме указов и постановлений Президента Республики Узбекистан и постановлений правительства.

Иностранные инвестиции на территории Республики Узбекистан могут быть осуществлены и различных формах. В частности:

- долевое участие в уставных фондах и ином имуществе хозяйственных обществ и товариществ, банков, страховых организаций и других предприятий, созданных совместно с юридическими и (или) физическими лицами Республики Узбекистан;

- создание и развитие хозяйственных обществ и товариществ, банков, страховых организаций и других предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам;

- приобретение имущества, акций и других ценных бумаг, включая долговые обязательства, эмитированные резидентами Республики Узбекистан;

______________________

¹⁰ Информационно-поисковые системы «Norma». Версия от 30 января 2017 года.

- вложение прав на интеллектуальную собственность, включая авторские права, патенты, товарные знаки, полезные модели, промышленные образцы, фирменные наименования и ноу-хау, а также деловую репутацию (гудвилл);

- приобретение концессий, включая концессии на разведку, разработку, добычу либо использование природных ресурсов;

- приобретение права собственности на объекты торговли и сферы обслуживания, на жилые помещения вместе с земельными участками, на которых они размещены, а также права владения и пользования землей (в том числе на основе аренды) и природными ресурсами.

В Республике Узбекистан отсутствуют какие-либо ограничения относительно формы вложения инвестиций. Иностранные инвесторы могут создавать на территории республики предприятия в любой, допускаемой законодательством, организационно-правовой форме.

На сегодняшний день потенциальным иностранным инвесторам предлагаются самые разные формы вложения инвестиций:

- создание совместного предприятия;

- создание предприятия со 100 процентным иностранным капиталом;

- приобретение части либо полного пакета акций приватизируемых предприятий.

Предприятиями с иностранными инвестициями признаются вновь создаваемые предприятия, отвечающие следующим условиям:

- размер уставного фонда предприятия не менее суммы, эквивалентной 150 тыс. долларов США;

- одним из участников предприятия является иностранное юридическое лицо;

- доля иностранных инвестиций составляет не менее 30 процентов уставного фонда предприятия¹¹.

Инвестиционная деятельность за пределами Республики Узбекистан

Инвестиционной деятельностью за пределами Республики Узбекистан признается совокупность действий субъектов внешнеэкономической деятельности, связанных с вложением материальных и нематериальных благ и прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности за пределами Республики Узбекистан (ст. 13 Закона РУз «О внешнеэкономической деятельности»).

______________________

¹¹ Информационно-поисковые системы «Norma». Версия от 30 января 2017 года.

Законом закреплено, что инвестиционная деятельность за пределами Республики Узбекистан может осуществляться в порядке, предусмотренном законодательством, путем:

- создания юридических лиц или долевого участия в уставных фондах (капиталах), в том числе путем приобретения имущества и акций;

- учреждения представительств, филиалов и других обособленных подразделений за пределами Республики Узбекистан;

- приобретения ценных бумаг, включая долговые обязательства, эмитированные резидентами иностранных государств;

- приобретения концессий, включая концессии на разведку, разработку, добычу либо использование природных ресурсов;

- приобретения права собственности, а также права владения и пользования землей и другими природными ресурсами.

Могут быть и иные способы осуществления инвестиционной деятельности за пределами Республики Узбекистан, предусмотренные законодательством иностранного государства и законодательством Республики Узбекистан, которые мы подробно рассмотрим далее в отдельной главе, посвященной инвестиционной деятельности субъектов предпринимательства за пределами Республики Узбекистан.

3. В качестве итога отметим, что, хотя и существуют отдельный Закон и довольно длительное время, с 1991 года, а новая редакция - с 2000 года, цельного комплексного исследования по ВЭД в Республике Узбекистан не проводилось. Есть отдельные работы, посвященные различным направлениям ВЭД. Например, С.С. Гулямов и Б.Б. Самарходжаев занимались вопросами иностранного инвестирования, С.С. Хамраев - вопросами концессии. А.А. Ананин защитил кандидатскую диссертацию «Правовые основы деятельности международных финансовых институтов в сфере кредитования», а Д.И. Имамова защитила кандидатскую диссертацию «Роль и сущность ИНКОТЕРМС в регулировании внешнеэкономических отношений» и др.

Учитывая, что в соответствии со ст. 9. указанного Закона основными направлениями внешнеэкономической деятельности являются:

- международное экономическое и финансовое сотрудничество;

- внешнеторговая деятельность;

- привлечение иностранных инвестиций;

- инвестиционная деятельность за пределами Республики Узбекистан необходимо поставить цель исследовать все указанные вопросы в соответствии с Законом, в цельном комплексе.

Вопросы правового регулирования внешнеэкономической деятельности изучаются бакалаврами и магистрантами юридических вузов в рамках гражданского права, международного права, отчасти гражданского процесса, международного частного права, предпринимательского права. Мы считаем, что указанные вопросы носят комплексный характер - то есть регулирование этих отношений имеет как публичный, так и частный характер. И, соответственно, изучаться они должны также в комплексе.

Уже сейчас можно обозначить три вопроса в плане совершенствования законодательства по ВЭД, или актуальные вопросы ВЭД, над которыми требуется серьезно подумать.

1) Вопрос технического плана. Статья 5 Закона закрепила положение, в соответствии с которым субъектами внешнеэкономической деятельности являются юридические и физические лица Республики Узбекистан, осуществляющие внешнеэкономическую деятельность.

Как видим, в соответствии с указанным положением, субъектами внешнеэкономической деятельности могут быть лишь юридические и физические лица. Вместе с тем, по смыслу ч. 3 ст. 3 указанного Закона государство в лице своих государственных органов может осуществлять внешнеэкономическую деятельность, если иное не установлено законодательством.

В связи с этим, в статью 5 Закона, во избежание двусмысленности, необходимо включить положение, согласно которого субъектом внешнеэкономической деятельности также может быть и государство.

В доктрине международного частного права (гражданского права, гражданского процесса) субъектами являются физические лица, юридические лица, государство (в лице уполномоченных государственных органов).

2) Об иммунитете государства. По общему правилу, государство, участвуя, в частноправовых отношениях с другими субъектами, является равным по отношению к ним и не пользуется иммунитетом. Это относится к отношениям внутри страны.

То же самое происходит и во ВЭД. Часть 3 ст. 4 Закона закрепляет положение, согласно которой одним из основных принципов является равенство субъектов внешнеэкономической деятельности. Но на практике все сложней. Дело в том, что государство, участвуя во ВЭД, по общему правилу (иммунитет государства - принцип международного права, вытекающий из начала государственного суверенитета - в силу равенства всех государств одно государство не может осуществлять власть в отношении другого государства («par in parem non nabet imperium» - «равный не имеет власти над равными») пользуется иммунитетом. Иммунитетом пользуются иностранное государство, его органы и принадлежащее государству имущество .

В силу установления принципа равенства субъектов ВЭД, многие государства ограничивают иммунитеты иностранного государства принятием соответствующих законодательных актов, заключения многосторонних и двусторонних соглашений и др.

Что касается правовых актов отметим: сначала были решения судов: за ними последовал первый международный документ, а именно Базельское европейское соглашение об иммунитете государств от 16 мая 1972 года. Затем вышли такие законы, как Закон США об иммунитете иностранных государств в США (1976 г.) и Акт Великобритании о государственном иммунитете (1978 г.), Акт Сингапура об иммунитете государства (1979 г.), Акт Канады, предоставляющий иммунитет государству в канадских судах (1981 г.), Ордонанс Пакистана об иммунитете государства (1981 г.), Акт Южной Африки об иммунитете государства (Южная Африка - 1981), Акт об иммунитете иностранного государства (Австралии -1985).

Параллельно с этим сообщество государств постаралось подготовить Всемирную международную Конвенцию по иммунитету государств.

В России и Казахстане данный вопрос регулируется на уровне включения положений в ГПК и АПК.

В Республике Узбекистан данный вопрос регулируется следующим образом. Часть 1 ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Республики Узбекистан от 30 августа 1997 года¹² предусматривает, что предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в Республике Узбекистан, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства (абсолютный иммунитет).

Несколько иной подход был проявлен в отношении судебного иммунитета иностранного государства в отдельной статье 224 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Узбекистан от 30 августа 1997 года¹³суть которой заключается в следующем: предъявление в хозяйственном суде иска к иностранному государству, привлечение его в качестве третьего лица к участию в деле, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Республики Узбекистан, и принятие по отношению к нему других мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения решения суда допускаются лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено законодательством или международными договорами. То есть закреплен абсолютный иммунитет иностранного государства.

______________________

¹² Информационно-поисковые системы «Norma». Версия от 30 января 2017 г.

¹³ Информационно-поисковые системы «Norma». Версия от 30 января 2017 г.

Регулирование вопросов иммунитета государства должны быть полно и в комплексе закреплены в национальном законодательстве, в какой бы форме это не отразилось. Правовые нормы, относящиеся к этим вопросам, целесообразно было бы все же отразить в отдельном специализированном Законе, так как, в случае необходимости внесения изменений, он, в плане гибкости, имеет преимущества по отношению к кодифицированному акту.

К. РОСТЕН

СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ В СЛУЧАЕ НАРУШЕНИЯ

ДОГОВОРА В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ¹

В процессе заключения и исполнения гражданских соглашений в Соединенных Штатах, главным принципом является защита и рациональный прогноз будущих правоотношений. Придерживаясь данного принципа, судами используются разнообразные методы заключения между сторонами соглашений.

В данной статье мне бы хотелось остановиться на правовых средствах, имеющих отношение к сторонам правоотношений и входящим в конкретный вид договора, а именно рабочего (операционного) контракта для обществ с ограниченной ответственностью (LLC).

С целью уяснения методов и средств правовой защиты, используемых в случаях нарушений условий контрактов в Соединенных Штатах, я продемонстрирую рабочее (операционное) соглашение для LLC.

Данная статья поделена на несколько частей. В первом разделе дается информация: почему применяемые на сегодняшний день соглашения LLC являются важнейшим элементом в корпоративно-правовой системе Соединенных Штатов.

В предоставленной информации расписаны наиболее распространенные области, в которых чаще всего возникают разногласия между сторонами в ходе исполнения рабочих контрактов LLC. Также будет определен правовой горизонт интересов сторон, который защищается законодательством Соединенных Штатов. И, наконец, подробным образом описываются разнообразные средства правовой защиты и воздействия, которые доступны для сторон, в случае нарушения операционного соглашения LLC.

1. Операционные (рабочие) соглашения

Для примера выбрано стандартное Операционное (рабочее) соглашение LLC, так как LLC является наиболее распространенной формой юридического лица в Соединенных Штатах. Компании с ограниченной ответственностью (LLC) по численности намного опережают корпорации в каждом штате Америки. В небольшом штате Делавэр, на Восточном побережье, который на сегодня обладает наиболее развитой судебной практикой, это одна из самых распространённых форм образования юридического лица.

______________________

¹ Перевод Д. Куанышбаевой.

Согласно информации отчетного периода на 2015 год, из всех зарегистрированных юридических лиц, созданных в штате Делавэр, 72% являются компаниями с ограниченной ответственностью, и только 21% от всех образованных компаний составляют корпорации². Общество с ограниченной ответственностью может быть сформировано, в течение одного дня, с момента подачи только одного листа бумаги и является одним из самых гибких продуктов государственной правовой системы. Его структура может быть образована в форме партнёрства, корпорации или индивидуального предпринимателя. Операционное (рабочее) соглашение является основополагающим документом компании, в котором отражается руководство, управление и направление деятельности общества с ограниченной ответственностью, которое иногда также называют соглашением с ограниченной ответственностью. Настоящее рабочее (операционное) соглашение не подлежит регистрации со стороны государства и, как таковым, не является публичным документом. По сути, рабочее соглашение может быть сформулировано таким образом, что может содержать в себе нормативные положения, аналогичные тем, которые, как правило, имеют место в нормативных актах, акционерных соглашениях для корпорации или в соглашениях о партнерстве для товариществ.

Операционные соглашения являются важным шагом к созданию системы управления для LLC, формированию внутренней и внешней политики и других процедур. В некоторых штатах не предусмотрено обязательное составление операционного соглашения в письменной форме. Даже хорошо написанные операционные соглашения не всегда могут рассматривать и предусмотреть все возможные случаи.

Если стороны не предусмотрели в операционном соглашении способы решения определенных вопросов, то данные пробелы в правоотношениях сторон восполняются нормативными актами государственных органов, регулирующими стандартные правила и процедуры. Как это обычно бывает - при создании, в спешном порядке LLC, владельцы бизнеса, должным образом, не проводят консультацию с адвокатами, а также забывают отрегулировать с ними нормативные положения рабочего соглашения, что, зачастую, приводит к неоднозначным или неясным положениям.

______________________

² Данная информация сообщается в годовом отчете отдела корпораций штата Делавэр, который можно найти по адресу https://corp.delaware.gov/Corporations_2015 Annual Report.pdf.

2. Нарушения операционных соглашений

В каждом бизнесе есть вопросы, которые могут возникнуть среди владельцев, а также между собственниками и менеджерами компании. В LLC владельцы называются участниками. LLC может управляться участником или же менеджером компании, который, в свою очередь, вправе или может не быть участником. Участники компании обладают собственными долями участия в LLC, подобно тому, как акционеры владеют акциями в корпорации. В некоторых LLC имеются менеджеры, которые могут или не вправе быть участниками. Руководители компании назначаются участниками тем же образом, как и должностные лица, назначаются советом директоров в корпорации. Участники в LLC могут принимать активное содействие в повседневной деятельности LLC или же они могут занять место пассивного инвестора.

Некоторые из этих вопросов легко можно урегулировать самими участниками, другие не так легко поддаются решению. Однако это относится к основным принципам планирования бизнеса, вполне естественно, что владельцы, осуществляющие тесный контроль над своим бизнесом, должны быть на «одной волне» в ходе управления и руководством компанией в целом. Несмотря на благие намерения участников, тем не менее, есть некоторые вопросы, которые демонстрируют разногласия между сторонами и которые, к сожалению, не подлежат легкому разрешению без посторонней помощи и третьих лиц. Некоторые из этих вопросов возникают при разделении бизнеса. Рабочее соглашение может и должно, по своей природе, регулировать процедуру взаимоотношений между участниками, но часто бывают неясности и огрехи в условиях договора, а иногда стороны просто не в состоянии решить эти проблемы в рамках рабочего (операционного) соглашения. В большинстве случаев, рабочее соглашение функционирует по определенной модели, следующие его принимаемые положения, отражают в себе варианты решения вопросов, по которым у участников LLC наиболее часто возникают конфликтные ситуации³.

______________________

³ Во многих случаях, дела с нарушениями действующих соглашений, связаны со злоупотреблением доверительных обязанностей или с существенными нарушениями отраженных в соглашении о добросовестной и деловой практике. В результате нарушения доверенным лицом оплаты взносов, это может вызвать разногласия и непонимание между участниками в бизнесе. В случае если одна из сторон вступила в соглашение с дурным умыслом или не имело намерений соблюсти договоренность, то данное лицо может нарушить условия, содержащиеся в каждом операционном соглашении, известном как договоренность о добросовестности и честной деловой практики. Общие условия договоренности о добросовестности и честной деловой практики сопоставимы с принципами добросовестности (Treu und Glauben), предусмотренные в Гражданском кодексе Германии.

Распределения

Существуют всевозможные варианты разногласий, в основном имеющих отношение к срокам и распределениям обязанностей в бизнесе. Текущий бизнес имеет прибыль и, один из участников хочет получить часть выплаты от компании. Другой участник не планирует выводить деньги из фирмы, чтобы поддержать стабильный рост компании. В связи, с чем они не могут прийти к общему согласию о том, в какой срок и в каком размере должно быть распределение денег среди членов LLC. Главный спорный вопрос возникает тогда, когда появляется существенная операционная прибыль, и компания предварительно не предусмотрела никаких финансовых распределений. В зависимости от налоговой классификации бизнеса участникам, возможно, придется оплачивать значительные налоги на деньги, которые они фактически не получили.

Компенсация участника

Владельцы большинства бизнесов получает официальную зарплату или гарантированный платеж (который является эквивалентом заработной платы) от дохода малого бизнеса и, который съедает большую часть прибыли от бизнеса.

Допустим, что аналогичная рыночная зарплата по настоящей расходной позиции в других компаниях составляет лишь половину того, что владелец контрольной доли компании оплачивает себе. Остальные участники бизнеса могут быть обеспокоены тем, что, по понятным причинам, зарплата «съедает» существенную часть операционной прибыли бизнеса.

Личные расходы

Другим из методов серьезного поглощения финансовых средств, является оплата личных расходов одного из участников, а именно использование доступных денег компании на личные затраты участника. Например, владелец контрольной доли использует кредитные платежные карточки компании с целью оплаты большого количества личных расходов или использует финансовые активы компании иным образом - в собственных интересах.

Ленивый партнер

В случае, если в компании имеется два участника, и у них понимание того, что каждый будет уделять одинаковое количество времени для развития и продвижения бизнеса - в результате, возможно появление проблемы в виде «ленивого партнера». Всегда один из действующих участников бизнеса является отстающим звеном, а другой участник старается выявить способ, чтобы избавиться от «ленивого партнера». Другим вариантом данного вопроса является обстоятельство, при котором один из участников отстраняет другого партнера от значимой роли в деятельности компании.

Конкурирующий бизнес

Один из участников проекта принимает в одностороннем порядке решение о создании аналогичной фирмы, по сути, являющейся конкурентом в бизнесе, не ставя при этом в известность своего партнера или не озвучивая предполагаемое намерение, а также, вопреки соглашению о недопущении конкуренции. При таком сценарии часто случается, что один из участников может обвинить другого партнера в злоупотреблении положением и обвинить в незаконном использовании закрытой информации компании, такой как списки клиентов или программное обеспечение.

Доступ к информации и раскрытие информации

Большинство владельцев не хотят делиться или предоставлять информацию партнерам и инвесторам о профессиональной деятельности компании. У сторон могут возникать опасения в том, что другие партнеры компании могут воспользоваться полученными сведениями с целью создания аналогичного конкурирующего бизнеса. В некоторых случаях передача информации может быть произведена одним участником, без согласия и без уведомления, другого. Или большинство владельцев не хотят проводить встречи, на которых они будут обсуждать, и раскрывать коммерческую информацию о бизнесе. Просто потому, что вы обладаете собственной долей в бизнесе, это может или не может означать то, что у вас есть право на доступ к информации. Что бы вы ни делали, ваши действия могут быть ограничены операционным соглашением или соглашением о конфиденциальности, которое определяет лимит или налагает прямой запрет на партнеров компании по использованию или раскрытию информации.

3. Соглашения защищают разумные ожидания участников

Американское договорное право старается защищать разумные ожидания участников контракта. Интересы сторон, как правило, делятся на три основные категории. При возникновении спорных вопросов судебные инстанции, в свою очередь, предоставляют средства и методы с целью охраны этих интересов: (1) интерес защиты разумных ожиданий сторон, (2) интерес защиты стороны, которая изменила свое положение, полагая, что другая сторона выполнит свои обещания, (3) восстановление интересов. Каждый из этих интересов будет рассмотрен более подробно ниже. Ответственность по договорному праву не зависит от вины сторон. Основой принцип - защита разумных ожиданий участников.

Предположим, что существуют два участника в LLC. Одна из сторон нарушила соглашение. В этом случае суды стараются гарантировать потерпевшей стороне (той стороне, которая выполнила и не нарушила свои обязательства) возмещение убытков, достаточных, чтобы она была бы в том положении, в котором она ожидала находиться после честного выполнения другой стороной договорных обязательств. Это часто называется «польза от сделки» и суды, основываясь на условиях самого договора или на заключениях о рыночной стоимости аналогичных товаров и услуг, как правило, устанавливают и вычисляют предполагаемую выгоду (убытки?).

Интерес стороны, который изменил свое положение, полагая, что другая сторона выполнит свои обещания

Определенные конкретные убытки подлежат компенсации в пользу той стороны, которая выполнила условия и не нарушала контракт и изменила свое положение, полагая, что другая сторона выполнит свои обещания. Судебные органы попытаются полностью восстановить положение стороны, которая не нарушала условия контракта, до уровня первоначального положения дел. Выявление реального ущерба необходимо для восстановления экономического положения потерпевшей стороны, которая не нарушала контракт и обосновано полагалась на добросовестное исполнение обязательства другой стороной. Как правило, это влечет за собой выигрыш процесса истца и восстановление понесенных личных расходов и затрат, возникших в ходе исполнения условий контракта.

Восстановление интересов

Восстановление и исполнение ответчиком в пользу истца всех условий положения совместного соглашения, в отличие от выплаты ответчику компенсации за ущерб нанесенных им в результате нарушений условий контракта. Это справедливый метод, который не дает и предотвращает возможность одной из сторон на необоснованное извлечение прибыли и несправедливое обогащение в результате неисполнения условий договора. Данный метод часто применяется в тех случаях, когда одна из сторон стремится расторгнуть договор.

4. Виды ущерба

Законодательство в Соединенных Штатах пытается защищать интересы и применять на практике различные методы с целью возмещения убытков и законных интересов стороны, которая не нарушала соглашение. В данном разделе будут обсуждаться различные виды ущерба и формы его компенсации. Для примера приведем несколько предполагаемых вариантов нарушения операционного соглашения LLC⁴.

4.1. Компенсация убытков

Это выплаты компенсационного плана, предназначенные потерпевшей стороне за убытки, причиненные в результате нарушения условий соглашения другой стороной. Компенсации такого рода предназначены для того, чтобы потерпевшая сторона могла полностью восполнить понесенные потери, которые были нанесены ей по результатам нарушения ответчиком условий соглашения. Более подробно мы рассмотрим и обсудим ниже две формы компенсации за причиненный ущерб.

Общие и косвенные понесенные убытки

Терминология, используемая в Соединенных Штатах, часто сбивает с толку. По субъективным причинам, под общими убытками также иногда могут пониматься, а также интерпретироваться, и прямые убытки. Законодательством под данным ущербом понимает убытки, которые были причинены в результате нарушения условий контракта и имеют непосредственно прямое отношение к данному обстоятельству. Такой ущерб принимается как результат нарушения условий соглашения, без учета каких-либо уникальных или особых обстоятельств или условий, относящихся к другой стороне, исполнившей свои обязательства. Существует прямая и непосредственная связь между нарушением ответчиком условий договора и связанных с этими нарушениями убытков, понесенных истцом.

Общие убытки обычно измеряются разницей, между прибылью полученной истцом, в соответствии с нарушенным договором, и той прибылью, что была предварительно обещана ответчиком.

В Durham против Grapetree, LLC, 2014 Del. Ch. LEXIS 79 (Del. Ch. 2014), участник LLC Andrew, являющийся управляющим менеджером, требовал от LLC компенсации за затраты, проведенные им во время отпуска, при этом истец утверждал, что он должен был получить возмещение расходов, так как в данный момент исполнял обязанности по управлению имуществом компании.

Настоящий спор возник в связи с интерпретацией положения в рабочем соглашении, которое предусматривало, что «вопросы, касающиеся внесения каких-либо расходов, на сумму, превышающую $ 2000 должны разрешаться путем общего голосования».

______________________

⁴ В большинстве случаев, в данной статье использована практика судов низшей инстанции, которая, в соответствии с законодательством США, не имеют прецедентное значение. Они приведены здесь только для иллюстрации.

Ответчики утверждали, что другой участник, не обязан возмещать Andrew компенсацию, на основании положения [F], которое предусматривало, что: - «все текущие и оперативные вопросы компании, должны разрешаться путем общего голосования из числа участников (3/5), которые вправе принимать решения по данному вопросу».

Ответчики утверждали, что все затраты Andrew были обычными операционными расходами, на проведение которых требовалось решение, принятое большинством голосов. Для выявления и исследования круга обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, суд на основании предоставленных дополнительных данных установил, что затраты Andrew осуществлял из собственных средств. Помимо прочего, факты указывали, что другие члены LLC вели обычные частичные расходы в рамках $ 2000, которые не ставились на голосование. Суд постановил, что Andrew имеет право на возмещение всех расходов до $ 2000, проведенных от имени LLC. В данной ситуации суд был в состоянии найти прямую и непосредственную связь между нарушением ответчиком условий договора и связанных с этим убытков, понесенных истцом. Истец имел полное право на возмещение расходов, которые он понес в пользу LLC.

Косвенный ущерб или особый ущерб

Косвенным ущербом, известным также как специальные убытки, являются потери, которые компенсируются потерпевшей стороне за косвенные убытки, вызванные нарушением соглашения.

Это имущественный вред, который не является непосредственным или прямым последствием нарушения условий договора, но, скорее, является косвенным последствием такого нарушения. В действительности, ущерб должен быть прямым результатом нарушений, допущенных виновной стороной. Данный ущерб должен быть достаточно предсказуемым и предусмотрен сторонами на момент заключения договорных отношений, и должен был быть предметом предварительного расчета. Суды не принимают во внимание и не начисляют убытки, которые, по сути, являются исключительно спекулятивными или маловероятными.

Под упущенной выгодой так же может пониматься косвенный ущерб, когда такие потери являются прямыми и возникли вследствие нарушения соглашения, и могут включать в себя текущую и будущую прибыль пострадавшей стороны. На процессе истец обязан продемонстрировать существование достаточной вероятности получения конкретной прибыли, в случае если ответчик не нарушил бы условия договора, а объем и размер потерянной потенциальной прибыли должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Упущенная выгода часто является хорошим примером косвенного ущерба, но она также может быть включена в общие убытки в зависимости от характера соглашения и пожелания сторон процесса.

В 2009 году в деле CAIOLA Family Trust v. PWA, LLC, 2015 Del. Ch. LEXIS 262 (Del. 4. 2015), истцы утверждали, что управляющим участником были допущены существенные нарушения условий операционного соглашения и попытались сместить с поста директора, а также требовали возмещения ущерба. Суд, рассмотрев материалы дела, признал прямыми убытками выплаты по управлению компанией, которые были неправомерно оплачены в пользу ответчика. Суд присудил возместить прямые убытки за полученные вознаграждения, связанные с управлением активами компании, но отказал в присуждении косвенных убытков. Истцы стремились, помимо всего прочего, взыскать с ответчика и, так называемые «альтернативные убытки», в виде неполученной прибыли, которые они не выручили вследствие нарушения ответчиком условий Эксплуатационного соглашения. Суд, на основании Законодательства штата Делавэр NDER, пришел к выводу, что истец вправе на восстановление того ущерба, который может быть доказан с достаточной степенью уверенности. Кроме того, «[п] восстановлению не подлежат потери от прибыли, которые нельзя определить фактически, а также условные, предположительные или спекулятивные потери.» В данном случае суд постановил, что альтернативные расчеты истца по отношению к неполученной прибыли являются слишком спекулятивными.

Другие компенсации за причиненный ущерб

Существуют и другие виды компенсации за причиненный ущерб, которые обычно не связаны с операционными соглашениями. Они кратко изложены здесь.

Изменение стоимости в качестве возмещения ущерба. Сторона, которая выполняла условия договора, имеет право на возмещение потерь в результате изменения стоимости, вызванное нарушением ответчиком условий контракта.

Решение повлечет за собой изменение стоимости определенных товаров и услуг до и после нарушения договора, и здесь же возникают обязанности по возмещению стороне, надлежаще исполнившей договор, потерь от уменьшения стоимости в результате нарушения соглашения.

Ликвидация причиненного ущерба. Одно из условий, предусмотренных и согласованных обеими сторонами в контракте. Специальные формы ущерба, учтенные на момент заключения контракта до того, как нарушение произошло. Возмещаемые издержки доступны только в ограниченных и определенных случаях, когда в момент заключения контракта выясняется, что фактические убытки, которые возникают в результате нарушения, впоследствии будет трудно или невозможно определить с какой-либо степенью вероятности.

Возмещаемые издержки, предусмотренные в договоре должны представлять собой разумную и справедливую попытку сторон, целью которой является расчет предполагаемых убытков, способных образоваться в результате нарушения соглашения, и должны иметь разумные основания по поводу потерь, которые вероятно будут являться результатом нарушения контракта.

Возмещаемые убытки, предусмотренные в договоре, должны создаваться на основе разумной и справедливой попытке сторон определить возможные границы предполагаемых убытков, возникнувших в результате нарушения одной из сторон соглашения, при этом размер компенсации должен иметь разумное соотношение к объему ущерба, который, вероятно, может возникнуть в результате допущенных нарушений.

Данное правовое обеспечение не будет подлежать исполнению, если его юридической природой будет являться прямое наказание, а не разумные усилия сторон по прогнозированию убытков.

Карательные убытки. Фактические убытки, также называемые штрафными убытками, предназначены для наложения ответственности на сторону, нарушившую условия и процедуру соглашения, а также имеет цель удержать стороны от такого рода поведения в будущем. Данная форма воздействия не предназначена и не основана на понесенных фактических или экономических потерях, причиненных стороне соглашения, чьи права были нарушены. Как правило, штрафные санкции не применяются и юридически являются не доступными за нарушение условий контракта. Однако, тем не менее, такие меры могут быть предприняты в тех случаях, когда нарушение соглашения сопровождается иным независимым гражданским правонарушением или иного рода противоправного поведения, такого как мошенничество.

4.2. Средства воздействия

Средства правовой защиты, как правило, применяются в том случае, когда присужденная денежная компенсация не будет предоставляться потерпевшей стороне в полном объеме. Такие средства обычно включают принуждение участника в судебном порядке выполнить определенные действия или налагают ограничение в чем-либо, например, решение, требующее исполнения всех условий или определенной части договора. Наиболее распространенным средством является решение суда о том, что сторона, нарушившая договор, должна совершить определенные действия. Другие виды такого воздействия включают: (1) взыскание доходов, полученных лицом, нарушившим права другой стороной, (2) отчет в отношении средств, которые одна сторона должна была передать другой, (3) отмена договора с восстановлением интересов сторон.

Специальное исполнение

В случае выявленных некоторых нарушений судом может быть назначено определенное действие, когда суд обязывает сторону, нарушившую условия соглашения, выполнить все или часть своих обязательств по договору.

Например, если предмет договора является уникальным, например, если в договоре купли-продажи недвижимого имущества, стороне, исполнившей обязанности, не будет адекватно компенсированы убытки, то суд может обязать продавца передать недвижимость в пользу покупателя. Истец должен отвечать определенным жестким критериям: 1) договор должен быть точным и надежным; 2) методы и средства, основанные на законе, не компенсируют должным образом финансовый ущерб; 3), сторона, соблюдающая условия договора, желает, готова и в состоянии выполнить соглашение.

В некоторых случаях в обществах с ограниченной ответственностью, конкретная деятельность может быть подконтрольна одному участнику или быть передана другой стороне LLC.

Например, в деле Dixon v. Malouf 2010 NY Промах Op 00920 (NY App. Div. 2/9/2010), 2010 NY Промах Op 920 (NY App. Div., 2010), суд отказал в средстве правового воздействия в виде передачи по договору купли-продажи доли в LLC.

Сторона, которая требует определенного исполнения, обязана была доказать, что она, по существу, выполнила свои договорные обязательства, и что она «готова, планирует и в состоянии выполнять еще не исполненные обязательства.».

Справедливое вознаграждение за выполненную работу

Это квази-договорное средство правовой защиты, согласно которому одна сторона, «в духе доброй воли», оказывает услуги и, в свою очередь, ожидает получения компенсации от предоставленного сервиса, со стороны другого участника, в пользу которого была выполнена определенная работа.

Основанием для удовлетворения претензионных требований будет являться справедливая оценка, позволяющая исключить возможность получения необоснованного обогащения, и обеспечить честную компенсацию за услуги, которую получила другая сторона соглашения.

В контексте LLC, участник или руководитель может утверждать, что он не получил компенсацию за услуги или осуществленные расходы. В деле Эванс против Ларедо Energy Holdings, LLC (SD Miss., 2011), рабочее соглашение предусматривало возмещение участникам разумных расходов, проведенных за свой счет, только в случае если менеджером настоящие затраты проведены «в связи с образованием, организацией и капитализацией Общества......

Менеджер планировал возмещение расходов, которые не были связаны с формированием, организацией или капитализацией LLC. Данное лицо возбудило исковое производство в отношении LLC. Финансовые операции не возмещались, на что надеялся менеджер. Тем не менее, суд постановил, что менеджер может требовать возмещения, основываясь на обоснованных частичных требованиях справедливой оценки LLC Ларедо. Суд пришел к выводу, что существует разумная возможность удовлетворения требований в части справедливой оценки LLC.

Представление официальной отчетности

В контексте нарушения операционного соглашения, суд может потребовать представление отчета о суммах, которые одна сторона должна была передать другой.

В деле Grove v. Brown 2013 Del. Ch. LEXIS 202 (Del. Ch. 2013), суд рассмотрел рабочее соглашение между четырьмя людьми, которые «запустили маленький и слабо капитализированный [медицинская помощь на дому] бизнес», и с самого начала добились больших успехов. К сожалению, эти люди были не в состоянии найти общий язык к сотрудничеству, чтобы пользоваться плодами своего успеха, вместо этого они выбрали метод взаимных упреков и оскорблений, что, в конечном счете, привело к судебному процессу.

Истцы нарушили соглашение, путем отказа ответчику-владельцу LLC, в получении прибыли LLC; ответчики нарушили свои договорные обязанности перед LLC, самостоятельно получая личную выгоду от корпоративных поступлений, которые по факту принадлежали LLC.

По мере рассмотрения дела, суд постановил: «Обе стороны необоснованно получали для себя выгоды, которые должны были быть поделены с другими». По итогам рассмотрения, суд принял решение, что верным средством правовой защиты было бы представление отчета и равноценного распределения финансовой выгоды каждой из сторон по отношению друг к другу.

Расторжение договора

В некоторых случаях суд может отменить или аннулировать договор.

Это ограниченное средство, которое, как правило, не будет применяться в случае нарушения условий договора, и, как правило, используется в случае, когда договор был заключен на основе взаимной ошибки, существенной односторонней ошибки, мошенничества, сокрытия материалов или искажения фактов, принуждения или, в случае предварительного согласованного нарушения, где одна сторона заранее ставит в известность другую сторону, о том, что она не планирует исполнять условия соглашения.

Например, в деле Denim North America Holdings, LLC, против Swift Текстиль, LLC (М.Д. Ga., 2011), участники вошли в бизнес-предприятие по производству и продаже джинсовой текстильной продукции через LLC. Истец утверждал, что он попал под влияние других участников, которые при помощи обманных действий, заставили его принять и подписать операционное соглашение. Суд пришел к выводу, что это является достаточным основанием для поддержки исковых требований о расторжении соглашения и применил данный метод как средство правовой защиты.

5. Вывод

Компании с ограниченной ответственностью являются основной правовой формой для ведения бизнеса в Соединенных Штатах. При условии соблюдения основных правил законодательства, владельцы данных предприятий заключают между собой соглашения, которые рассматриваются в качестве основного правоустанавливающего гражданского документа. Однако, к сожалению, настоящие операционные соглашения часто могут являться источником разногласий между участниками компании. При выявлении нарушений условий контракта, законодательства и принципов справедливости, допущенных одной из сторон, стороне, выполнившей обязательства, предоставляются различные средства защиты своих интересов и правового воздействия на противоправную ситуацию.

Т. КАУДЫРОВ

ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

В КАЗАХСТАНЕ - ЧЕТВЕРТЬ ВЕКА РАЗВИТИЯ

Исторически - интеллектуальная собственность была и остается одним из основных и необходимых элементов прогресса и развития всего человечества¹. Для поддержания человеческого достоинства необходимо широкое распространение культуры и образования среди всех людей². Однако, помимо духовной и культурной роли объектов интеллектуальной собственности, немаловажной представляется и экономическая составляющая в данной сфере, назначение которой - создание материальных стимулов авторам/изобретателям, поощрение творческой активности по созданию новых технологий, произведений, передач и исполнений.

Как и все остальные страны с переходной экономикой, Казахстан после развала Советского Союза, встал перед проблемой создания национальной системы охраны объектов интеллектуальной собственности. 23 июня 1992 года был принят Указ Президента РК «О национальном патентном ведомстве при Кабинете Министров РК», положивший начало формированию системы правовой охраны объектов промышленной собственности, объединивший усилия небольшой группы казахстанцев, обладающих определенными познаниями в авторском и изобретательском праве, имеющих представление, что такое патент или средство индивидуализации.

Усилия этой группы людей начали процесс, который в конечном итоге привел к тому, что в настоящее время сложилась система правовой охраны объектов интеллектуальной собственности, состоящая из законодательства Казахстана об отдельных объектах интеллектуальной собственности, институциональных образований (Департамент по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции, Национальный институт интеллектуальной собственности, организованные сообщества патентных поверенных, группы потенциальных и реальных заявителей в форме инновационных компаний и организаций и др.).

______________________

¹ Статья 3 Всемирной декларации по интеллектуальной собственности от 26 июня 2000 года // Элементы большой науки. Наука и право // http://elementy.ru/Library9/DeclWW.htm.

² Устав ЮНЕСКО. Принят в Лондоне 16 ноября 1945 года // Библиотека документов по правам человека // http://hrlib.kz/?document=1945

Казахстаном были ратифицированы все основополагающие международные договоры в области охраны интеллектуальной собственности, такие как Парижская конвенция об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года³, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года⁴, Конвенция, учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 года)⁵, Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 года⁶), Международная конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 года)⁷ и пр. На их основе было принято и гармонизировано национальное законодательство Казахстана, регулирующее правоотношения в области интеллектуальной собственности. Так, на данный момент, основными нормативными правовыми актами в данной сфере являются: Гражданский кодекс РК (далее - «ГК РК») от 1 июля 1999 года и Закон РК от 10 июня 1996 года «Об авторском праве и смежных правах» (далее - «Закон об авторском праве и смежных правах»), Закон РК от 26 июля 1999 года «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Закон РК от 16 июля 1999 года «Патентный закон РК», Закон РК от 13 июля 1999 года «Об охране селекционных достижений».

Законодательство Казахстана о правовой охране объектов интеллектуальной собственности развивается и, по нашему мнению, хотя и медленно, но движется в лучшую, прогрессивную сторону.

______________________

³ На Республику Казахстан действие данной Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 года, в соответствии со специальной декларацией Премьер-министра РК, направленной в ВОИС.

⁴ Закон РК от 10 ноября 1998 года № 297-1 «О присоединении к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений» // Казахстанская правда. - 13.11.1998. - № 213.

⁵ На Республику Казахстан действие данной Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 года, в соответствии со специальной декларацией Премьер-министра РК, направленной в ВОИС.

⁶ Закон РК от 7 июня 2000 года № 54-II «О присоединении РК к Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм» // Ведомости Парламента РК. - 2000. - № 7. - Ст. 166.

⁷ Закон РК от 17 февраля 2012 года № 563-IV «О ратификации Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций» // Ведомости Парламента РК. - 2012. - № 5. - Ст. 42.

Счет принятых заявок по всем объектам промышленной собственности составил в 2015 году 6619⁸. Начиная с 1992 года были приняты 2 патентных закона - 1992 и 1999 годах; 2 Закона о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров - 1993 и 1999 годах. В 1996 году был принят Закон РК «Об авторском праве и смежных правах». Раздел V Особенной части ГК РК закрепил наиболее принципиальные положения указанных отраслевых законов. Таким образом, наиболее важные, общие положения о каждом объекте интеллектуальной собственности закреплены в Гражданском кодексе Республики Казахстан, а нормы более частного характера охватываются специализированными законами об отдельных видах объектов. В настоящее время нет объекта интеллектуальной собственности, которому не был бы посвящен отдельный специализированный Закон, за исключением такого объекта как «нераскрытая информация, секреты производства и ноу-хау».

Важнейшей частью казахстанского законодательства являются международные конвенции и двусторонние договоры. Огромное влияние на динамику развития и содержание патентного законодательства настоящего времени оказывает Соглашение TRIPS, являющееся основным соглашением для вступления Казахстана в ВТО. Именно в целях достижения соответствия его положениям изменялось и совершенствовалось казахстанское законодательство последнего времени. Важным будущим событием в патентной области должно выступить принятие находящегося сейчас в Парламенте РК законопроекта «О внесении изменений и дополнений в некоторые нормативные акты по вопросам интеллектуальной собственности». Если говорить кратко, то готовится изменение институциональной части казахстанской патентной системы.

Как и во многих странах, право интеллектуальной собственности является институтом гражданского права, связанным с другими институтами, но стоящим несколько особняком в силу особенностей своих объектов - абсолютных прав неимущественного и имущественного характера.

Прошло четверть века с момента обретения Казахстаном государственной независимости. Как говорят исследователи, для истории - это миг, а для человека - значительная часть его жизни. Каким был путь Казахстана на пути построения национальной системы правовой охраны интеллектуальной собственности? В чем своеобразие казахстанской системы? Можно ли утверждать, что результаты творческой деятельности надежно защищены и Казахстан в этом плане не отличается от любой другой страны мира?

______________________

⁸ «Годовой отчет 2015» РГП «Национальный институт интеллектуальной собственности» Министерства юстиции РК. - Астана, 2016. - С. 10.

Каковы перспективы развития казахстанской системы? На некоторые из этих вопросов, оглядываясь на истекшую четверть века, уже можно дать более или менее уверенные ответы, на другие - еще нет. Интерес вызывают проблемы развития двух важнейших частей системы правовой охраны интеллектуальной собственности - патентного и авторского прав. Остановимся подробнее на этих частях, их нынешнем состоянии и перспективах развития.

Исторические условия начала построения системы охраны Интеллектуальной Собственности в Казахстане

К декабрю 1991 года Советский Союз практически распался. Бывшие советские республики одна за другой объявляли о своем суверенитете. Не стал исключением и Казахстан. В социально-экономическом плане это было, пожалуй, самое трудное время в истории молодого государства. Экономика СССР была разрушена, хозяйственные связи, складывающиеся десятилетиями, разорваны. Тотальная нехватка всего, забастовки шахтеров, разгул преступности, отключения электроэнергии, галопирующая инфляция. В таких условиях пришлось строить основы государственной независимости, создавать новые службы и органы, призванные обеспечить реальный суверенитет по отдельным направлениям деятельности государства.

Основным источником выхода из кризиса и начала строительства основ новой экономики могли послужить только иностранные инвестиции. Однако компании из развитых стран, в первую очередь, были заинтересованы в сохранности своих передовых технических инвестиций от присвоения и несанкционированного использования. Гарантией неприкосновенности иностранных технических разработок могло стать только наличие правовой системы охраны результатов технического и иного творчества. Одним из первых условий Торгового договора между Казахстаном и США было принятие нашей республикой Патентного закона и присоединение к важнейшим мировым конвенциям по охране интеллектуальной собственности, действовавшим в тот период времени. Перед новой страной, со всей остротой, встал вопрос о патентно-правовой независимости и построении собственной патентной системы.

К этому времени, началу 90-х годов, активно функционировала мировая система охраны интеллектуальной собственности с участием большинства стран мира, и возглавляла ее структура, входящая в ООН - «Всемирная организация интеллектуальной собственности» (сокращенно - ВОИС) со штаб-квартирой в г. Женеве. Именно данная организация оказала огромное влияние на построение современных систем правовой охраны интеллектуальной собственности во всем мире, в том числе - в Казахстане и, прежде всего, в деле формирования нормативно-правовой основы национальной системы. С момента налаживания связей, в начале 1993 года, эксперты данной организации всегда оказывали консультационную и иную многогранную помощь молодой стране - Казахстану: в деле построения современной системы правовой охраны интеллектуальной собственности.

Помимо выполнения других задач, эта организация разрабатывала и до сих пор разрабатывает в помощь менее развитых стран типовые законы и иные примеры, образцы проектов нормативных актов. Казахстан, только при разработке Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» 1996 года, использовал типовой закон ВОИС для развивающихся стран. Патентный закон, Закон о товарных знаках РК были разработаны рабочими группами самостоятельно, без использования соответствующих типовых законов ВОИС. Однако, в их основу положены важнейшие конвенции ВОИС - Парижская конвенция об охране промышленной собственности, Мадридское соглашение о международной регистрации знаков, Конвенция учреждающая ВОИС. Поэтому трудно назвать какую-либо одну страну, на законодательство которой похоже казахстанское. Пожалуй, более всего оно похоже на законодательство России, Швейцарии, Италии, Германии или иных стран «континентальной системы права».

Первый Патентный закон РК был принят 24 июня 1992 года действующим Парламентом - Верховным советом РК, а разрабатывался он в условиях сильнейшего дефицита кадров - экспертов, группой энтузиастов-патентоведов, работающих в различных организациях г. Алма-Аты. Перед разработчиками стояла задача - в условиях полного отсутствия экспертного патентного фонда, оставшегося в городе Москве (столице бывшего СССР) закрепить в законе параметры патентной системы, которая была бы способна оформлять надежные, «сильные» патенты заявителям практически со всего мира, не забывая при этом национальных интересов, а именно - возможность патентования своих изобретений тогда малоимущими национальными заявителями, прообраза только нарождающегося предпринимательского класса с инновационными интересами.

Уже тогда мир предлагал различные варианты системы патентования - от явочной до различных вариантов проверочной. При этом, характерным фактом описываемого прошлого, является то, что перспектива введения чисто явочной системы патентования, когда охранный документ выдавался бы любому желающему, при условии правильного оформления заявочных документов, а последующие патентные споры о новизне или о других критериях патентоспособности передавались бы в ведение судов, категорически отвергались инициативной группой, поскольку научно-технический уровень изобретателей бывшей республики СССР к моменту его развала уже был гораздо выше требований классической явочной системы. Патентная система СССР, несмотря на социалистический характер присвоения исключительных прав советских изобретателей, в плане строгости экспертных требований, соответствовала мировым требованиям.

Нужно было разработать такую систему патентования, чтобы она адекватно отражала как уровень научно-технической грамотности своих будущих заявителей, так и невозможность выдачи полного национального патента, ввиду отсутствия полноценной патентной экспертной базы. Надо отдать должное и отдельным представителям науки советского изобретательского права, которые еще в бытность СССР предвидели его распад и необходимость построения национальных патентных систем⁹.

Таким образом, распад Советского Союза и обретение Казахстаном государственной независимости остро поставил вопрос об избрании той или иной системы патентования объектов промышленной собственности. Отсутствие экспертной информационной базы и сохранившиеся связи с Москвой заставили построить комбинированную систему, сочетающую в себе элементы явочной и проверочной систем, когда один охранный документ на достаточно длительный срок выдавался, по сути дела, на веру, на риск и под ответственность заявителя, а другой - с проверкой критериев патентоспособности, на основе самого полного - советского, а теперь российского патентно-информационного поиска.

Это было самое взвешенное решение в тот период - чистая явочная система претила инженерам и специалистам «страны сплошной грамотности», а проверочная система была «не по зубам» бывшим союзным республикам, ведь так было задумано изначально - «одна страна, одна столица, одно патентное ведомство».

Избранная система сразу показала свою живучесть, о чем свидетельствует динамика роста патентных заявок в первые 5-6 лет ее функционирования. Документ привлекал чертами своей демократичности: срок выдачи предварительного патента немного превышал эталонные 12 месяцев; патентные пошлины были низкими.

______________________

⁹ Мамиофа И. Патентный закон республики//Изобретатель и рационализатор. - 1991. - № 2. - С. 25.

Иностранный и крупный отечественный заявитель имели право выбора оформления предварительного патента или сразу патента, хотя это право и не было ясно указано в первом Патентном законе, оно было выведено путем толкования, из факта отсутствия «жесткой связки» предварительного патента и патента.

У каждого охранного документа образовался круг «своих» заявителей, причем отечественных было больше у предварительного патента. Популярности предварительного патента в немалой степени способствовало наличие в первом Патентом законе статьи 32, предоставлявшей немалые налоговые льготы внедрявшим технологию и устройства, основанные на охранном документе. Позже эта статья была изъята из Патентного закона РК и это было первым ударом по предварительному патенту. Документ, не предоставлявший налоговые льготы, стал во многом не интересен его обладателям. Запомним этот момент - он актуален и сейчас.

Второй удар по предварительному патенту нанесли (надеемся, нечаянно) его же создатели. В июле 1999 года, во втором Патентном законе, (пункт 7 статьи 22) появилась норма, устанавливающая не право, а обязанность заявителя иметь охранный документ до получения патента. Это была ошибка, не только не учитывающая, более того - нарушающая интересы большинства крупных, прежде всего иностранных, заявителей, зачастую, имевших на руках, до прихода в Казахстан, отчеты о поисках на новизну предполагаемого к патентованию технического решения, но вынужденных получать предварительный патент.

Ошибочность этого шага очевидна, если учесть, что он был сделан на фоне появления и становления Евразийской патентной системы, по определению, по своей сути, предполагающей соревнование, если не конкуренцию двух систем - национального и регионального патентования.

Следующей ошибкой на пути построения казахстанской патентной системы было введение «инновационного патента», который выдавался после проведения в отношении поданной патентной заявки поиска на локальную новизну, по базе патентных заявок и выданных патентов Казахстана, а также опубликованных заявок на получение евразийских патентов и уже выданных.

Прошедший и, к счастью, завершившийся период выдачи инновационных патентов, подтвердил факт отсутствия у инициаторов нововведений понимания главной современной патентно-правовой задачи практически для всех стран мира - достижение ускорения выдачи охранных

документов и повышение ясности их сути для бизнеса и финансовых инвестиционных кругов. Проверка национальной и евразийской баз заявок и выданных патентов перед выдачей инновационного патента ничего не давала в плане его надежности, а только лишь предотвращала случаи выдачи двух охранных документов на одно и то же техническое решение. Но ведь эти случаи, мягко говоря, совсем не частые... Ни мировую новизну, ни изобретательский уровень избирательная проверка по казахстанской и евразийской базам не устанавливала. Зато работы для значительного количества патентных экспертов и опасную видимость информационной надежности такая работа создавала... Стоило ли из-за этого ломать сложившуюся систему?

Но нет худа без добра... Инновационный патент выдавался по желанию заявителя, то есть на альтернативной основе. Следовательно, удалось избежать «обязаловки» для «серьезных», а это, прежде всего, крупных иностранных, заявителей. Хотя этого можно было достичь и при существовавшей системе предварительного патента... Вызывало сомнение специалистов и удачность наименования будущего охранного документа - «инновационный патент». Во-первых, в слове «патент» уже как бы подразумевается нечто новое, охватываемое словом «инновация». Во-вторых, предполагаемое, в любом случае, отсутствие при выдаче предлагаемого охранного документа проверки на новизну и изобретательский уровень заставляло усомниться в наличии хотя бы у некоторых из них этой самой «инновации». Короче говоря, инновационный патент мог быть выдан и на известное, в лучшем случае, хорошо забытое техническое решение. Таким образом, вольно или невольно казахстанские патентные специалисты в далеком 1992 году внедрили нечто такое, большинство положительных сторон которого актуально и сегодня. Это обстоятельство заставляет и сегодня задуматься о жизнеспособности идеи особого патентного поощрения «малых», незначительных или «инновационных» технических решений.

Перспективы развития патентной системы

Период действия предварительного патента и патента длился больше, чем ожидалось, подтвердив правоту пословицы «нет ничего более постоянного, чем временное». Только Закон РК от 7 апреля 2015 года № 300-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам правового регулирования сферы интеллектуальной собственности» отменил инновационный патент, установив единственным охранным документом по изобретениям патент, выдаваемый с проверкой всех критериев патентоспособности на 20 лет¹⁰. Данный факт ставит перед патентной системой Казахстана задачу в полной мере освоить технологию выдачи полноценного патента, степень надежности которого во многом зависит от уровня подготовленности патентных экспертов, их умения обращаться с патентной информацией, а также продуманности организации экспертной работы. Руководство страны и Министерства юстиции, прекрасно понимая значение правильной организации патентного дела, приняла решение о реорганизации всей существующей патентной системы. В проекте Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам совершенствования законодательства в сфере интеллектуальной собственности», опубликованном в марте 2016 года и в настоящее время находящемся на рассмотрении Парламента, предусматривается ряд изменений в системе патентования объектов промышленной собственности. Предложено передать компетенцию нынешнего уполномоченного органа (Министерства юстиции) практически всех объектов интеллектуальной собственности, включая изобретения, полезные модели и промышленные образцы, в руки нынешней экспертной организации - РГП «Национальный институт интеллектуальной собственности» (НИИС), то есть перейти из действующей двухуровневой системы регистрации в одноуровневую. Таким образом, весь технологический цикл патентования - «прием заявок - экспертиза - публикация - выдача» будет сосредоточен в одном месте - одной организации. Предполагается в результате таких нововведений сокращение сроков патентования, удобство для заявителя иметь дело с одной организацией. В конечном итоге это приведет еще к одному эффекту - повышению самостоятельности, независимости патентного эксперта от мнения вышестоящего министерского чиновника с правом не утвердить решение эксперта, превращению его в центральную фигуру всего процесса патентования, несущего в конечном итоге ответственность за результаты своей работы. В настоящее время в Парламенте рассматриваются перечисленные выше и другие нововведения. В качестве своего вклада в законотворческий процесс хотелось бы высказаться в отношении места и роли Апелляционного совета в будущем патентном процессе. В настоящее время Апелляционный совет Министерства юстиции является составной частью патентного органа и одновременно, в процессуальном смысле, он является органом досудебного рассмотрения большинства споров в области патентного права.

______________________

¹⁰ Закон РК от 7 апреля 2015 года № 300-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам правового регулирования сферы интеллектуальной собственности» РК // http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z990000427_ (по состоянию на 07.04.2015 г.).

Предполагается оставить Апелляционный совет в составе Министерства юстиции РК. Это вызывает справедливую критику, со стороны практических работников, указывающих на то, что во всех странах Апелляционный совет является структурным подразделением уполномоченного органа, а само апелляционное производство, по сути своей, есть продолжение экспертизы, а именно - место коллегиального исправления экспертной ошибки. В силу этих соображений, Апелляционный совет должен быть в составе самого патентного органа, а не служить, в случае нахождения его в составе вышестоящего органа, дополнительной инстанцией по контролю над патентным экспертом.

Последовательное, хотя и не очень быстрое развитие патентной системы Казахстана, привело страну, в итоге, к внедрению системы патентования с выдачей охранного документа, соответствующего всем критериям патентоспособности. Остается надеяться, что, в итоге нововведений, она будет отвечать всем требованиям передовых в этой области стран: быть ясной и понятной пользователям, максимально быстро рассматривать заявки, обладать квалифицированными кадрами экспертов, реально помогающих заявителям устранить незначительные изъяны в заявленном материале и довести их решения до охраноспособных, чтобы в итоге выдавать надежные патенты.

Охрана авторских прав

Обзор пройденного пути позволяет констатировать, что часть системы охраны прав интеллектуальной собственности - подсистема охраны авторских прав быстрее всех вписалась в новые экономические и политические условия. Благо, что со сменой общественно-экономической формации, не изменилась сама суть авторско-правовой охраны - предоставления защиты результату творческой деятельности, охраны не содержания, а формы такого результата, отсутствия необходимости какой-либо регистрации объекта, то есть предоставление правовой охраны в силу факта создания самого объекта творчества.

Однако специализированный закон, главный правовой источник в области авторского права и смежных прав появился позже, чем Патентный закон и Закон о товарных знаках. Первая редакция Закона об авторском праве и смежных правах увидела свет только в июне 1996 года.

Дальнейшее развитие законодательства об авторском праве осуществлялось вместе с развитием законодательства об остальных объектах интеллектуальной собственности. Более того, с каждым годом все четче формировалась система правовой охраны всех указанных объектов. Первая, и главная особенность законодательства об авторском праве Казахстана сложившаяся в то время и сохранившаяся на сегодняшний день - объекты авторства регулируются законодательством также как остальные объекты интеллектуальной собственности.

Вторая, очень важная особенность системы правовой охраны авторских прав, определяющая ее результативность и эффективность в том, что она находится в руках государства. Казахстан не бросил авторско-правовую защиту в рынок, не отдал ее в руки организаций по коллективному управлению правами, а сохранил в руках государства (определение политики такой охраны и контроль за указанными организациями).

Третья, не менее важная особенность - в Казахстане правовая охрана объектов интеллектуальной собственности и в том числе авторских прав осуществляется таким органом как Министерство юстиции. Решение, которое еще десяток лет назад вызывало глухое недовольство специалистов, оказалось очень правильным, особенно для авторского права и смежных прав. Достоинство Министерства юстиции в его четкой структурированности. В каждом областном центре, а также в Астане и Алматы есть департаменты юстиции, а в них - отделы по борьбе с нарушениями прав интеллектуальной собственности, также как имеется несколько человек из департаментов полиции, специализирующихся на борьбе с нарушениями прав интеллектуальной собственности. Такой группе специалистов под силу проведение как разъяснительных, так и оперативных, пресекательных действий, рейдов, действенной работы с жалобами и заявлениями правообладателей.

Вот эти институциональные особенности и определяют, на наш взгляд, относительный успех борьбы с нарушениями авторских прав в Казахстане. Если разобраться, различия в законах стран, например, СНГ, по охране авторских прав, незначительны. Законы многих стран схожи друг с другом, особенно если учесть «уравнивающий», «усредняющий» характер соглашения ТРИПС (далее - Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности). Тогда национальный успех борьбы с контрафактом зависит только от правоприменения, важнейшей частью которого и является правильная организация работы по защите прав интеллектуальной собственности от их нарушения.

В ГК РК имеется Раздел: «Право интеллектуальной собственности», объединяющий в себе 8 глав, каждая из которых, кроме Общих положений, посвящена отдельному объекту интеллектуальной собственности. Собственно, авторскому праву и смежным правам посвящены Главы 50 и 51, содержащие 20 статей самого общего или отсылочного характера. Весь основной массив авторско-правовых отношений регулируется главным специализированным законодательным актом - Законом «Об авторском праве и смежных правах» от 10 июня 1996 года. За все время действия данного закона в него трижды вносились изменения и дополнения, последнее из которых имело место в ноябре 2015 года. Именно Закон РК «Об авторском праве и смежных правах» в значительной степени отражает характерные особенности авторского законодательства. Такими особенностями являются:

- высокая степень имплементации международно-правовых норм в национальное законодательство. В частности, первоначальный текст нашего Закона взят из типового закона ВОИС начала 90-х годов. А он, в свою очередь, написан на основе Бернской конвенции о литературных и художественных произведениях. Последующие конвенции и договоры также оказали влияние на содержание нашего Закона «Об авторском праве и смежных правах»;

- соответствующие международному пониманию произведения, объекты, не являющиеся произведениями автора, соавторов, личных неимущественных и имущественных прав;

- идентичные американским, сроки охраны авторских прав - вся жизнь автора и 70 лет после его смерти;

- полностью идентичный набор так называемых «моральных прав»;

- полностью идентичный, конвенционный набор имущественных прав;

- достаточно суровый набор санкций за нарушение авторских прав. Все эти особенности, несомненно, положительны и их нужно отнести к достоинствам законодательства.

Недостатками авторского законодательства РК являются:

- введение ошибочного термина «неисключительные права» в пп. 6) ст. 2 Закона. Посудите сами: «6) неисключительное право - право, когда одновременно с правообладателем другие лица могут использовать произведения, исполнения, постановки, фонограммы, передачи организаций эфирного и кабельного вещания, имея на то соответствующее разрешение автора или иного правообладателя, кроме случаев, установленных настоящим законом». На основе какого права правообладатель владеет объектом авторских прав? Разве не исключительного права? А другие лица - не используют ли они объект авторского права на основе неисключительной лицензии? То есть, налицо явное смешение понятий «неисключительная лицензия» и «неисключительно право». Последний термин не используется в ГК РК, что хоть и не делает указанную норму незаконной, но заставляет сомневаться в необходимости приведенного термина.

Перспективы развития авторского и смежного прав

Динамичное развитие технологий, общественных процессов и культуры в современном мире требует должного и своевременного законодательного урегулирования, как на глобальном, так и национальном уровне. Более того, для привлечения в Казахстан иностранных инвестиций и новых технологий, в которых нуждается экономика, Казахстан должен гарантировать надлежащую защиту и охрану интеллектуальной собственности. Как видно из приведенного выше, в Казахстане на данный момент сложилась современная и, гармонизированная с требованиями международных актов, законодательная база по правовой охране всех объектов интеллектуальной собственности. Однако, текущая казахстанская правоприменительная практика в данной сфере не обеспечивает должный уровень защиты интеллектуальной собственности, в частности, авторских и смежных прав.

Так, бурное развитие массовой культуры в прошедшем столетии способствовало развитию рынка музыкальной продукции, обеспечило приход на рынок Казахстана таких крупных мировых музыкальных корпораций, как Warner Music, Universal Music и Sony Music Entertainment, на долю которых приходится примерно 70 % мирового музыкального рынка. По терминологии специалистов авторского и смежных прав это так называемая «большая тройка» звукозаписывающих компаний. Они являются производителями фонограмм и обладателями исключительных прав на исполнения, фонограммы и произведения многих сотен тысяч всемирно известных исполнителей и авторов песен, передавших им свои права в рамках соответствующих лицензионных и авторских договоров. Деятельность по глобальному управлению правами указанными корпорациями организована следующим образом: авторские и лицензионные договоры заключаются непосредственно с авторами и исполнителями в стране создания музыкальной продукции (к примеру, в США, Европейском Союзе, Японии и т.д.), в остальных странах у данных корпораций имеются, как правило, дочерние компании - лицензиаты, которым переданы исключительные лицензии на использование указанных произведений/исполнений и фонограмм с правом получения соответствующего вознаграждения. На рынок Казахстана музыкальная продукция указанных компаний поступает, как правило, в рамках лицензий через российский рынок. Казахстанские юридические лица заключают лицензионные договоры с российскими правообладателями (аффилированными компаниями «большой тройки»), согласно которым последние предоставляют казахстанским лицензиатам исключительные или неисключительные лицензии на использование объектов авторского и смежных прав на территории Казахстана. Тем самым такие лицензиаты обретают в Казахстане статус правообладателей с правом заключения сублицензионных договоров с казахстанскими пользователями и получения вознаграждения (напрямую или через организации по управлению имущественными правами на коллективной основе) за использование объектов авторских и смежных права Warner Music, Sony Music и т.д., и обязанностью по выплате определенных лицензионных платежей в адрес последних. В случае отсутствия лицензиатов в Казахстане, вознаграждение за использование фонограмм и исполнений, согласно законодательству Казахстана, собирают аккредитованные организации по управлению имущественными правами на коллективной основе и затем распределяют собранное вознаграждение иностранным правообладателям (т.е. тем же российским правообладателям, входящим в группу компаний Warner Music, Sony Music и т.д.).

Согласно законодательству Казахстана (см. ст. 966 ГК РК) и законам зарубежных государств, в рамках лицензионного договора, лицензиату передается право использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования и права выдачи лицензии другим лицам (простая, неисключительная лицензия) или без права выдачи лицензии другим лицам (исключительная лицензия). Таким образом, лицензиат наделяется статусом обладателя исключительных прав на определенной территории и на определенный лицензией срок. Тем не менее, в казахстанской практике в настоящее время участились случаи оспаривания исключительных имущественных прав таких лицензиатов пользователями Казахстана, в частности, операторами телерадиовещания. Подоплека такого оспаривания исключительных прав правообладателей достаточно понятна - любому пользователю коммерчески выгодно выплачивать аккредитованным организациям минимальное вознаграждение, установленное законодательством РК за использование объектов авторского и смежного права, а не вознаграждение, законно установленное правообладателем по сублицензионному договору.

Распространенные ошибки в толковании и применении норм законодательства об авторском праве и смежных правах

Для того, чтобы разобраться в сути споров и аргументации пользователей, оспаривающих права правообладателей, чью сторону в последнее время суды охотно принимают, необходимо четко определить такие понятия как «исключительное право», «правообладатель», «лицензия» и как соотносятся между собой понятия «исключительное право» и «лицензия» / «исключительная лицензия» и т.д.

ГК РК единственным имущественным правом автора и (или) иного правообладателя признает исключительное право. Согласно ст. 964 ГК РК, исключительным правом на результат интеллектуальной творческой деятельности или средство индивидуализации признается имущественное право их обладателя использовать объект интеллектуальной собственности любым способом по своему усмотрению. Пунктом 2 ст. 964 ГК РК устанавливается, что обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом. При этом, согласно пункту 2 статьи 965 ГК РК, к договору, предусматривающему предоставление исключительного права в период его действия другому лицу на ограниченное время, применяются правила о лицензионном договоре. Так, статья 966 ГК РК предусматривает, что по лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной творческой деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиату) право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом.

Пункт 2 той же статьи предусматривает, что лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату:

- права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования и права выдачи лицензии другим лицам (простая, неисключительная лицензия);

- права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования, но без права выдачи лицензии другим лицам (исключительная лицензия);

- других не противоречащих законодательным актам условий использования объекта интеллектуальной собственности.

Следовательно, лицензия предоставляет лицензиату право использования объекта интеллектуальной собственности способом предусмотренным договором и в пределах территории, установленной договором. Если лицензия является исключительной, то право использования, переданное лицензиату, является эксклюзивным. Иными словами, такой инструмент как «лицензия», в том числе «исключительная лицензия» выражает пределы временного возмездного использования объекта интеллектуальной собственности, т.е. пределы исключительного имущественного права, переданного по лицензионному договору.

Таким образом, принадлежащее правообладателю «исключительное право» передается по лицензионным договорам, одной из разновидностей которого является договор, основанный на исключительной лицензии.

Анализ судебной практики, к сожалению, демонстрирует, что на практике недостаточно четко различаются эти два понятия «исключительное право» и «исключительная лицензия». Возможно, это связано с наличием противоречий в понятийном аппарате, используемом ГК РК и Законом РК «Об авторском праве и смежных правах». Так, Закон РК «Об авторском праве и смежных правах» выделяет два вида права:

- исключительное право - имущественное право автора и (или) иного правообладателя осуществлять, разрешать и запрещать использование произведения и (или) объекта смежных прав любым способом в течение установленного срока;

- неисключительное право - право, когда одновременно с правообладателем другие лица могут использовать произведения, исполнения, постановки, фонограммы, передачи организаций эфирного и кабельного вещания, имея на то соответствующее разрешение автора или иного правообладателя, кроме случаев, установленных настоящим Законом.

При этом, если в определении исключительного права упоминается его имущественная природа, то дефиниция неисключительного права не раскрывает имущественную природу неисключительного права. Буквальное толкование данной формулировки дает основание полагать, что неисключительное право не признается как отдельное имущественное право автора и (или) иного правообладателя, а вытекает из исключительного права. Более того, анализ определения неисключительного права дает основание полагать, что в данном случае законодатель под неисключительным правом имеет в виду исключительное право правообладателя, основанное на неисключительной (простой) лицензии.

Таким образом, справедливо утверждение, что существует единое исключительное право, которое можно передать полностью (т.е. произвести его отчуждение/уступку) или частично (в рамках соответствующих лицензий). Наделение правообладателя неисключительным правом, и, следовательно, выделение его отдельно от исключительного права, как нечто противопоставляемое и существующее наравне с исключительным правом - в корне неверно.

Еще одной проблемой в правоприменительной практике в сфере авторских и смежных прав является определение статуса «правообладателя» или «обладателя исключительных прав», содержащееся в Законе РК «Об авторском праве и смежных правах», которое зачастую вызывает множество споров и дискуссий на практике. Так, пункт 20 ст. 1 данного Закона устанавливает, что правообладатель - автор (его наследники) в отношении авторских прав, исполнитель (его наследники), производитель фонограмм, организация эфирного или кабельного вещания в отношении смежных прав, а также иные физические или юридические лица, получившие исключительное право на использование произведения и (или) объекта смежных прав по договору или иному основанию, предусмотренному указанным Законом.

При толковании данной нормы некоторые практикующие юристы и даже судьи недостаточно четко понимают, что существуют так называемые «первичные правообладатели», т.е. то физическое лицо, интеллектуальным творческим трудом которого создан объект интеллектуальной собственности и «вторичные (последующие) правообладатели». Обе эти категории обобщенно называются «правообладатели» и объединяет их главное обстоятельство - они законно обладают исключительными авторскими или смежными правами. То есть, правообладатель это тот, кто обладает исключительным правом на использование объектов интеллектуальной собственности. Однако основная проблема вокруг статуса правообладателя возникает в случаях, когда такое право переходит к лицу в процессе гражданско-правовых отношений, т.е. вокруг статуса «вторичных правообладателей», получивших право на использование объекта авторского и/или смежного права по лицензионному договору.

Как отмечено выше, ст. 965 ГК РК предусматривает, что исключительные права на объект интеллектуальной собственности могут быть переданы их правообладателем полностью или частично по договору другому лицу, а также переходят в порядке универсального правопреемства по наследству и в результате реорганизации юридического лица-правообладателя. Передача исключительного права полностью означает, что обладатель исключительного права, т.е. автор, патентообладатель, исполнитель, производитель фонограмм и т.д., уступает в полном объеме свое исключительное право. Частичная же передача исключительного права на ограниченный срок в пределах определенной территории осуществляется в рамках лицензирования, т.е. передачи исключительного имущественного права автора, исполнителя, патентообладателя и т.д. на условиях, определенных договором, как это предусмотрено в пункте 2 статьи 965 ГК РК. Анализ судебной практики Казахстана и Российской Федерации (далее - «РФ») дает основание полагать, что зачастую судьи и практикующие юристы не совсем четко понимают, что выдача лицензии и есть предоставление исключительного имущественного права. Более того, в качестве обоснования своей ошибочной позиции казахстанские юристы также обращаются к законодательству РФ. Так, Гражданским кодексом РФ (далее - «ГК РФ»), как, впрочем, и в правовых актах многих стран, включая Казахстан, предусмотрено две формы распоряжения исключительным правом:

1) полная уступка, т.е. отчуждение исключительного права. В данном случае осуществляется полный переход имущественных прав на объект интеллектуальной собственности, т.е. третьему лицу переходит право использования объекта всеми возможными способами и получения имущественных выгод от такого использования без сохранения за первоначальным правообладателем его прав;

2) предоставление правообладателем лицензии (исключительная или неисключительная) третьим лицам, которая предполагает передачу исключительных имущественных прав лишь в предусмотренных лицензионным договором пределах.

Данный вывод основывается на нормах статьи 1233 ГК РФ и совместного Постановления «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК Российском Федерации» Пленума Верховного суда РФ № 5 и Высшего Арбитражного суда РФ от 26 марта 2009 года № 29 (далее - «Совместное постановление»), а также подтверждается в российской литературе¹¹.

Тем не менее, судьи и практикующие юристы зачастую норму ст. 1233 ГК РФ о том, что заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату толкуют, не учитывая контекст и в целом специфику исключительного права.

______________________

¹¹ Ст.ст. 976 и 986 ГК РК, статьи 9 и 35 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах».

Исходя из анализа российской судебной практики, а также доктринального толкования, думается, что данная норма лишь устанавливает, что по лицензионному договору не могут быть отчуждены исключительные права (то есть полностью, без сохранения такого права у первичного правообладателя), но никоим образом не устанавливает, что невозможна передача исключительного права в рамках лицензионного договора. То есть, данная норма лишь устанавливает разницу между двумя формами распоряжения исключительным правом, описанными выше.

Так, по аналогии с законодательством РК, в соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Содержание же исключительного права раскрыто в статье 1229 ГК РФ, пункт 1 которой устанавливает, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Что касается права на получение вознаграждения, то законодательство РФ, в частности, пункт 10.1 Совместного постановления прямо указывает, что право на вознаграждение входит в состав исключительного права. То есть, реализация права на получение вознаграждения, а именно сбор вознаграждения, является самостоятельным способом использования объектов авторских и смежных прав и, следовательно, составной частью исключительного права.

Иными словами, в соответствии с законодательством РФ по лицензионному договору исключительные права передаются на определенный срок, в пределах определенной территории, но не переходят полностью, т.е. не отчуждаются.

Таким образом, лица, получившие исключительное право от его обладателя в рамках лицензии на использование объекта исключительного права должны и будут считаться правообладателями, что в свою очередь закреплено в статье 1 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах», согласно которой правообладателем в числе прочих является иное лицо, получившее исключительное право на использование произведения и (или) объекта смежных прав по договору или иному основанию, предусмотренному этим законом

Еще одной ошибкой, характерной для казахстанской судебной практики, является то, что зачастую суды, для подтверждения наличия исключительного права у лицензиата требуют раскрыть всю цепочку лицензионных/авторских договоров со всеми участниками правоотношений, вплоть до авторов (композиторов и поэтов) и исполнителей, т.е. первичных правообладателей. Это при том, что до последнего правообладания может быть заключено несколько десятков договоров и этот факт для конечного лицензиата не имеет значения, так как он проверяет законность правообладания последнего лицензиара. Помимо того, что такое требование заведомо неисполнимо и совершенно необоснованно, суды, истребуя такие документы, должны учитывать и оценивать свои требования через призму презумпции авторства и наличия смежного права, которая действует в международном праве и имплементирована в законодательство РК, согласно которой автором/исполнителем/производителем фонограмм признается лицо, указанное на экземпляре объекта авторского и смежного права, пока не доказано обратное , и не выходить за пределы своих полномочий. Ведь, скажем, предыдущий десяток правообладателей данного произведения или исполнения ни в какие отношения с казахстанским правообладателем не вступают. Тогда зачем судам знать о них, если даже последнего лицензиата они не интересуют? Между тем, анализ судебных решений, находящихся в публичном доступе, показывает, что такие требования судов в последнее время приобретают системный характер.

К примеру, в одном из недавних споров по иску крупного оператора телерадиовещания, суд при вынесении решения приходит к следующему выводу: «В ходе судебных разбирательств со стороны ответчиков не предоставлено доказательств предоставления компаниям ООО «Сони Мьюзик Энтертеймент» и ООО «ВорнерМmюзик» непосредственно от автора, исполнителя или производителя фонограммы каких-либо прав, в том числе исключительных имущественных прав и прав на сбор вознаграждения». Таким образом, суд, совершенно игнорируя наличие лицензионного договора, заключенного казахстанским правообладателем с указанными российскими обществами, построил свое решение на том, что ответчик не раскрыл всей цепочки договорных отношений вплоть до авторов и исполнителей.

Далее, в деле по иску ТОО «Много Музыки» к РОО «Авторское Общество «Абырой» о взыскании компенсации, суд решил, что, согласно российскому законодательству, лицензионным договором, применимым правом по которому является право РФ, казахстанскому правообладателю не перешли исключительные права. В данном случае имеет место неверное толкование судом норм законодательства РФ, в отрыве от общего контекста, хотя совершенно очевидно, что в рамках лицензии больше передавать и нечего, кроме исключительного права на определенный срок и в пределах ограниченной территории.

Указанные ошибки в толковании и применении норм законодательства РК, регулирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, вызваны тем, что в Казахстане правовое регулирование, касающееся пределов использования объектов интеллектуальной собственности, не получило еще должного развития, законодательство о субъектах такого использования также содержит определенные противоречия и нуждается в совершенствовании. Именно поэтому не складывается логичная и последовательная практика по спорам в этой области. В целом, до сих пор ощущается недостаток специалистов, профессионально занимающихся вопросами интеллектуальной собственности.

Также хотелось бы отметить, что в последнее время в Казахстане формируется опасная практика злоупотребления нормами статьи 39 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах», и так называемым расширенным представительством. Так, норма, подобная указанной казахстанской, существует в законодательстве многих стран и представляет собой исключение из общего правила, когда можно использовать объект смежного права без согласия производителя фонограммы и исполнителя, но с выплатой определенного вознаграждения в пользу аккредитованной организации по коллективному управлению имущественными правами правообладателей, в условиях, когда производитель фонограммы или исполнитель не известен, или находится за пределами Казахстана.

Однако, в многочисленных спорных ситуациях наблюдается, что государственные органы, суды и практикующие юристы совершенно игнорируют тот факт, что данная норма является исключением из общего правила и она не должна применяться, когда правообладатель известен, и более того, требует у аккредитованных организаций по коллективному управлению имущественными правами исключения своих фонограмм и исполнений из их разрешений, поскольку намерен самостоятельно заключать сублицензионные договоры и получать вознаграждение.

Указанные в настоящей статье опасные тенденции и ошибки в применении и толковании законодательства РК об авторском праве и смежных правах могут повлечь ощутимые негативные правовые последствия для Казахстана, в виде:

- ответственности за нарушение норм международных договоров в области защиты интеллектуальной собственности, ратифицированных Казахстаном, а также обязательств, принятых в рамках вступления в ВТО;

- включения Казахстана в список стран 301, которые не обеспечивают адекватную и эффективную правовую охрану интеллектуальной собственности (специальный ежегодный доклад «301» о нарушениях прав интеллектуальной собственности, выпускаемый Управлением торгового представителя США (Казахстан был исключен из него в 2006 году), что в свою очередь может повлечь экономические потери для Казахстана, в том числе отток иностранных инвестиций и технологий, необходимых для отечественной экономики.

Л. МИХЕЕВА

ПАРАДОКСЫ ЗАКОНА О ТОРГОВЛЕ: СООТНОШЕНИЕ

С ГРАЖДАНСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ РОССИИ

С 1 января 2017 года в России в полной мере вступила в силу обновленная редакция Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле), что дает нам еще один повод вернуть цивилистическое сообщество к дискуссиям о дуализме частного права, о вмешательстве в свободу предпринимательской деятельности и о методах такого вмешательства.

Еще осенью 2009 года, при рассмотрении Закона о торговле в Государственной Думе РФ, было совершенно очевидно, что заранее обречена на неудачу реализуемая в нем попытка урегулировать отношения между субъектами гражданского права абсолютно автономно от существующего гражданского законодательства.

Часть 1 статьи 3 этого Закона содержала упоминание о том, что правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Законом Российской Федерации от 07 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей», другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Вместе с тем этому законодательному акту отводилась роль специального по отношению к общему акту гражданского законодательства (Гражданскому кодексу Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Содержание данного Закона, введенного в действие с 01 февраля 2010 года, подтвердило опасение, что присутствующие в нем в немалом количестве нормы гражданского права вступят в конфликт с нормами действующего ГК РФ. И конфликт этот настолько серьезный, что его предотвращение за счет юридической техники (за счет закрепления соотношения «общий закон - специальный закон») попросту невозможно.

Российская правовая система, располагающая весьма объемным и содержательным Гражданским кодексом, содержащим общие принципы гражданско-правового регулирования, правила о сделках и в том числе о договорах, развернутое регулирование общих процедур возникновения, исполнения и прекращения обязательств, а также еще более подробное регулирование отдельных видов обязательств (купли-продажи, в том числе поставки, аренды, подряда и пр.), не нуждается в существовании параллельных с перечисленными правилами норм, относящихся исключительно к отношениям «в сфере торговли». Даже если бы ГК России не содержал норм о купле-продаже, такое обязательство могло бы успешно возникать и исполняться лишь благодаря одной статье 421 ГК РФ, в силу которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Важно также учитывать, что многие из упомянутых положений ГК России имеют характер принципов. Будучи закрепленными в части первой ГК РФ, они последовательно отражены и воплощены в специальных нормах, посвященных тем или иным институтам обязательственного права. Так, например, положения статьи 485 ГК РФ части второй Кодекса о цене товара в договоре купли-продажи сконструированы как диспозитивные, что целиком и полностью согласуется с базовым правилом гражданского оборота о свободном определении цены сторонами сделки, закрепленном в пункте 1 статьи 424 ГК РФ.

Аналогичное значение имеют и правила статьи 421 ГК РФ о праве сторон сделки вступить в смешанный договор. Более того, надо признать, что большинство сделок, совершаемых в гражданском обороте, вряд ли целиком «укладываются» в одну из глав части 2 ГК РФ, посвященных отдельным видам обязательств, и, как правило, содержат в себе так же элементы иных договоров. Такой характер имеют, например, широко распространенные договоры о поставке и одновременной наладке оборудования, договоры о переработке давальческого сырья.

Один из известных «хозяйственных» договоров - консигнационный -много лет используется в практике гражданского оборота, при этом юридический анализ этой конструкции чаще сводится к применению к этой сделке норм о комиссии или об агентировании напрямую или по аналогии¹. Однако никогда и никем не ставился вопрос создания специальных норм для его регулирования и уж тем более о создании норм, столь специальных, что они применялись бы исключительно в отдельной сфере «торговых» отношений, иными словами, о создании специального закона, который регулировал бы консигнаторские отношения.

______________________

¹ Так, например, в классическом учебнике по гражданскому праву этот договор напрямую назван видом комиссии. См.: Российское гражданское право: Учебник: Обязательственное право. В 2 т. / В.В. Витрянский, B.C. Ем, Н.В. Козлова и др.; Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - Т. 2. - С. 797-798.

Самим сторонам сделки для регулирования их отношений достаточно достигнутых между ними в требуемой законом форме договоренностей, а суду для разрешения спора между сторонами сделки (а впрочем, и спора сторон этой сделки с налоговым органом или иным органом государственной власти) для квалификации сделки достаточно правил статьи 421 ГК РФ, а для определения правовых последствий заключения такой сделки в случае, когда она действительно уникальна и не совпадает в своих элементах с комиссией, агентированием, куплей-продажей и пр., достаточно глав 21-26 Кодекса.

Таким образом, для регулирования разнообразных хозяйственных отношений в условиях рыночной экономики, российское право подготовило к началу 2000-х гг. вполне достаточный арсенал общих и специальных норм, объединенных общими принципами, и все эти нормы являются нормами гражданского права.

Подчеркнуть значимость этих норм можно, обратившись к статье 1 ГК РФ, все положения которой напрямую следуют из норм Конституции Российской Федерации, гарантирующей единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, признание, равную защиту частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности (статья 8). В силу Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34); права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55).

Следовательно, сомневаться в конституционности статьи 1 ГК РФ не приходится, что подтверждает в том числе и тот факт, что за все время существования конституционного правосудия в России указанная статья Кодекса не только не была подвергнута сомнению Конституционным Судом РФ, но и не оспаривалась ни одним заявителем.

При таких обстоятельствах принятие и введение в действие Закона о торговле поставило перед отечественной правовой системой довольно острый вопрос о том, как быть с базовым правилом об обязательном соответствии норм гражданского права, содержащихся в отдельных федеральных законах, нормам гражданского права, содержащихся в ГК РФ (абзац второй пункта 2 статьи 3 Кодекса).

Выше было упомянуто о возможных конфликтах между нормами ГК РФ и положениями Закона о торговле. Один из таких конфликтов возникает в случае с частями 4 и 6 статьи 9 Закона о торговле. В тексте Закона указывается, что соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения. выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Иными словами, стороны договора поставки вправе предусмотреть такое условие в своей сделке, которое фактически снижало бы цену договора в случае, когда покупатель приобретает у поставщика товар в определенном количестве (очевидно, превышающем показатель, названный в договоре).

В таком условии нет ничего неожиданного для практики гражданско-правового регулирования. Как уже отмечалось, положения статьи 485 ГК РФ сформулированы как диспозитивные, что абсолютно не исключает указания в договоре купли-продажи особого порядка расчета цены, в том числе с ее понижением при заявке покупателя на особые оптовые партии (скидка за опт). В данном отношении законодатель исходил из общей предпосылки о том, что субъекты гражданских правоотношений приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ). Совершенно очевидно, что продавец товара имеет законный интерес в предоставлении покупателю скидки за покупку им товара в большем количестве, равным образом как и покупатель имеет интерес в получении такой скидки, то есть в экономии своих финансовых ресурсов.

Для целей гражданско-правового регулирования не имеет значения порядок предоставления этой скидки - продавец может предоставлять ее непосредственно при заключении каждого отдельного договора поставки либо пообещать покупателю, что такая скидка будет возвращаться покупателю всякий раз при исполнении или при заключении очередного договора поставки (если, например, количество приобретенных товаров по предыдущим договорам превысит определенную в соглашении планку).

Строго говоря, если бы Закон о торговле не предусмотрел для поставщика и покупателя возможности такого особого порядка расчета покупной цены, то ничто не мешало бы (да и не мешало до принятия Закона о торговле) включать аналогичные условия в свои соглашения.

Однако, далее в Законе о торговле указывается, что размер указанного вознаграждения покупателю подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров, более того, в силу данного Закона (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 273-ФЗ) совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого покупателю (торговой сети) в связи с приобретением им у поставщика определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

В цитированных нормах представлена попытка ограничить стороны сделки в свободе определения ими договорных условий, которая, как отмечалось выше, допустима исключительно в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ни одна из этих причин не может быть рассмотрена применительно к отношениям по определению цены в договоре поставки продовольственных товаров, заключаемом между двумя частными лицами, среди которых нет гражданина-покупателя.

Еще большим ограничителем выступает часть 6 статьи 9 Закона о торговле, в силу которой (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 273-ФЗ) выплата поставщиками товаров владельцам торговых сетей (покупателям) иных видов вознаграждения, не предусмотренных настоящим Федеральным законом, либо исполнение (реализация) такого договора в соответствующей части не допускается.

По существу, в этой норме и в части 12 статьи 9 Закона о торговле законодатель попытался исключить возможность заключения между поставщиком и покупателем таких договоров поставки, в которых присутствовали бы также элементы иных сделок.

Кроме того, часть 4 статьи 9 Закона о торговле запрещает менять цену сделки в зависимости от обстоятельств, предусмотренных сторонами. Так, например, данная норма фактически исключает возможность предоставления покупателю еще большей скидки («вознаграждения») в том случае, когда договором было предусмотрено его право в одностороннем порядке увеличить количество приобретаемого товара, и он таким правом воспользовался.

Любопытно заметить, что начиная с 1 июня 2015 года, когда в силу вступил Федеральный закон от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», противоречие между ГК РФ и частью 6 статьи 9 Закона о торговле обострилось. В силу статьи 327.1 ГК РФ в редакции вышеназванного Федерального закона, исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Следовательно, стороны договора поставки, опираясь на данное положение ГК РФ, вправе заключить такой договор, в котором право покупателя на возврат ему суммы, составляющей «скидку за опт», поставлено в зависимость от совершения этой стороной сделки определенных действий, например, от увеличения количества приобретаемых у данного поставщика товаров, от проведения вместе с поставщиком рекламных акций, да и, наконец, от размещения товара, приобретаемого у данного поставщика, на определенных местах в торговых залах.

Даже для тех юристов, кто не признает для себя действие абзаца второго пункта 2 ГК РФ, статья 3271 Кодекса во всяком случае должна иметь большую силу, чем статья 9 Закона о торговле, хотя бы потому, что это новое положение законодательства было принято позже, а также потому, что специальными переходными положениями Федерального закона от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» был установлен приоритет новых положений обязательственного права над нормами гражданского права, содержащимися в иных законах (см. часть 3 статьи 2 Федерального закона от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ: «Впредь до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона)»).

В еще больший диссонанс с нормами ГК РФ входят положения частей 7-9 статьи 9 Закона о торговле, определяющие сроки исполнения покупателем обязанности по оплате товара по договору поставки («продовольственные товары, на которые срок годности установлен менее чем десять дней, подлежат оплате в срок не позднее чем восемь рабочих дней со дня фактического получения» и т.д.). Таким образом, сторонам запрещено договариваться об отсрочке платежа большей, чем указано в Законе. С формальной точки зрения эти правила не противоречат пункту 1 статьи 486 ГК РФ, закрепляющему общую норму об оплате непосредственно до или после передачи товара, но допускающему, что законом может быть предусмотрено иное.

Однако, для принятия Федерального закона, ограничивающего продавца и покупателя в свободе по своему усмотрению определить сроки оплаты товара по договору купли-продажи, в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации потребовалось бы обоснование необходимости защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ни пояснительная записка к проекту федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», ни иные сопроводительные материалы к нему не содержали такого обоснования.

Не может быть такое обоснование выведено и из таких задач закона, как обеспечение единства экономического пространства на всей территории страны путем проведения единой государственной политики и нормативного правового регулирования в сфере торговой деятельности, исключение неоправданного вмешательства органов государственной власти и органов местного самоуправления в торговую деятельность хозяйствующих субъектов, обеспечение баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов при заключении и исполнении договоров поставки (упоминались в пояснительной записке к законопроекту).

Более того, задача обеспечения баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов в принципе решается только в рамках действия принципа свободы договора, уравновешиваемого посредством действия принципа добросовестности, защищающего слабую сторону правоотношения.

Не случайно, оценивая действие положений статьи 421 ГК РФ, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ счел необходимым допустить оспаривание договорных условий тех соглашений, при совершении которых одна из сторон являлась в экономическом отношении слабой. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договоpa и ее пределах» применительно к договорам, обеими сторонами которых являются предприниматели, отмечено: «В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ».

Продолжением этих глубоко справедливых идей стало включение Федеральным законом от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ в статью 428 ГК РФ нового пункта 3, содержащего аналогичную формулировку («другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора»).

Таким образом, для установления баланса интересов сторон договора поставки в российской правовой системе существуют продуманные и взвешенные механизмы, отнюдь не отменяющие действие принципа диспозитивности. На их фоне императивное требование о сроках оплаты товара, закрепленное в Законе о торговле, выглядит по меньшей мере атавизмом, отголоском планово-административной экономики и представляет собой ничем не обоснованное прямое вмешательство в договорные отношения равноправных субъектов.

Единственным следствием такого рода прямых запретов обычно бывают обход закона или вынужденная трансформация сложившихся договорных связей.

Стороны экономических отношений, столкнувшись с новой нормой права, препятствующей реализации их экономических интересов, предвидя убытки и утрату выгоды, обычно облекают свои отношения в иную договорную форму, не совпадающую по внешним признакам с урегулированной формой (в этом случае - в договорную форму, не совпадающую с договором поставки).

Во-первых, стороны отношений по купле-продажи могут перейти на комиссионные или аналогичные им формы торговли, договорившись считать «покупателя» лишь агентом, совершающим действия по продаже непосредственным потребителям товара, принадлежащего продавцу. Во-вторых, «покупатель» может при наличии достаточных финансовых ресурсов арендовать производственные мощности «продавца» и приступить к собственному производству того же самого товара. В-третьих, «покупатель» может приобрести у «продавца» право использовать комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, и перейти к собственному производству нужного потребителям товара. Можно перечислять еще много вариантов поведения сторон, стремящихся обойти императивные требования, установленные для договора поставки.

Часть 12 ст. 12 Закона о торговле содержит два запрета, один из которых с точки зрения гражданского законодательства в принципе невозможен, а второй по существу и является запретом, установленным гражданским законодательством - «Включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров действий, связанных с оказанием услуг по продвижению товаров, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг, либо исполнение (реализация) такого договора в соответствующей части не допускается. При заключении и (или) исполнении (реализации) договора поставки продовольственных товаров запрещается понуждение контрагента к заключению договора возмездного оказания услуг (в том числе с третьими лицами), направленного на оказание услуг по продвижению товаров, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг, а также иных договоров».

В случае второго запрета (не допускается заключение договора поставки путем понуждения к заключению договора оказания услуг) мы имеем дело с воспроизведением в Законе о торговле пункта 1 ст. 421 ГК РФ. Действительно, использование экономического превосходства в ситуации неравных переговорных возможностей недопустимо, это одно из проявлений недобросовестности (пункт 4 ст. 1 ГК РФ), которое должно влечь за собой негативные последствия.

Однако, в первом случае речь идет, как уже говорилось, о попытке запретить смешанные договоры. Не повторяя мысль о принципиальной невозможности такого запрета, хотелось бы тем не менее указать, что он может быть с легкостью преодолен. Законодатель, используя оборот «включение в договор поставки условий...», отождествляет тем самым договор поставки и документ, выражающий содержание договора поставки (не учитывая, кстати, что договор поставки вполне может быть заключен не путем составления единого документа, а путем обмена письмами, в том числе электронными - см. ст.ст. 434, 507 ГК РФ). Однако в действительности стороны договора поставки, желающие обусловить определенные права и обязанности по договору определенными действиями одной из сторон, могут заключить иной договор (например, договор о совместной деятельности, договор об оказании покупателем услуг), исполнение которого в свою очередь будет учитываться при исполнении договора поставки. В этом отношении упомянутая выше статья 327.1 ГК РФ предоставляет сторонам широкие возможности. Оформление договора об оказании услуг в виде отдельного документа делает цитированный запрет Закона о торговле бессмысленным.

Текст Закона о торговле дает основания привести еще немало примеров того, как его нормы вступают в противоречие с положениями гражданского законодательства, но указанные выше нормы являют собой наиболее яркие из них.

Безусловно, сторонники позитивистского подхода к толкованию коллизий между законами скорее всего применительно к сложившейся ситуации утверждали бы об особой силе Закона о торговле как специального по отношению к ГК РФ.

Однако, во-первых, это не совсем так. На примере проанализированных выше норм мы показали, что положения Закона о торговле в ряде случаев напрямую противоречат нормам ГК РФ, регулирующим те же самые отношения. В такой ситуации, на основании абзаца второго пункта 2 статьи 3 ГК РФ, следует прийти к выводу о невозможности применения норм Закона о торговле, противоречащих Кодексу.

Лишь пункт 1 статьи 486 ГК РФ мог бы дать основания для того, чтобы называть Закон о торговле специальным по отношению к ГК РФ, но, как уже было показано, для установления такого специального правила в Законе о торговле, по существу, не было конституционных оснований.

Концептуальным недостатком Закона о торговле является то, что он пытается решить проблему защиты слабой стороны (очевидно, это производитель продовольственных товаров) в отношениях с сильной стороной (подразумевается владелец магазина или магазинов розничной торговли) негодными средствами.

Нужно отдавать отчет в том, что «слабое» положение производителя продовольственных товаров действительно может повлечь опасность как с точки зрения развития экономики, так и с точки зрения социальной стабильности. Упущения антимонопольных и иных государственных органов на самом деле могли в течение нескольких лет создать базу для монополизации рынка розничной торговли продуктами.

Однако, для решения такой задачи, как защита производителя продовольствия, наряду с оспариванием слабой стороной отношений заключенного ею договора полностью или в части либо изменением его условий посредством использования защитного механизма, предусмотренного пунктом 3 ст. 428 ГК РФ, могут и должны использоваться антимонопольные меры.

Возможно, меры, предусмотренные действующим Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», не всегда могут быть применены к лицам, осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами. Вероятно также, что этих мер на сегодняшний день недостаточно, однако несовершенство антимонопольного законодательства не может быть причиной закрепления на уровне закона цитированных выше норм, имеющих, вне всякого сомнения, гражданско-правовую природу.

Неумелое применение публично-правовых механизмов, их неразвитость, негибкость существующих судебных процедур в рамках рассмотрения налоговых, антимонопольных и иных публично-правовых споров, привязка в судебной практике правовых последствий к формальной стороне вопроса (название договора между сторонами, обороты речи, использованные в тексте сделки и пр.) - все это не может служить оправданием для введения законодательного регулирования, параллельного с существующим регулированием отношений гражданского оборота. Как не вспомнить в этой связи о казалось бы прочно забытой концепции самостоятельности хозяйственного («предпринимательского») права.

Предпосылок для выделения законодательства, регулирующего отношения, «возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности» (часть 3 статьи 1 Закона о торговле), в обособленную отрасль законодательства, не было в 2009 году, не могут они быть обнаружены и сейчас, когда осуществлена «модернизация» Закона о торговле.

Как известно, во всякой торговой и иной экономической деятельности выделяются отношения между самими субъектами, осуществляющими такую деятельность, а также отношения, складывающиеся между этими субъектами и публично-правовыми образованиями в лице разнообразных органов, реализующих функции публично-правовых образований.

Последние отношения крайне важны с точки зрения обеспечения баланса интересов непосредственных потребителей предметов торговли, так называемых хозяйствующих субъектов, а также публичных интересов, именно поэтому их регулирование в условиях рынка принято считать не только полезным, но и необходимым.

В этом смысле вряд ли может вызывать сомнение, с точки зрения конституционности положение части 5 статьи 8 Закона о торговле, в силу которого в случае, если в течение тридцати календарных дней подряд на территории отдельного субъекта Российской Федерации или территориях субъектов Российской Федерации рост розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости составит тридцать и более процентов, Правительство Российской Федерации в целях стабилизации розничных цен на данные виды товаров имеет право устанавливать предельно допустимые розничные цены на них на территории такого субъекта Российской Федерации или территориях таких субъектов Российской Федерации на срок не более чем девяносто календарных дней.

Приведенное положение являет собой абсолютно обоснованное ограничение свободы предпринимательской деятельности, не вступающее в противоречие с конституционными принципами и положениями гражданского законодательства. В данном случае в действительности существует и подлежит охране законом публичный интерес в ограничении роста розничных цен, причем исключительно на социально значимые продовольственные товары. Реализация этого интереса осуществляется путем кратковременного административного регулирования, которое вполне согласуется с принципом защиты от недобросовестной конкуренции, с необходимостью защитить интерес потребителя продуктов в разумной цене и применяется также в сфере электроэнергетики, пассажирских перевозок, оплаты коммунальных услуг и т.п. Впрочем, в некоторых отраслях экономики ценовое регулирование является более жестким и постоянным, однако и интерес потребителя в таких случаях является более значимым.

Вместе с тем, установление административной ответственности в виде штрафов за нарушение правил Закона о торговле, определяющих условия сделок между поставщиком и покупателем (статья 14.42 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), представляется абсолютно недопустимым, с точки зрения основ рыночной экономики. Фактически, это штрафы за применение гарантированного Конституцией Российской Федерации принципа свободы договора.

В то же время, совершенно очевидно, что лица, осуществляющие деятельность по продаже продовольствия в розницу, злоупотребляя свободой договора, в том числе создавая за счет системы соглашений, предлагаемых к заключению производителям продовольственных товаров, преимущества для себя, тем самым фактически нарушают баланс интересов на рынке. Такое поведение должно предупреждаться и пресекаться, однако для этого должны использоваться подходящие правовые инструменты, в том числе налоговое администрирование и антимонопольные меры. Применение дифференцированного налогообложения тех или иных видов сумм, получаемых продавцами продовольствия от поставщиков, а также выявление фактов недобросовестной конкуренции с точки зрения механизмов рынка значительно эффективнее, нежели система штрафов за заключенные равноправными сторонами сделки.

Как уже отмечалось, с 1 января 2017 года новые правила законодательства о торговле вступили в силу в полной мере, точнее, как указано в переходных положениях Федерального закона от 03 июля 2016 года № 273 -ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», все договоры, ранее заключенные на соответствующем рынке, должны были быть приведены в соответствие с новым регулированием, а если это не произошло, то их условия «признаются утратившими силу».

Вышеназванный Федеральный закон ужесточил ранее закрепленные в Законе о торговле запреты и распространил их на лиц, входящих в одну группу лиц со сторонами договора (часть 14 статьи 9 Закона о торговле).

По существу, в новой редакции Закон о торговле продолжил ранее взятый законодателем курс на обособленное регулирование отношений по поводу продажи продовольственных товаров, углубив противоречия между Законом о торговле и гражданским законодательством.

Прямой запрет, выраженный в формуле «запрещается заключать между собой договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров», еще более откровенно конфликтует с основными началами гражданского законодательства, однако, что гораздо важнее, он не позволяет достичь поставленных перед законопроектом целей.

Даже если при применении этой нормы суды вопреки статье 421 ГК РФ и общим положениям гражданского законодательства сочтут ее действующей, судьба заключенных с нарушением этой нормы сделок комиссии или поручения, агентирования либо аналогичных договоров не изменится. Сделки эти для гражданского права действительны, а обязательства, возникшие из них, подлежат исполнению.

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ, по общему правилу, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой. Ни действующий Закон о торговле, ни рассматриваемый законопроект не содержат специального указания на то, что сделка, совершенная вопреки указанным в статье 9 Закона о торговле запретам, ничтожна.

При таких обстоятельствах требовать признания судом такой сделки недействительной могут только ее стороны (пункт 2 статьи 166 ГК РФ). Ни антимонопольные органы, ни органы прокуратуры, ни какие-либо иные органы не смогут поставить перед судом вопрос о недействительности данной сделки, а значит, и о квалификации ее условий как условий, нарушающих требования законодательства.

Следовательно, применение действующих и проектируемых положений об административной ответственности за совершение сделок вопреки требованиям Закона о торговле сопряжено и впредь будет связано с необходимостью предварительного рассмотрения судом вопроса о существе сделки, существе ее условий, о применении к сделке правил о комиссии, агентировании или ином названном в статье 9 Закона о торговле соглашении.

Рассмотрение этих вопросов права в рамках административного производства невозможно, однако право поставить вопрос о недействительности сделки у антимонопольного органа, имеющего полномочия, рассматривать дела о соответствующих административных правонарушениях, отсутствует. В силу статьи 166 ГК РФ разрешить вопрос о признании оспоримой сделки недействительной может только суд.

Приведенные выводы означают, что рассмотрение дел по статьям 14.40 и 14.42 КоАП РФ при правильно выстроенной линии защиты не может привести к назначению административного наказания, во всяком случае не должно.

Внимание привлекает также новая часть 13 статьи 9 Закона о торговле, предлагаемая законопроектом. Ее принятие фактически исключает применение поставщиком и покупателем норм ГК РФ в редакции Федерального закона от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ.

Так, Закон о торговле запрещает взимание платы либо внесение оплаты за право поставок продовольственных товаров в функционирующие или открываемые торговые объекты.

Между тем в ГК РФ введена с 1 июня 2015 года статья 429.2, допускающая возможность заключения таких сделок (опцион на заключение договоров), по которым одна сторона предоставляет другой стороне за плату или иное встречное предоставление право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Согласно статье 429.2 ГК РФ такие сделки не ограничены ни по субъектному составу, ни по предмету будущих договоров, ни по каким-либо иным критериям.

В силу Закона о торговле запрещается также взимание платы либо внесение оплаты за изменение ассортимента продовольственных товаров. Между тем, в силу новой редакции статьи 310 ГК РФ в отношениях между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, возможно соглашение о том, что право на одностороннее изменение условий обязательства может быть обусловлено необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Проект также запрещает поставщику и покупателю предусмотреть в своем соглашении условие о возмещении расходов, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров. Однако одной из важнейших новелл гражданского законодательства с 1 июня 2015 года стала возможность включения в сделку условия о возмещении потерь. В силу статьи 406.1 ГК РФ стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения, при этом суд, по общему правилу, не может уменьшить размер возмещения потерь.

Таким образом, упомянутые в законопроекте «расходы, не связанные с исполнением обязательства», в силу ГК РФ могут быть возмещены как потери, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной, если условие о таком возмещении включено в соглашение сторон².

Налицо явный диссонанс между базовыми направлениями развития гражданского законодательства и так называемого законодательства о торговле.

Гражданское законодательство за последние три года своего обновления пополнилось значительным количеством диспозитивных норм, предоставило субъектам гражданского права новые договорные возможности, расширило палитру условий, которые могут быть использованы сторонами сделок.

Однако в сфере «законодательства о торговле» с упорством, достойным лучшего применения, законодатель усиливает запреты для равноправных участников сделок, диктует им напрямую договорные формы, не желая, по существу, заниматься отладкой публично-правовых механизмов администрирования конкурентной среды, приданием этим механизмам большей гибкости и эффективности.

Отношения между поставщиком товаров и лицом, распространяющим их через розничную сеть, не могут быть так «зарегулированы». Всякая попытка ограничить этих лиц в их праве свободного выбора для себя подходящих для них сделок будет влечь за собой очередной обход закона, очередное искусственное создание сделок, формально не совпадающих с запрещенными для сторон.

Все перечисленное, к сожалению, углубляет кризисное состояние законодательства в области предпринимательской деятельности, обостряет противоречия Закона о торговле не только отдельным специальным положениям ГК РФ, но и его общим принципам и подходам к регулированию экономической деятельности, стимулирует участников рынка к поиску новых форм обхода законодательных запретов, тем самым создавая для них дополнительные расходы, которые не замедлят сказаться на цене товаров.

______________________

² Другое дело, что возмещение таких потерь сопряжено с необходимостью доказывания определенных обстоятельств (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // Российская газета. - 04.04.2016. - № 70).

М. СУМИДА

О ПЕРВОМ УСЛОВИИ ТЕОРИИ ЭКВИВАЛЕНТНОСТИ

(НА ПРИМЕРЕ СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ ПО ДЕЛУ «MAXCALCITOL»)¹

1. Понятие нарушения патентных прав в Японии

В патентном праве Японии есть два вида нарушения патентных прав: прямое и косвенное.

Прямое нарушение патентных прав возникает в тех случаях, когда производимые ответчиком товары или используемый способ покрываются технической сферой охраняемого патентом изобретения.

В противоположность этому косвенное нарушение патентных прав представляет собой случаи, когда ответчик производит товары, зная о том, что товары используются для реализации охраняемого изобретения, и хотя производимые ответчиком товары не охватывают полностью формулу изобретения, но покрывают часть формулы, а также представляют собой предмет, используемый исключительно для целей производства товаров (способа), относящихся к охраняемому изобретению или включающих существенный признак изобретения (необходимый для решения задачи соответствующего изобретения). Косвенное нарушение патентных прав представляет собой самостоятельный вид нарушения патентных прав, независимое от прямого нарушения патента (пп. 2, 4 и 5 ст. 101 Патентного закона).

В отношении прямого нарушения патентных прав установлено, что техническая сфера охраны определяется на основании описания формулы изобретения, приложенного к патентной заявке (п. 1 ст. 70 Патентного закона). Следовательно, в делах о нарушении патентных прав для того, чтобы признать производимые ответчиком товары/используемый способ/, нарушающими патент, по общему правилу, необходимо установить, что в таких товарах/способе/ используются все пункты формулы изобретения. Такое нарушения также называют буквальным нарушением.

В то же время, есть позиция о том, что нарушение патентных прав должно признаваться также и в тех случаях, когда, несмотря на то, что часть формулы изобретения заменяется, но удовлетворяются определенные условия. Такой подход называется теорией эквивалентности.

______________________

¹ Перевод Н. Абдреевой.

Существует подход о «неполном использовании», в соответствии с которым производимые ответчиком товары/используемый способ также должны признаваться нарушением патентных прав в тех случаях, когда в таких товарах/способе не используется какой-нибудь сравнительно несущественный пункт формулы изобретения. В японской судебной практике в качестве примера, подтвердившего теорию «неполного использования», можно привести решение суда Осаки от 17 мая 1968 года, в то же время примером, отрицающим этот подход, является решение суда Токио от 30 мая 1973 года.

Более того, в последние годы в японской судебной практике появились случаи, когда, несмотря на использование всех пунктов формулы изобретения, нарушение патентных прав не признавалось в тех случаях, когда производимый ответчиком товар/используемый способ не достигал того результата, который описывался в описании изобретения (решение суда Осаки от 30 октября 2001 года). Расширяется и доктрина, поддерживающая такой подход.

Кроме того, нарушение патентных прав признается в таких случаях, когда, несмотря на то, что в дополнение к пунктам формулы охраняемого изобретения добавляются новые признаки, и эти признаки порождают новый результат и, в качестве такового, являются самостоятельным изобретением.

В последние годы также ведется дискуссия о том, можно ли признавать нарушение патентных прав в тех случаях, когда отдельные пункты формулы изобретения, представляющего собой бизнес-модель, используются разными лицами (другими словами, могут ли эти разные лица быть признаны «одним» лицом, которое в совокупности использует все пункты формулы изобретения). По нашему мнению, почти во всех случаях спорные вопросы можно решить на основе теории «косвенного нарушения».

2. Развитие теории эквивалентности в Японии

В Японии теория эквивалентности развивалась в рамках судебной практики и до сегодняшнего дня не является устоявшейся теорией. Подвергаясь влиянию права США и европейских стран, в то же время, теория эквивалентности в Японии развивалась по самостоятельному пути, включая развитие 5 условий, необходимых для признания эквивалентности.

Например, в качестве примера, можно привести судебное решение от 4 декабря 1922 года², вынесенное на основании прежнего Патентного закона, в котором были использованы такие концепции, как «эквивалентные с точки зрения техники» и «с правовой точки зрения эквивалентные».

В качестве основного судебного решения, принятого по новому Патентному закону, можно привести решение районного суда Осаки от 2 апреля 1969 года, которое установило наличие нарушения патентных прав на основании двух условий: (1) возможность замены; и (2) простота замены³.

После этого, Верховный суд в решении от 29 мая 1987 года⁴ поддержал решение суда Саппоро, в котором суд применил теории о двух условиях, в котором было признано нарушение прав на полезную модель⁵.

Решением, в котором Верховный суд прямо признал теорию эквивалентности, является решение от 24 февраля 1998 года по делу «Болл Сплайн»⁶. В этом деле суд первой инстанции признал нарушение патентных прав на основании указанных двух условий⁷.

В противоположность этому Верховный суд, указав, что не может принять выводы суда первой инстанции, выдвинул следующие новые пять условий теории эквивалентности:

1. Отличия сравниваемого товара от формулы охраняемого изобретения не относятся к существенным признакам такого изобретения;

2. Если заменить ту часть изобретения, которая отличается от сравниваемого товара, на соответствующую часть охраняемого изобретения, то результат, достигаемый охраняемым изобретением, будет тем же самым;

3. Такую замену производитель мог легко предположить при предполагаемом нарушении патентных прав;

4. Производитель сравниваемого товара не мог с легкостью вывести такую замену из существующего уровня техники в момент подачи патентной заявки на охраняемое изобретение;

5. Сравниваемый товар не относится к той сфере, которая была специально исключена из патентной охраны во время рассмотрения патентной заявки на охраняемое изобретение.

______________________

² Сборник судебных решений. - Т. 1. - № 11. - С. 697.

³ Решение районного суда Осаки от 22 апреля 1969 года. Сборник решений по праву нематериальных объектов. - Т. 4. - № 1. - С. 354.

⁴ Решение Верховного суда от 29 мая 1987 года.

⁵ Решение Высокого суда Саппоро от 25 декабря 1984 года.

⁶ Решение Верховного суда от 24 февраля 1998 года. Сборник судебных решений. - Т. 52. - № 1. - С. 113.

⁷ Решение Высокого суда Токио от 3 февраля 1994 года // Вестник судебных решений. - № 1499. - С. 110.

После дела о «Болл Сплайн» и до сегодняшнего дня было много судебных решений, которые применили теорию о пяти условиях, однако, появилось много дел, в которых требования патентовладельцев были отклонены по причине того, что не было выполнено первое условие.

3. Проблемные вопросы применения первого условия теории эквивалентности

В отношении первого условия теории эквивалентности в 2016 году появилось новое решение (решение суда по правам интеллектуальной собственности от 25 марта 2016 года по делу о «Maxacalcitol» (далее - Решение)), которое выдвинуло новое понимание данного условия.

В настоящей статье будет рассмотрено первое условие теории эквивалентности на основании данного судебного решения.

В целом, мы согласны с теми решениями, где было указано на то, что первое условие не помогает защитить выдающиеся изобретения, а также, как критикуется американскими исследователями, нет какой-либо отдельной ценности существования данного условия.

В отношении первого условия эквивалентности было выдвинуто мнение о том, что «являющееся первым условием, условие о том, что отличия сравниваемого товара от формулы охраняемого изобретения не относятся к существенным признакам такого изобретения, нужно игнорировать либо отменить⁸.

В целом существует понимание о том, что рассматриваемое первое условие соответствует судебной практике США и Европы (в особенности, немецкой практике), однако, как было отмечено на симпозиуме общества владельцев прав промышленной собственности, проведенного 7 июня 2008 года (посвященного, в основном, таким вопросам, как теория эквивалентности, исчерпание прав, косвенный ущерб), в данных странах рассматриваемое условие уже не существует.

По этому вопросу в одном из основных обобщений судебной практики США «Патентное право» под редакцией Adelman, Rader, Thomas и Wegner в части, посвященной теории эквивалентности, отмечается, что в Японии «ситуация аналогична тому, как будто теории эквивалентности вообще не существует», и «является общеизвестным то обстоятельство, что Палата лордов Англии в деле «Catnic» применила теорию целевого назначения (purposive construction) для того, чтобы отказаться от решения вопроса в зависимости от того, является ли какая-либо часть существенной или нет.

______________________

⁸ Нуной Ютаро. О несущественности пунктов формулы изобретения как условия для применения теории эквивалентности // Вестник судебных решений. - № 1890. - С. 8.

Как относиться к тому, что, несмотря на это, Верховный суд Японии в 1998 году принимает решение, в котором основывается на этом условии (о существенности или несущественности какого-либо условия)?»⁹В Японии первое условие теории эквивалентности исходит из того, что делит признаки изобретения на существенные и несущественные. В решении по делу «Болл Сплайн» Верховный суд не применил теорию эквивалентности, аргументируя это тем, что та часть защищенного патентном изобретения, с которой сравнивается рассматриваемое изобретение, не является существенной.

4. Обстоятельства рассматриваемого дела

В приведенной таблице имеются сокращения

Структура витамина D в формуле изобретения, защищенного патентом (структура «цис»)	Структура витамина D в способе, используемом ответчиком (структура «транс»)

В основной структуре витамина D указанные выше два кольца соединяются тремя двойными связями (триен. Двойные связи на приведенной ниже схеме изображены двойными линиями). Среди витаминов D выделяют две структуры изомеров, основанных на этой триеновой структуре. Структурой «цис» называют изображенную слева систему, а структурой «транс» называют изображенную справа схему

______________________

⁹ Нуной Ютаро. О несущественности пунктов формулы изобретения как условия для применения теории эквивалентности // Вестник судебных решений. - № 1890. - С. 8.

Истец (ответчик по встречному иску) подал патентную заявку на дериват Pregnatriene, включающий новое вещество Maxacalcitol, и получил регистрацию, устанавливающую патентные права (патент № 1705002, далее - Изобретение).

Ответчик (истец по встречному иску) импортирует и реализует товары, произведенные швейцарской фармацевтической фирмой по способу ответчика.

Способ ответчика включает пункты А, В-2, D и Е формулы Изобретения.

Пункт В-1 Изобретения в способе ответчика не использован, поскольку в процессе I способа ответчика углеродная основа исходного вещества А не является структурой, обладающей заменимостью в отношении витамина D со структурой «цис», описанного в п. Z пункта А-6, процитированного в пункте В-1 Изобретения, а представляет собой витамин D со структурой «транс».

Кроме того, углеродная основа промежуточного вещества С в процессах I и II способа ответчика также относится к витамину D со структурой «транс», а не к витамину D со структурой «цис», в связи с чем пункты В-3 и С формулы Изобретения также не используются.

Истец предъявил требование о прекращении импорта и продажи, а также изъятия или уничтожения товаров ответчика, аргументируя свои требования тем, что способ, используемый ответчиком для производства товаров, является эквивалентным Изобретению, относится к его технической сфере, в результате чего нарушаются патентные права истца.

5. Решение по рассматриваемому делу (признание исковых требований)

(1) О первом условии теории эквивалентности (существенность признака)

При решении вопроса о наличии первого условия (т.е. при решении вопроса о том, является отличающаяся от сравниваемого товара часть существенной или нет) является неправильным после разделения признаков изобретения на существенные и несущественные в отношении признаков, которые являются существенными, вообще не признавать эквивалентность.

Как указано выше, необходимо решить, обладает ли сравниваемый товар существенными признаками охраняемого изобретения, и, если он такими признаками обладает, различающиеся части должны быть признаны несущественными. Даже если в сравниваемом товаре есть технические особенности, которых нет в существующем уровне техники, это не является причиной для отказа в признании наличия первого условия. (2) О том, удовлетворяет ли способ ответчика первое условие С другой стороны, как было указано выше, отличия от Изобретения, заключающиеся в том, что исходное вещество и промежуточное вещество Z являются витамином D со структурой «транс», а не «цис», не относятся к существенным признакам Изобретения.

В связи с этим в способе ответчика первое условие удовлетворено.

6. Анализ рассматриваемого решения: резолютивная часть является правильной, но трудно согласиться с используемым обоснованием

(1) Место рассматриваемого решения в судебной практике

Рассматриваемое решение привлекает к себе внимание, поскольку в области патентных споров, связанных со способом производства лекарственных средств, применяя так называемую теорию эквивалентности в ситуации, когда способ ответчика не использует все признаки формулы охраняемого изобретения, суд по вопросам о принадлежности к технической сфере изобретения и первом условии теории эквивалентности использует иную аргументацию, отличную от той, которая была использована Верховным судом в деле «Болл Сплайн».

В деле «Болл Сплайн» суд изменил существовавшую до этого практику, которая установила два условия применения теории эквивалентности (возможность заменимости и простота заменимости), и применил теорию о пяти условиях: (1) замена несущественных условий; (2) возможность замены; (3) простота замены; (4) производитель сравниваемого товара не мог с легкостью вывести такую замену из существующего уровня техники в момент подачи патентной заявки на охраняемое изобретение; (5) сравниваемый товар не относится к той сфере, которая была специально исключена из патентной охраны во время рассмотрения патентной заявки на охраняемое изобретение.

Впоследствии первое условие, выделенное в деле «Болл Сплайн», применялось в многочисленных судебных решениях. Однако, мнения исследователей по этому вопросу разделились, кроме того, критические высказывания делались и в зарубежной литературе.

Объектом критики в отношении первого условия стало то, что, во-первых, признавая эквивалентность в тех случаях, когда товары/способ истца отличаются от формулы изобретения в несущественных частях, допускается возможность деления признаков изобретения на существенные и несущественные. Во-вторых, первое условие не признает наличие эквивалентности в тех случаях, когда отличия касаются существенных признаков изобретения. В особенности, трудной становится защиты патентных прав на основе теории эквивалентности в тех случаях, когда все признаки изобретения являются существенными. В-третьих, поднимается вопрос о том, не является ли первое условие, по сути, аналогичным второму условию. В-четвертых, с точки зрения сравнительного правоведения, указывается на то, что в мире нет стран, в которых эквивалентность не признается в тех случаях, когда товары/способ ответчика отличаются от запатентованного изобретения в существенных признаках.

По указанному второму спорному вопросу можно сказать, что рассматриваемое решение указало на необходимость пересмотра первого условия, установив, что является неправильным в отношении признаков, которые являются существенными, вообще не признавать эквивалентность.

Рассматриваемое решение можно высоко оценить, поскольку по вопросу о взаимозаменяемости являющегося витамином D со структурой «цис» исходного и интермедиата в запатентованном изобретении и являющегося витамином D со структурой «транс» исходного вещества и интермедиата в способе ответчика рассматриваемое решение не делило признаки изобретения на существенные и несущественные и признало возможность признания эквивалентности в отношении существенных признаков, а также ясно указало на то, что первое условие не является необходимым.

Рассматриваемое решение также анализирует вопросы эффективности пяти условий теории эквивалентности, однако, в настоящей статье мы рассматриваем первое условие теории эквивалентности, которое является основным вопросом в рассматриваемом деле.

(2) Анализ рассматриваемого решения по вопросу о первом условии теории эквивалентности

По вопросу об установлении существенных признаков решение указало, что «существенным признаком изобретения являются те признаки, которые представляют технические решения, не очевидные из существующего уровня техники». Полагаем, что до данного места логику решения можно считать последовательной.

Далее, по вопросу о способе определения существенных признаков решение указало, что «определение должно производиться на основе формулы и описания, особенное внимание должно уделяться сравнению с существующим уровнем техники, изложенном в описании. В отношении данного утверждения возникают определенные сомнения. Безусловно, правильным является то, что определение существенных условий осуществляется на основе формулы изобретения, а также сравнения с существующим уровнем техники. Такой подход поддерживается и существовавшей до настоящего времени доктриной и судебной практикой. Однако, никогда уровень техники не определялся как «существующий уровень техники, изложенный в описании изобретения». В качестве существующего уровня техники всегда учитывался уровень техники, даже не указанный в описании изобретения.

Кроме того, судья в рассматриваемом деле указал, что «в тех случаях, указанные в описании проблемы, которые не могут быть решены на основании существующего уровня техники, недостаточны с объективной точки зрения исходя из существующего в момент подачи патентной заявки уровня техники, при определении технических решений, не очевидных из существующего уровня техники, которые представляют собой существенные признаки изобретения, не изложенный в описании уровень техники также должен приниматься во внимание».

Понять данную часть решения является достаточно трудным. Решение указывает, что принимать во внимание уровень техники, не изложенный в описании, можно в тех случаях, когда с объективной точки зрения и исходя из существующего в момент подачи заявки уровня техники проблемы, указанные как нерешенные на основе существующего уровня техники в описании, недостаточны.

Как было указано выше, возможность принятия во внимание уровня техники, не изложенного в описании, в целом всегда признавалась. Кроме того, формулировка о том, что «не изложенный в описании уровень техники можно принимать во внимание, когда с объективной точки зрения и исходя из существующего в момент подачи заявки уровня техники проблемы, указанные как нерешенные на основе существующего уровня техники в описании, недостаточны», в целом означает, что учет не изложенного в описании уровня техники возможен. Представляется, что здесь получается какой-то замкнутый круг.

Рассматривая указанное в решении Верховного суда по делу «Ball Spline» в качестве первого условия теории эквивалентности условие о том, что даже в том случае, когда сравниваемое изобретение отличается от формулы охраняемого изобретения, в качестве критерия для разграничения существенных и несущественных признаков указывает следующее.

Согласно судье, технические решения, не выводимые из существующего уровня техники, представляют существенные признаки, тогда как несущественные признаки не относятся к таким решениям, не выводимым из существующего уровня техники.

Однако, аргументацию, использованную судом для того, чтобы сделать такой вывод, нельзя назвать последовательной.

Во-первых, суд при решении вопроса о том, является ли различающаяся часть существенной, делит признаки изобретения на существенные и несущественные, но при этом отрицает позицию о том, что в признании эквивалентности должно быть отказано тогда, когда различие относится к существенным условиям. Следовательно, суд, как минимум, признает возможность применения теории эквивалентности в отношении существенных признаков изобретения, охраняемого патентом.

После этого суд устанавливает, что, если обладающие особенностью, не выводимые из существующего уровня техники, технические решения совпадают, то различающиеся части являются несущественными и, несмотря на такие различия, необходимо признать, что первое условие теории эквивалентности является удовлетворенным.

Если говорить о конкретном решении суда, то суд, признав, что существенные признаки Изобретения совпадают со способом, использованным ответчиком, и различающиеся части являются несущественными, установил, что первое условие теории эквивалентности является удовлетворенным.

Что касается анализа решения, то здесь вызывает вопрос, отрицает ли суд саму необходимость деления пунктов формулы изобретения на существенные и несущественные, а также обоснованность признания возможности применения теории эквивалентности в отношении существенных признаков изобретения.

Дело в том, что в Японии до дела «Ball Spline» обсуждение теории эквивалентности развивалось в русле признания нарушения патентных прав на основании теории эквивалентности при наличии двух условий, после решения Верховного суда, добавившего еще три условия, теория эквивалентности основывается на пяти условиях. В результате участились случаи отказов в удовлетворении исковых требований со ссылкой на неудовлетворение первого условия. В связи с этим была поставлена под вопрос сама необходимость существования первого условия.

Конечно, никто не оспаривает тот факт, что решение по делу «Ball Spline» является важным решением в области патентного права, которое в полном объеме и прямо признало теорию эквивалентности. Однако, несмотря на то, что данное решение описывает основания для принятия пяти условия, по первому условия такие основания в достаточной степени не представлены.

(3) Существующая судебная практика по вопросу о первом условии Судебная практика по вопросу о первом условии достаточно многочисленна.

Например, по вопросу о понятии существенных признаков изобретения, охраняемого патентном, можно отметить решение районного суда Осаки от 17 сентября 1998 года в котором указано, что «из числа приведенных в описании пунктов существенными признаками изобретения являются основные технические решения, которые порождают особенный результат, присущий данному изобретению». Можно сказать, что в решении принята примерно та же логика, которая применена в рассматриваемом решении. В решении районного суда Токио от 28 января 1999 года указывается, что «существенными признаками изобретения являются те пункты формулы изобретения, которые являются основой для достижения тех результатов, которые являются специфическими, присущими данному изобретению, другими словами, если заменить эти части на другие части, то техническое решение, предусмотренное рассматриваемым изобретением, станет в целом другим». Во многих решениях указывается, что существенными признаками изобретения являются те пункты формулы изобретения, которые являются основой для достижения тех результатов, которые являются специфическими, присущими данному изобретению¹⁰.

Однако, полагаем, что не было случаев, когда критерий для решения вопроса о первом условии излагался бы так, как в рассматриваемом решении.

(4) Доктрина по вопросу о первом условии

Доктрина по вопросу о первом условии делится на тех, кто его поддерживает, и тех, кто отрицает необходимость данного условия.

Юридическая доктрина, поддерживающая необходимость первого условия, достаточно многочисленна. Например, указывается, что «первое условие является само собой разумеющимся условием, которое в существовавшей доктрине оценивалось в рамках решения вопроса о возможности замены.

______________________

¹⁰ Решение Высокого суда Токио от 26 октября 2000 года // Вестник судебных решений. - № 1738. - С. 97. Решение районного суда Токио от 22 мая 2001 года // Таймс судебных решений. - № 1094. - С. 261. Решение Высокого суда по правам интеллектуальной собственности от 29 июня 2009 года // Вестник судебных решений. - № 2077. - С. 123.

При этом, первое условие является орудием, не позволяющим слишком широко применять теорию эквивалентности, поскольку возможность легкой замены оценивается на момент нарушения права»¹¹.

Также в доктрине, поддерживающей первое условие, отмечается, что «вопрос о том, находится ли сравниваемый товар в сфере технических решений, охраняемых патентном, является аналогичным вопросу о том, что является принципом решения той задачи, которая поставлена перед рассматриваемым изобретением»¹².

В доктрине, отмечающей отсутствие необходимости первого условия, также отмечается, что «необходимо игнорировать или отклонять являющееся первым условием, условие о том, что отличающиеся от сравниваемого товара признаки изобретения, не должны относиться к существенным признакам изобретения»¹³.

Отмечается, что «по теории эквивалентности даже в случае отличия между существенными признаками изобретения, такие условия, как возможность замены или легкость замены, позволяют установить наличие нарушения»¹⁴, «нет необходимости в выделении первого условия в качестве независимого условия, оно поглощается условиями о возможности замены или легкости замены, что также предполагается в последующем движении судебной практики»¹⁵. Также, указывается, что «если основываться на этом решении, то произойдет накладка с условием о возможности замены, а также теория эквивалентности окажется неприменимой к новаторским изобретениям»¹⁶.

______________________

¹¹ Накаяма Нобухиро Патентное право. 3-е изд. - Изд. «Кобундо», 2016. - С. 473.

¹² Нисида Ёсиаки Теория эквивалентности в исках о нарушении прав: Сборник «Новое в судебных решениях: право интеллектуальной собственности» / Под ред. Макино Тосиаки и Иимура Тосиаки. - Изд. Сейрин-Сёин, 2001. - С. 182. Ситара Рюити отмечает, что «вопрос о том, покрывается ли сравниваемый товар формулой охраняемого изобретения, должен решаться на основе критерия о том, что использует ли сравниваемый товар такой же (аналогичный) принцип решения проблемы, что и охраняемое изобретение». Ситара Рюити Теория эквивалентности, принятая в решении Верховного суда по делу «Ball Spline», и нынешние проблемы: Сборник «Право интеллектуальной собственности и современное общество». - С. 303.

¹³ Нуной Ютаро О несущественности пунктов формулы изобретения как условия для применения теории эквивалентности // Вестник судебных решений. - № 1890. - С. 8.

¹⁴ Сибуя Тацуки Решения Верховного суда по вопросам права интеллектуальной собственности: Сборник «Право интеллектуальной собственности и современное общество». - С. 223.

¹⁵ Сибуя Тацуки Патентное право. - 2013. - С. 441. Сибуя Тацуки в ст. «Развитие судебной практики по праву интеллектуальной собственности». - Юрист - Анализ основных судебных решений за 1998 год. - № 1157. - С. 254. - по первому условию много времени назад указывал, что «в нем есть нелогичность, это не условие, ... и должно толковаться только как контраргумент ответчика».

¹⁶ Сумида Масаёси, Тацуми Наохико Право интеллектуальной собственности. - Изд. 7. - 2015. - С. 150.

Следует отметить, что на международном уровне нет стран, которые бы приняли данное условие в рассматриваемом виде¹⁷.

Кроме того, отмечается, что в немецкой литературе «появилась новая теория эквивалентности. Раньше было понимание о том, что замена несущественных признаков удовлетворяет теорию эквивалентности, а замена существенных признаков теорию эквивалентности не удовлетворяет. Однако, впоследствии данное разграничение не было принято судебной практикой»¹⁸. Кроме того, как было указано выше, в одном из трудов знаменитого в США автора было подвергнуто сомнению то, что условие, отвергнутое в 1963 году Палатой лордов Англии, было принято в нашей стране в качестве условия для применения теории эквивалентности.

7. Заключение

Есть большой смысл в том, что рассматриваемое решение отрицательно относится к тому, что эквивалентность не должна признаваться в отношении существенных признаков изобретения. Можно признать, что в этом смысле рассматриваемое решение приближается к международному уровню.

Кроме того, если в соответствии с утверждением ответчика поддерживать необходимость применения первого условия, то, например, в отношении изобретений, представляющих собой способ в области химии, которые состоят исключительно из существенных признаков, применение теории эквивалентности станет невозможным. Это, в свою очередь, приведет к результату, противоположному тому, к которому стремится патентное законодательство (защита новых технических достижений).

______________________

¹⁷ Нуной Ютаро. О несущественности пунктов формулы изобретения как условия для применения теории эквивалентности // Вестник судебных решений. - № 1890. На С. 7 указывается, что «ни в странах ЕС, ни в США нет практики деления признаков произведения на существенные и несущественные и применения теории эквивалентности только в отношении одной из этих групп».

¹⁸ Секино Кейко Определение сферы действия права и теория эквивалентности» // Сто избранных решений по патентному праву. - 1985. - Вып. 3. На С. 143 излагаются взгляды, представленные в «Winkler Der Schutzumfang der Patente in Vergangenheit Gegenwart und Zukunft». - GRUR, 1977. - С 394.

В дальнейших исследованиях по этому вопросу нужно в принципе решить вопрос о том, возможно ли деление пунктов формулы изобретения на существенные и несущественные, и если такое деление не возможно, то необходимо отказаться от первого условия. Кроме того, в соответствии с тем, что первое условие «охватывается условием о возможности замены»¹⁹, необходимо пересмотреть вопрос о связи со вторым условием о возможности замены.

______________________

¹⁹ Накаяма Нобухиро Условия теории эквивалентности. - Юрист - Анализ основных судебных решений за 1998 год. - № 1157. - С. 262.

Д. АБЖАНОВ

ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ БАНКА - ЗАИМОДАТЕЛЯ

ПО ДОГОВОРУ БАНКОВСКОГО ЗАЙМА

Когда мы говорим об ответственности за нарушение договора банковского займа, то чаще всего представляем себе в качестве нарушителя заемщика. Однако на практике вполне может сложиться ситуация, при которой нарушившей стороной будет являться уже заимодатель, каковым чаще всего выступает банк.

В настоящей статье осветим некоторые вопросы, связанные с гражданско-правовой ответственностью заимодателя за нарушение договора банковского займа.

1. Традиционно под ответственностью за нарушение гражданско-правового обязательства в узком смысле понимается предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правоотношения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующее имущественные потери управомоченного лица, вызванные нарушением¹.

Как известно, по консенсуальному договору банковского займа банк как заимодатель имеет лишь одну обязанность - предоставить заем в обусловленные сроки и в установленном размере. Договор банковского займа, построенный по конструкции реального договора (а такое допускается казахстанским законодательством), наличие подобной обязанности исключает. Ниже будет идти речь именно о нарушениях банком своих обязанностей по консенсуальному договору.

Разумеется, что не всякий отказ от предоставления займа влечет за собой ответственность, а лишь неправомерный².

Для полного понимания вопроса ответственности заимодателя представляется необходимым выделить случаи, когда законодатель допускает отказ банка от предоставления кредита, в том числе очередной его части (например, в рамках кредитной линии).

______________________

¹ Гражданское право. Общая часть: Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы. 2006. - С. 612.

² В.В. Витрянский верно указывает, что «как и в случае с убытками, при правомерном отказе банка от выдачи кредита заемщик лишается возможности привлечь кредитора и к ответственности в форме неустойки: как известно, кредитор не вправе требовать неустойки, если должник не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства» (см.: Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. - М., 2005. - С. 168).

Согласно Гражданскому кодексу таковыми являются:

нецелевое использование заемщиком кредита и необеспечение им возможности контроля заимодателем целевого использования займа (пункт 3 статьи 720 ГК);

невыполнение заемщиком обязанности по обеспечению возврата предмета займа и выплаты вознаграждения, утрата обеспечения или ухудшение его условий по обстоятельствам, за которые заимодатель не отвечает (пункт 2 статьи 721 ГК);

нарушение сроков возврата предмета займа и выплаты вознаграждения (пункты 3, 4 статьи 722 ГК).

Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (далее - Закон «О банках») (пункт 6 статьи 34) содержит дополнительные основания для приостановления банком выдачи кредита:

ухудшение финансового состояния заемщика, выявленного по результатам мониторинга, проводимого заимодателем в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Национального банка РК;

изменение требований законодательства Республики Казахстан, влияющих на надлежащее исполнение заимодателем договора банковского займа.

Помимо всего, эта норма позволяет в договоре банковского займа предусматривать иные основания для одностороннего отказа банка от выдачи очередной части займа.

Нетрудно догадаться, что на практике банки включают в текст договора достаточно широкий перечень оснований для одностороннего отказа от исполнения договора. Включают такие условия, как «изменения на финансовом рынке», «существенное изменение курса национальной валюты», «удорожание кредитных средств на рынке». Встречаются еще такие основания, как предъявление к заемщику третьими лицами иска на сумму свыше определенного порога, изменение состава участников юридического лица - заемщика или смена первого руководителя без согласия кредитора.

Не будем вдаваться в анализ каждого из вышеприведенного основания. Отметим лишь ошибочность подхода законодателя, позволившего включать в договор банковского займа основания для одностороннего отказа в предоставлении займа. На практике условия кредитного договора всегда определяет (точнее, диктует) банк. Заемщик, являясь, как правило, слабой стороной в договоре банковского займа, ограничен в возможностях влиять на определение его условий. Отказ от предложенных банком условий, по сути, влечет за собой отказ в кредитовании.

При таких обстоятельствах нельзя исключать злоупотребления правом со стороны банка, который, прикрываясь диспозитивным характером статьи 34 Закона «О банках», может заложить в договор сколько угодно широкий перечень оснований для одностороннего отказа от исполнения своих обязательств. Угроза интересам заемщиков состоит в том, что банк, помимо прочего, может переложить на заемщика часть своих предпринимательских рисков; заемщик же фактически ограничен в способности противостоять этому.

Примером тому может служить ситуация, сложившаяся в Казахстане в конце 2015 года. На фоне ожиданий на рынке предстоящей девальвации национальной валюты, банки стали закладывать в условия договоров оговорку о праве на односторонний отказ от исполнения договора банковского займа при условии удорожания кредитных ресурсов, резкого колебания курса национальной валюты и т.п. Кредитование было поставлено в зависимость от внешних финансовых факторов, за которые заемщик никак не может отвечать.

В преддверии девальвации банки повсеместно приостановили кредитование в тенге. Ссылаясь на право отказа в предоставлении кредита по причине изменения финансового рынка, внешних источников заимствования, некоторые банки, заявив об одностороннем отказе от договора, стали предлагать заемщикам изменить валюту кредитования - с национальной на иностранную. Опасаясь возникновения убытков вследствие отсутствия финансирования, многие заемщики были вынуждены согласиться на получение кредитов, но уже в иностранной валюте. Тем самым, банки переложили на заемщиков свои валютные риски.

В этом смысле примечательно дело по судебному спору между ТОО и одним из казахстанских банков. Изначально ТОО заключило с банком кредитное соглашение, по которому обязалось предоставить кредит в тенге. Заемные деньги предполагалось направить на приобретение заемщиком офисного здания. Заемщик из собственных средств внес продавцу задаток. Впоследствии банк отказался предоставить заем, ссылаясь на «изменение условий формирования ресурсов, изменением темпов инфляции, темпов девальвации», как одно из оснований по кредитному соглашению для отказа в выдаче займа и изменения условий договора. Банк согласился предоставить кредит только в иностранной валюте. Опасаясь расторжения договора со стороны продавца офисного здания, потерю задатка в двойном размере и возникновения других убытков, ТОО вынуждено было согласиться на заключение кредитного соглашения на новых условиях, хотя валютной выручки по роду своей деятельности не имело.

Случившаяся после получения валютного кредита девальвация национальной валюты поставила заемщика в затруднительное финансовое положение. ТОО обратилось в суд о признании нового кредитного соглашения недействительным вследствие его кабальности.

Суды отказали в иске заемщику, ссылаясь на право банка на односторонний отказ от предоставления кредита согласно условиям договора.

Позиция судов в этом деле представляется небесспорной. Банку, на наш взгляд, надлежало, как минимум, доказать наличие причинно-следственной связи между изменением рынка и невозможностью исполнения своего обязательства перед заемщиком, факт использования внешних валютных источников заимствования для кредитования конкретного проекта ТОО. Однако данные обстоятельства не были предметом судебного исследования.

Не проводя дальнейший анализ этого судебного спора, в рамках настоящей работы приведенное дело представляет интерес с той точки зрения, что наглядно иллюстрирует, насколько позиция заемщиков может оказаться уязвимой, если давать юридическую возможность предусматривать в договоре банковского займа основания для одностороннего отказа банком в предоставлении займа. В приведенном примере банк переложил на плечи заемщика свои валютные риски, оговорив внешние макроэкономические факторы, за которые заемщик не отвечает и не может отвечать, как основание для одностороннего отказа от исполнения договора. Утрируя ситуацию, предположим, что банки будут освобождаться от ответственности, если включат в договор такое основание, как отсутствие денег для предоставления кредита, свое финансовое положение, не позволяющее выполнить обязательства перед заемщиком. Нельзя не признать это абсурдом.

Подчеркнем, что само по себе право банка отказать заемщику в кредите при определенных условиях нами не оспаривается. Другое дело, что указанные обстоятельства должны иметь связь исключительно с кредитоспособностью заемщика.

Нельзя не согласиться с М.М. Агарковым, который, допуская к предварительному договору о займе оговорку об изменившихся обстоятельствах (clausula rebus sic stantibus), указывал: «Лицо, обязавшееся дать взаймы, имело в виду, что его контрагент является кредитоспособным. Было бы неправильно не учитывать этого обстоятельства и обязывать его к совершению займа также и тогда, когда впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится»³.

Оговорка об изменившихся обстоятельствах воспринята в законодательстве практически всех стран континентальной правовой системы⁴. Предусмотрена она и в ГК Российской Федерации. Согласно статье 821 ГК РФ право заимодателя отказать в предоставлении кредита обусловлено наличием обстоятельств, «очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок». Как видно, российский законодатель, в отличие от казахстанского, предпочел не перечислять конкретные основания, а предусмотрел более широкую и гибкую конструкцию для отказа в предоставлении кредита.

Таким образом, и зарубежный опыт, и здравый смысл указывают на то, что единственно справедливым основанием для отказа в исполнении банком обязательства по выдаче кредита может быть обоснованное сомнение в кредитной благонадежности заемщика, то есть способности вернуть долг в оговоренные сроки. Все остальные обстоятельства, в том числе завуалированные под видом обоюдно согласованных (но на деле продиктованных банком), должны признаваться незаконными.

В этой связи представляется крайне важным ограничить возможность установления в договорах банковского займа оснований для одностороннего отказа от выдачи кредита. Такие основания должны иметь императивный характер и ограничиваться тем перечнем, который сейчас приведен в ГК, а именно: нецелевым использованием кредита, необеспечением возвратности займа или утратой обеспечения и просрочкой в возврате долга или выплате вознаграждения.

Соответственно, все остальные случаи отказа в предоставлении займа или его очередной части следовало бы считать неправомерными, и банки должны нести гражданско-правовую ответственность за нарушение договора.

2. Еще один аспект вопроса ответственности банков касается влияния актов публичного характера на гражданско-правовую обязанность по выдаче займа.

В конце 2016 года ряд казахстанских банков столкнулся со следующей проблемой.

______________________

³ Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Издание 2-е. Учение о ценных бумагах. Научное исследование. Издание 2-е. - М., 1994. - С. 83.

⁴ Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. - М., 2001. - С. 37.

В их адрес Национальный банк вынес письменные предписания, одним из пунктов которых предписывалось прекратить выдачу займов, которые отвечают определенным признакам (например, обеспеченные товарами в обороте, нематериальными активами, долями участия в уставном капитале, бланковые (без обеспечения) займы свыше определенной суммы и пр.).

Во исполнение предписания банки прекратили выдачи по уже заключенным договорам, поставив, как несложно догадаться, в затруднительное положение заемщиков. Кредитные линии оказались до конца неосвоенными, финансируемые проекты - под угрозой срыва, риск невозврата уже выданных в рамках кредитных линий денег стал почти стопроцентным.

В свете описанной ситуации возникают, по меньшей мере, следующие вопросы: 1. является ли административный акт, которым выступает письменное предписание Нацбанка, основанием для отказа банком выдачи предоставления займа? 2. несет ли банк в таком случае ответственность за нарушение своей гражданско-правовой обязанности перед заемщиком и в какой форме?

Заранее оговоримся, что нами не ставится целью анализ правомерности применения такой меры, как письменное предписание, ни в целом, ни в части запрета выдачи займов. К слову, ни один из банков, к которым она была применена, не обжаловал действия регулятора в суд.

Определенную сложность для ответа на первый вопрос представило для юристов, столкнувшихся с этой проблемой, то обстоятельство, что вышеописанная ситуация не подпадает под перечень оснований, содержащихся в Особенной части ГК и Законе «О банках», которые дают банку право приостановить выдачу кредита или отказать в ней.

Это привело, думается, к ошибочному выводу некоторых юристов об отсутствии у банков права на отказ от предоставления невыданных займов и, как следствие, невозможности исполнения в указанной части письменного предписания Национального банка.

Неверность заключается в том, что, во-первых, содержащиеся в Особенной части ГК и Законе «О банках» основания применимы лишь в случаях, когда речь идет о праве банков на отказ от предоставления кредитов и относятся к обстоятельствам, за которые отвечает заемщик (не заимодатель). В нашем же случае банк не то чтобы вправе, а обязан отказать в предоставлении займа в силу публично-правового акта. Во-вторых (и это главное), письменное предписание является публичным актом (то есть актом государственного органа, каким является Национальный банк), издание которого служит ни чем иным, как основанием прекращения обязательства в силу статьи 375 ГК РК («Прекращение обязательства на основании акта государственного органа»).

Не любой акт государственного органа может служить основанием прекращения обязательства, а лишь тот, в котором, как верно подмечает А.Г. Диденко, «содержится предписание, создающее юридическую (выделено автором - А. Д.) невозможность исполнения обязательства»⁵.

Юридическая невозможность исполнения банком своего обязательства по выдаче займа обусловлена императивным характером письменного предписания Национального банка, обязательность соблюдения которого вытекает уже из публично-правовых норм банковского законодательства (в частности, пункта 2 статьи 46 Закона «О банках»). Письменное предписание - это мера ограниченного воздействия регулятора и его несоблюдение грозит банку санкциями, вплоть до лишения лицензии.

Таким образом, ни банк не вправе исполнять обязательство по выдаче кредита, ни заемщик не вправе требовать от банка исполнения обязательства по кредитному договору, поскольку обязательство прекращается изданием письменного предписания.

Раз обязательство прекращается, то напрашивается вывод об отсутствии у банка ответственности за неисполнение обязательства перед заемщиком. ГК предоставляет возможность сторонам требовать возмещения возникших вследствие издания публичного акта убытков лишь в случаях, установленных кодексом. К таковым относятся случаи издания не соответствующего законодательству акта государственной власти, иного государственного органа (пункт 5 статьи 9 ГК, статья 922 ГК). Как справедливо отмечено в юридической литературе, «убытки, причиненные актами, изданными правомерно, в пределах компетенции государственного органа, не возмещаются»⁶.

Исходя из правомерности письменных предписаний (напомним, банками не оспаривалась законность применения к ним такой меры), можно сделать вывод, что действующий закон, во-первых, признает издание письменного предписания, ограничивающего кредитование конкретного банка, основанием для прекращения обязательства банка по предоставлению не-выданной части займа; во-вторых, исключает ответственность банка перед заемщиком за невыдачу займа по данному основанию.

______________________

⁵ Гражданское право. Общая часть: Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы. 2006. - С. 610.

⁶ Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий (постатейный). В двух книгах / Отв. редакторы: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы, 2003. - Кн. 2. - С. 389.

Сказанное применимо также к случаям издания других публичных актов (санкций), вследствие которых исполнение банком своей обязанности по кредитованию оказывается невозможным, таких как решение Национального банка о приостановлении или лишении лицензии на осуществление заемных операций.

Однако насколько будет справедливым освобождение банка от ответственности перед заемщиком за отказ в предоставлении займа по основанию применения к банку ограниченных мер воздействия или санкций? Вполне вероятно, что у заемщика возникают убытки из-за недофинансирования. Кто будет их возмещать? Как указывалось выше, на государство возложить обязанность по возмещению убытков невозможно, если только публичный акт не будет признан несоответствующим законодательству. На банк также возложить ответственность вряд ли удастся, поскольку само обязательство банка прекращается вследствие издания публичного акта.

Думается, такое положение вряд ли можно считать справедливым.

Дело в том, что в основе применения ограниченных мер воздействия и санкций всегда лежат неправомерные действия банка и его должностных лиц, выражающиеся, например, в нарушении пруденциальных нормативов, иных норм законодательства. Применение к банку ограниченных мер воздействия и санкций является, таким образом, следствием нарушений со стороны банка. Соблюдение законодательства, недопущение его нарушений, которые могут повлиять негативно на способность банка к надлежащему исполнению договора - все эти обстоятельства относятся к сфере контроля банка - заимодателя. Наличие лицензий, разрешений, соблюдение прочих административных процедур, необходимых для совершения банковских заемных операций - за все эти обстоятельства должен отвечать банк - заимодатель.

Именно он должен нести, таким образом, ответственность за все последствия, связанные с невозможностью исполнения договора банковского займа из-за применения к нему мер со стороны регулятора.

Поэтому было бы справедливым предусмотреть в казахстанском законодательстве норму, согласно которой на банк возлагалась бы ответственность за убытки, возникшие у заемщика вследствие невозможности исполнения обязательства по непредоставленной части займа по причине применения к нему ограниченных мер воздействия или санкций.

3. Говоря об условиях ответственности банков за неисполнение договора банковского займа, нельзя не отметить, что наличие или отсутствие вины банка в нарушении обязательства не имеет никакого значения. Поскольку кредитование осуществляется для банка всегда в рамках его предпринимательской деятельности, только обстоятельство непреодолимой силы может служить основанием для его освобождения от имущественной ответственности перед заемщиком (пункт 2 статьи 359 ГК РК).

Закон имеет в виду чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. К ним не относятся, в частности, решения регулятора о применении к банку ограниченных мер воздействия, санкций в виде приостановления или лишения лицензии на осуществление банковской заемной операции, поскольку они являются следствием неправомерных действий банка; предвидеть и предотвратить их применение вполне возможно банком⁷.

К обстоятельствам непреодолимой силы нельзя отнести также отсутствие у банка денег, необходимых для исполнения обязательств по договору банковского займа, в том числе вследствие удорожания кредитных ресурсов на рынке, резкого скачка курса валют и пр.

4. Неправомерный отказ в предоставлении займа влечет за собой ответственность банка в виде уплаты неустойки и возмещения убытков.

Подробнее стоит остановиться на вопросе неустойки.

Конечно, трудно на практике представить, что банк, формируя условия договора банковского займа (именно он доминирует при определении его условий), включит в него пункт о неустойке за нарушение обязанности по предоставлению кредита. Тем не менее, вполне возможна ответственность банка за такое нарушение в виде уплаты договорной неустойки.

Как же быть с законной неустойкой за пользование чужими деньгами, предусмотренной статьей 353 ГК РК? Будет ли правомерным начисление и взыскание с банка этой неустойки в размере ставки рефинансирования Национального банка РК за неисполнение своей обязанности по кредитному договору?

Представляется, что на данный вопрос следует дать отрицательный ответ.

______________________

⁷ Как указывалось выше, применение к банку мер ограниченного воздействия и санкций, препятствующих надлежащему исполнению банком своих обязательств по договору банковского займа, являются основанием для прекращения обязательств согласно статье 375 ГК РК «Прекращение обязательства на основании акта государственного органа».

Даже не рассуждая о том, является ли невыданный заем чужими деньгами или нет, отрицательный ответ следует из того, что данная законная неустойка представляет собой меру ответственности за нарушение денежного обязательства⁸, в то время как обязательство по предоставлению займа не относится к денежным обязательствам.

По этому поводу В.А. Беловым верно подмечено, что «вряд ли обязательство уплатить покупную цену вещи, возникшее из договора купли-продажи, будет абсолютно юридически эквивалентно обязательству предоставить кредит. Оба они имеют своим содержанием передачу в собственность денежной суммы, однако их цель различна. Цель обязательства передать денежную сумму в договоре купли-продажи - создать основание для требования о передаче (для будущей передачи) в собственность предмета договора (вещи) или основание для самой уже состоявшейся передачи; в кредитном же договоре то же действие преследует цель исполнение обязанности по предоставлению самого предмета договора»⁹.

Более определенно высказалась Л.А. Новоселова: «Одним из определяющих признаков денежного обязательства является обязанность уплатить деньги; деньги используются в обязательстве в качестве средства погашения денежного долга, восстановления эквивалентности обмена, компенсации продавцу стоимости переданного им товара (в широком экономическом смысле этого понятия) либо компенсации понесенных им имущественных потерь». Считая погашение денежного долга в качестве цели денежного обязательства, автор делает вывод о том, что обязательство предоставить денежный кредит не может рассматриваться в качестве денежного¹⁰.

Разделяя данную точку зрения, лишь добавим, что обязательство заемщика по возврату займа, напротив, представляет собой как раз денежное обязательство, поскольку своим содержанием имеет уплату долга перед кредитором.

Итак, на банк не может быть возложена ответственность за ненадлежащее исполнение договора банковского займа в виде начисления законной неустойки по статье 353 ГК РК, но допустимо привлечение к ответственности в виде взыскания договорной неустойки и, разумеется, возмещения убытков. В отличие от этого, заемщик в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по возврату кредита может нести ответственность в форме взыскания процентов за пользование чужими деньгами (помимо возмещения убытков и взыскания договорной неустойки).

______________________

⁸ Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование / Под ред. Диденко А.Г. - Алматы, 1998. - Вып. 5. - С. 33.

⁹ Белов В.А. Денежные обязательства: Учебное пособие. - М., 2007. - С. 21-22.

¹⁰ Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. - М., 2003. - С. 25-26.

Выводы:

1. Основанием правомерного отказа банком в предоставлении невыданной части займа должно быть только обоснованное сомнение в способности заемщика вернуть заем в установленные сроки. Необходимо исключить из Закона «О банках» норму, позволяющую сторонам устанавливать иные основания для такого отказа, кроме случаев, прямо установленных в Гражданском кодексе.

2. Использование Нацбанком ограниченных мер воздействия или санкций к банкам, препятствующих надлежащему исполнению банками обязательств по договорам банковского займа, является основанием для прекращения соответствующих обязательств банков. Однако законом в подобных случаях должна быть возложена ответственность на банки за убытки, возникшие у заемщика.

3. Основанием для освобождения банков от ответственности за нарушение договора банковского займа может служить только обстоятельство непреодолимой силы.

4. Обязательство банка о предоставлении займа не является денежным. Начисление процентов по ст. 353 ГК РК за пользование чужими деньгами к банку за такое нарушение неправомерно. Но банки могут нести ответственность в форме уплаты договорной неустойки и возмещения убытков.

Е. НЕСТЕРОВА

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ НОРМ О ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

НА ОСНОВЕ ПОЛОЖЕНИЙ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА И МОДЕЛЬНЫХ ПРАВИЛ

ЕВРОПЕЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

За годы, прошедшие со времени обретения Казахстаном независимости, в предпринимательской среде состоялись кардинальные изменения, связанные с расширением договорных типов коммерческих связей, усложнением механизмов корпоративных отношений, постоянным ростом числа внешнеэкономических сделок и притоком в страну иностранных инвестиций. Интеграционные процессы служат серьезной предпосылкой проникновения в казахстанскую правовую действительность зарубежного опыта регулирования экономических отношений, а правоприменительная практика испытывает устойчивое влияние иностранных договорных институтов.

В казахстанском частном праве можно найти немало примеров заимствования юридических институтов, рожденных в рамках тех или иных зарубежных правовых систем, но успешно воспринятых посредством их адаптации в казахстанском законодательстве и правоприменительной практике. Так, сегодня не подвергается сомнениям целесообразность состоявшегося внедрения в 1999 году в особенную часть Гражданского кодекса РК таких ранее неизвестных казахстанскому праву договорных конструкций, как франчайзинг, факторинг, лизинг, доверительное управление имуществом и т.п. В качестве иллюстраций имплементации иностранного права можно привести положения действующих казахстанских Законов «О проектном финансировании и секьюритизации», «О концессиях» и др. Идея государственно-частного партнерства, которая сегодня воплощена в Предпринимательском кодексе РК и Законе РК «О государственно-частном партнерстве», изначально основана на британской модели взаимодействия государства с частными структурами, которая в конце 90-х гг. XX века представляла собой модернизированную английскую концепцию управления государственной собственностью. Или, например, при выборе казахстанской модели управления государственными активами, основу которой составляет деятельность АО ФНБ «Самрук-Казына», был также изучен и заимствован передовой зарубежный опыт функционирования государственных холдингов в качестве одного из самых действенных механизмов повышения эффективности управления государственными активами. В частности, в Казахстане была имплементирована ведущая мировая практика создания государственных холдингов (Temasek (Сингапур), IRI (Италия), OelAG (Австралия).

Перечень примеров адаптации в казахстанском праве различных иностранных правовых инструментов можно продолжить, что свидетельствует об открытости Казахстана к процессам интернационализации и гармонизации права, в условиях которых национальное право развивается гораздо успешней, благодаря взаимообогащению и обмену опытом с другими странами. Современная законотворческая деятельность многих государств демонстрирует широкое распространение и высокую востребованность таких приемов, как имплементация и рецепция отдельных концепций зарубежного права.

В этой связи исследование подходов регулирования ответственности за нарушение договорных обязательств, сложившихся в английском праве, получившем наибольшее распространение в казахстанской договорной практике, видится весьма перспективным в целях обогащения и совершенствования на его основе соответствующих положений Гражданского кодекса РК. В сравнительно-правовом ракурсе также интересны Модельные правила европейского частного права (DCFR), которые были изданы в Германии в 2009 году, а в последствии и на русском языке в России (2013 г.). Как утверждает научный редактор русского издания DCFR Н.Ю. Рассказова, «DCFR является важным шагом на пути примирения правовых систем гражданского и общего права. Наши сетования на агрессивное проникновение элементов англо-американского права в отечественный правопорядок (как и в право стран континентальной Европы) делу не помогут. Видимо, пришло время признать, что процесс носит объективный характер. И чтобы направить его в «мирное» русло, нужно как минимум сравнить подходы к регулированию сходных институтов, понять «чужую» правовую логику, выделить точки соприкосновения с ней и только на этой основе отрицать либо принимать новшества, которые привносит в развитие континентального права common law. С этой точки зрения трудно переоценить работу, проделанную создателями DCFR. Среди них были представители всех государств - участников Евросоюза, поэтому при разработке DCFR анализировалась и учитывалась практика стран и гражданского, и общего права»¹.

______________________

¹ Модельные правила европейского частного права. - М.: Статут, 2013. - С. 3

Мы склонны полагать, что любые предложения, направленные на совершенствование гражданского законодательства на основе зарубежного опыта, должны быть, прежде всего, ориентированы на нужды правоприменительной практики. Там, где прикладные потребности явно опережают законотворческий процесс, и практика на свой страх и риск использует устоявшиеся в зарубежном и международном праве правила и терминологию, необходимо точечное вмешательство государства с тем, чтобы на законодательном уровне ввести в гражданское право РК соответствующие положения, дабы исключить проблему пробелов в регулировании имущественных отношений. Именно в таком ключе правовое регулирование договорной ответственности в Казахстане, как представляется, могло бы быть усовершенствовано с ориентирами на зарубежный опыт нормотворчества и правоприменения. Как известно, в настоящее время перед казахстанским законодателем стоит масштабная задача по имплементации отдельных положений английского права в действующее законодательство, которые должны обогатить наше гражданское право посредством трансформации зарубежных норм в отечественное законодательство с учетом национальных правовых традиций и стандартов юридической техники.

В гражданском праве Казахстана институт имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств сохраняет свою актуальность. Об этом свидетельствуют и постоянный научный интерес правоведов к проблемам регулирования гражданско-правовой ответственности, и систематические поправки в отечественное законодательство, направленные на усовершенствование мер ответственности участников гражданского оборота², и неоднозначная судебная и арбитражная практика в области взыскания убытков и неустойки. Положения действующего законодательства, регламентирующие договорную ответственность, во многом воспринявшие и сохранившие догмы советского гражданского права, не всегда адекватны к новым типам договорных связей, складывающихся в условиях рынка и привлечения в страну иностранных инвестиций, что подразумевает необходимость их совершенствования по двум основным направлениям:

- во-первых, расширение границ основополагающего гражданско-правового принципа свободы договора, которое должно позволять договорным контрагентам проявлять большую самостоятельность и независимость при формировании условий, предусматривающих основания, размеры и виды ответственности за нарушение обязательств;

- во-вторых, расширение пределов осуществления судейского усмотрения, которое должно явиться гарантией справедливого рассмотрения споров об ответственности за нарушение договора и защиты интересов добросовестных участников гражданского оборота.

______________________

² В этом аспекте нельзя, в частности, не упомянуть принятый в РК Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, гарантирования защиты договорных обязательств и ужесточения ответственности за их нарушение» от 17 июля 2015 года. В ходе его разработки и обсуждения предлагались и рассматривались многие прогрессивные новеллы, которые, к сожалению, не попали в финальную редакцию этого Закона.

Компенсационный характер ответственности за нарушение договора. Правила ответственности за нарушение договора в Англии сформулированы, в основном, в «Judge made law» (праве, созданном на основе судебной практики). При возмещении убытков в доктрине англо-американского права, прежде всего, выделяют так называемый «Положительный договорный интерес» (expectancy interest), который заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен.

Схожее по своему содержанию правило закреплено в DCFR: «Общий объем возмещения убытков, причиненных неисполнением обязанности, составляет сумму, которая достаточна для того, чтобы кредитор оказался насколько возможно в том положении, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Такое возмещение покрывает ущерб, который понес кредитор, а также выгоду, которой кредитор лишился» (III.-3:702: Общий объем возмещения убытков)³.

Полагаем необходимым ввести соответствующую норму в п. 4 ст. 9 ГК РК в целях усиления компенсационного принципа гражданско-правовой ответственности.

Состав и доказывание убытков. Общее правило, относящееся к убыткам, состоит в том, что понесенные убытки должны быть взысканы. На основании законодательства Казахстана убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Реальный ущерб означает расходы, которые произведены или будут произведены лицом, чье право нарушено, утрату или повреждение его собственности. Упущенная выгода определяется, как выгода, которую лицо могло бы получить при нормальных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (п. 4 ст. 9 Гражданского кодекса РК).

Исходя из общего принципа, что сторона, заявляющая материальные требования, должна обосновать основания и размер своих притязаний, судебная практика как советского периода, так и современная основывается на том, что подлежат взысканию только определенные (доказанные) убытки, размер которых точно рассчитан взыскателем.

______________________

³ Модельные правила европейского частного права. - М.: Статут, 2013. - С. 119.

При этом на практике наибольшие сложности возникают с расчетом упущенной выгоды. В социалистический период планового хозяйства обоснование было простое: суды исходили из того, было или нет запланировано получение той или иной прибыли. Сейчас суды исходят из того, реально ли было получение той выгоды, на которую претендует истец. Степень реальности оценивается в каждом конкретном случае; общих рекомендаций не только в законодательстве, но и в науке пока не выработано. В соответствии с п. 4 ст. 350 Гражданского кодекса РК при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором, для ее получения и сделанные с этой целью приготовления. В силу существующих сложностей в определении размера убытков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, отдельными исследователями предлагаются формулы расчета размера убытков⁴. Однако применение соответствующих методик расчета убытков не всегда эффективно в тех случаях, когда сам факт причинения убытков доказан, но по каким-либо объективным причинам отсутствует возможность установить их точную сумму.

Свобода судейского усмотрения в английском праве позволяет суду взыскать убытки в том случае, если достоверно доказан факт их причинения, но при этом взыскатель затрудняется подтвердить точный размер понесенных им потерь.

В этой связи также обращает на себя внимание правило, закрепленное в Принципах УНИДРУА, согласно которому, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда⁵.

Внедрение изложенного правила в отечественное гражданское законодательство применительно к определению размера убытков существенно упростило бы бремя доказывания таких убытков, отдав соответствующий вопрос на усмотрение суда.

______________________

⁴ Басин Ю.Г. Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательства внешнеэкономической коммерческой поставки // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Раритет, Институт правовых исслед. и анализа, 2008. - Т. 1. - С. 264.

⁵ Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. - С. 229.

Следующее правило, нашедшее свое закрепление в английском праве, обычно именуется «абстрактными убытками» и заключается в том, что мера убытков презюмируется равной разнице между договорной ценой и рыночной ценой на момент нарушения договора⁶. Адаптируя указанный английский подход к казахстанскому законодательству, идея будет состоять в распространении способов исчисления убытков, применяемых при расторжении договора поставки (ст. 477 ГК РК), на все другие договоры. Действительно, предусмотренные ст. 477 ГК РК правила о возмещении разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой по совершенной взамен сделке (или текущей ценой) представляют собой весьма удобный механизм расчета убытков за нарушение договоров и могли бы носить универсальный характер.

Аналогичное общее правило предусмотрено и в DCFR: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом заключил заменяющую сделку, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой того, что должно было быть предоставлено в рамках прекращенных отношений, и ценой того, что должно быть предоставлено по заменяющей сделке, а также иные дополнительные убытки» (III.-3:706: Заменяющая сделка). Однако и в том случае, когда заменяющая сделка не совершена, кредитор сохраняет право на возмещение убытков по правилу «текущей цены»: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом не заключил заменяющую сделку и при этом существует текущая цена исполнения обязательства, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой договора и текущей ценой, существующей в момент прекращения договора, а также дополнительные убытки»⁷.

По поводу категории «абстрактных убытков» М.И. Брагинский и В.В. Витрянский справедливо указывают, что в силу существующих общих норм суды и так имеют право по требованию заинтересованной стороны использовать правило цены заключенной взамен сделки и текущей цены⁸. Но было бы нелишним закрепить соответствующее правило законодательно.

Следующий аспект рассматриваемой проблемы упирается в необходимость законодательного обеспечения прозрачных и простых правил расчета упущенной выгоды в тех случаях, когда лицо, нарушившее обязательство, получило вследствие этого необоснованные доходы.

______________________

⁶ Sale of Goods Act 1979.

⁷ Модельные правила европейского частного права. - М.: Статут, 2013. - С. 119, 120.

⁸ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. 2-е изд. - М., 2003. - Кн. 1. - С. 123.

По английскому праву, истцу может присуждаться сумма, соответствующая незаконно полученной прибыли ответчика.

Согласно части второй п. 2 ст. 15 Модельного Гражданского кодекса для государств - участников Содружества Независимых Государств, принятого Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств -участников Содружества Независимых Государств (г. Санкт-Петербург, 29 октября 1994 года)⁹ прямо предусмотрено право кредитора на взыскание упущенной выгоды в размере не меньшем, чем необоснованные доходы нарушителя. Аналогичная норма воспроизведена в ст. 15 ГК РФ.

На основе заимствования данных правил, в частности, предлагается установить в ГК РК норму, согласно которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Предлагаемый способ расчета упущенной выгоды позволит усилить ответственность за нарушение договорных обязательств и смягчить бремя доказывания упущенной выгоды. Рассмотрим условную ситуацию. Если поставщик не исполнил свое обязательство по поставке товара, то у покупателя, по общему правилу, есть право обосновать и взыскать и реальный ущерб, и упущенную выгоду. Бремя доказывания будет лежать на покупателе. Если же поставщик не исполнил обязательство по поставке индивидуализированного товара на сумму 1 млн. тенге, но при этом установлено, что он продал товар, являвшийся предметом соответствующей поставки, другому лицу за 1,5 млн. тенге и извлек из этого необоснованный доход в размере 0,5 млн. тенге, то у потерпевшей стороны (покупателя) появляется дополнительная возможность взыскать упущенную выгоду в размере суммы необоснованного дохода, полученного другой стороной.

Предлагаемая норма не изменяет общее определение упущенной выгоды (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено). Как видно из изложенного выше примера, тот факт, что поставщик извлек доход в размере 0,5 млн. тенге, вовсе не исключает, что при обычном обороте и покупатель, мог бы извлечь такой же доход, если бы поставщик надлежаще исполнил свои обязательства. Другой вопрос, что по текущей редакции п. 4 ст. 9 и п. 4 ст. 350 ГК РК покупатель попросту не сможет доказать свою упущенную выгоду, если только не представит суду в качестве доказательства свой «сорвавшийся» из-за действий поставщика контракт или другие меры, предпринятые им, для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

______________________

⁹ Модельный Гражданский кодекс для государств - участников Содружества Независимых Государств от 29 октября 1994 года // ИС «Параграф».

А таковых может и не быть. В итоге получается, что покупатель в большинстве случаев претендует лишь на возврат той суммы, которую он уплатил по договору и прочих сумм реального ущерба (ст. 477 ГК РК). Упущенную выгоду он взыскать, как правило, не может, даже когда она явно видна из действий самого поставщика.

Изложенное правило взыскания необоснованной выгоды в договорных обязательствах установит новый способ расчета упущенной выгоды, существенно смягчив бремя доказывания упущенной выгоды для договорного контрагента. Иными словами, если есть факт того, что лицо, нарушившее право другого лица, извлекло вследствие нарушения доход, то потерпевшему уже не нужно будет доказывать, что и он мог бы извлечь такой же доход в качестве своей упущенной выгоды. Это обстоятельство будет считаться доказанным.

Схожая по своему содержанию норма уже предусмотрена в действующем законодательстве применительно к частному случаю корпоративной ответственности. Имеется в виду Закон РК «Об акционерных обществах», который в п. 2 ст. 63 устанавливает: «2. Общество на основании решения общего собрания акционеров или акционер (акционеры), владеющий (владеющие в совокупности) пятью и более процентами голосующих акций общества, от своего имени вправе обратиться в суд с иском к должностному лицу о возмещении обществу вреда либо убытков, причиненных им обществу, а также о возврате обществу должностным лицом и (или) его аффилиированными лицами прибыли (дохода), полученной в результате принятия решений о заключении (предложения к заключению) крупных сделок и (или) сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, повлекших возникновение убытков общества, в случае если должностное лицо действовало недобросовестно и (или) бездействовало». Процитированная норма позволяет обществу взыскивать не только убытки в их общепринятом понимании (когда на обществе лежит бремя их доказывания), но и всего дохода, который необоснованно получили лица, причинившие обществу убытки.

Заведомо оцененные убытки. Альтернативой взысканию компенсационных убытков, по английскому праву, является взыскание заранее оцененных убытков (liquidated damages) в соответствии с положением договора, если соответствующее условие предусмотрено. Сумма заранее оцененных убытков должна быть добросовестной попыткой оценки возможных фактических убытков. Если суд сочтет, что сумма заранее оцененных убытков слишком велика, то положение договора может быть признано недействительным. Тогда суд взыщет лишь обычные компенсационные убытки.

Схожим образом в DCFR предусмотрено, что «Если условиями обязательства предусмотрено, что должник, нарушивший обязанность, обязан уплатить кредитору за такое неисполнение определенную сумму, кредитор вправе требовать уплату такой суммы независимо от фактического ущерба.

Однако даже если предусмотрено иное, сумма, установленная таким образом договором или иным юридическим актом, может быть уменьшена до разумного предела в тех случаях, когда она в значительной степени не соответствует ущербу, причиненному в результате неисполнения, и иным обстоятельствам» (III.-3:712: Согласованный платеж за неисполнение)¹⁰.

На первый взгляд, может сложиться впечатление, что изложенные выше правила тождественны предусмотренным ГК РК положениям о неустойке в форме штрафа (заранее определенной твердой денежной сумме), однако, сумма заранее оцененных убытков взыскивается взамен действительных убытков, даже если она меньше (или больше) суммы убытков, поскольку именно об этом договорились стороны. Соответственно, если проводить параллели с неустойкой, то речь следует вести только об исключительной неустойке, которая, согласно устоявшемуся в научной литературе подходу, может устанавливаться только в законодательстве, но не в договоре¹¹.

______________________

¹⁰ Модельные правила европейского частного права. - М.: Статут, 2013. - С. 122.

¹¹ На рассмотрение Парламента РК внесен проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства», в котором предусматриваются поправки в п. 1 ст. 351 ГК РК, устанавливающий возможность соглашений об исключительной неустойке (когда по соглашению сторон за нарушение обязательства взыскивается только неустойка, но не убытки). В частности, вводится запрет на установление исключительной неустойки в договоре. Неустойка, не допускающая взыскания убытков (исключительная неустойка), не должна устанавливаться в договорах, поскольку это противоречит императивному предписанию п. 2 ст. 350 ГК РК. Иными словами, включение в договор исключительной неустойки позволяет установить предельный размер ответственности должника, который будет ниже фактического реального ущерба. В этой связи приходится прибегать к ограничительному толкованию части второй п. 1 ст. 351 ГК РК, заключающемуся в том, что исключительная неустойка, в отличие от штрафной и альтернативной, может устанавливаться только в законодательстве (См., например, Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий. В 2-х книгах / Ответ. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г Басин. - Алматы: «Жеті жарғы», 1998. - Кн. 2. - С. 272). В то же время отдельные исследователи по-иному толкуют данную норму, склоняясь к выводу о возможности включения в договор соглашения об исключительной неустойке (см., например, Амиров Ф. Возмещение убытков: закон и правоприменительная практика // Юрист. - 2004. - № 9). В целях устранения данного противоречия, Законопроект прямо устанавливает, что исключительная неустойка может предусматриваться только в законодательстве, но не в договоре.

Думается, что применительно к договорам с участием предпринимателей столь категоричный подход отечественного законодателя, не допускающий оценку и включение в договоры заведомых убытков, вряд ли оправдан. В целях реализации принципа свободы договора в коммерческих сделках представляется верным дополнение ГК РК правилом о взыскании заранее оцененных убытков в соответствии с условиями договора. Наряду с этим необходимо предусмотреть и право суда скорректировать соответствующую сумму, если она явно несправедлива и несоразмерна фактическим убыткам потерпевшего.

В казахстанском законодательстве подобное дискреционное полномочие суда предусмотрено лишь в ст. 197 ГК РК, делегирующей суду право по собственной инициативе снизить размер неустойки, если ее размер чрезмерно велик по сравнению с убытками кредитора. При этом такие обеспечительные средства, как задаток и гарантийный взнос, денежные суммы которых, определяемые в договорах на основании свободного усмотрения сторон, также могут значительно превышать фактические убытки кредитора, не предусматривают право суда на снижение их размера. Думается, что право суда на снижение согласованного в договоре платежа за нарушение обязательства должно носить универсальный характер и de lege ferenda подлежит распространению, в том числе и на суммы задатка и гарантийного взноса.

Ю. ГАЛИНСКАЯ

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ ЧЕШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

С 1 января 2014 года в Чешской Республике (далее - ЧР, Чехия) вступил в силу новый Гражданский кодекс (Občanský zákoník č 89/2012), (далее - ГК ЧР)¹. Рассмотрение отдельных институтов данного кодекса интересно по нескольким причинам: во-первых, это один из новейших гражданских кодексов Европы. Во-вторых, ГК ЧР существенно отличается не только от действующего Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК), но и от таких кодексов, как Гражданский кодекс Российской Федерации, Германское гражданское уложение, Гражданский кодекс Франции и др. Новый ГК ЧР продолжает традиции, особенно по структуре, Общего австрийского гражданского уложения 1811 года (в Чехии - zákon č. 946/1811 Sb.z.s.)²: Уникальные конструкции Общего австрийского уложения, одного из старейших в Европе, являются отчасти заимствованиями из римского частного права. Данный кодекс действовал на территории современной Чехии до принятия Гражданского кодекса Чехословакии 1964 года (zákon 47/1964 Sb.). Новый ГК ЧР сочетает в себе традиции классических институтов и современные концепции. Наиболее ярко это проявляется на примере способов обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств в новом ГК ЧР расположены в различных частях кодекса как в вещных, так и в обязательственных правах. При этом сам термин «обеспечение исполнения обязательств» чешским законодателем не применяется. Дается более узкое понятие «обеспечение долга», либо для отдельных способов применяется «утверждение долга». Залоговое право рассматривается в §§1309-1394 части 3 ГК ЧР, посвященной вещным правам³. Там же, в §§1395-1399 ГКЧР, рассматривается удержание.

________________________

¹ Официальный текст нового ГК ЧР доступен на русском языке в официальном переводе на сайте Министерства юстиции Чехии на странице: http://obcanskyzakonik.justice.cz/images/pdf/novy-obcansky-zakonik-rj.pd, либо http://obcanskyzakonik.justice.cz/index.php/home/zakony-a-stanoviska/preklady/2015-07-06-20-09-47.

² Общее гражданское уложение Австрийской республики / Под ред. Л. Шарингера и Л. Шпехта. - Пер. с нем. - М.: Статут, 2013. - 584 с.

³ Интересно, что залог и заклад в Проекте гражданского уложения Российской империи 1905 года рассматривались также в вещных правах, а именно в книге 3 Вотчинные права, в разделе V. В обязательственном праве рассматривался задаток, отступное и неустойка, а также право удержания.

В то время, как в части 4 ГК ЧР, посвященной относительным правам, содержится обеспечение долга и утверждение долга. В обеспечении долга рассматривают гарантию и разновидности обеспечения долга (поручительство, финансовую гарантию, обеспечительную уступку права требования, соглашение об удержаниях из заработной платы или иных доходов). В утверждениях обязательств рассматривается неустойка и признание долга.

Чешские цивилисты указывают, что новый ГК ЧР разделяет понятия обеспечение и утверждение долга. Обеспечение долга, по их мнению, ведет к экономическому обеспечению долга (новая альтернатива удовлетворения), между тем как утверждение долга предоставляет другие выгоды⁴. При этом через гарантию устанавливается залоговое право. Не смотря на расположение залога в другой части ГК ЧР, чешские ученые традиционно в комментариях к новому ГК Чехии рассматривают статьи о залоге в совокупности с положениями о способах обеспечения исполнения долгов⁵. Для сравнения укажем, что в Общем австрийском уложении право залога расположено в части 2, также посвященной вещным правам⁶. Остальные способы обеспечения прав и обязательств расположены в главе 3 части 3, посвященной общим положениям о личных и вещных правах.

Из приведенного выше перечня способов утверждения и обеспечения долга можно сделать вывод, что они представляют собой привычные нам способы обеспечения исполнения обязательств. Сама формулировка обязательства в ГК ЧР отличается от казахстанского. Так в соответствии с § 1721 ГК ЧР, наличие обязательства должника перед кредитором предоставляет кредитору право на определенное возмещение как дебиторской задолженности, а должник обязан это право исполнить погашением долга. В свою очередь, §1908 устанавливает, что в результате исполнения долга обязательство прекращается.

На основании вышесказанного и, учитывая то, что целью данной статьи не является установление правовой природы и соотношения понятий «обеспечение исполнения обязательства» и «обеспечение долга», последние будут рассматриваться в рамках данной статьи как равнозначные. В то время как понятие «утверждение долга» и «залог» будут рассматриваться как способы обеспечения долга (обеспечения исполнения обязательств).

_________________________

⁴ Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 272.

⁵ Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 275.

⁶ Историю развития залоговых правоотношений в прусском и австрийском законодательстве см.: Кассо Л.А. - Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут, 1999. - С. 91-145.

В соответствии с § 2010 ГК ЧР, долг может быть обеспечен, если третье лицо обязуется по отношению к кредитору, или в пользу кредитора исполнять обязательства должника, или если кто-либо передаст кредитору, или в пользу кредитора имущественные гарантии того, что должник исполнит свои долговые обязательства. Утвердить обязательство можно согласованием договорного штрафа или признанием долга. В случае, если предметом обеспечения в интересах кредитора управляет другое лицо, то это лицо может реализовать в отношении должника или лица, предоставившего обеспечение, те же права, и осуществляет по отношению к ним те же обязанности, что и кредитор.

Для сравнения, ст. 292 ГК РК содержит неисчерпывающий список способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток, гарантийный взнос и другие способы, предусмотренные законодательством и договором. При этом в соответствии со ст. 292 ГК РК для способов обеспечения исполнения обязательств закладывается акцессорный характер.

Интересным нюансом является то, что в соответствии с § 2011 ГК ЧР кредитор обязан уведомить лицо, предоставившее обеспечение, по его ходатайству в любое время и без излишнего промедления о том, какова сумма обеспеченного долга.

Рассмотрим более подробно предусмотренные чешским законодательством способы обеспечения и утверждения долга. Конечно, в рамках отдельной статьи невозможно сделать доскональный анализ всех норм в этой области, поэтому целью исследования будет являться общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств и выявление наиболее ярких отличий от казахстанского гражданского законодательства.

1. Гарантия (jistota)

В соответствии с п. 1 § 2012 ГК ЧР, лицо, которое обязано предоставить гарантию, исполнит свою обязанность оформлением залогового права (выделено автором, - Ю.Г). В п. 2 данной статьи указано, что если кто-либо не в состоянии предоставить гарантию оформлением залогового права, то гарантию предоставляет правоспособный поручитель. Считается, что поручителем способно быть лицо, которому может быть предъявлен иск в Чешской Республике, и которое имеет пригодное для наложения взыскания имущество.

Положения о гарантии в ГК ЧР расположены в общих положениях об обеспечении и утверждении долга. По мнению чешских цивилистов, положения о задатке универсального характера, поэтому предшествуют положениям об отдельных обеспечительных институтах⁷. Скорее всего универсальность гарантии проявляется через распространение на другие институты обеспечения норм, касающихся урегулирования стоимости предмета обеспечения, которые досконально изложены в §§ 2013 - 2017 ГК ЧР. Например, в § 2013 ГК ЧР указано, что никто не обязан принимать вещь в качестве гарантии, стоимость которой не превышает две трети от обычной цены.

Так как данные положения о размере обеспечения предмета гарантии распространяются на все дальнейшие способы обеспечения долга, необходимо их перечислить. Итак, в отношении стоимости обеспечения гарантией рассматриваются следующие моменты:

1) строительный участок или недвижимое имущество, которое предназначенное для коммерческих целей является достаточной гарантией до половины обычной цены (§ 2014 ГК ЧР);

2) право строительства является достаточной гарантией до половины обычной цены, если оплата согласована в качестве строительной и будет выплачена не позднее пяти лет до прекращения права на строительство (§ 2014 ГК ЧР);

3) ценные бумаги, обеспечивающие безопасный доход являются достаточной гарантией до трех четвертей обычной цены (§ 2014ГК ЧР);

4) вклады в банках или сберегательных и кредитных учреждениях являются надлежащей гарантией до размера страхования (§ 2014 ГК ЧР);

5) гарантия гарантирует проценты из денежного долга, которые не превышают максимального размера процентной ставки установленной законом; данное правило не действует, если лицо, которое предоставляет гарантию до его предоставления было проинформировано о согласованной между кредитором и должником процентной ставке (§2015 ГК ЧР);

6) если обеспечивается долг, на который уже начислены проценты, то обеспечиваются также и проценты, которые еще не были начислены. Гарантия гарантирует проценты из денежного долга, которые не превышают максимального размера процентной ставки установленной законом; данное правило не действует, если лицо, которое предоставляет гарантию до его предоставления было проинформировано о согласованной между кредитором и должником процентной ставки (§2015 ГК ЧР);

________________________

⁷ Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 273.

7) в случае, если гарантии различных кредиторов основаны на различных правах к одной и той же вещи, то они будут удовлетворены в пределах этих прав постепенно в порядке, соответствующем возникновению гарантии. В первой группе кредиторы, обеспеченные имущественным правом, зарегистрированным в общедоступном списке или реестре залогов, а во второй группе кредиторы, не обеспеченные имущественным правом, зарегистрированным в общедоступном списке или реестре залогов. Затем, в третьей группе будут удовлетворены требования кредиторов, которые обеспечены обязательственным правом (§2016 ГК ЧР);

8) если предоставленная гарантия потеряет в стоимости так, что ее становится недостаточно, то кредитор имеет право требовать от должника незамедлительного увеличения размера гарантии; в случае, если должник это не сделает, то та часть долгового требования, которая не обеспечивается, станет пригодной для погашения (§ 2017 ГК ЧР).

Данные положения не дублируются в последующих обеспечительных способах, а также распространяют свое действие на залоговое право, установленное в качестве гарантии.

Таким образом, чешский законодатель подробнейшим образом регулирует стоимость предмета залогового обеспечения гарантии. Если в качестве предмета залога выступает вещь - ее стоимость должна быть выше, чем обеспечиваемое требование. Единственным предметом залога, имеющим эквивалентную с задолженностью стоимость, являются вклады в банках и иных кредитных организациях, что является логичным. При изменении стоимости залогового имущества в сторону уменьшения, кредитор имеет право на немедленное увеличение гарантии, путем предоставления дополнительного залогового имущества.

2. Обеспечение долга

Как уже было сказано выше, к способам обеспечения долга, в соответствии с ГК ЧР, относится поручительство, финансовая гарантия, обеспечительная уступка требования, соглашение об удержании из заработной платы и иных доходов.

2.1. Поручительство (ručení)

Рассмотрение способов обеспечения долга в новом ГК ЧР начинается с поручительства. В соответствии с § 2018 ГК ЧР лицо, которое заявит кредитору, что оно удовлетворит его требование в случае, если должник не исполнит свой долг перед кредитором, становится поручителем должника. В случае, если кредитор не примет поручителя, то он не может от него ничего требовать. Заявление должно иметь письменную форму.

В действующем казахстанском Гражданском кодексе основное отличие между гарантией и поручительство заключается в установлении ответственности: солидарной при гарантии, либо субсидиарной, при поручительстве.

Можно сделать вывод, что поручительство носит субсидиарный характер. В пользу этого говорит и § 2021 ГК ЧР, устанавливая понятие «разумного срока» для исполнения обязательства должником и письменной формы претензии кредитора к должнику перед обращением к поручителю. Однако основное отличие гарантии от поручительства по ГК ЧР заключается, на наш взгляд, не в ответственность, а в том, что для поручительства законодатель не устанавливает необходимость оформления залогового права, как для гарантии.

В § 2019 ГК ЧР установлены условия возникновения поручительства: наличие действующего долга у должника, возможность предоставления поручительства к будущим или условным долгам, а также совокупности различных долгов, следующих из одного и того же законного основания.

В отличие от казахстанского законодательства, в ГК ЧР указывается, что если с помощью поручительства была обеспечена только часть задолженности, то размер поручительства не уменьшается вследствие частичного исполнения (§ 2020 ГК ЧР).

Закладывается возможность выдвижения возражений поручителя к кредитору, которые имеет должник по отношению к кредитору. В случае, если поручитель выдвинул возражения, которые ему были сообщены должником, и они не принесли результата, то должник обязан возместить поручителю расходы, понесенные им в связи с этим (§ 2023 ГК ЧР).

В случае, если поручитель без ведома должника удовлетворит требования кредитора, то должник может выдвигать в отношении поручителя все возражения, которые он был в праве реализовать по отношению к кредитору, если бы кредитор требовал от него исполнения обязательств (§ 2024 ГК ЧР).

Также, в соответствии с п. 2 § 1937 ГК ЧР, после выполнения долга поручителя вступает в права кредитора и имеет право, чтобы должник компенсировал ему то, что он исполнил вместо него. На него переходит дебиторская задолженность кредитора вместе с принадлежностями, обеспечением и другими связанными с задолженностью правами. Кредитор должен передать лицу, которое вместо должника исполнило обязательство, необходимые документы, касающиеся дебиторской задолженности и сообщить ему все, что необходимо для предъявления задолженности.

По мнению чешских цивилистов, данная правовая регламентация есть отклонение от действующей судебной практики, которая установила, что исполнением долга поручителем, долг исчезает, а с ним и последующие обеспечения, например, залоговое право⁸.

2.2. Финансовая гарантия (finanční záruka)

Интерес представляет такой способ обеспечения долга, как финансовая гарантия. В соответствии с § 2029 ГК ЧР, финансовая гарантия возникает на основе заявления составителя (гаранта) гарантийного письма о том, что он удовлетворит требования кредитора в соответствии с гарантийным письмом до величины определенной денежной суммы, если должник не погасит кредитору определенный долг или, если будут исполнены другие условия, указанные в гарантийном письме. В случае, если гарантом выступает банк, иностранный банк или сберегательные и кредитные учреждения, то речь идет о банковской гарантии.

Для сравнения укажем, что в п. 4 ст. 331 ГК РК рассматривается только возможность выдачи банком второго уровня банковской гарантии. В целом финансовая гарантия, как разновидность способов обеспечения обязательств не предусмотрена. В свою очередь, чешские цивилисты указывают, что финансовая гарантия - это институт, который перешел из Торгового кодекса (Obchodní zákoník 513/1991 Sb., был отменен п. 72 §3080 нового ГК ЧР, - Ю.Г), где был отрегулирован как банковская гарантия. По мнению авторов, финансовая гарантия шире и может быть предоставлена любым субъектом, не только банком...⁹

В ГК ЧР закрепляется необходимость соблюдения письменной формы гарантийного письма. В гарантийном письме должно быть указано: размер обеспеченного требования допустимые возражения гаранта к кредитору, срок действия финансовой гарантии, а также возможные возражения должника к гранту. Так, гарант несет ответственность за выполнение обеспеченного долга в размере и на условиях, указанных в гарантийном письме.

______________________

⁸ Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 286.

⁹ Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - C. 286. - Перевод с чешского - Галинской Ю.В.

Гарант по отношению к кредитору может предъявлять только те возражения, применение которых допускает гарантийное письмо (§ 2034 ГК РК). Также финансовая гарантия может быть ограничена определенным периодом времени. В случае, если кредитор не воспользуется своим правом по отношению к гаранту в срок, определенный в гарантийном письме, то финансовая гарантия прекращается (§ 2038 ГК ЧР).

Финансовая гарантия может обеспечивать денежные и не денежные требования. В соответствии с § 2030 ГК ЧР в случае обеспечения не денежного требования считается, что до размера, указанного в гарантийном письме, задолженность обеспечивается денежным требованием, которое принадлежит кредитору в случае нарушения обеспеченного обязательства. Данная норма является удобной для обеспечения интересов кредитора.

Кроме того, закладывается возможность подтверждения финансовой гарантии другим гарантом. В этом случае кредитор (бенефициар) может воспользоваться правом, следующим из финансовой гарантии, по отношению к любому из этих гарантов (§ 2032 ГК ЧР). При этом, гарант, который подтвердил финансовую гарантию и на этом основании исполнял обязательство, имеет право регрессного требования по отношению к гранту, который попросил об ее подтверждении.

Интересным нюансом является то, что если финансовая гарантия обеспечивает погашение долга, то частичное исполнение обязательств не влияет на пределы финансовой гарантии, если величина непогашенного долга как минимум равна сумме, на которую было выставлено гарантийное письмо.

В соответствии с § 2036 ГК ЧР кредитор может уступить право требования по гарантии. В случае, если гарантийное письмо это допускает, то кредитор может также уступить и право применить финансовую гарантию; на основании этой уступки переводится и право требования по гарантии.

Положения о финансовой гарантии являются актуальными в условиях рыночной экономики для стимулирования товарооборота и развития предпринимательской деятельности, имело бы смысл, введение норм о финансовой гарантии в ГК РК, что было бы позитивным шагом для финансирования различных форм бизнеса, в том числе, малого и среднего.

2.3. Обеспечительная уступка права требования (zajišt'ování převod práva)

В отличие от казахстанского Гражданского кодекса, новый ГК ЧР содержит в §§ 2040-2044 обеспечительную уступку права требования, что является, обоснованным и предлагалось, в свое время, внести в качестве поправки в ГК РК¹⁰. В настоящее время обеспечительная уступка предусмотрена в п. 1 ст. 729 ГК РК только в рамках договора факторинга. При этом совершается так называемая условная цессия. Передача права может зависеть от наступления какого-либо условия, с которым связан данный переход, при этом в качестве последнего может выступать неисполнение обязательства клиентом перед финансовым агентом. Согласно п. 2 ст. 731 ГК РК, если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события, дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

Рассмотрим, как данное обеспечение работает в чешском законодательстве. По мнению чешских ученых, обеспечительная уступка права требования была до сих пор рискованным институтом, который на практике применялся очень осторожно. По мнению авторов, в этом могло быть виновато правовое регулирование (наличие в законе только одного параграфа [статьи, - Ю.Г] из двух пунктов), а также наличие обширной консервативной судебной практики (при ее использовании было очень вероятно, что суд заявит о недействительности договоренности и в этом она [такая уступка, - Ю.Г] имела сходство с недействительным залогом)¹¹. Принятие нового ГК ЧР изменило регламентацию данного института, что увеличило его применение на практике.

В соответствии с § 2040 ГК ЧР на основании договора уступки права требования должник или третье лицо обеспечивает долг тем, что кредитору временно передает свое право требования. Считается, что обеспечительная уступка права требования является переводом с решающим условием, что долг будет погашен.

Отдельно регламентируются условия уступки вещей, внесенных в общедоступный список (реестр залогов). Так в случае, если уступка права требования касается вещи, внесенной в общедоступный список, то обеспечение возникает внесением записи в этот список; в общедоступный список будет записан и временный характер обеспечительной уступки права требования (§ 2041 ГК ЧР).

Интересно, что в качестве обеспечения долга через уступку права может переводится и право собственности. При этом, если для обеспечения обязательства переводится право собственности и, если вещь была передана кредитору, то кредитор имеет право владеть ею у себя в течение всего срока действия обеспечительного перевода права, и обязан выполнять простое управление вещью.

______________________

¹⁰ Галинская Ю.В. Обеспечительная уступка денежного требования по договору факторинга. - Научные труды «Әділет», 2009. - № 1 (27). - С. 85-91.

¹¹ Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 287.

В случае, если вещью владеет лицо, которое для кредитора организовало обеспечение с помощью перевода права, то простое управление вещью осуществляет это лицо (§ 2041 ГК ЧР).

При неисполнении обеспеченного обязательства уступка права становится безусловной, и должник передает кредитору все необходимое для полного распоряжения переведенным правом требования (§ 2044 ГК ЧР). При этом регулируется цена обеспечения требования. По мнению отдельных авторов, к моменту, когда должник допустил просрочку исполнения обеспеченного долга, временный перевод права автоматически становится постоянным. Это последствие можно модифицировать договором...¹²

Глава 19 ГК РК, посвященная перемене лиц в обязательства, вообще не закладывает возможности проведения обеспечительной цессии. Думается, имеет смысл закрепление соответствующих норм именно в способах обеспечения исполнения обязательств в качестве отдельного параграфа.

Интерес вызывает позиция чешских цивилистов, согласно которой, несмотря на то, что указанные положения §2044 п. 1 ГК ЧР предусмотрены только для обеспечительного перевода права, согласованного с обдуманным условием перехода, по их мнению, данные нормы будут иметь силу и в других случаях, когда был перевод согласован как фидуциарный. При этом должник также имеет обязанность, при неисполнении своего долга перед кредитором, совершить полную передачу всего необходимого для исполнения переведенного права¹³.

2.4. Соглашение об удержаниях из заработной платы или иных доходов (dohoda о srážkách ze mzdy)

Данный способ обеспечения исполнения долга не предусмотрен в казахстанском законодательстве.

В соответствии с § 2045 ГК ЧР задолженность может быть обеспечена на основании соглашения между кредитором и должником об удержаниях из заработной платы или оклада, из вознаграждения по договору об исполнении зависимой деятельности, или из компенсации заработной платы или оклада в размере, не превышающем их половину.

______________________

¹² Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 288.

¹³ Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 289.

Если целью удержаний является удовлетворения прав работодателя, то для заключения соглашения требуется предварительное согласие работодателя. При этом, расходы, связанные с выплатой удержаний, по общему правилу, несет плательщик заработной платы или оклада.

Данный способ обеспечения долга представляется интересным для потребительского кредитования.

3. Утверждение долга (utverzeni dluhu)

Как уже было сказано выше, чешский законодатель разделил обеспечение обязательств на обеспечение долга и утверждение долга. К последним относится неустойка и признание долга.

3.1. Неустойка (smluvní pokuta)

Согласно § 2048 ГК ЧР, если стороны на случай нарушения договорных обязательств согласовали неустойку в определенном размере или метод, согласно которому может быть определен размер неустойки, то кредитор может потребовать неустойку независимо от того, повлекло ли нарушение утвержденного долга причинение ущерба или нет. Неустойка может быть согласована не только в виде денежной выплаты, но и в другом виде.

Неустойка не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

В соответствии с § 2052 ГК ЧР, положения о неустойке, применяются и к штрафу, предусмотренному нормативно-правовым актом при нарушении договорных обязательств (пеня). Положения ГК ЧР о пени предусмотрены в §§ 1970 - 1973. Так в соответствии с § 1970 ГК ЧР от должника, который находится в состоянии просрочки с оплатой долга в денежной форме, кредитор, который должным образом выполнил свои договорные и правовые обязательства, может требовать выплаты пени за просрочку, кроме случая, когда должник не несет ответственности за просрочку.

Различие между неустойкой и пеней, в соответствии с гражданским законодательством Чехии, заключается в том, что неустойка носит договорный характер, размер пени за просрочку устанавливает правительство своим постановлением.

По соотношению убытков с неустойкой указывается два момента:

- кредитор имеет право на возмещение убытков в том случае, если эти убытки не покрываются пеней за просрочку (§1971 ГК ЧР);

- если была согласована неустойка, то кредитор не имеет права на возмещение ущерба в результате нарушения обязанности, на которую распространяется неустойка (§ 2050 ГК ЧР).

3.2. Признание долга (uznání dluhu)

Данный способ не предусмотрен в ГК РК.

В соответствии с § 2053 ГК ЧР, если лицо признает свой долг, его причины и размер в заявлении, сделанном в письменной форме, то считается, что долг существует в подтвержденных размерах на период его признания.

Также долг можно подтвердить, например, выплатой процентов (п. 1. § 2054 ГК ЧР).

При этом, согласно §639 ГК ЧР, устанавливается исковая давности. Она составляет 10 лет со дня, когда признание долга произошло¹⁴.

4. Залоговое право (zástavní právo)

Традиционно залог является наиболее емким и древним из всех способов обеспечения исполнения обязательств. Рассматривая развитие института в чешских землях, авторы указывают, что еще в средние века право было богато на различные формы залогового права. Основным делением выступало различие между залогом с держанием и без держания. Уже с 1640 года возникли записи в так называемых «земских (областных) досках». А с принятием в 1811 году Общего австрийского уложения залоговое право было хорошо отрегулировано¹⁵.

Дадим краткую характеристику чешского залогового права. В соответствии с § 1309 ГК ЧР, в случае обеспечения долга залоговым правом при ненадлежащем или несвоевременном исполнении заемщиком своего обязательства у кредитора возникает право на удовлетворение требования за счет выручки, полученной от реализации залога в пределах оговоренной суммы, а если она не была согласована, то до размера требования с учетом принадлежностей на дату продажи залога.

______________________

¹⁴ Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 291.

¹⁵ Lukáš Vymazal Zástavní právo v novém občanském zákoníku. - Wolters Kluwer, 2015. - C. 18-20.

Также как и в казахстанском законодательстве в качестве залога может выступать любая вещь, которая может быть продана (§ 1310 ГК ЧР).

В отношении того, какие долги может обеспечивать залоговое право, в чешском законодательстве установлено, что может быть обеспечен долг в определенном размере или долг, размер которого может быть определен в течение срока действия залогового права. Залоговым правом может быть обеспечен долг в денежной и не денежной форме, условный или тот, который только возникнет в будущем.

Залог может быть обеспечен движимым и недвижимым имуществом. В отношении залога недвижимого имущества необходимо отметить о принятии в 2016 году в Чехии новой концепции кредитования, в том числе, ипотечного. В частности, 14 апреля 2016 года был принят новый закон № 257/2016 О потребительском кредитовании (zákon о spotřebitelském úvĕru), который вступил в силу с 01 декабря 2016 года, и заложил новые принципы потребительского кредитования. В целом ГК ЧР не применяет термин «ипотека» для обозначения залога недвижимого имущества.

Согласно ГК ЧР, залог движимого имущества требуется составить в письменной форме. При этом договор залога должен иметь форму официального документа, в следующих случаях:

а) если предметом залога является предприятие или другая массовая вещь,

б) если залог предметом залога является недвижимое имущество, которое не подлежит регистрации в общедоступном списке,

в) если залоговое право на движимое имущество должно возникнуть в результате регистрации в реестре залогов (§ 1314 ГК ЧР).

Одно из отличий в регулировании залогового права по ГК Чехии от ГК РК заключается в наличие норм в чешском кодексе о запрещенных соглашениях. Запрещенным соглашениями в соответствии с § 1315 ГК ЧР признаются соглашения, в соответствии с которыми должник или залогодатель предмет залога не может выплатить. До наступления момента, когда обеспеченный долг станет исполнимым, запрещается вести переговоры о том, что:

а) залогодержатель не будет требовать удовлетворения из залога,

б) кредитор может продать предмет залога любым способом или оставить его себе за любую или заранее оговоренную цену;

в) либо кредитор может получать от предмета залога плоды и доходы. Новый чешский гражданский кодекс выделяет, помимо рассмотренных выше, следующие виды залога:

1) залог доли в организации, основанной на началах членства (§§ 1320-1327 ГК ЧР);

2) залог ценных бумаг или документарных ценных бумаг (§§ 1328-1332 ГК ЧР);

3) залог счета собственника документарных ценных бумаг (§§ 1333-1334 ГК ЧР);

4) залог требования (дебиторской задолженности) (§§ 1335-1340 ГК ЧР);

5) будущее залоговое право (§ 1341 ГК ЧР);

6) залоговое право на основании решения органа государственной власти (§ 1342 ГК ЧР);

7) залог чужой вещи (§ 1343 ГК ЧР).

Также устанавливается возможность совместного залогового права, если в отношении одного и того же долга внесено в залог несколько вещей. В случае, если один и тот же долг обеспечивается несколькими самостоятельными залогами, то кредитор может удовлетворить свои требования из любого из них, или их всех залогов (§ 1345 ГК ЧР). Думается, данная норма актуальна не только при изначальном установлении в качестве залогового обеспечения нескольких вещей, но и, например, при уменьшении стоимости первоначального предмета залога, вследствие чего залогодатель обязан предоставить дополнительное залоговое обеспечение.

Относительно объема залогового права, в чешском законодательстве предусмотрены довольно стандартные нормы. Залоговое право распространяется на залог, его прирост и принадлежности, если стороны в договоре не договорились об ином. В случае, если в залог передана дебиторская задолженность, то залогодержателю принадлежит каждое право, которое обеспечивается дебиторской задолженностью (§ 1345 ГК ЧР).

Реализация залогового права осуществляется, как правило, через систему торгов. Однако, согласно с § 1360 ГК ЧР, в отдельных случаях может быть согласовано, что залогодержатель может продать предмет залога другим способом, чем на публичных торгах.

Прекращение залогового права. В соответствии с § 1376 ГК ЧР, в случае прекращения обеспеченного долга, также прекращается залоговое право. При этом интерес представляет § 1377 ГК ЧР, в соответствии с которым при прекращении залогового права дебиторская задолженность продолжается в случаях:

а) при прекращении залога,

б) если залоговый кредитор откажется от залогового права,

в) если залоговый кредитор вернет залогодателю предмет залога или залоговому должнику,

г) если залогодатель или залоговый должник передадут залоговому кредитору стоимость заложенной вещи,

д) по истечении срока, на который залоговое право было установлено.

Интересной спецификой наделяется субзалоговое право. Субзалоговое право возникает в результате так называемого «залога дебиторской задолженности, в пользу которой свидетельствует залоговое право» (§ 1390 ГКЧР).

При этом согласие залогового должника для передачи в залог дебиторской задолженности не требуется. Субзалоговое право по отношению к нему вступает в силу в следующих случаях:

а) в случае, если ему было вручено уведомление о его возникновении,

б) если предметом залога является вещь, в отношении которой залоговое право возникает внесением записи в реестр залогов или в специальный общедоступный список, то внесением записи в этот список (§ 1391 ГК ЧР).

При этом субзалоговый кредитор может требовать удовлетворения с предмета субзалога вместо субзалогодателя как только долг, обеспеченный субзалоговым правом, становится подлежащим оплате (§ 1393 ГК РК). Для сравнения отметим, что залог долговых требований предусмотрен в пп. 2 п. 3 ст. 303 ГК РК.

Механизм функционирования залогового права в ГК ЧР является интересным и специфичным. В данном случае - это вещный способ обеспечения долга, показывающий, как может работать конструкция вещного обеспечения исполнения долга через установление его в качестве гарантии исполнения обязательства.

5. Право удержания (zadržování právo)

Удержание более подробно регламентируется в ГК ЧР, чем ГК РК. В соответствии с § 1395 ГК ЧР, лицо, которое имеет обязанность выдать чужое движимое имущество, которое оно имеет у себя, может его по собственной воле удержать у себя для обеспечения задолженности лица, которая подлежит оплате, и которому в противном случае имущество должно было быть выдано.

В отличие от ГК РК, согласно чешскому законодательству, обеспечить с помощью права удержания можно и долг, срок оплаты которого еще не наступил. Условиями допустимости такого обеспечения будут являться:

а) если должник не обеспечил долг иным способом, хотя в соответствии с договором или законом должен был обеспечить,

б) если должник заявит, что долг не погасит,

в) если иным путем станет очевидно, что должник долг не выполнит в результате обстоятельства, которое наступило и которое кредитору не было и не могло быть известно, при возникновении долга.

Существуют ограничения удержания:

1) удержать чужую вещь не имеет права тот, кто имеет ее у себя незаконно, прежде всего, если он получил ее силой или обманом;

2) удержать чужую вещь не имеет право также тот, на кого было возложена обязанность распорядиться с ней способом, который не совместим с исполнением права удержания; данное правило не действует, если он имел вещь у себя в момент открытия конкурсного производства, в котором решается банкротство или угрозы банкротства должника (§ 1396 ГК ЧР).

На лицо, которое удерживает чужую вещь, возлагается обязанность по уведомлению об этом должника с указанием причины удержания. В случае, если кредитор имеет у себя вещь на основании договора, заключенного в письменной форме, то уведомление также должно быть составлено в письменной форме.

При этом кредитор обязан заботиться об удерживаемой вещи, как надлежащий хозяин и имеет право по отношению к должнику на возмещение расходов как надлежащий владелец (§ 1397 ГК ЧР). Безусловно, данная норма представляется обоснованной и закладывает необходимость добросовестного отношения кредитора к имуществу должника, удерживаемому им. Само введение понятия «надлежащего хозяина» в новый ГК Чехии напоминает римскую концепцию «заботливого хозяина» и «обычного хозяина».

Право удержания прекращает свое существование:

а) прекращением обеспеченного долга или удерживаемой вещи,

б) односторонним отказом кредитора от права удержания или соглашением с собственником удерживаемой вещи,

в) если вещь будет исключена из права владения кредитора на постоянной основе,

г) если кредитору будет предоставлено надлежащее обеспечение (§ 1399 ГКЧР).

Имеет смысл расширение правового регулирования удержания в ГК РК. Импонирует, например, включение в ГК РК необходимости добросовестного отношения кредитора к удерживаемому имуществу.

Таким образом, ГК ЧР содержит большее количество поименованных способов обеспечения исполнения обязательств, чем казахстанский Гражданский кодекс. Примером тому могут служить финансовая гарантия, обеспечительная уступка денежного требования, признание долга, соглашения об удержаниях из заработной платы. В свою очередь в ГК ЧР отсутствуют положения о задатке и гарантийном взносе.

В качестве предложений по усовершенствованию гражданского законодательства Республики Казахстан возможно введение норм финансовой гарантии и обеспечительной уступки права требования в способы обеспечения исполнения обязательств в ГК РК.

Т. МИНАЕВА, С. БАРНВЕЛ

ОБЗОР КОНТРАКТНОГО ПРАВА АНГЛИИ

Английское право является системой общего права и как таковое отличается от систем гражданского права многих европейских стран. Вместо сведения своих норм права в ряд кодексов, сторонники этой системы хвалят английское право за то, что оно опирается на сочетание законодательных актов и прецедентного права с системой обязательных источников права, что обеспечивает определенную уверенность в системе права и решениях, принимаемых судьями. Эти особенности английского права позволяют ему отвечать потребностям все более сложного делового мира предпринимательства и контрактов и, по мнению многих, предлагают справедливое и честное решение коммерческих споров. Это побудило многих юристов компаний по всему миру избрать английское право в качестве применимого права в своих контрактах. На практике английское договорное право поддерживается сильной системой гражданского судопроизводства в Англии, и мы также сталкивались со случаями, когда в иностранных контрактах и механизмах разрешения споров в качестве места рассмотрения спора устанавливался английский суд с тем, чтобы можно было воспользоваться процессуальными преимуществами, которые могут предоставить сторонам английские гражданско-процессуальные нормы и прецедентное право.

На момент написания этой статьи английское договорное право и английское право в целом являются частью более широкой европейской нормативно-правовой базы, которая влияет и временами регламентирует условия, на которых стороны заключают коммерческие соглашения.

Таким образом, тема английского договорного права и лежащей в его основе английской гражданско-правовой системы очень обширна, и в этой статье авторы не намереваются охватить ее полностью. Вместо этого, статья посвящена двум основным областям, которые могут представлять интерес. Во-первых, авторы обсуждают особенности английской системы судов по гражданским делам, включая принцип обязательного прецедента, и полномочия английских судов по обеспечению иска, во-вторых, авторы описывают наиболее характерные особенности английского контракта, включая основные факты о недавних или ключевых прецедентах в английском договорном праве.

Статья приводится в оригинале и содержит следующие секции: (I) краткое введение в английскую систему судов по гражданским делам в ее нынешнем виде (с учетом изменений, вызванных недавно принятыми политическими решениями о выходе из ЕС и европейского правового режима) и принцип прецедента, вытекающий из прецедентной природы английского права. Далее статья знакомит читателя со стандартными принципами, регулирующими (II) составление, (III) толкование и (IV) исполнение, а также прекращение контракта, к которому применяется английское право, в связи с его нарушением, прежде чем перейти к рассмотрению (V) обычных средств правовой защиты, имеющихся в распоряжении стороны. В заключение в этой статье приведен раздел (VI) о временных мерах по обеспечению иска, которые могут быть предоставлены посредством широких процессуальных полномочий, которыми наделены английские суды.

I. English law: the civil court system, binding precedents and the changing European legal order

The English civil courts system is intricate and detail of its numerous levels and courts is outside the scope of this article. It suffices to say that the English courts system is a multi-levelled appellate court system consisting of: (i) a court of first instance (typically the County Court), (ii) a court of second instance or first instance for complex cases or cases of a higher value (the High Court), (iii) a court of appeal and (iv) the UK Supreme Court (previously named House of Lords) which will deal with cases on appeal only on points of law.

The laws of England originate from many sources including legislation and case law. In terms of reference, primary sources of English law (i.e. sources of an authoritative nature) generally consist of official copies of legislation and case reports. Secondary sources of English law which are likely to be of persuasive nature only consist of literary sources for example recognised textbooks¹ or legal journals. The first port of call for a primary source of English law is the Halsbury's Laws of England which can be described as an encyclopedia of the laws in force, including relevant statutes and case law. It is updated regularly and includes an index which helps navigation through the main volumes and their supplements. Secondary sources do not include the laws in an authoritative sense but often, the courts will refer to them, especially textbooks (less so with journal articles).

In order to establish what the current state of a law is in a legal field, lawyers cannot only rely on statutes and need to take account of any precedent in existence.

_________________________

¹ Chitty on Contracts is the recognised textbook when dealing with contract law for example.

Parliament passes legislation but they need to be read against case law which has developed and has applied the legislation. In England, laws are for a good part developed and refined by the judges who consider rulings made in prior cases to rule on the case before them. The courts can also check the discussions which took place in Parliament to understand the intention of a piece of legislation that is not clear by referring to the Official Reports (Hansard)². A good proportion of case law is reported in Law Reports which are subdivided in court categories³. There are also a number of alternative reports series published by edition houses which are also used by legal professionals. Some cases go unreported because the editors of those reports do not consider them important. At times, we may find that those unreported cases are of importance and will be mentioned in textbooks or journals while not being reported.

It is important to know what key cases may exist in relation to a specific point of law or legislation because of the doctrine of precedents, as judges must in certain situations follow prior rulings which are referred to as binding precedents. If no prior ruling exists, judges can create a ruling which may have authoritative value and will form a binding precedent depending on the hierarchal court system in place in England. Not every decision made by the courts has the force of precedent (stare decisis). Precedents are created by the highest courts (such as the High Court, the Court of Appeal or the Supreme Court) and consist of important cases which direct how the judges should decide a case dealing with a similar issue. Generally an inferior court is bound by the rulings made on the same point by a superior court, or by its own decisions (although there are some exceptions). The Supreme Court cannot be bound by any national court and it may depart from one of its own decisions so that it is often said that it cannot bind itself either. A court can however decide to reject or overrule an earlier decision of a lower court or on at the same level to itself if it has the hierarchical authority to do so. A higher court can also decide that a lower court was wrong to decide how it did on the same case and will then reverse the decision. If the higher court agrees with the lower court, it can also affirm the decision. When a court does not have the power to overrule a decision because it does not have the authority to do so, it can also depart from a precedent if it can establish that, on the facts of the case, the situation is not the same and therefore said precedent does not apply and can be distinguished.

_________________________

² Pepper v Hart [1993] 1 All ER 42

³ The Queen's Bench Reports (QB), the Family Reports (Fam), the Chancery Reports (Ch), and the Appeal Cases Reports (AC) which will include cases from the Supreme Court, etc. The appellations (QB, Ch, Fam, etc) will be included in the citation of a case to facilitate the search and finding of cases.

Lower courts sometimes use this technique to avoid a decision but ran the risk of their decisions being reversed on appeal. Higher courts are unlikely to be bound by a precedent and may choose to reverse a decision from a lower court on the same case. It is important to understand that not the entire decision in a case will have the force of a precedent but only the principle of the case (known as the ratio decidendi of the case) which can be difficult to identify as a judge can develop a ratio over numerous pages. It also is possible that the ratio is later identified and even refined by subsequent cases. Sections of a decision which do not relate to the material facts of the case and which do not form part of the ratio of a judge's decision will be considered obiter dictum (which means «a thing said in passing»). Statements made obiter in a case are not binding and do not form part of the precedent but can be useful to establish what the judge could have decided if he or she was not bound by precedent or if his or her judgment was in the minority of judges who decided the case. Some judges use the distinction between ratio and obiter to try to avoid a precedent case they do not agree with by stating (or trying to at least) that the part of a decision was not binding because it was said in passing, obiter.

Although common law refers to the general nature of English law, it is also a reference to the system of binding precedents described above. Historically, the royal law courts (the King's Benches) administered a very rigid law which could only offer remedies in a limited number of pre-defined factual situations, by applying prior rulings to identical factual situations⁴. With the development of more complex disputes and situations, the rigidity of common law was the source of much injustice. The Court of Chancery developed a more modern and flexible system of rules which helped resolve disputes in a more flexible way than the application of the rigid rale of precedents in place. This body of rules seeking fair and equitable solution to legal issues has developed into what is now known as equity. Equity does no longer compete with common law and often complements it by making use of its different set of principles⁵. The courts have now for the greater part concurrent jurisdiction to use both equity and common law. When a decision reached by common law would contradict equity, equity is said to prevail over common law. In effect, this means that a judge uses the equitable notions of fairness to complement common law when making a decision. Equity is not always required but it has allowed for the creation of modern solutions in an increasingly complex world. Key examples of equity may be encountered in the context of remedies. In addition to damages and other common law remedies, English judges may also offer more than the option of monetary compensation.

_________________________

⁴ This is historically referred to as the writ system.

⁵ The two systems co-existed until they were merged by way of the Judicature Acts of 1873-75.

The remedies of injunction (see Section VI), rectification (see Section III), and request for account and specific performance (see Section V) are all equitable remedies.

English law and its relationship with the EU

EU law has had a tremendous impact on contracts governed by English law. An example is the area of competition law which EU legislation regulates heavily. Consumers under consumer contracts also benefit from fair terms provisions deriving from EU law. Rules about agency and procurement are also influenced by EU principles. In areas of European law, the United Kingdom has accepted the jurisdiction of the Court of Justice of the European Union and the Supreme Court is under a duty to ask the court to give preliminary rulings concerning the interpretation of the treaties or the validity and interpretation of acts of the institutions, bodies, offices of the Union. That EU order from an English perspective is likely to undergo substantial transformations in the next few years in the wake of the people's referendum vote to pull the UK out of the European Union (now known as «Brexit»). If Brexit leads to a full break of the UK from the EU, this would be relevant from a legal perspective as the European Communities Act 1972, the Act of Parliament which guarantees the enforceability of the EC Treaty and EU legislation in England, would need to be replaced to maintain any EU measures the UK chooses to retain. There are debates on whether England should pass an Act of Parliament transferring the entire EU body of laws into English law and then repealing the undesirable ones or whether England should pick and choose the ones to transfer only. It remains that for many the European Communities Act 1972 had the effect of taking away some of the sovereign power of the English Parliament and consider that Brexit will lead to taking that power back.

English law and the European Convention of Human Rights

In addition, the UK would have to determine any future authority of the European Court of Justice. While Brexit does not affect directly the applicability of the European Convention on Human Rights («ECHR»), the UK may potentially change the human rights regime currently in place. Although, as stated above, the Supreme Court is the highest court at the national level, it is not the highest court in the European legal order, and individuals may appeal a Supreme Court decision to the European Court of Human Rights once a person's national appeals have been exhausted. This is due to the implementation and partial incorporation of the ECHR into the Human Rights Act 1998 which may be repealed at the same time as termination by the UK of its membership of the EU or at a later stage. At the time of writing, there are many uncertainties with regard to bodies of law of an international dimension influencing and shaping English law.

II. Freedom and flexibility in formation of the contract

Freedom to enter into a contract

Freedom of the parties to enter in a contract is a cornerstone of English common law. Apart from some specific restrictions (such as in competition law), parties are normally free to choose with whom they form a contractual relationship without government restrictions. It also means that parties are free to decide which terms and conditions will apply to their contracts.

Restrictions to freedom to enter into a contract

There are statutory exceptions (some originating from the EU) to that but also exceptions derived from the principles of equity. As far as legislation is concerned, the Consumer Rights Act 2015 is an English Act which aims at the protection of consumers. It contains provisions on rights and remedies for defective goods and services and lists terms which would be deemed unfair in a contract involving a consumer. For example, certain terms purporting to restrict the liability of a trader towards a consumer cannot be included in a contract, such as the restriction or exclusion of liability for death or personal injury resulting from negligence. Further there are characteristics of goods which cannot be excluded such as a satisfactory quality or conformity with the purpose or description of the produce in the contract. The Unfair Contract Terms Act 1977 (the «UCTA 77 Act») on the other hand regulates the legality and operation of contractual terms in a business context and does not apply to consumer contracts and other types of specific contracts such as contracts of insurance or contracts relating to transfer of land, patent, trademark, formation or dissolution of a company, or the creation or transfer of securities, and associated rights. Similarly to the Consumer Rights Act 2015, it also contains provisions seeking to prevent restrictions or exclusions of liability in contracts depending on the nature of the injury caused by those terms. Other statutes imply other terms in English law contracts and regulate areas such as employment for example⁶. Other restrictions of the freedom to form legal relationship originate from both the statutes but also principles established by equity. They can relate to the idea of illegality and public policy for example and prevent someone from entering in a contract as a matter of policy or because the object of the contract is considered illegal.

_________________________

⁶ Employment Rights Act, 1996.

Unless when exceptions apply, the court will not normally interfere with the freedom of the parties to agree the terms of a contract, especially when the parties are commercial parties of equal bargaining power, and that even if a provision seeks to limit or exclude liability. By way of example, in the recent case of Transocean Drilling U.K. Ltd v Providence Resources Pic¹which concerned a contract for the hire of a semi-submersible drilling rig, the Court of Appeal held that the parties were at liberty to determine the terms on which they wish to do business even when a contract term aimed at excluding consequential losses. The parties were sophisticated businesses who entered a complex contract. The Court of Appeal found that although the clause in dispute was an exclusion clause, it had certain characteristics which differed from typical exclusion clauses by which a stronger party seeks to limit its breaches of contract.

General requirements for the formation of an English law contract

To form a valid contract, the parties should reach an agreement which English law generally considers to be at the time when an offer has been made by one party and has been accepted by the other for consideration. The terms of the agreement must be sufficiently certain and with the intention to create legal relations. The court will look at what the parties appeared to have agreed on a subject matter and unexpressed qualification or reservation by a party will not typically prevent the formation of the contract⁸. Statute and case law have established many rules about offer, acceptance and consideration addressing an array of different types of contracts, from the classical contracts for goods to auctions, tenders, public procurement or unilateral advertisement contracts and distance selling contracts. In addition, a contract may be oral or written or partially oral and partially written and establishing the existence of the contract becomes a matter of evidence.

Certain contracts will not be formed until a condition precedent has been fulfilled (see further below).

Terms of an offer may also be incorporated by reference to a set of standalone terms and conditions, a statute or even another contract. In any event, the offeree must be informed and must be given the reasonable opportunity to gain knowledge of those incorporated terms. In the case of incorporation of a statute, the incorporation of the statute can be limited to the wording the statute included at the time of incorporation in the contract or being subject to any changes brought later to the wording of that statute.

_________________________

⁷[2016] EWCA Civ 372

⁸ Chitty on Contract, 32nd Edition, Part 2, Chapter 2.

In terms of acceptance, one interesting issue of the formation of English law contract is whether acceptance of a contract can be made by way of silence. This issue has arisen in the context of litigation, but also arbitration. As a general rale, someone who does nothing in response to an offer is not bound by its terms even if the offer provides that the offer may be accepted by silence⁹. There can be exceptional circumstances where the court will depart from the general rule about silence, e.g. where the person claiming that he did not accept the offer was the one soliciting the offer¹⁰ or where offers to buy goods in the past were accepted by the mere dispatch of the goods and without any notice of rejection¹¹. A party may have also stipulated that if rejection was not expressed within a certain time, then the offer was to be taken as accepted¹².

III. A commercial approach to interpretation of contracts and terms of the contract (warranties, conditions and intermediate terms)

Once a contract is formed in English law, it is often the subject of subsequent interpretation and many a dispute arises between parties with regard to the meaning of the terms they have agreed. In English law, a contract would contain express terms but may also contain implied terms which define the extent of the rights and obligations of the parties.

When dealing with the meaning of contract terms, the Court follow rigorous rales of interpretation and will not depart from the clear meaning of words as a starting rale. The primary source of interpretation is the conventional usage of the words¹³. Only when, on the face of the contract, the meaning of the words is uncertain or does not accord with what a reasonable business person would have intended objectively to mean, the court will interpret the contract in accordance with business common sense¹⁴. Lord Hoffmann in the authoritative case of Investors Compensation Scheme v West Bromwich Building Society¹⁵ established the modern approach of the court's interpretation of contract when he decided that the court must determine «the meaning which the document would convey to a reasonable person having all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract»¹⁶.

_________________________

⁹ Felthouse v Bindley 142 E.R. 1037 (1862); Linnett v Halliwells LLP [2009] 1 C.L.C. 157 in a case of adjudication where a party having participated in an adjudication process successfully rejected a claim for payment of the adjudicator's fees because it did not respond to the adjudicator's invitation to agree his terms and conditions.

¹⁰ Rust v Abbey Life Ins. Co [1979] 2 Lloyd's Rep. 335.

¹¹ Cole-Mclntyre-Norfleet Co v Holloway 141 Tenn. 679, 214 S.W. 87 (1919), referred to in Chitty on Contract, 32nd Edition, Part 2, Chapter 2.

¹² Re Selectmove [1995] 1 W.L.R. 474, 478.

¹³ Bank of Credit and Commerce International SA v. Munawar Ali, Sultana Runi Khan and Others [2001] UKUL&

¹⁴ Antaios Compania SA v SalenAB (TheAntaios) [1985] AC 191

¹⁵ [1998] 1 W.L.R. 896 HL

From then on, the judges have been increasingly 'cavalier' with the application of those principles prioritising commercial sense, it would seem, over the natural meaning of the words (even when ambiguity of the meaning of the words was difficult to see). In addition, some cases suggest that judges would, at times, reach out to the very wide factual context of a case when deciding on the true construction of a contract. In the case of Rainy Sky v Kookmin Bank¹⁷, the judges were faced with two alternative constructions of a clause which were both viable, as neither of them led to an absurd result. The judges chose the most commercial option. When deciding, Lord Clarke stated that if «there are two possible constructions, the court is entitled to prefer the construction which is consistent with business common sense and to reject the other»¹⁸. While the decision was reached in accordance to the rule that the words must be ambiguous to do so, some scholars question whether by choosing the more commercial option for construction, the judges failed to take into account the factual matrix of the case¹⁹.

Lately, however, the courts sensed the danger that judges would use this modern commercial approach to the detriment of the natural and unambiguous meaning of the words and the actual factual context. The recent case from the Supreme Court of Arnold v Britton is a good reminder of this rule²⁰. Although English law has developed to give more of a commercial sense to contracts in order to ascertain the true intention of the parties, the factual matrix remains important. To support this point, Lord Neuberger in Arnold v Britton stated that:

«reliance placed in some cases on commercial common sense and surrounding circumstances (eg in Chartbrook [2009] AC 1101 , paras 16-26) should not be invoked to undervalue the importance of the language of the provision which is to be construed. The exercise of interpreting a provision involves identifying what the parties meant through the eyes of a reasonable reader, and, save perhaps in a very unusual case, that meaning is most obviously to be gleaned from the language of the provision.

____________________________

¹⁶ Ibid, at p. 912.

¹⁷[2011] UKSC 50

¹⁸ Ibid, at [21]

¹⁹Adam Shaw-Mellors and Laura Stockin Contractual interpretation and commercial common sense: setting the limits. - P.C.B., 2015. - 5. - 268-274; Paul Davies Interpreting Commercial Contracts: ACase of Ambiguity? 2012. - L.M.C.L.Q. - 26, 27

²⁰ [2015] UKSC 36

Unlike commercial common sense and the surrounding circumstances, the parties have control over the language they use in a contract. And, again save perhaps in a very unusual case, the parties must have been specifically focussing on the issue covered by the provision when agreeing the wording of that provision.»²¹

He further stated: while «commercial common sense is a very important factor to take into account when interpreting a contract, a court should be very slow to reject the natural meaning of a provision as correct simply because it appears to be a very imprudent term for one of the parties to have agreed, even ignoring the benefit of wisdom of hindsight.»²²

When construing contracts, the courts will also take into consideration a second interpretation principle: the contra proferentem principle. Where there is doubt about the meaning of words in a contract, the words are construed against the party who invokes them. The purpose of this principle is to prevent the party who drafted the provision or the contract to benefit from its operation in cases where ambiguity arises and there is a dispute about the meaning of the ambiguous words. Derived from the contra proferentem principle, there is the exclusion rule, of similar concept but applying to terms of a contract which seek to exclude certain obligations of a party. Those exclusion clauses are often encountered in commercial contract where a party seeks to limit the amount or nature of the other party's recoverable losses or seeks to limit an obligation or a right of a party within a specific timeframe. Recent case law on exclusion clauses have again stressed that the starting point must be ambiguity as to the meaning of the relevant contractual provision so to allow an interpretation which departs from a literal reading of the words²³.

When dealing with the evidence admissible to interpret and construe the meaning of ambiguous words, the courts should not take into account pre-contractual negotiations²⁴. Pre-contractual negotiations can be admissible, however, when the courts are being asked to rectify a contract which is not the same than construction and interpretation of contracts. The doctrine of rectification is an equitable doctrine which allows the court to correct a mistake in written contracts.

____________________________

²¹ Ibid, at [17]

²² Ibid, at [20]

²³ In Transocean Drilling U.K. Ltd v Providence Resources Pic, supra, the Court of Appeal, allowing for the exclusion of liability for consequential losses under the contract held that the first instance judge had been wrong to consider the clause in the light of the contra proferentem principle that dictates that the clause should be read against the person who put the clause forward as there was no doubt about the meaning of the clause; Hut Group Ltd v Nobahar-Cookson [2016] EWCA Civ 128 (CA(Civ Div))

²⁴Prenn v Simmonds [1971] 1 WLR 1381 , 1384

The difference, there, is that the words are not interpreted to give an objective interpretation of the contract. Instead, the parties have made a common mistake in the choice of words which do not reflect what the parties intended to mean and the court can apply the equitable doctrine of rectification to correct it²⁵.

IV. Performance and discharge by breach of the contract

Performance, partial performance

Contracts are normally discharged when the obligations the parties agreed to fulfil are fulfilled but they can also be discharged by way of a breach or an agreement by the parties releasing one another from their respective rights and obligations or by frustration²⁶. Those concepts are similar to ones that can be found in other jurisdictions and this article does not purport to describe performance in depth. An interesting feature of English law is how the court have dealt with partial performance of obligations. Over time, judges realised that parties not being entitled to some relief for a partial performance of their obligations could lead to unfair results. Thanks to the principles of equity, a party who has performed his obligations in part may still recover for the part that party has performed if what the party failed to perform is minimal (the principle of de minimis поп curat lex, «the law is not concerned with trivial matters»). If a buyer, for example, accepts part of a delivery and does not reject the goods, the buyer may have impliedly agreed to pay a reasonable sum for the partial goods. When it comes to failing to perform the obligations of the contract as a whole, there are other rules which applies and case law refined the consequences of such non-performance of the contract, notably in the case of breach.

Conditions, warranties and intermediate terms - consequences of breach

As a general principle, there are three types of express contract terms²⁷ in English law which if breached lead to different remedies. A breach of a term of the contract will normally give rise to a claim of damages for losses suffered.

____________________________

²⁵ Chartbrook Ltd and another v Persimmon Homes Ltd and another [2009] UKHL 38

²⁶ This means that the contract cannot be performed because the object of the contract does not exist anymore.

²⁷ English law also allow for implied terms which can be implied as a matter of fact by the Court when the term satisfies the test of «business necessity», (see Att-Gen of Belize v Belize Telecom Ltd [2009] UKPC 10; Marks & Spencer Pic v BNP Paribas Securities Services Trust Co (Jersey) Ltd [2015] UKSC 72); an implied term may also be implied as a matter of law.

Important terms of the contract, conditions of the contract, may also give rise to a right to terminate said contract. Conditions can be conditions precedent, conditions concurrent or conditions subsequent. There are terms which subject the obligations of one or both parties to a condition which much arise before, at the same time or after an obligation in order for the contract to become or to continue to be binding. On the other hand terms which do not impact or relate to the main obligations of the contract directly (warranties) would not normally give rise to termination rights. Warranties are more like contractual undertakings but, as contract terms, they are those which give rise to a claim for damages but not to a right to treat the contract as repudiated, i.e. as terminated by the breach of the other party's obligations²⁸. There exist terms which are neither warranties nor conditions but depending on whether they go to the root of the contract or not could also give rise to a right to terminate a contract. Those are called intermediate or innominate terms and the consequences of their breach is dependent on the nature of that breach. Those are complex terms which require to be assessed by the court on the facts. The Court of Appeal in Hongkong Fir Shipping Co Ltd v Kawasaki Kisen Kaisha Ltd described them as terms the legal consequences of which, «unless provided for expressly in the contract, depend upon the nature of the event to which the breach gives rise and do not follow automatically from a prior classification of the undertaking, as a 'condition'or a 'warranty'»²⁹.

When a party has a right to terminate, it can elect to do so, i.e. not fulfil its obligations or it can affirm the contract which means the party has chosen to continue to perform its obligations under the contract. Once this choice of affirmation is taken by a party and the other party has been told, the choice becomes irrevocable³⁰. At the same time, a party cannot wait too long before using its right to terminate³¹. In order to ensure that the other party benefits from a certain certainty in knowing what is legal position is, a party who takes too long to exercise the right to terminate may lose that right. Even when a contract includes a clause which provides that delay in enforcing a provision cannot amount to a waiver, the court may still find that the non-waiver provision is not effective and a party has lost the right to terminate. In Tele2 International Card Company v Post Office Limited³², the court found that the party had continued to perform its obligations for a year without protesting that the other side was not performing its own obligations so that it had lost its rights to terminate.

____________________________

²⁸ Hongkong Fir Shipping Co Ltd v Kawasaki Kisen Kaisha Ltd [1962] 2 Q.B. 26, 70

²⁹ [1962] 2 Q.B. 26 at 70 (Lord Diplock, then Diplock L.J.).

³⁰ Motor Oil Hellas (Corinth) Refineries SA v Shipping Corp of India [1990] 1 Lloyd's Rep. 391; Chitty on Contracts, 32nd Ed, Volume 1, Chapter 24.

³¹ Kosmar Villa Holidays Inc v Trustees of Syndicate 1243 [2008] EWCA Civ 147

³² [2009] EWCA Civ 9

On the facts, the court also noted that the non-waiver clause was not dealing specifically with the exercise of rights so that it could be set aside. The nonwaiver clause stated that «delay, neglect or forbearance [...] shall in any way prejudice any right of that party under this Agreement» but the court did not consider that this had any connection with the issue of election of a contract or of whether or not to exercise a contractual right.

V. Remedies: damages, penalties and equitable relief

The typical remedy for a breach of a commercial contract is likely to be damages. Damages are available as of right unlike equitable remedies (for example specific performance or the grant of injunctive relief). Put very simply, damages can be liquidated or unliquidated. Liquidated damages are damages agreed by the parties in the contract whereas unliquidated damages are not fixed by a contract and must be assessed by the courts (or by statute in certain situations). Liquidated damages are often agreed by the parties with regard to breach of particular obligations of the contract and damages for breaches of other obligations are left for the court to decide. When assessing unliquidated damages, the court will look at the remoteness of damages, so that a party would be liable for losses, whether they occur in the ordinary course of things or are unusual³³, as long as the party knew or should have known the losses were likely to occur but also because it can be reasonably considered that the party assumed responsibility for losses of the particular kind suffered³⁴. There is also the requirement to ascertain causality between a party's breach of contract and the other party's claimed loss. In addition, damages may be impacted if the party claimant contributed to the loss by its own negligence. A claimant must also show that it has sought to mitigate its losses.

Liquidated damages vs. penalties

One aspect of English contract law which may differ with laws of other jurisdictions is the distinctionbetween liquidated damages (damages fixed under the contract which are recoverable) and penalties (damages fixed under the contract which are which are irrecoverable).

____________________________

³³ Tramfield Shipping Inc v Mercator Shipping Inc (The Achilleas) [2008] UKHL48

³⁴ Chitty on Contracts, Chapter 26-107

The test to distinguish liquidated damages from penalties was longstanding until the recent 'much talked about 'two cases in one' of Cavendish Square Holding BV v Makdessi and ParkingEye Ltd v Beavis³⁵ which revisited and re-wrote the test for penalties. Departing from the concept that a penalty clause was a clause which was not a genuine pre-estimate of loss or had for dominant purpose deterrence of a party from breach, the courts are now concerned with whether the party to whom the sum is payable had a legitimate interest in ensuring performance by the other party and the sum payable in the event of breach is not extravagant or unconscionable in comparison to that interest³⁶. This means that if the court does not find that the clause amounts to a penalty, the clause is enforceable even if the payable contractual amount is a lot greater or lesser than the actual loss.

Equitable remedies

Specific performance, an equitable remedy where the party in breach is compelled by the Court to perform his contractual obligations, can be granted instead of damages but at the court's discretion and under some limitations. Historically, common law did not enforce obligations under a contract except for obligations to pay money. Equitable remedies have then developed to allow parties to obtain alternative remedies to damages in particular cases where awarding monetary damages for breach of contract would not be a feasible or a satisfactory remedy. A very standard equitable remedy is the one of specific performance which is an order of the court which imposes on a party to fulfil its obligations under the contract. Injunctions are also usual equitable remedies when damages are not suitable, and are explored in the last section of this article with interim remedies (although it is not necessarily an interim remedy). Equitable remedies are not granted as of right and certain principles will be observed by the Court when granting such remedies³⁷. The most well-known rale is that a person cannot pursue a legal remedy when the relief would be in connection to a wrong the party committed: «he who comes into equity must come with clean hands». This is also known by the maxim «ex turpi causa поп oritur actio» which means «from an illegal action, action does not arise».

VI. Interim remedies that can be granted by the court

Another feature of the English law system is the wide powers the English Court has to grant interim remedies or relief. The Court derives its general powers and specific powers from common law and also the English Civil Procedure Rules («CPR»).

____________________________

³⁵ [2015] UKSC 67; the original test was laid out in Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1915] A.C. 79

³⁶ Chitty on Contracts, Chapter 26-178

³⁷ Those principles often take the form of proverbs or old maxims which were traditionally in Latin.

The CPR, also referred to as the «White Book», is a collection of very detailed rules and commentaries which regulate every aspect of a claim from pre-action measures to enforcement of a judgment. It also contains practice directions which are guides to each theme and set of rales. Under, the CPR, the Court has general management powers which allows it to make order, impose conditions and specify consequences of failure to comply (Rule 3). The Court may grant interim remedies³⁸ which include granting interim injunction³⁹; orders for detention, custody or preservation of relevant property⁴⁰; search orders⁴¹; disclosure order before claim⁴². When doing so, it has a wide discretion but at the same time must carefully consider whether such interim measures are justifiable, especially as some of those measures can lead to very drastic consequences. In Coventry v Lawrence, Lord Neuberger approved the case of Jaggard v Sawyer⁴³ where it was stated that reported cases only offer illustrations of circumstances in which judges have exercised their discretion of either awarding damages or granting an injunction instead, and held: «it is only right to acknowledge that this does not prevent the courts from laying down rules as to what factors can, and cannot, be taken into account by a judge when deciding whether to exercise his discretion to award damages in lieu»⁴⁴. There are many of those factors that the court will have regard to. In terms of the test to apply, in the American Cyanamid v Ethicon Ltd⁴⁵, the authoritative case on injunctions, Lord Diplock, with the concurrence of the other Law Lords, denied that there was a rale that the claimant needed to establish aprimafacie case (as previously understood) and held that, provided there was a «serious question» to be tried, the matter should be decided on the balance of convenience and certain principles should be applied in determining which way the balance of convenience lies. The court would therefore consider whether damages are suitable to relieve the applicant of the losses. It would also consider whether the parameters of the injunction can be sufficiently clear and fair to be granted. The court would also ask itself the following questions: if the application for an injunction is not granted but the applying party succeeds at trial, to what degree would each party suffer?

____________________________

³⁸ Pursuant to CPR (Rule 25.1(1))

³⁹ Rule 25.1(a)

⁴⁰ Rule 25.1(c)(i)

⁴¹ Rule 25.1(h); Section 7 of the Civil Procedure Act 1997

⁴² Rule 25.1(i), Section 33 of Senior Courts Act 81

⁴³ [1995] 1 W.L.R. 269

⁴⁴ [2014] A.C. 822 at [120]

⁴⁵ [1975] A.C. 396 at 407-409

Would one of the parties enjoy an unfair advantage if matters were left open until the trial? Has the applicant for such injunction relief unjustifiably delayed the application? Could it have been done sooner? In addition, the court must be convinced that the defendant is unarguably committing a legal wrong so that the only arguable defence is that the claimant is not the person entitled to complain of that wrong.

The decision to grant such invasive and far reaching orders which can be detrimental to a person's life and business is very fact-sensitive and is at the judges' discretion⁴⁶. Applications must be supported by evidence, unless the court orders otherwise (CPR Rule 25). Subject to any law which says otherwise (e.g. any rule, court guidance), the Court may grant an interim remedy before a claim has been made only if: the matter is urgent (although it is arguably no longer essential but ties into the second requirement); and that is desirable to do so in the interests of justice (CPR Rule 25.2).

Application for an injunction is made before the claim form has been issued, the applicant is likely to be required to undertake to the court to issue a claim form immediately. In addition, notice should normally be given unless it enables the defendant to defeat the purpose of the application. The court will allow an application without notice if it appears to the court that there are good reasons for not giving notice. This must be supported with evidence of good reasons for not giving notice. The court should not entertain an application for which no notice has been given unless either giving notice would enable the defendant to take steps to defeat the purpose of the injunction (as in the case of a freezing or search order) or there has been literally no time to give notice before the injunction is required to prevent the threatened wrongful act.

The applicant for any interim relief applying without notice or with very little notice is also under a duty of full and frank disclosure. In Orb A.R.L. v Fiddler⁴⁷, the duty of full and frank disclosure was clearly described by Bingham J. as follows: (1) the applicant must show the utmost good faith and disclose their case fully and fairly; (2) they must, for the protection and information of the defendant, in the evidence in support of the application summarise their case and the evidence on which it is based; (3) they must identify the crucial points for and against the application, and not rely on general statements and the mere exhibiting of numerous documents; (4) they must investigate the nature of the claim asserted and the facts relied on before applying and must identify any likely defences; and (5) they must disclose all facts which reasonably could or would be taken into account by the judge in deciding whether to grant the application.

____________________________

⁴⁶ Jaggard v Sawyer [1995] 1 W.L.R. 269, 288) where the judge said as mentioned above in this article: «Reported cases are merely illustrations of circumstances in which particular judges have exercised their discretion, in some cases by granting an injunction, and in others by awarding damages instead. Since they are all cases on the exercise of a discretion, none of them is a binding authority on how the discretion should be exercised. The most that any of them can demonstrate is that in similar circumstances it would not be wrong to exercise the discretion in the same way. But it does not follow that it would be wrong to exercise it differently.»

⁴⁷ [2016] EWHC 361 (Comm)

In addition, the lawyers have a particular duty to see that the correct legal procedures and forms are used; that a written skeleton argument and a properly drafted order are personally prepared and lodged with the court before the oral hearing; and that at the hearing, the court's attention is drawn to unusual features of the evidence adduced, to the applicable law, and to the formalities and procedures to be observed.

Freezing injunctions

The primary purpose of afreezing injunction is to prevent a respondent from dealing with or disposing of his/ her any assets located within the jurisdiction (or across many countries) in order to preserve those assets until judgment can be enforced. Freezing injunctions are often considered as the «nuclear weapons» of the English Courts⁴⁸. Also called a «Mareva» injunction, it originates from case law and the famous case of Mareva Compania Naviera SA v International Bulk Carriers SA (The Mareva)⁴⁹ but now its requirements can be found in detail in the CPR. This is because, as stated above, the consequences are significant for a person or a business on which a freezing injunction is imposed: no more access to business or personal funds, transfer of money restrictions and reputational damages. Often, a freezing injunction is granted without notice in order to prevent a defendant from dissipating its assets before the order is made, and in one day, someone's business or life can be dramatically affected. The Court has absolute discretion as to whether or not to grant a freezing injunction, as it is an equitable remedy but it will be extremely careful when granting such remedy. The applicant must be in good faith when seeking to apply for a freezing injunction (especially ex-parte), must make reasonable enquiries in order to be able to disclose all matters relevant to the injunction to the court. Very recently, a partner in an American law firm (operating in England and Dubai) failed to disclose that some evidence was incorrectly dated and was found to have misled the High Court when obtaining a US$ 100 million freezing order in relation to the assets of a very wealthy businessman of the Republic of Djibouti. The evidence had suggested that the businessman had been involved in a terrorist grenade attack, when he had not. As a result, the law firm partner faced disbarment and criminal charges⁵⁰.

____________________________

⁴⁸ Bank Mellat v Nikpour [1982] Com. L.R. 158; [1985] F.S.R. 87 at 92 (Donaldson L.J.).

⁴⁹ [1975] 2 Lloyd's Report 509

English case law has developed a number of safeguards which are used by the judge to determine whether a freezing injunction may be granted. One pre-condition is that at the time of applying for a freezing injunction there must be a particular cause of action. The mere possibility of a future cause of action will not be sufficient⁵¹ so that the applicant must be in a position to claim an underlying legal or equitable right. In addition, a judge must be satisfied that the English court has jurisdiction over the dispute. The applicant must also have a «good arguable case». This means that the applicant's claim is more than simply arguable. This does not mean the chances of success need to be greater than 50% but an injunction will not be granted in support of a weak claim⁵². One important aspect is that the defendant must be in possession of «assets» within the jurisdiction. It is worth noting that the English court can also grant a freezing order in support of foreign litigation even when the country where the litigation is taking place may not have similar powers to grant a freezing injunction⁵³. A standard freezing order (CPR 25 PD 25A) seeks to protect assets which are the property of a person or company which may be made liable for debts. Usually, the assets which are to be frozen have a monetary value which will go towards satisfaction of the judgment debt. It must be proven that there is a real risk that either: the respondent would dissipate or otherwise dispose of his assets otherwise than in the ordinary course of business in order to evade paying from judgment or award owed by him⁵⁴. It is not enough for the claimant to have suspicion that the potential defendant will act in a certain way. There must be evidence to demonstrate that it is highly likely that the assets if not protected would be removed from the jurisdiction. There are many factors which can be considered by the Court when assessing risk of dissipation such as the ease with which the assets may be removed, the geographical location of the respondent's businesses. The Court will also look at whether the defendant has a «general pattern of evasiveness»⁵⁵. It is important to consider the scope of the frozen injunction and who will be targeted. For example, will the banks holding the funds be the subject of the freezing injunction as well?

____________________________

⁵⁰Boreh v Republic of Djibouti & Ors [2015] EWHC 769 (Comm)

⁵¹ Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd v Thakur Shipping Co [1986] 2 Lloyd's Rep 439 (CA)

⁵² The Niedersachsen [1983] 1 WLR 1412

⁵³ Motorola Credit Corp v Uzan (No 2) [2003] All ER 150; but see Belletti vMorici [2009] EWHC 2316.

⁵⁴ The Niedersachsen [1983] 2 LR 600, Motorola Credit Corp v Uzan (No 2) [2003] All ER 150

⁵⁵ Global Maritime Investments Cyprus Limited v Gorgonia Di Navagazione SRL [2014] EWHC 706

Do the banks owe a duty to a third party to ensure that freezing injunctions are enforced against its customers' accounts⁵⁶? In one case, the English Customs and Excise had obtained a freezing injunction in relation to outstanding VAT owed by two companies over a customer's account at Barclays Bank pic but the bank failed to prevent the transfer of substantial sums out of the accounts. Applying the test to establish a duty of care⁵⁷, the Court of Appeal held on appeal that it was foreseeable that the Customs would suffer loss as a result of the bank's failure to stop the transfers and the bank was aware of the Customs' interest in that customer's accounts which meant that the relationship was a proximate relationship. In addition, it was fair that the bank being in receipt of the freezing order notice should comply with it⁵⁸. The House of Lords reversed the Court of Appeal's judgment and held that the bank could only be held liable if it had, in contempt of court, knowingly failed to freeze the customer's accounts. The fact that the bank did not have a system in place for freezing accounts did not mean that, as a third party, it was liable to the Customs. The fact that the bank was on notice of the order imposed a duty on the bank to respect the order of the court but it did not give rise to a duty to the Customs⁵⁹. The court when granting freezing injunctions may also combine the freezing order with ancillary orders⁶⁰to make the freezing order effective, such as a search and seize order or an order to disclose more information.

Search and seize orders

Search orders allow the entry and search of premises and can be coupled with an order to preserve evidence and property, i.e. taking copies of documents or placing certain assets in custody. This is another very invasive measure which can have very bad reputational effects for a company. Given the nature of such relief, the court must be satisfied that there are just mere suspicions about what will be searched and seized. Search orders may not be used as a «fishing expedition» (which means using the orders in the hope of finding evidence without assuredly knowing that the evidence may be in existence).

____________________________

⁵⁶ Customs and Excise Commissioners v Barclays Bank Pic [2004] EWCA Civ 1555

⁵⁷ Caparo Industries Pic v Dickman [1990] 2 A.C. 605

⁵⁸ Customs and Excise Commissioners v Barclays Bank Pic [2004] EWCA Civ 1555

⁵⁹ Customs and Excise Commissioners v Barclays Bank Pic [2006] UKHL 28; [2007] 1 A.C. 181

⁶⁰AJ Bekhor and Co v Bilton [1981] 1 QB 923

There must be very serious potential or actual damage to the applicant's interests and clear evidence that the incriminating documents or things are in the respondent's possession. In addition, similarly to the dissipation concept there should be a real possibility that the respondent may destroy or dispose of the material before an application can be made on notice⁶¹. Past misconduct will often prove to be sufficient evidence⁶². When the exercise is taken by an enforcement agency, this can be even more invasive. Such search exercise would take the form of an early morning raid (a «dawn raid») and police may be involved to assist with the search and seize process. Dawn raids are often used by competition authorities⁶³ but also by tax, health and safety, environmental, fraud and other enforcement agencies.

Norwich Pharmacal Order

A Norwich Pharmacal Order («NPO») requires the person against whom it is served to disclose information or documents to the applicant. It differs from the above search and seize orders as it does not target the wrongdoers. The respondent to the application would not be the wrongdoer but a person who is mixed up in so far as to have facilitated the wrongdoing and who is able or likely to provide documents or information necessary to sue the ultimate wrongdoer. This means that a NPO order presupposes the existence of a wrongdoer and identification of a wrongdoing (which can be civil or criminal). In England, that order can be obtained at pre-action or at any time after the proceedings started. It is not always easy to obtain such an order and there is a stringent test to be met and, as all other measures that can be taken by the courts, there are safeguards in place to make sure that the courts reach a fair solution for the parties.

____________________________

⁶¹ Indicii Salus Limited v Chandrasekran [2007] EWHC 406 (Ch)

⁶² Dunlop Holdings Limited v Staravia Limited [1982] Comm LR 3

⁶³ Under different powers than the Court civil powers, see Article 18 of the European Regulation 1/2003