Наблюдательный совет в ТОО: проблемы корпоративного управления в Казахстане
Альжан Стамкулов
Партнер, Юридическая Фирма Synergy Partners
Может ли наблюдательный совет выполнять функции совета директоров как, например, в акционерных обществах? Является ли наблюдательный совет одним из органов управления в ТОО[1]? Мы попробуем разобраться в этих вопросах.
Функции наблюдательного совета в ТОО
Статья 57.1 Закона РК о ТОО[2] предусматривает возможность создания наблюдательного совета в ТОО в целях контроля деятельности исполнительного органа. Далее закон не уточняет, каким образом происходит этот контроль. Сложность заключается в том, что Гражданский Кодекс РК требует толковать все буквально. При буквальном толковании получается, что наблюдательный совет ТОО имеет только одну функцию - функцию контроля. Наблюдательный совет имеет все функции ревизионной комиссии в ТОО. То есть наблюдательный совет получает все полномочия ревизионной комиссии в ее отсутствие, если полагаться на статью 57.2 Закона о ТОО. Наблюдательный совет ставится на последнее место по сравнению с ревизионной комиссией.
Ревизионная комиссия имеет следующие полномочия: (1) во всякое время производить проверки финансово-хозяйственной деятельности исполнительного органа, (2) в обязательном порядке проводит проверку годовой финансовой отчетности ТОО до их утверждения общим собранием участников, при этом общее собрание участников не праве утверждать годовую финансовую отчетность без заключения ревизионной комиссии либо аудиторского отчета. Все эти функции имеет и наблюдательный совет. Если так, то становиться очевидным, что наблюдательный совет возможно нужен только для перепроверки финансовых результатов деятельности ТОО.
За последние 10 лет мы провели юридический аудит более 20 различных казахстанских компаний и не встречали обстоятельств, чтобы ревизионные комиссии или наблюдательный совет утверждали годовые отчеты ТОО, поскольку чаще всего такие годовые отчеты готовили аудиторские фирмы. Если это так, то по большему счету ревизионная комиссия или наблюдательный совет фактически не нужны в деятельности ТОО.
Несмотря на то, что наблюдательный совет ТОО не является органом управления и не является исполнительным органом согласно статье 41.1 Закона РК о ТОО, у наблюдательного совета есть механизм принятия решений в рамках статьи 57.5 Закона о ТОО.
Однако, вопреки требованиям законодательства, многие ТОО имеют наблюдательные советы и наделяют их функциями управления по аналогии с советом директоров в АО. Достаточно посмотреть уставы таких компаний как ТОО «Байкен-U», ТОО «Исткомтранс», ТОО «Самрук-Казына Контракт», ТОО «Kazakhstan Project Preparation Fund» и многие другие предприятия.
Эти факты, возможно, приводят к мысли о том, что законодательство о ТОО не соответствует общественным экономическим и организационным ожиданиям и требованиям. Для подтверждения этой гипотезы мы попробуем сделать поверхностный обзор корпоративного права Германии и США.
Две модели корпоративного управления в Казахстане
С обретением независимости Казахстан открыл двери в свой корпоративный мир. По стечению разных обстоятельств казахстанские цивилисты случайно интегрировали две модели корпоративного управления в казахстанское законодательство. Одна модель была внедрена, чтобы развивать фондовый рынок через акционерные общества, а вторая модель была, по всей вероятности, заимствована у россиян и у немцев в виде законодательства об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью.
Англосаксонская модель корпоративного управления
Англосаксонская модель корпоративного управления была реализована в Казахстане через акционерное общество. В такой модели корпоративного управления акционеры компании, как правило, являются ее пассажирами, если выражаться образно, а функцию водителя автобуса выполняет совет директоров. То есть всю значимую роль корпоративного управления берет на себя совет директоров. Поэтому состав совета директоров должен формироваться из очень опытных управленцев и экспертов. Исполнительный орган в виде генерального директора либо правления в АО исполняет решения совета директоров, занимается операционной деятельностью, иногда принимает самостоятельные решения по сделкам до определенных лимитов.
Для правильной мотивации членам правления предлагались опционы на акции этого АО, так что правление старалось предлагать изменения и сделки, которые повысят стоимость компании. Совет директоров должен принимать качественные решения по предлагаемым изменениям и сделкам, чтобы повышать стоимость компании. Стоимость акций компании на фондовой бирже зависели от опубликования финансовой отчетности, от опубликования принятого решения совета директоров, как правило, по крупным сделкам. Для решения этой задачи ведущие компании сфокусировались на формировании сильного состава совета директоров, сфокусированного на инновации, изменениях и повышению эффективности и конкурентоспособности компании. Появились охотники за головами для поиска найма опытных профессионалов в совет директоров.
Германская модель корпоративного управления
Казахстанское законодательство о хозяйственных товариществах напоминает, на наш субъективный взгляд, если не ужасную, то очень плохую копию немецкого законодательства о частных компаниях. Казахстанское товарищество с ограниченной ответственностью (ТОО) напоминает немецкую частную компанию с ограниченной ответственностью (GmbH). То есть ТОО в Казахстане это частная компания с ограниченной ответственностью закрытого типа. Закрытость ТОО предполагает, что ТОО нигде не отчитывается о своих корпоративных событиях, а участники (партнеры) принимают непосредственное участие в управлении ТОО и вправе решать любые вопросы касательно деятельности ТОО.
Как правило, такая модель корпоративного управления характерна для европейского семейного бизнеса. К примеру, если участник - член семьи, выходит из бизнеса, то действующие участники вправе выкупить его долю по преимущественному праву, чтобы не впустить в ТОО нового участника в их семейный бизнес. Компания закрыта для чужаков. Кроме того, в ТОО могут быть одновременно два первых руководителя, которые могут действовать самостоятельно друг от друга без доверенностей. Например, сын и отец могут быть такими самостоятельными директорами. Когда отец находится на судне в дальнем торговом плавании и не может вести дела компании удаленно, но может заключать сделки в портах во время путешествия, то его сын действует на суше, оплачивает чеки и авалирует векселя, выписанные отцом. На практике в Казахстане функции двойного директорства, к сожалению, невозможно реализовать в системе egov.kz, но можно сделать через АО «Единый Регистратор Ценных Бумаг».
В Германии в XIX веке возможно фамильные частные компании уже понимали, что нужны были качественные и проработанные корпоративные решения. Для этого им нужен был корпоративный орган управления, который бы первым принимал ключевые корпоративные решения до их озвучивания перед собственниками компании. Исторически сложилось, что в Германии в XIX веке была введена система двухуровневого управления - dual board. Органом управления частной компании был наблюдательный совет (supervisory board). Второй совет или второй орган управления - это правление (management board). Разница была в том, что в Германии правление занимается в основном операционной деятельностью и постоянно отчитывается перед наблюдательным советом или общим собранием участников, а наблюдательный совет занимается долгосрочными планами и ключевыми вопросами, формирует состав правления частной компании, контролирует, советует и одобряет решения правления. Оба органа полностью отделены друг от друга как функциями, так и составом их членов. Если сравнивать с англосаксонской моделью, то в германской модели решения принимаются дважды - сначала принимает решение наблюдательный совет, а потом это решение утверждает общее собрание участников.
Наличие наблюдательного совета не обязательно для немецких частных компаний. Если есть наблюдательный совет в компании, то большинство членов наблюдательного совета назначают акционеры компании. Интересно, что в Германии законодательство (Mitbestimmungsgesetz, 1976) обязывает, чтобы в состав наблюдательного совета входили наполовину сотрудники компаний, если в такой компании более 2000 рабочих. Это, скорее всего, было вызвано желанием германских властей в 19 веке избежать протестных настроений, забастовок, рабочих бунтов и профсоюзов, так чтобы представители рабочего коллектива могли оказывать влияние на деятельность правления. Концепция получила дальнейшее распространение на операционном уровне благодаря Закону об индустриальных отношениях (Betriebsverfassungsgesetz).
Наблюдательный совет как орган управления
В Казахстане очень много уделяют внимания законодательству об акционерных обществах (АО). К примеру, такие уважаемые организации как Всемирный Банк, IFC, Ассоциация Финансистов Казахстана постоянно предлагают правки по изменению законодательства об АО, хотя на практике большинство юридических лиц составляют товарищества с ограниченной ответственностью. ТОО составляют, возможно, около 95% от всех видов юридических лиц. Причина, наверное, в следующем. Минимальный уставной капитал ТОО составляет 500 долларов США, хотя мы заведомо избегаем обсуждения уставного капитала ТОО с 0 тенге. Для сравнения, минимальный уставной капитал АО составляет около 200 тыс. долларов США. Скорее всего, не каждый начинающий предприниматель сможет осилить такую сумму. Но ему, как и любому предпринимателю, рано или поздно нужно будет отдать часть контрольных и управленческих функций директорам над «управленцами», чтобы компания могла стать более устойчивой и принимать осторожные коллективные решения.
По вышеописанным причинам мы считаем, что необходимо внести изменения в законодательство так, чтобы наблюдательный совет имел статус органа управления в ТОО по аналогии с советом директоров в АО и не дублировал работу ревизионной комиссии.
