Выдворение из страны как крайняя мера
М. Омарбекова,
судья суда г. Астаны, к.ю.н.
При установлении и реализации в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства мер административной ответственности за нарушение миграционного законодательства в виде административного выдворения за пределы РК судьи должны учитывать определенную специфику материальных и процессуальных норм КоАП.
В соответствии с действующим законодательством иностранцы могут въезжать в Казахстан по действительным заграничным паспортам или заменяющим их документам при наличии въездных виз РК. Основанием для регистрации паспортов иностранцев являются визы Республики Казахстан, а для граждан стран, с которыми у Казахстана заключены соглашения о безвизовом порядке въезда и пребывания, - заявления принимающих юридических, физических лиц или самого иностранца.
Согласно Правилам въезда, выезда и пребывания иммигрантов в РК и правилам осуществления миграционного контроля, а также учета иностранцев и лиц без гражданства, незаконно пересекающих Государственную границу РК, утвержденным постановлением Правительства РК от 21.01.2012 года № 148, основания для выдачи въездных виз должны соответствовать целям пребывания иностранцев в РК.
Нарушение норм Правил влечет предусмотренную законами РК ответственность. Сокращение срока пребывания иммигрантов и их выдворение из республики производятся по основаниям, предусмотренным законами РК в области миграции населения.
Судьи рассматривают дела в соответствии с требованиями административного законодательства и мотивированно обосновывают применение административного взыскания. Анализ правоприменительной практики позволяет установить ее единообразие, выяснить, достигается ли цель правового регулирования, которая была заложена законодателем, необходимо ли принятие дополнительных мер по совершенствованию законодательства.
Согласно ч. 1 ст. 34 КоАП иностранцы, иностранные юридические лица, их филиалы и представительства и лица без гражданства, совершившие правонарушение на территории, а также на континентальном шельфе Казахстана, подлежат административной ответственности на общих основаниях.
В соответствии со ст. 51 КоАП данный вид взыскания применяется только судом как мера административного взыскания в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Особенной частью КоАП. Указанные положения не распространяются на случаи выдворения иностранцев или лиц без гражданства, осуществляемого в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством РК.
Ч. 3 ст. 744 КоАП, устанавливающая правовой статус иностранного гражданина или лица без гражданства, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, влекущее административное выдворение за пределы республики, предусматривает его обязательное присутствие. По нашему мнению, в данной норме следует законодательно внести изменения, указав обязательное участие иностранного гражданина или лица без гражданства как участника процесса, а не его формальное присутствие.
Указанную статью следует сопоставить с ч. 3 ст. 817 КоАП, где дело об административном правонарушении, совершение которого влечет административное выдворение, рассматривается в день получения протокола и других материалов дела. В судебной практике они вступают в противоречие, когда к судье, рассматривающему дело об административном правонарушении, поступает протокол и иные материалы дела, а лицо, в отношении которого ведется производство по делу, не явилось. Возникает вопрос: каким образом в такой ситуации необходимо поступить судье? Применить положение ч. 3 ст. 744 КоАП и отложить рассмотрение дела в связи с неявкой лица, привлекаемого к ответственности, при этом нарушив срок рассмотрения, предусмотренный ч. 3 ст. 817 КоАП, либо рассмотреть дело в срок, но в отсутствие лица?
В судебной практике возникают трудности при наложении взыскания на иностранца или лица без гражданства, привлекаемого к ответственности по ч. 7 ст. 517 КоАП, которая предусматривает безальтернативное административное взыскание - административный арест с обязательным выдворением за пределы страны. Однако у указанных лиц могут постоянно проживать близкие родственники на территории Казахстана, по национальности указанные лица являются казахами, изъявляют желание возвратиться на историческую родину. По нашему мнению, необходимо на законодательном уровне дополнить санкцию указанной статьи альтернативным видом взыскания в виде административного штрафа.
Анализ показал, что по некоторым делам судьи не учитывают личность правонарушителя и смягчающие обстоятельства. Так, например, постановлением суда г. Астаны 9 февраля 2016 года было изменено постановление СМАС г. Астаны от 19 января 2016 года в отношении М., и административное выдворение было заменено на штраф в доход государства, апелляционная жалоба удовлетворена.
М. прибыл на территорию РК и был зарегистрирован по адресу: г. Астана, ул. Сыганак, д. 27, однако проживал по другому адресу, тем самым нарушил законодательство РК в области миграции населения. Достоверность факта нарушения установлена совокупностью объективно исследованных доказательств, а также подтверждается признательными пояснениями самого правонарушителя, из которых следует, что он ввиду загруженности на работе упустил возможность сообщить в миграционную полицию о перемене местожительства. В его должностные обязанности как главного представителя ТОО входят переговоры с представителями других организаций, составление и подписание договоров, участие в совещаниях и собраниях, проводимых АО «НК Астана ЭКСПО-2017» и другие.
Суд пришел к выводу, что вина М. в совершении правонарушения доказана и его действия по ст. 517 ч. 2 КоАП квалифицированы правильно.
В соответствии с п. 11 ст. 48 Закона РК «О миграции населения» иммигрантам, ранее выдворенным из РК, запрещается въезд в республику в течение пяти лет со дня вынесения решения о выдворении.
Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание все обстоятельства дела, пришел к выводу, что суду первой инстанции необходимо было учесть интересы государства, так как согласно договору об инвестиционной деятельности между АО «Национальная компания «Астана ЭКСПО-2017» и данным ТОО в целях организации и проведения Международной специализированной выставки ЭКСПО-2017 в г. Астане велись работы в рамках Договора между сторонами.
Запрет М. на въезд в Казахстан на длительное время может отрицательно повлиять на условия договора между сторонами, то есть М. не сможет участвовать в работе по приемке объекта в эксплуатацию, а также осуществлять проект в соответствии с договором. Учитывая указанные обстоятельства, суд изменил постановление первой инстанции с заменой выдворения на административный штраф.
Так, при рассмотрении дел об административном правонарушениях, совершение которых может повлечь назначение взыскания в виде административного выдворения за пределы РК, судье необходимо выяснять, есть ли у лица, привлекаемого к ответственности, семья, близкие родственники на территории Казахстана.
Так, например, постановлением апелляционной инстанции суда г. Астаны от 14 октября 2016 года изменено по апелляционной жалобе правонарушителя постановление СМАС г. Астаны от 22 сентября 2015 года в отношении Т. по ст. 517 ч. 2 КоАП и административное выдворение заменено на штраф.
Судом первой инстанции установлено, что 21 сентября 2015 года при проведении ОПМ был выявлен гражданин Республики Узбекистан, который пребывал в РК без регистрации в ОВД свыше сроков, указанных в ч. 1 ст. 517 КоАП, более трех суток.
Выводы суда первой инстанции о виновности мужчины в совершении административного правонарушения по ч. 2 ст. 517 КоАП подтверждаются признательными показаниями самого правонарушителя и другими материалами дела. Вместе с тем установлено, что он имеет родителей, которые имеют вид на жительство в РК и согласно адресной справке проживают в г. Шымкенте. Из справки, заверенной медицинским учреждением, следует, что отец правонарушителя состоит на диспансерном учете у кардиолога и терапевта. Т. приехал в Казахстан к престарелым родителям, которым он оказывает посильную помощь.
Однако судом первой инстанции не были истребованы дополнительные материалы и не учтены интересы семьи и престарелых родителей Т., которые нуждаются в посторонней помощи.
Указанные обстоятельства суд апелляционной инстанции признал смягчающими и изменил назначенное взыскание на административный штраф.
Отсутствие в законе прямых указаний на ограничение применения к иностранным гражданам и лицам без гражданства, обладающим высокой степенью интеграции в казахстанское общество и не представляющим реальной угрозы для безопасности Казахстана, такого сурового вида административного взыскания, как административное выдворение, делает КоАП недостаточно эффективным с точки зрения установления и гарантирования прав и свобод иностранца и лиц без гражданства, утвержденными Конституцией, законами и международными договорами. Поскольку санкция ч. 7 ст. 517 КоАП предусматривает только безальтернативное административное взыскание - административный арест с обязательным административным выдворением за пределы РК. По нашему мнению, необходимо на законодательном уровне дополнить санкцию указанной статьи альтернативным видом взыскания в виде административного штрафа, исключить выдворение за пределы РК иностранцев и лиц без гражданства (п. 9 ч. 1 ст. 41, ст. 51 КоАП) как вид административного взыскания и отнести его как меру административно-правового воздействия в ст. 52 КоАП. В этом случае иностранец за совершение любого умышленного административного правонарушения наряду с наложением штрафа или ареста может быть подвергнут выдворению за пределы РК. А также необходимо дать разъяснение по применению положений ч. 3 ст. 744 КоАП и ч. 3 ст. 817 КоАП.
