Почему нельзя отменить Закон «Об адвокатской деятельности»?
Разработанные Министерством юстиции проект Концепции Закона « правовой помощи» (далее - «Концепция»), а также проект Концепции Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам юридической помощи» (далее - «Концепция сопутствующего закона») «ставят на утрату» действующий Закон «Об адвокатской деятельности». Данная новость вызвала большую обеспокоенность в адвокатском сообществе.
Не вдаваясь в обсуждение других положений Концепций и прилагаемых к ним проектов законов проанализируем насколько оправданной и возможной с юридической точки зрения является отмена действия нашего профильного закона?
В соответствии с пунктом 1 статьи 27 Закона «О правовых актах» в связи с принятием нормативного правового акта подлежат признанию утратившими силу нормативные правовые акты или их структурные элементы, если они противоречат включенным в новый нормативный правовой акт нормам права или поглощаются ими. Получается, что основания для отмены Закона «Об адвокатской деятельности» существуют? Это не так. Никаких правовых, социальных или иных обоснований для признания адвокатского Закона утратившим силу не имеется.
Закон «О правовой помощи» не может быть принят как консолидированный закон
В концепции Закон «О правовой помощи» ошибочно именуется «консолидируемым», что характеризует качество ее подготовки, поскольку «консолидируемых» законов не бывает.
В соответствии с подпунктом 36) статьи 1 Закона «О правовых актах» могут приниматься консолидированные законы, то есть законы, регулирующие комплексные по своему характеру общественные отношения в сферах (областях), предусмотренных статьей 9 указанного Закона. Например, консолидированным является Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан».
Чтобы закон имел статус консолидированного, он одновременно должен отвечать трем условиям:
1) регулировать комплексные по своему характеру общественные отношения;
2) объединять законы, регулирующие такие комплексные отношения;
3) сфера регулируемых общественных отношений должна быть прямо указана в статье 9 Закона «О правовых актах».
В действующей редакции статьи 9 Закона «О правовых актах» такая сфера отношений как «юридическая помощь» отсутствует. Понимая это, разработчики включают в Концепцию сопутствующего закона предложение дополнить в указанной статье перечень консолидированных законов законодательством в сфере юридической помощи, «поскольку разрабатываемый Основной законопроект включает в себя Закон «Об адвокатской деятельности», Закон «О гарантированной государством юридической помощи», а также раздел, посвященный регулированию деятельности юридических консультантов». При этом в сравнительную таблицу к сопутствующему законопроекту данное предложение не попало, что еще раз говорит о качестве подготовки проекта.
Но данная поправка к статье 9 Закона «О правовых актах» не позволяет исправить ситуацию.
Во-первых на текущий момент такой нормы нет, а следовательно и нет никаких оснований вести разработку консолидированного закона.
Во-вторых, даже если такая поправка в статью 9 будет включена, первые два необходимых условия остаются не выполненными.
Цель регулирования комплексных общественных отношений не будет достигнута, поскольку новый закон мог бы считаться консолидированным только в случае объединения всех законов, регулирующих юридическую помощь. В этом случае неизбежна утрата действия Законами «О нотариате» и «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», чего не планируется.
Объединение всех законов, регулирующих комплексные отношения также невозможно, поскольку консолидировать можно только уже существующие законы. Консолидация представляет собой вид систематизации нормативных правовых актов, который заключается в устранении их множественности путем создания крупных однородных блоков в структуре законодательства. Консолидация — это особенный вид правообразования, особенность которого заключается в том, что новый укрупненный акт не меняет содержание правового регулирования, не вносит изменений и новелл в действующее законодательство. Это постулат из всех учебников по теории права. Нельзя консолидировать законы, которых еще нет, в частности нормы, регулирующие деятельность юридических консультантов.
Прилагаемый к концепции предварительный проект Закона «О юридической помощи» не является консолидированным, что прямо следует из пункта 1 его статьи 2: «Законодательство Республики Казахстан о юридической помощи основывается на Конституции Республики Казахстан, состоит из настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан, регулирующих юридическую помощь». Комплексного регулирования здесь нет, поскольку предполагается наличие иных Законов, регулирующих юридическую помощь.
Таким образом, ни о какой консолидации законодательства в рассматриваемом случае речи идти не может. А если нет консолидации, то нет оснований для поглощения Закона «Об адвокатской деятельности» другим законом.
Концепция не содержит обоснования необходимости утраты действия Законом «Об адвокатской деятельности»
В соответствии с пунктом 5 Правил организации законопроектной работы в уполномоченных органах Республики Казахстан, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2016 года № 907 изложение аргументов, свидетельствующих о необходимости принятия законодательного акта, должно быть конкретным, обстоятельно устанавливающим связь негативных явлений и процессов с недостаточно эффективным действующим законодательством. В качестве аргументации необходимо приводить примеры из правоприменительной практики с указанием краткой фабулы имевшихся ситуаций, выводы и предложения.
Следует признать, что Концепция указанным требованиям к аргументации не соответствует.
В качестве аргументов, оправдывающих отмену Закона, Концепция ссылается на два документа:
1. Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденная указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858.
2. Протокол заседания Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан от 8 февраля 2017 года.
Но ни один из указанных документов не предполагает прекращения действия Закона «Об адвокатской деятельности».
Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года утвержденная указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858
Указанная Концепция подчеркивает ведущую роль адвокатуры, как ядра системы оказания гражданам юридической помощи. Предложенная Концепция Закона «О правовой помощи» эту ведущую роль, наоборот, отрицает. Концепция правовой политики ни в одном своем пункте не говорит о необходимости поглощения Закона «Об адвокатской деятельности» другим законом. Более того, она вообще не упоминает о необходимости принятия Закона «О юридической помощи», а также не предполагает необходимости урегулирования деятельности «юридических консультантов».
Протокол заседания Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан от 8 февраля 2017 года
Данным протоколом Министерству юстиции совместно с Республиканской коллегией адвокатов поручено внести в Администрацию Президента предложения по концепции возможного проекта «О правовой помощи» на базе Закона «О гарантированной государством правовой помощи». Никаких поручений о поглощении Закона «Об адвокатской деятельности» другим Законом и утраты им действия в протоколе заседания не содержится.
Получается, что предложенная Концепция нарушает требования о конкретной аргументации, обязательном указании связи негативных явлений и процессов с недостаточно эффективным действующим законодательством. Она не содержит примеров из правоприменительной практики с указанием краткой фабулы имевшихся ситуаций, выводов и предложений. Она разработана в разрез с положениями Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года и решением Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан от 8 февраля 2017 года и принижает ведущую роль адвокатуры.
Концепция разработана в разрез с государственными планами в сфере законотворчества
Порядок законотворческой работы довольно подробно урегулирован действующим законодательством. Надо сказать, что при разработке Концепции этот порядок был существенно нарушен. Законодательные акты не могут приниматься просто так по инициативе отдельных лиц.
Концептуальный план законотворческой работы
В соответствии со статьей 16 Закона «О правовых актах» перспективное планирование подготовки проектов законодательных актов осуществляется в рамках Концептуального плана законотворческой работы. Данный концептуальный план принимается на период очередного созыва Парламента Республики Казахстан и отражает отрасли (сферы) законодательства, в рамках которых предполагается подготовка проектов законодательных актов в разрезе сессий Парламента Республики Казахстан.
Концептуальный план законотворческой работы составляется на основе консолидированных предложений Палат Парламента Республики Казахстан и Правительства Республики Казахстан. Этот план разрабатывается Министерством юстиции, вносится Правительством на согласование с председателями Палат Парламента Республики Казахстан и утверждается Президентом Республики Казахстан.
Очередной такой план был утвержден Указом Президента Республики Казахстан от 6 сентября 2016 года № 314 «Об утверждении Концептуального плана законотворческой работы на 2016 - 2021 годы (шестой созыв Парламента Республики Казахстан)» (https://adilet.zan.kz/rus/docs/U1600000314).
Никаких предложений по вопросам принятия законодательных актов в сфере юридической помощи Правительством не вносилось. По результатам правительственного часа в Мажилисе Парламента 29 мая 2017 года депутатами никаких рекомендаций по этому вопросу на интернет-ресурсе Мажилиса не размещено (https://www.parlam.kz/ru/mazhilis/government-hour).
В самом плане подготовка каких-либо проектов в сфере законодательства о юридической помощи также не предусмотрена. Таким образом, отмена действия Закона «Об адвокатской деятельности» не планируется даже в перспективе.
Постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2016 года № 906 утвержден План мероприятий на 2017 год по реализации Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года.
В данном Плане также нет ни одного мероприятия, посвященного законодательству о правовой помощи. Зато в пункте 16 Министерству юстиции и другим государственным органам предписано обеспечение максимальной прозрачности и широкого обсуждения принимаемых законопроектов, а также информирования о планируемых законодательных инициативах.
Текущий план законопроектных работ
Согласно статье 16 Закона «О правовых актах» в целях реализации Концептуального плана законотворческой работы Правительство Республики Казахстан утверждает текущие планы законопроектных работ, составляемые на один год.
Текущие планы законопроектных работ разрабатываются Министерством юстиции Республики Казахстан и согласовываются с Президентом Республики Казахстан.
Очередной такой план утвержден Постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2016 года № 905 «О Плане законопроектных работ Правительства Республики Казахстан на 2017 год.
Надо ли говорить, что в данном плане каких-либо работ по проекту Закона «О правовой помощи» не запланировано.
Приходится констатировать, что работы по рассматриваемой Концепции идут вразрез со всеми существующими планами.
Концепция не основывается на результатах правового мониторинга
В соответствии со статьей 50 Закона «О правовых актах» (пункты 1, 2) с целью оценки и прогнозирования эффективности законодательства путем выявления противоречащих законодательству Республики Казахстан, устаревших, коррупциогенных и неэффективно реализуемых норм права, а также выработки предложений по его совершенствованию проводится правовой мониторинг.
Государственые органы осуществляют мониторинг нормативных правовых актов, принятых ими, и (или) разработчиками которых они являлись, либо относящихся к их компетенции, и своевременно принимают меры по внесению в них изменений и (или) дополнений или признанию их утратившими силу.
Согласно пункту 3 указанной статьи при проведении правового мониторинга государственные органы имеют право привлекать общественные и научные организации, граждан в установленном порядке.
Правила проведения правового мониторинга утверждены Постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 августа 2016 года № 486.
Согласно пункту 13 указанных Правил не позднее 20 декабря текущего года утверждается график проведения правового мониторинга (далее - график) на предстоящий календарный год по форме с разбивкой по месяцам и указанием перечня нормативных правовых актов, в отношении которых будет проводиться правовой мониторинг.
Структурные подразделения государственного органа анализируют результаты проведенного правового мониторинга согласно графику и не позднее 25 числа месяца, следующего за отчетным, принимают меры по разработке проектов соответствующих нормативных правовых актов в порядке, установленном законодательством.
Структурные подразделения государственного органа представляют юридическим службам аналитические справки и справки об отсутствии недостатков норм права ежемесячно до 25 числа отчетного месяца согласно графику.
Принятыми мерами по результатам проведенного правового мониторинга по итогам года являются по законодательным актам Республики Казахстан - включение соответствующих законопроектов в План законопроектных работ, внесение законопроекта в Мажилис Парламента Республики Казахстан либо внесение поправок в другие законопроекты.
Таким образом, для признания Закона «Об адвокатской деятельности» утратившим силу необходимо наличие результатов правового мониторинга. Причем не любых результатов, а доказывающих что нормы Закона реализуются неэффективно. Данное условие также не выполнено.
План проведения правового мониторинга на интернет-ресурсе Министерства юстиции отсутствует, равно как и отсутствуют его результаты по вопросам оказания юридической помощи. Вероятно такой мониторинг в сфере оказания юридической помощи не проводился, подтверждением чему является отсутствие соответствующих законопроектов в Концептуальном и текущем планах законопроектных работ.
Концепция характеризует отношение к адвокатуре со стороны государства
Из подпункта 3 статьи 61 Конституции Республики Казахстан следует, что законы, издаваемые Парламентом, регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы в указанных данной статьей сферах.
Предлагаемая разработчиками утрата действия Законом «Об адвокатской деятельности» наводит на мысль, что государство больше не рассматривает адвокатуру в качестве важнейшего общественного института, а принципы независимости и самоуправления адвокатуры — не считает основополагающими. К сожалению, ознакомление с текстом Концепции и приложенного к ней предварительного проекта закона подтверждает эти грустные мысли.
Концепция дискриминирует адвокатов по отношению к другим «субъектам оказания юридической помощи»
Несмотря на то, что Закон «О юридической помощи» по замыслу разработчиков направлен на совершенствование всех институтов оказания юридической помощи, Концепция демонстрирует различное отношение разработчиков к этим субъектам. Нашим коллегам — нотариусам и частным судебным исполнителям - повезло больше. Законы «О нотариате» и «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» сохраняют свое действие, хотя в них также предлагается внести изменения сопутствующим законом. Адвокаты же утрачивают свой профильный закон. Никакого обоснования такому положению вещей не представлено. Можно конечно догадываться, что это последствия слишком активной позиции адвокатов в социальных сетях и СМИ, по крайней мере, такие претензии неоднократно озвучивались. Но в концепцию такие обоснования включить, конечно же, нельзя.
Данное предложение можно расценивать как дискриминацию по отношению к адвокатом по мотивам принадлежности к определенной профессии и нарушение предусмотренного статьей 14 Конституции принципа равенства всех перед законом.
Адвокаты против отмены Закона «Об адвокатской деятельности»
С момента обнародования Концепции она бурно обсуждается в адвокатском и юридическом сообществе. И мы не встретили еще ни одного мнения адвоката в поддержку утраты действия действующим Законом. Адвокаты активно высказываются против, обоснованно и аргументированно.
Могут ли они все поголовно заблуждаться? Все 4,5 тысячи действующих адвокатов? Или мнение группы, профессиональные интересы которой напрямую затрагиваются проектом, в обязательном порядке должно быть учтено?
Проект концепции размещен на портале «Открытые НПА» для публичного обсуждения 23 августа 2017 года (https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=1773247). Из-за проблем с безопасностью портала открыть данную ссылку получается далеко не у каждого пользователя. Но несмотря на это, по состоянию на 4 сентября 2017 года против концепции проголосовало 77 пользователей, большинство из которых, думается, составляют адвокаты. При этом не имеется ни одного голоса «за». Это - безусловно показатель.
В соответствии с Правилами размещения и публичного обсуждения проектов концепций законопроектов и проектов нормативных правовых актов на интернет-портале открытых нормативных правовых актов государственные органы-разработчики проектов в случае отклонения данных голосов обязаны указать обоснование, что надеемся и будет сделано.
Перечень изменений не настолько велик, чтобы повлечь принятие нового закона
В соответствии с пунктом 9 статьи 26 Закона «О правовых актах» при внесении изменений и (или) дополнений в текст нормативного правового акта в объеме, превышающем половину текста нормативного правового акта, принимается его новая редакция.
Простое сравнение текстов действующего Закона «Об адвокатской деятельности» и Раздела 2 «Адвокатская деятельность» предварительного проекта Закона «О юридической помощи» позволяет сказать, что объем предлагаемых изменений, касающихся адвокатуры не превышает 50% от первоначального текста. Многие положения переходят в новый закон с буквальным сохранением текста. А следовательно и в редакционном плане отсутствуют основания для принятия Закона в новой редакции. В этой связи еще более очевидной становится направленность разработчиков именно на отмену действующего закона.
История действующего закона — это история адвокатуры
5 декабря 2017 года действующему Закону «Об адвокатской деятельности» исполняется 20 лет. Доживет ли наш закон до до своего юбилея? Или «реформированная» казахстанская адвокатура должна начать отсчет своего существования с нуля? Традиции и преемственность для казахстанской адвокатуры — не пустой звук. Мы хотим отметить этот праздник и будем его отмечать с нашим Законом! Сохранение действующего Закона — это возможность создать мост между прошлым и будущим, начать новый этап развития казахстанской адвокатуры, сохранив все то лучшее, что в нем есть.
Наши выводы
Надеемся, проведенный анализ убедительно доказывает, незаконность и необоснованность попытки отмены действующего Закона «Об адвокатской деятельности». Нельзя просто так взять и написать новый закон. Или поставить на утрату закон, регулирующий деятельность целой отрасли. Это должно в первую очередь происходить в соответствии с законом.
Проект Концепции представляет собой самодеятельность разработчиков, в отсутствие какой-либо подготовительной работы и планирования.
Обеспечивать право граждан на юридическую помощь путем принятия нового закона с многочисленными нарушениями норм, регулирующих разработку и принятие законов — это не лучший способ реформ.
Здесь как минимум присутствует неуважение к субъектам оказания юридической помощи и ее получателям. В ответ на это и они не будут уважать такой закон. Если закон будет принят, у нас не будет иного выбора, кроме как подчиниться ему, но, зная обо всех нарушениях, сопровождавших его принятие, уважать такой закон мы не сможем.
Что можно сделать? Вернуть пока не поздно законопроектную деятельность по данному проекту в правовое русло. Отказаться от непродуманной и поспешно написанной Концепции. Провести правовой мониторинг. Внести проект в план законопроектных работ. Привлечь к мониторингу, разработке и обсуждению все заинтересованные стороны. И конечно не усугублять допущенные нарушения, направляя Концепцию в представленном виде на Межведомственную комиссию по вопросам законопроектной деятельности, а затем в Парламент.
Сергей Сизинцев
Исполнительный директор Республиканской коллегии адвокатов
Адвокат
