Мысли вслух о проекте Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (Геннадий Нам, адвокат Алматинской городской коллеги адвокатов)

 Мысли вслух о проекте Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» * ©

 

Необходимость реформирования адвокатуры и законодательства об адвокатской деятельности назрела давно, особенно в связи с реформой судебной и правоохранительной систем. Адвокатура должна быть органично встроена и приспособлена к этим новым правовым реалиям. В связи с этим, инициатива Министерства юстиции РК о необходимости принятия нового Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», своевременна и необходима (далее - Законопроект).

Вместе с тем, принимать его нужно не спеша, обдуманно и главное, не допускать стратегических ошибок, чтобы потом не сожалеть о сделанном, а потомки не исправляли наши ошибки.

Законопроектом в изложенной редакции, поднят большой пласт вопросов и проблем, которые требует теоретических осмыслений и законодательных решений, которые по сей день не разрешены.

 

 

1. Краткий экскурс в историю адвокатуры

 

Что из себя представляет адвокатура. В Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее - ГК РК) все юридические лица, делятся на коммерческие (преследующие цель извлечения доходов от основной деятельности) и некоммерческие организации (не имеющие цель извлечения доходов в качестве основной деятельности) (п. 1 ст. 34 ГК РК). Адвокатура, в организационно правовой форме коллегии адвокатов (далее - адвокатура), относится к некоммерческим организациям. В п. 3 ст. 34 ГК РК дан перечень некоммерческих организаций и в какой форме они могут быть созданы и существовать. Это - учреждения, общественные объединения, акционерные общества, потребительские кооперативы, фонды, религиозные объединения. Вместе с тем, перечень субъектов некоммерческих организаций не закончен и в конце записано, «и в иной форме, предусмотренной законодательными актами». Из этого следует, что некоммерческие организации могут быть созданы и в форме, отличной от перечисленных в норме статьи кодекса. Поскольку адвокатура, не указана в данном перечне, как форма некоммерческой организации, то она подпадает под действие «иной формы, предусмотренной законодательными актами».

Однако, что это за иная форма и чем эта иная форма отличается от нормальной (правильной) формы.

Если исходить из определения данного в п. 2 ст. 44 Законопроекта, коллегия адвокатов - это общественное объединение. Тем не менее, коллегия адвокатов не является общественным объединением.

________________________

* Высказанные рядовым адвокатом мысли вслух, прошу считать как его выступление на экстренном Съезде адвокатов РК, по обсуждаемому на нем вопросу.

 

В отличие от последнего, адвокатура выполняет часть функции государства (внутреннюю), в частности, осуществляет правозащитную деятельность в форме защиты и представительства интересов лиц, совершивших уголовное или административное правонарушение в судах общей юрисдикции, в том числе и специализированных и военных. В связи с этим, их деятельность носит публично-правовой характер.

Поскольку деятельность адвоката связанная с защитой и представительством интересов физических и юридических лиц в судах и это

является правоприменительной деятельностью, которая требует соответствующей профессиональной подготовки, физических и материальных затрат, приложения больших интеллектуальных усилий, то за оказанные действия и использование интеллектуального потенциала, то лица которым оказана юридическая помощь, платят денежное вознаграждение. Поэтому в адвокатской деятельности имеется элемент коммерческой (предпринимательской) деятельности.

Таким образом, адвокатура в одном и том же лице, имеет признаки общественного объединения и коммерческой организации.

Согласно Бюджетного кодекса РК (БК РК) в Казахстане существует так называемый квазигосударственный сектор (пп. 31) п. 1 ст. 3 БК РК). Исходя из определения данного в этом кодексе (глоссарии), субъектами этого сектора являются - «государственные предприятия, товарищества с ограниченной ответственностью, акционерные общества, в том числе национальные управляющие холдинги, национальные холдинги, национальные компании, учредителем, участником или акционером которых является государство, а также дочерние, зависимые и иные юридические лица, являющиеся аффилированными с ними в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан». Субъекты, включенные в квазигосударственный сектор не являются государственными (осуществляющие государственное предпринимательство) и не относятся к частным (занимающиеся частным предпринимательством) (ст. 34 ГК РК). Они одновременно содержат в себе признаки как государственного предприятия, так и частной организации.

Квази (от лат. quasi - якобы, как будто) означающий ложный, мнимый, не настоящий.

По критериям предусмотренным БК РК, адвокатуру в лице соответствующей коллегии адвокатов, также можно отнести к квазиобщественному объединению, с признаками коммерческой организации. Полагаю, что это и есть «иная форма» предусмотренная в ныне действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 г. В полном смысле адвокатуру нельзя считать общественным объединением, поскольку на нее возлагается выполнение функций по представительству интересов физических и юридических лиц в органах досудебного расследования, по делам об административных правонарушениях и в суде в части исполнения функции государства - защита граждан и организаций от органов и должностных лиц, преследующих их за совершенные ими уголовное или административное правонарушения и защиты этих лиц в суде от предъявленного им обвинения или административного правонарушения. Это должна быть прямой функцией государства. К функции государства (внешняя) также относится защита собственных граждан от уголовного и иного преследования со стороны других государств, а также от физических и юридических лиц иностранных стран и международных организаций. Однако государство не может одновременно быть потерпевшим по уголовному делу (нарушен установленный государством правопорядок), преследовать человека за совершенное правонарушение (досудебное расследование) и быть обвинителем в суде (гособвинение). Поэтому правозащитная функция (деятельность) государством предана гражданам, которые на профессиональной основе занимаются защитой правонарушителей от уголовного преследования и обвинения в суде. Это адвокаты. В силу изложенного, государство разрешило лицам которые занимаются защитой граждан, объединиться в организацию, которая в одних странах именуется коллегией адвокатов, в других палатой адвокатов, в третьих юридической ассоциацией и пр.

Поскольку сама по себе защитная деятельность требует больших и обширных правовых познаний, обладание специальными навыками и умениями, виртуозным их владением, адвокатами могут быть только высоко квалифицированные лица, получившие специальное высшее юридическое образование и объединенные в соответствующее профессиональное сообщество. За свою деятельность и материальные затраты по приобретению знаний и навыков, связанные с обучением в вузе, магистратуре, во время стажировки, получение лицензии и пр. (исторические затраты) адвокат получает вознаграждение. Оно называется гонораром.

Гонорар (лат. honorarium - плата за услугу) - денежное вознаграждение, выплачиваемое за работу/услугу лицам свободных профессий (писателям, художникам, журналистам, дизайнерам, программистам, артистам, философам, моделям, адвокатам и пр.). Таким образом адвокаты - это лица свободной профессии, чья деятельность связана с творчеством (умственная деятельность).

Поскольку гонорар, это материальная плата адвокату за его работу/услугу или за результаты его работы/услуги, а не за труд (адвокат не находится в трудовых отношениях ни с кем, в том числе и с лицом, которому оказывает юридическую помощь), то это есть элемент коммерческой деятельности.

Труд - это целесообразная, сознательная деятельность человека, направленная на удовлетворение потребностей индивида и общества, т.е. она присуща только физическому лицу. Труд, категория экономическая. Как экономическая категория, она тесно связана с правом, в частности с трудовым. Поэтому понятие «труд» также является понятием правовым и регулируется нормами законодательства о труде (пп. 14) п. 1 ст. 1 Трудового кодекса РК от 23 ноября 2015 г.).

Работы и услуги, понятия гражданского права. Отличаются они от труда тем, что труд принадлежит исключительно физическому лицу (человеку) и он как их обладатель, продает их работодателю за определенную цену, с заключением трудового договора. Далее, работы и услуги могут осуществлять как физические, так и юридические лица. Результаты работ и услуг могут быть материализованы, а могут находиться в не материализованном виде. Например, открытие или изобретение хотя и делается конкретным физическим лицом (в результате сложной мыслительной деятельности), тем не менее право собственности на них может принадлежать юридическому лицу. В силу изложенного, употребление понятия «труд», применительно к адвокату, является неверным (ч. 5, 6 ст. 68, ч. 2 ст. 76, ч. 1 и 2 ст. 174 УПК РК, ст. 750 КоАП РК).

На адвокатов, как на граждан Республики Казахстан, распространяются гарантии на получение минимального размера «пенсии, социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца и по иным законным основаниям» (п. 1 ст. 28 Конституции РК).

Исходя из данного положения Основного закона, членство в коллегии адвокатов, государством приравнивается к трудовому стажу. Поэтому адвокаты, как и все лица работающие по найму с заключением трудового договора, при достижении определенного возраста и стажа адвокатской деятельности, вправе выйти на пенсию по возрасту, с получением пенсионных выплат (пп. 5) п. 1 ст. 13, п. 4 ст. 25 Закона РК «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» от 21 июня 2013 г.).

Вместе с тем, деятельность адвоката не ограничивается только рамками, определенными Законом РК «Об адвокатской деятельности». Адвокат, как юрист может заниматься юридической практикой и в иной форме. Например, обслуживать коммерческие и некоммерческие организации, индивидуальных предпринимателей. При этом он может быть принят на работу в качестве юрисконсульта на полную ставку, так и на пол-ставки, либо быть у них приходящим юристом, который разрешает правовые вопросы по мере накопления, заниматься претензионно-исковой деятельностью с правом на представительство или без такого права в суде, арбитраже и пр. При небольшой загруженности, адвокат может заниматься подбором кадров или персонала, с ведением делопроизводства юридического лица, разрешать трудовые конфликты в составе комиссии по трудовым спорам (трудовой арбитраж) и пр. В таком случае, с таким адвокатом заключается трудовой договор. В соответствии с заключенным трудовым договором адвокат-юрисконсульт выполняет трудовые обязанности и за свой труд получает заработную плату.

Учитывая, что адвокат и адвокатура выполняет часть функции государства, то ее деятельность признается некоммерческой. Поэтому она облагается налогом в особом режиме (п. 1 ст. 158, ст. 181, 182 Закона РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)» от 10 декабря 2008 г.). Если же она будет признана коммерческой организацией, то подпадает под режим такой организации, без каких-либо льгот или преференций.

Как известно людям старшего поколения, в СССР не допускалась какая-либо частная собственность и частнопредпринимательская деятельность. Более того, она была запрещена и преследовалась в уголовном порядке (УК Казахской ССР от 22 июля 1959 г.).

Советская адвокатура и советские адвокаты оказывали физическим и юридическим лицам юридическую помощь. Понятие «юридическая помощь» это изобретение советских правоведов и впервые официально появилось в Положении об адвокатуре СССР, утвержденном СНК СССР от 16 августа 1939 г. Это нейтральное, честно говоря, бессодержательное выражение вполне подходящее для страны, в котором не было частной собственности и частнопредпринимательской деятельности. Оно вытекало из ленинского тезиса о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Этот тезис был изложен в его письме «О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики» от 20 февраля 1922 г. и адресовано Д. И. Курскому, который на тот момент был Народным комиссаром юстиции. Таким образом, адвокатура хотя формально и не признавалась государственным учреждением, на самом деле таковым и являлась. Поэтому она оказывала гражданам и юридическим лицам (все они были государственными, за исключением кооперативов и артелей, позже колхозов), юридическую помощь, а не юридические услуги.

30 ноября 1979 г. был принят Закон СССР «Об адвокатуре СССР». В ст. 9 этого закона перечислялись виды юридической помощи, оказываемой адвокатами. К ним относились:

-дача консультаций и разъяснений по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству; составление заявлений, жалоб и других документов правового характера;

- осуществление представительства в суде, арбитраже и других государственных органах по гражданским делам и делам об административных правонарушениях;

- участие на предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков;

- адвокаты также имели право оказывать гражданам, организациям и иную юридическую помощь.

После приобретения Казахстаном независимости и перехода на рыночные отношения, термин «юридическая помощь» был воспринят Конституцией РК 1993 г. (ст. 43), затем Конституцией РК 1995 г. (п. 3 ст. 13).

Поскольку данный термин применен в Конституции, он оттуда перешел в Закон РК «Об адвокатской деятельности» и затем в другие кодексы и законы.

 

 

2. Размышления об адвокатуре и адвокатской деятельности

 

Все изменилось после принятия в 1999 г. Особенной части ГК РК, в котором предусмотрена глава 33 (Услуги). На тот момент утверждали, что это экономическая конституция страны. Но об этом будет сказано ниже.

Итак, в настоящее время в праве действует и употребляется два термина - «юридическая помощь» и «юридические услуги».

Так вот, вторая часть Законопроекта именуется «юридическая помощь» и по всему тексту Законопроекта употребляется именно этот термин. В связи с этим возникает вопрос, а что такое юридическая помощь и чем она отличается от юридической услуги. Если исходить из легального определения юридической помощи, данной в ст. 20 Законопроекта, то понятие «юридическая помощь» шире понятия «юридические услуги», поскольку последняя входит в содержание понятия «юридическая помощь», что не верно.

В п. 3 ст. 13 Конституции РК записано, что «каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно». Так вот, если исходить из буквального и смыслового содержания данной нормы следует, что юридическая помощь может быть оказана только физическому лицу. На юридических лиц данная норма не распространяется. Юридическому лицу (неодушевленный субъект права) юридическая помощь оказана быть не может. Хотя бы потому, что юридическое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. Следовательно, ему не нужен адвокат-защитник.

Следующее, положение нормы Конституции РК содержание которой изложена выше, тесно увязана с положением другой нормы Основного закона (п. 3 ст. 16). Так, обязательность участия адвоката в уголовном процессе, вытекает из положения этой статьи Конституции РК в которой записано, что «каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения».

Что из этого следует.

Во-первых, что понятие «юридическая помощь» и «помощь адвоката (защитника)», равнозначны.

Во-вторых, что данная норма не отражает правовые реалии сегодняшнего дня, в силу чего устарела и нуждается в изменении. Дело в том, что после принятия нового УПК РК, орган уголовного преследования в лице дознавателя или следователя, лицу совершившему уголовное правонарушение, обвинение не предъявляет. В ходе досудебного расследования в отношении лица совершившего уголовное правонарушение, выносится постановление о признании его подозреваемым и затем выносится постановление о квалификации деяния подозреваемого (ст. 64, 202-204 УПК РК). Обвиняемым подозреваемый становится после того, как:

1) прокурор утвердит обвинительный акт, составленный дознавателем или следователем;

2) прокурором утвержден протокол об уголовном проступке и принято решение о направлении уголовного дела в суд по соответствующей статье (статьям) уголовного закона;

3) досудебное расследование окончено заключением процессуального соглашения в порядке, предусмотренном частью четвертой статьи 617 УПК РК (п. 1) ч. 1 ст. 65 УПК РК).

Таким образом, в ходе всего досудебного производства, лицо находится в статусе подозреваемого, а не обвиняемого.

В третьих, если исходить из буквального смысла и толкования вышеизложенной нормы Основного закона, то подозреваемый до перевода его в статус обвиняемого, не вправе пользоваться помощью адвоката (защитника), в том числе и за счет бюджета. Поэтому разработчикам Законопроекта и лицам, отвечающим за конституционную законность в стране, необходимо учесть возникшее несоответствие между Конституцией РК и УПК РК в данном вопросе.

В четвертых, данная норма адресована только физическим лицам. К юридическим лицам она не применима по тем же основаниям, что предусмотрено в п. 3 ст. 13 Конституции РК.

В пятых, полагаю, что данная норма Основного закона должна быть дополнена положением о том, что лицо привлекаемое к административной ответственности, также должно иметь право пользоваться помощью адвоката (защитника) в случае разбирательства дела судом. Дело в том, что в соответствии со ст. 749 КоАП РК участие защитника в производстве по делу об административном правонарушении обязательно в случаях, перечень которых дан в норме.

Отсутствие в Конституции РК упоминания о лицах, совершивших административное правонарушение, которые имеют право на обращение и помощь адвоката-защитника связано с тем, что на момент принятия Основного закона, действовал старый КоАП Казахской ССР от 22 марта 1984 г. В соответствии с данным кодексом, участие адвоката в суде по делам вытекающим из административного производства, было не обязательным (ст. 261, 264 КоАП Казахской ССР).

В шестых, в УПК РК введен новый субъект права - свидетель имеющий право на защиту (ч. 5 ст. 78 УПК РК). Так вот, такое лицо фактически является подозреваемым (де-факто), хотя юридически - свидетель (де-юре). Полагаю, что лицо находящееся в таком статусе, также должен обладать правом пользоваться помощью адвоката-защитника с момента, когда его признают таким лицом. К тому же, в соответствии с ч. 1 ст. 68 УПК РК такой свидетель вправе «пригласить для защиты нескольких адвокатов в качестве защитников».

В юридической литературе высказывается предложение о том, чтобы данный свидетель также, как и подозреваемый имел право пользоваться правовом помощи адвоката, за счет бюджета. Ведь адвокат, который вступил в уголовный процессе на стороне такого лица, именуется защитником, поскольку наделяется и пользуется процессуальными правами защитника, с некоторыми ограничениями. Адвокат же, который приглашен обычным свидетелем, является адвокатом-представителем. Такому адвокату гонорар выплачивает лицо, который прибег к его помощи.

Однако возвратимся к нашей теме. Помощь адвоката (защитника) и юридическая помощь, это синонимы или нет? По смысловому содержанию, это синонимы. Если следовать логике Законопроекта то, юридические консультанты тоже оказывают юридическую помощь. Вывод - адвокат и юридический консультант, это одно и тоже лицо, в вопросах оказания правовой помощи физическим лицам и представительства их интересов в гражданском судопроизводстве. Но это не так, о чем будет сказано позже.

Как было сказано ранее, услуги, в том числе и юридические, регулируется главой 33 ГК РК (Услуги). В данном случае уместно сказать, что в юридической литературе, делается различие между юридической помощью и юридическими услугами. При этом грань различающая их между собой, весьма тонкая и известна только узким специалистам.

Услуги, как вид коммерческой деятельности появился после принятия Особенной части ГК РК. Поскольку видов услуг много (информационные, туристические, бухгалтерские, аудиторские, банковские, образовательные, медицинские, транспортно-логистические, связи, юридические и пр.) они объединены в одну главу. Таким образом юридические услуги, это разновидность коммерческой деятельности, а лица оказывающие такие услуги - предприниматели.

После принятия Особенной части ГК РК, в юриспруденции параллельно существуют и используется два понятия - «юридическая помощь» и «юридические услуги». При этом теоретических работ, в которых бы давались разъяснения этим понятиям, как вида деятельности и чем они отличаются друг от друга, не имеется. Вместе с тем, в обыденной жизни эти понятия большинством населения страны понимаются как синонимы и только адвокаты, различают их. Последние под юридической помощью понимают юридическую деятельность адвоката, как некоммерческую деятельность. Термин же «клиент», примененный в Законопроекте относительно лица, которому оказывают юридическую помощь, свидетельствует о том, что такая помощь трансформируется в коммерческую деятельность.

Если провести аналогию, то это можно сравнить с медициной. Так, ранее лиц обратившееся в больницу или поликлинику, именовали пациентами, а оказанную ими помощь - медицинской помощью. Сегодня же больных именуют клиентом, а медицинскую помощь - медицинской услугой. Следовательно, все кто потенциально нуждается в медицинской услуге, являются потребителями этой услуги. В силу этого, на них распространяется Закон РК «О защите правах потребителей» от 4 мая 2010 г.

Юридическую помощь или юридическую услугу, могут оказывать любое юридическое или физическое лицо. При этом последний может и не иметь юридического образования либо иметь, но не высшее. Об этом будет сказано позже.

Законопроектом предусмотрено, что адвокат, а также юридический консультант будут заключать с клиентом договор (ст. 41 Законопроекта). Вместе с тем в ст. 17 Законопроекта употребляется другой термин «соглашение». Однако, данные понятия не являются синонимами и не одинаковы по своему объему. На данный вопрос, постараюсь ответить при рассмотрении смежной темы.

Так вот, в ст. 41 Законопроекта не указывается какой договор должен быть заключен между адвокатом и клиентом. Полагаю, что договор на оказание юридической помощи. Однако такого вида договора, ГК РК не предусматривает. Есть договор на услуги вообще и на юридические услуги, в частности.

В ГК РК имеется глава 41 которая регламентирует институт поручения. Для совершения определенных действий при принятии на себя того или иного обязательства на участие в гражданском процессе в суде, арбитраже, у медиатора, судебного исполнителя, а также для взаимоотношения с государственными и негосударственными органами и пр., адвокат должен получить от своего доверителя (клиента) доверенность. Например, при принятии на себя обязательства оказать клиенту юридическую помощь в ходе исполнительного производства, адвокат может принять на себя обязательство получить от должника имущество, в том числе деньги, которые в последующем должен будет передать взыскателю, либо другому лицу (распорядиться имуществом). В договоре поручения также может быть предусмотрено, что адвокат уплачивает за клиента все судебные расходы и издержки, в том числе и госпошлину, а последний обязуется затем компенсировать адвокату произведенные им расходы, за счет имущества или денег, выигранных у ответчика и полученных от должника. Так вот, в случае взятия на себя такого обязательства, адвокат помимо договора на оказание юридической помощи, должен еще заключить договор поручения. После подписания договора поручения, клиент выдает адвокату доверенность с правом на совершение соответствующих правомочий, которая должна соответствовать требованиям предусмотренными ст. 167-171 ГК РК. При этом договор поручения должен быть составлен в письменной форме.

Вместе с тем, если клиент (доверитель) предоставляет поверенному право совершить только процессуальные действия, то для этого договор поручения заключать не обязательно. Достаточно выдать доверенность по правилам действующего законодательства РК.

Необходимость точного названия самого договора и употребляемых в нем терминов (понятий) имеет существенное значение для практики. При возникновении спора между услугодателем (адвокатом или юридическим консультантом) с одной стороны и его клиентом, с другой стороны, то одна сторона будет утверждать, что вопрос оказания юридической помощи не регулируется нормами ГК РК, вторая же сторона будет ссылаться на положения главы 33 ГК РК и утверждать, что с адвокатом был заключен договор на оказание юридической услуги. При этом каждая из сторон будет права. Первая, потому что был заключен договор на оказание юридической помощи, а не договор на оказание юридической услуги. Вторая потому, что договор юридической помощи, это фактически договор на оказание юридических услуг. В связи с неурегулированностью данного вопроса, суду будет весьма трудно правильно разрешить возникший спор и применить нормы материального права.

Далее, поскольку суду надлежит разрешить этот вопрос, а он признает, что между субъектом предоставившим юридическую помощь и клиентом был заключен договор на оказание юридической услуги, то следует признать что на них (услугодатель) распространяется положение ГК РК о сделках (глава 4), а также последствия признания сделки недействительной или ничтожной.

Согласно же Законопроекта, юридическая помощь и юридические услуги (иногда употребляется понятие «адвокатские услуги»), понимается как одно и тоже. При толковании последнего понятия, одни лица будут делать акцент на слово «адвокатские», другие - на «услуги». От того, какое слово будет превалировать в процессе толкования (мыслительной деятельности), зависит и общий смысл всего юридического понятия «адвокатские услуги».

С тем, чтобы разрешить имеющее противоречие и неопределенность в данном вопросе, полагаю необходимым в глоссарии (ст. 1 Законопроекта) внести дополнение в виде отдельного пункта в котором дать легальное определение понятию «юридическая помощь». В частности указать, что юридическая помощь не является коммерческой (предпринимательской) деятельностью. В таком случае не только адвокатская деятельность не будет отнесена к предпринимательской деятельности, но и юридическая помощь. Этим, понятие «юридическая помощь», будет привязана к адвокатам и к лицам, чья деятельность будет аналогично адвокатской. Главное, что юридическая помощь будет отделена от юридической услуги. При использовании такой техники конструирования правового акта, то надобность в п. 1 ст. 20 Законопроекта, отпадет.

Поскольку будут заключать договор на оказание юридической помощи (или на оказание юридической услуги) (ст. 41 Законопроекта), то неизбежны споры между адвокатом и его клиентом по качеству представленной помощи или услуг, не исполнения их своевременно с истребованием уплаченной суммы полностью либо части, выплаты штрафных санкций и пр. К слову, в тексте Законопроекта иногда используется понятие соглашение (ст. 17), как синоним понятию договор. Однако в гражданском праве, некоторые современные исследователи различают их.

Договор считается актом согласия, который устанавливает взаимные права и обязанности его участников, регулирует их отношения, и в случае нарушения обеспечивает возможность применения мер государственно-принудительного воздействия. В современной практике большинство договоров заключается без индивидуальных переговоров и составляется одной стороной. Другая сторона либо подписывает готовый текст договора (формуляр), либо отказывается. В отличие от этой практики, соглашение заключается по результатам переговоров и формируется как конечный акт взаимного согласия. Примером являются медиативное и арбитражное соглашения (пп. 1) ст. 2, 27 Закона РК «О медиации» от 28 января 2011 г., пп. 4) ст. 2, ст. 8, 9 Закона РК «Об арбитраже» от 8 апреля 2016 г., соглашение о расторжении гражданско-правового договора (ст. 401 ГК РК), соглашение генеральное, отраслевое, региональное (пп. 8) ст. 1 Трудового кодекса РК), соглашение об изменении или расторжении брачного договора (п. 1 ст. 42 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье» от 26 декабря 2011 г. и др. Поэтому соглашение, отчасти включает в себя и понятие «сделка».

Адвокат также может заключить соглашение, например, о расторжении договора об оказании юридической помощи с лицом, заключившим его, либо соглашение о дополнении или изменении договора, соглашение о разрешении спора миром, о передаче спора на разрешение медиатора или арбитража и пр.

Чаще всего, рассматривать споры связанные с договором или соглашением будут суды. В связи с этим возникает вопрос, а какому суду будут подсудны такие споры - судам общей юрисдикции или специализированным межрайонным экономическим судам. Особенно это будет касаться споров между адвокатскими конторами и юридическими лицами, адвокатов осуществляющих деятельность индивидуально и индивидуальными предпринимателями.

Далее, можно ли указать в договоре о том, что споры вытекающие из правоотношений по оказанию юридической помощи подлежат разрешению в арбитраже, по правилам арбитражного производства (Закон РК «Об арбитраже» от 8 апреля 2016 г.). Не будет ли это противоречить закону, который надлежит принять.

Если будет признано, что адвокат оказывает юридическую услугу, а потребителем его услуг является клиент, то на эти отношения распространяется Закон РК «О защите прав потребителя». Следовательно, с адвоката можно будет потребовать взыскать и моральный вред (компенсацию). Полагаю, людей которые захотят получить моральную компенсацию с адвоката у нас найдется не мало, т.к. в обществе бытует мнение, что адвокаты довольно таки обеспеченные люди.

Следующее, договоры, не редко, заключают не сами лица нуждающиеся в юридической помощи, а другие лица. Например, родители, близкие родственники, в том числе дедушки или бабушки, братья или сестры и пр. В таком случае, кто будет предъявлять претензию адвокату полагая, что он некачественно оказал юридическую помощь своему подзащитному и требовать возмещения вреда, либо возврата ранее уплаченной суммы (полностью либо часть).

Законопроектом предлагается образование юридической конторы, как субъекта права, с новым правовым статусом. В ныне действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» также предусмотрена адвокатская контора (ст. 33). Она создается в организационно-правовой форме учреждения, и как учреждение, подпадает под действие ст. 105 ГК РК (Учреждение). Согласно этой статьи ГК РК, учреждение это некоммерческая организация. Поскольку это некоммерческая организация, то она не вправе заниматься какой-либо коммерческой деятельностью. Согласно Законопроекта, адвокатская контора вправе оказывать юридическую помощь, что по моему мнению соответствует значению юридической услуги. Поэтому предоставление учреждению права заниматься коммерческой деятельностью, не согласуется с ГК РК.

Жизнь сложна и многогранна, а в сфере предпринимательства, мы находимся на начальной стадии, по сравнению со странами, где она существует несколько столетий. В настоящее время в мире идет цифровая революция, а внедрение и применение IT-технологий, не имеет границ. Так вот, кроме той юридической деятельности, которая предусмотрена в ныне действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» и той, которая предусмотрена в Законопроекте, есть и будут адвокаты которые занимаются обслуживанием бизнеса (корпоративные адвокаты), семейные адвокаты, авто адвокаты, ювенальные адвокаты, медицинские адвокаты, адвокаты по вопросам добычи минерального сырья, защиты окружающей природной среды, в области развития и освоения космоса, медицинской технологии, генной и биоинженерии и пр. На сегодня, полагаю и в будущем, очень востребованы налоговые адвокаты, адвокаты занимающиеся обслуживанием лиц, чья деятельность связана с таможенной деятельностью. Так вот, порой их деятельность не связана с судами и представительством их интересов в суде. На юридическом языке это называется деятельность в сфере применения материально-правовых отношений. Так вот, эти адвокаты оказывают юридические услуги или оказывают юридическую помощь? Некоторые из этих адвокатов, если представляют и защищают интересы своих клиентов, то не в государственных судах, а в иных, не государственных органах, разрешающих споры (арбитражах, в том числе и международных) (Закон РК «О арбитраже»). К слову, в ст. 41 и 42 Закона РК «Об арбитраже» используется понятие «услуги представителя сторон». Так вот, представителями сторон в арбитражах могут быть как адвокаты, так и не адвокаты. Поскольку в данном понятии используется слово «услуги», то адвокат представляющий ту или иную сторону, подпадает под действие главы 33 ГК РК.

А если адвокат представляет интересы своих клиентов у медиатора или сопровождает интересы клиента на стадии исполнительного производства и пр. В таком случае как следует именовать их деятельность - юридической помощью или юридической услугой?

В Законопроекте предусмотрено, что заключение договора осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством Республики Казахстан на основе принципа свободы договора.

Поскольку на адвокатскую деятельность распространяется принцип свободы договора, то тарифицирование юридических помощи или услуги, противоречит положениям гражданского права и гражданского законодательства. Поскольку ГК РК по юридической силе выше закона, то превалировать будет кодекс.

Автору настоящих размышлений не понятен и запрет на включение в договор условия об оплате за оказанную юридическую помощь, в зависимости от исхода дела или успеха адвокатской деятельности, по которым адвокат получает часть от присужденной или выигранной суммы (пп. 5) п. 1 ст. 41 Законопроекта).

Как было сказано ранее, корпоративные юристы (адвокаты) работают только с корпорациями и работают на выигрыш дела, а не за участие в деле. Поэтому сумма основного вознаграждения устанавливается небольшая, а вот в случае выигрыша, клиент должен заплатить определенный процент. И это правильно, поскольку является стимулом для адвоката, а для клиента уверенностью в том, что адвокат проявит максимум усилий, знаний и воли к положительному исходу дела для него. Более того, корпоративные юристы чаще всего принимают участие в коммерческом арбитраже, который является альтернативой государственным судам. То что у нас в настоящее время не развит коммерческий арбитраж и обращаемость к ним не велик, это не значит что так будет вечно. Ведь закон принимается не на один или два года. Нужно видеть перспективу и смотреть на несколько десятилетий вперед.

Включением в Законопроект данной нормы косвенно подтверждает, что между адвокатом и клиентом совершается (заключается) сделка. Поскольку включение в договор по оказанию юридической помощи условий вознаграждения в зависимости от исхода дела категорически не допускается, то такая сделка должна быть ничтожной, со всеми правовыми последствиями, предусмотренными для такой сделки. Последствия же будут тяжкие, естественно для адвоката. Мало того, что он выполнит всю правовую работу, которую уже не возвратить (при приведении сторон в первоначальное положение), так он еще будет обязан вернуть всю сумму, которую получил от своего клиента (получателя юридической помощи). Поэтому в ст. 158 и 159 ГК РК, надлежит внести соответствующие дополнения. Если это не будет сделано, данное положение Законопроекта, касающееся этого вопроса, работать не будет.

Положение Законопроекта о том, что включение в договор условия, что не допускается получение вознаграждения в зависимости от исхода дела противоречит положению ч. 1 ст. 113 ГПК РК. В данной норме записано, что «по имущественным требованиям общая сумма этих расходов не должна превышать десять процентов от удовлетворенной части иска. По требованиям неимущественного характера сумма расходов взыскивается в разумных пределах, но не должна превышать триста месячных расчетных показателей».

В качестве компромисса, полагаю что в договоре на оказание юридической помощи или юридической услуги, надлежит включить раздел (главу) под названием «Особые условия». В данной главе и предусмотреть возможность получения гонорара, помимо основного, дополнительное вознаграждение в виде процента от исхода дела. Таким образом, будет соблюден принцип свободы договора.

Между адвокатом и его клиентом, должны существовать доверительные отношения. Однако поскольку между ними будет заключаться договор, который подпадает под действие норм ГК РК, то между ними объективно будут возникать споры относительно того, выполнил ли адвокат или клиент все пункты условия договора или нет, либо выполнил, но не надлежащим образом. Поэтому жалобы со стороны клиентов на адвокатов, будут постоянными. Во избежание длительных, порой финансово затратных судебных споров, по окончании срока действия договора, адвокат и его клиент должны составить акт выполненных работ. После подписания такого акта, претензий к адвокату быть не должно. Во всяком случае, подписанный сторонами акт выполненных работ, для адвоката будет весомым аргументом в его споре со своим бывшим клиентом.

В пп. 5) п. 1 ст. 41 Законопроекта указано, что «получение адвокатом или адвокатской конторой наличных денег в счет оплаты юридической помощи, в том числе и устной юридической консультации, и расходов, связанных с исполнением поручения, без выдачи соответствующего финансового документа, не допускается». Подобное положение существует и в ныне действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» (пп. 5) п. 1 ст. 5).

У многих действующих адвокатов постоянно возникает вопрос, а кто должен заполнять и выдавать такой финансовый документ, как квитанция (приходный кассовый ордер), сам адвокат или юридическое лицо, коим является соответствующая коллегия адвокатов. Полагаю, поскольку договор заключает сам адвокат и он принимает денежные средства от клиента, то и он должен выдавать соответствующий финансовый документ. Так поступают адвокаты осуществляющие деятельность индивидуально. В этом плане адвокаты осуществляющие деятельность в составе той или иной юридической консультации (филиал коллегии адвокатов), то они ничем не отличаются от адвокатов, осуществляющих деятельность в индивидуальном порядке.

Следующее, не понятно, а зачем адвокаты получившие наличные деньги от клиентов, затем должны сдавать их в бухгалтерию адвокатуры. Те, в свою очередь, собранные деньги должны сдавать в банк, в котором обслуживаются. Банки же держат их целый месяц, затем зачисляют их на счет соответствующего адвоката, который получает их в конце соответствующего месяца. При этом банк удерживает определенную сумму за обслуживание клиента (адвоката) и проведенные им транзакции.

А в связи с переходом на безналичный расчет, не вижу смысла вообще в существовании бухгалтерии в коллегиях адвокатов.

Полагаю, что этот вопрос надлежит урегулировать в законодательном порядке либо путем принятия соответствующего подзаконного акта.

Относительно вопроса страхования гражданско-правовой ответственности адвокатов и юридических консультантов (пп. 6) п. 6 ст. 27, 30 Законопроекта).

Поскольку адвокат, в отличии от юридического консультанта принимает участие по уголовным и административным делам, то условия их деятельности и объем ответственности будут не равными. Далее, а что будет являться страховым случаем адвоката в уголовном и административном производствах? Так, если в гражданском процессе многое зависит от представителя истца или ответчика и выбранной им позиции (выиграет или проиграет дело), т.к. там в действительности состязательный процесс, то в уголовном процессе на сегодня, фактически состязательности нет, хотя формально он провозглашен в УПК РК (ст. 23). Так вот, если суд вынесет обвинительный приговор, при условии наличия объективных причин для вынесения иного приговора, будет ли такой приговор, которым не недоволен клиент, считаться страховым случаем и основанием для требования возврата ему ранее уплаченного гонорара и возмещения морального вреда.

Законопроектом предусмотрено, что сумма обязательного страхования ответственности для адвокатов состоящих в членах коллегии адвокатов в столице и в городе республиканского значения, составляет 1 000 МРП, для других - 500 МРП (ст. 30, 72 Законопроекта). Если перевести в цифры, то 1 000 МРП составит 2 269 000 тенге (1 МРП 2 269 тенге, по состоянию на сегодняшний день). Причем платить их надо ежегодно.

В связи с тем, что Законопроектом предусмотрено страхование адвокатской деятельности, возникает ряд вопросов.

Первое, откуда разработчиками Законопроекта взята цифра 1 000 МРП, как они ее рассчитали (подсчитали).

Второе, данная сумма для большинства адвокатов неподъемна. Дело в том, что после проведения в стране акта гуманизации, изменения правовой политики с заключения под стражу, как меры пресечения, на другие виды мер пресечения не связанные с лишением свободы и политики судов не назначать наказание в виде лишения свободы за совершенные преступления небольшой и средней тяжести, а также за экономические преступления, введением института сделки о признании вины и пр., обращаемость к адвокатам резко упала.

Третье, часть лиц совершивших уголовные правонарушения, «разводят» дела на стадии досудебного производства. В последующем, такие дела прекращаются. Естественно, все это делается без участия адвоката. Поэтому сегодня многие адвокаты не востребованы и находятся в вынужденном простое (в смысле материальном). Знаю многих своих коллег, которые не могут даже уплатить членские взносы, а поэтому вынуждены прекратить свое членство в адвокатском сообществе. А ведь кроме этих членских взносов, необходимо платить налоги, а с этого года, и взносы по обязательному социальному медицинскому страхованию.

Четвертое, адвокаты осуществляющие деятельность индивидуально (индивидуалы), помимо вышеперечисленных платежей обязаны иметь служебное помещение для «приема граждан и представителей юридических лиц, соблюдения условий для обеспечения сохранности адвокатского производства и сохранения адвокатской тайны» (ст. 43 Законопроекта). Поэтому он обязан приобрести собственное помещение, а оно как известно, стоит не малых средств. Если он не сможет приобрести помещение на праве собственности, то должны арендовать офис и офисное оборудование, ежемесячно осуществлять арендную плату. А это тоже не малые затраты. В случае же если у него будет помощник (ст. 32 Законопроекта), то ему нужно будет платить заработную плату и соответственно, все налоги и платежи как за наемного работника.

Адвокатская же контора, для своего функционирования, непременно должна иметь помещение (собственное или арендованное). Так вот, содержание помещения и оплата коммунальных расходов, выплата заработной платы помощнику, секретарю, бухгалтеру, техничке, пользование услуг телекоммуникакий и пр., перечисление средств в пенсионный и другие фонды за наемных работников и др., требует значительных финансовых затрат.

Согласно пп. 16) п. 6 ст. 27 Законопроекта, адвокат обязан «постоянно повышать свою профессиональную квалификацию». Относительно данного положения возражений не имеется. Адвокаты в действительности постоянно занимаются своим самообразованием. Если этого не делать, то он быстро теряет квалификацию, особенно сейчас, когда принимаются новые законы, а в существующие постоянно вносятся изменения и дополнения. Однако, по задумке разработчиков и смысла самого Законопроекта под повышением профессиональной квалификации имеется ввиду обучение на всевозможных курсах повышения квалификации, посещение специальных лекций известных и маститых юристов, либо специалистов различных областей знаний, стажировки и пр.

В советское время, Министерством юстиции Казахской ССР для адвокатов проводились месячные курсы повышения квалификации, с отрывом от производства, с выплатой командировочных и компенсацией за транспортные расходы и аренду жилья. Курсы должны были проходить все адвокаты, каждые пять лет. Для этого существовал Республиканский институт повышения квалификации работников юстиции. Обучение в нем было бесплатным. Сегодня же, когда знания стали товаром, то повышение квалификации, потребует существенных материальных и временных затрат со стороны адвоката. Далее, а какие вузы будут организовывать учебные занятия для адвокатов и выдавать свидетельства, сертификаты, удостоверения или дипломы, соответствующие государственному стандарту. В стране очень много вузов готовящих юристов, однако очень мало учебных заведений с преподавательским составом, в которых могли бы давать знания адвокатам, имеющим громадный опыт практической деятельности. Порой адвокаты знают больше, чем преподаватели, которые никогда не занимались практической юриспруденцией.

Размер оплаты по назначению мизерный и те, что начисляют, выплачиваются не вовремя. К слову, денежные средства получаемые адвокатом из госбюджета, за оказанную юридическую помощь клиенту, является гонораром или это плата за оказанную работу или услугу. В судах участвовать по назначению, вообще не выгодно с точки зрения оплаты. Например, судебный процесс по делу назначен на 10 час. Однако начинается он всегда с опозданием, когда на пол-часа, иногда на один час. Порой прождав один час и более, затем секретарь судебного заседания объявляет, что процесс отменяется, т.к. судью вызвали в областной или городской суд. Судья входит в зал суда, а заходит он минут через 5 или 10, после того как все участники судебного процесса, в том числе и посетители, заняли свои места. После того, как все встали и поприветствовали судью, он дает команду секретарю судебного заседания, включить микрофон и компьютер, фиксирующий ход судебного заседания. С этого момента для адвоката идет отсчет времени для оплаты. Процесс может длиться один или два часа, пока судья не скажет секретарю выключить компьютер. Вместе с тем, порой судебное заседание может длиться одну или две минуты, либо пять минут. Например, судья объявляет, что прерывает процесс в связи с назначением им судебной экспертизы или по другим причинам. Так вот, при вынесении судом постановления на оплату, он указывает не все время затраченное адвокатом с момента прихода в задние суда и выхода из него, а только то, которое показывает хронометр компьютера с момента его включения и выключения. И в постановлении суда на оплату указывается время затраченное адвокатом за участие в судебном разбирательстве в количестве, например 1 мин. 27 сек. У меня у самого такое было. В общей сложности, по не сложным делам, суммарно за все время судебного разбирательства, а оно проходит порой несколько дней в календарном исчислении, судья подсчитывает потраченное время адвокатом, которое бывает не более одного часа. При этом один час за участие в таком деле составляет 1 164,71 тенге, согласно Постановлению Правительства РК «Об установлении размера оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством» от 29 декабря 2015 г. № 1110. Так вот, за участие в судебном разбирательстве продолжительностью 1 мин. 27 сек., которое округляется до 1 мин., адвокату начисляют 29,11 тенге (1 164, 71:60=29,11 тенге). Недавно мои коллеги посетовали, что по одному уголовному делу в котором приняли участие по назначению, судебное заседание откладывалось десять раз, перед тем как начать судебное прение. И только на 11 раз, состоялось заседание на котором они смогли выступить. Так вот, продолжительность каждого из десяти заседаний, составляло не более 5 минут. При этом квалификация каждого из этих адвокатов весьма высока, а опыт адвокатской деятельности, соответствует возрасту некоторых молодых адвокатов.

Следственные судьи, при рассмотрении вопроса о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей, в среднем, на судебный процесс тратят не более 10-15 минут. При этом, адвокаты ожидают начала судебного процесса порой один или два часа. Однажды мне пришлось ждать более 5 часов. Назначено было на 15-00 час., однако судебное заседание началось в 20-30 час.

Судьи указывают фактическое время потраченное адвокатом за участие в уголовном процессе который не соответствует фактическому времени с начала прибытия адвоката в суд и началом самого судебного процесса. При этом судьи не объясняют причину разницы во времени и в связи с чем судебное заседание начали с опозданием. Во избежание необходимости объясняться по этому вопросу, им легче ущемить материальные интересы адвоката, чем объясняться. Не выгодность же для адвоката (в материальном плане) участвовать в таких судебных процессах и в том, что полученные средства от участия в суде, не покрывают даже транспортных расходов по проезду в автобусе (троллейбусе). Вот почему адвокаты, особенно известные и маститые, неохотно принимают участие в уголовных делах, по назначению.

Адвокаты как писатели, художники или журналисты отличаются друг от друга именно талантом. Понятно, что писатели и журналисты пишут, а художники рисуют. Но в том то и различие между ними, что именно пишет тот или иной писатель или журналист и что рисует художник. Точно также и адвокаты. Ведь все адвокаты что-то пишут и выступают в суде. Однако все зависит от того, что именно пишет адвокат и как он выступает в суде, особенно в суде, с участием присяжных заседателей. Если же все адвокаты одинаковы, то для чего в Законопроекте предусмотрена обязанность каждого адвоката повышать свою профессиональную квалификацию и постоянно упоминать о том, что они должны предоставлять клиентам квалифицированную юридическую помощь (пп. 16) п. 6 ст. 27 Законопроекта). К тому же, многие молодые современные адвокаты, помимо высшего юридического образования со степенью бакалавра права, имеют степень магистра права, поскольку закончили магистратуру (после вузовское образование) (пп. 4) и 41) ст. 1, п. 3 ст. 35, 36 Закона РК «Об образовании» от 27 июля 2007 г). Учеба же в магистратуре, платная. Некоторые адвокаты имеют ученную степень кандидата или доктора юридических наук, звание доцента или профессора.

Хотелось бы отметить, что размер оплаты за оказанную юридическую помощь величина конъюнктурная. Так, при снижении спроса на юридическую помощь, как это имеет место сейчас по уголовным делам, размер оплаты снижается. И наоборот, при увеличении спроса, - поднимается.

В соответствии с поручением Главы государства, в настоящее время идет работа по изменению и дополнению УПК РК, цель и смысл которого наполнить принцип состязательности стороны обвинения со стороной защиты реальным содержанием. В связи с этим, полномочия адвоката-защитника будут существенно расширены в части собирания доказательств невиновности его подзащитного или меньшей его виновности в инкриминируемом ему деянии, на обращение к следственному судье и пр. При состязательности сторон процесса, деятельность адвоката будет очень сложной и ему придется выполнять большой объем работы в интересах своего подзащитного. По сути дела он должен будет вести параллельное досудебное разбирательство, результаты которого представит суду. При этом не будет иметь значение, оказывает он юридическую помощь на платной или бесплатной основе.

Лиц, умеющих вести параллельное следствие, среди адвокатов, не так уж много. Таким образом, исход дела при судебном разбирательстве, во многом будет зависеть от профессионализма адвоката-защитника, насколько он мастерски владеет приемами и методами сбора и фиксации доказательств, как их представит суду и будет успешно оппонировать гособвинителю. Полагаю, что с введением в УПК РК данных новелл, процент оправдательных приговоров резко пойдет в гору и достигнет средне статистических величин, соответствующих развитым правовым системам. А если еще будет принят закон о частной детективной (сыскной) деятельности, то деятельность адвокатов в уголовном процессе, в кооперации с частными сыщиками, будет весьма эффективной.

Размышления об институте pro bono (комплексная социальная юридическая помощь) (пп. 3) ст. 16, 19 Законопроекта).

По сути дела, это принуждение адвокатов оказывать юридические услуги (юридическую помощь) бесплатно (без гонорара). Его отличие от гарантированной юридической помощи в том, что при гарантированной юридической помощи, адвокату-защитнику или адвокату-представителю, хоть в какой-то мере возмещаются затраты из госбюджета. При pro bono он вообще ничего не получит, т.е. окажет услуги (помощь) безвозмездно. В связи с этим встает все тот же вопрос, адвокат оказывает клиенту юридическую услугу или юридическую помощь. Если юридическую услугу, то она не может оказываться безвозмездно. Если юридическую помощь, то и она также не может быть безвозмездной.

Новшеством является адвокатская контора с иным правовым статусом (ст. 58 Законопроекта), о чем было сказано ранее.

Из содержания данной нормы не понятно, каков правовой статус этой конторы. По описанию и признакам который предусмотрен для адвокатской конторы, она подпадает под статус предусмотренный ст. 105 ГК РК (Учреждение).

Однако учреждение, это некоммерческая организация. Адвокаты и сама коллегия адвокатов, не коммерсанты, поскольку оказывают юридическую помощь. А вот адвокатская контора, как юридическое лицо, не может оказывать юридическую помощь. Она должна оказывать юридическую услугу, поскольку договор с клиентом заключает сама контора, в лице управляющего партнера. Отличие правового статуса адвокатской конторы, предусмотренного Законопроектом, от адвокатской конторы предусмотренного в действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» в том, что адвокаты объединенные в адвокатской конторе заключают договоры с клиентами сами и сами же несут перед ним персональную ответственность. Одним словом, их правовое положение ничем не отличается от адвокатов, осуществляющих свою деятельность в составе юридических консультаций или индивидуально. В соответствии с Законопроектом, адвокат осуществляющий деятельность в составе адвокатской конторы (партнер), новый термин, то он теряет свою самостоятельность, т.к. договор заключает адвокатская контора и она несет ответственность перед своим клиентом. Поскольку в адвокатской конторе предусмотрено коллективное обслуживание клиента, то и оплата будет производиться исходя из того, какое участие в деле принимал тот или иной партнер-адвокат. А клиент адвоката, становится клиентом самой конторы. Поэтому у адвоката, осуществляющего деятельность в составе адвокатской конторы, не может быть своей клиентуры (клиентелы).

Далее, поскольку партнер теряет самостоятельности, в части заключения договора с клиентом, то страховать правовую ответственность должна сама адвокатская контора, т.к. именно она несет ответственность перед клиентом за неисполнение, либо некачественное исполнение взятых на себя обязательств. А вообще, по логике, страховать свою ответственность должна как адвокатская контора, так и конкретный адвокат, несмотря на то что он в этой конторе партнер.

В адвокатской конторе не возможно соблюдение адвокатской тайны, поскольку все адвокаты-партнеры должны быть посвящены и постоянно информированы о проблемах клиента конторы и возникших с ним ситуаций связанными с производством в отношении него досудебного расследования и судебного разбирательства (ст. 31 Законопроекта). Например, если адвокатская контора заключила договор с клиентом, которого подозревают в совершении преступления, и это преступление связано с государственной тайной, то о всех аспектах деяния клиента обратившегося за юридической помощью, должны знать все адвокаты-партнеры конторы. Во всяком случае быть посвящены, поскольку они коллективно отвечают по договору. Та же самая ситуация возникает, когда адвокат-защитник дал подписку о не разглашении тайны досудебного расследования (ст. 201 УПК РК). Весьма не просто и соблюсти требования п. 12) п. 6 ст. 27 Законопроекта «хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью». По моему мнению, данное требование вообще не возможно соблюсти в силу того, что в адвокатскую контору собрались не просто адвокаты, а адвокаты-партнеры. Партнерские же отношения предполагает полное доверие и взаимозаменяемость.

В связи с предполагаемым переводом досудебного производства с бумажного на электронный формат (электронное уголовное дело) и общения (переписки) адвоката с должностными лицами, ведущим уголовный процесс посредством связи телекоммуникации, то вопрос о тайне, в том числе тайны следствия, отпадает само по себе.

Уже сегодня, адвокат-защитник общается и переписывается со следователем посредством связи телекоммуникации. В частности, следователь, по ходатайству защитника, сканирует и записывает на электронный носитель все материалы уголовного дела и затем через электронную почту, высылает их адвокату. Последний, знакомится с материалами дела и затем высылает следователю письменное уведомление, что ознакомился с делом, подтверждая электронной цифровой подписью (ЭПЦ).

Автор данных размышлений уже несколько лет пользуется этим методом и средствами общения. Преимущество всего этого в том, что не только экономится время, но это и способ объективного контроля за уголовным делом, после его завершения. Во всяком случае в оконченное дело уже не представляется возможным что-либо внести, исправить или заменить одни документы, на другие.

Как правило адвокаты создают (учреждают) юридическую контору для обслуживания бизнеса или его сопровождения. Не исключено, что адвокатские конторы будут защищать и представлять интересы как самого государства, так и его учреждений и организаций от исков, предъявляемых другими государствами или иностранными физическими или юридическими лицами. Например, инвесторами. Такие дела, как правило, рассматриваются в арбитражных или третейских судах на территории других государств и применимым правом, чаще всего, является право не национальное.

Не следует забывать, что существует и действует суд ЕврАзЭС дислоцированный в г. Минске Республики Беларусь. В обозримом будущем начнет работать суд Международного финансового центра «Астана» (суд Центра), где судопроизводство будет вестись на английском языке, а применимым правом будет Общее право Англии (ст. 13 Конституционного закона РК «О Международном финансовом центре «Астана»).

В связи с тем, что в Казахстане уже создан такой суд, хотелось бы знать, а будут ли к нему допущены отечественные адвокаты в качестве его участников и можно ли на территории МФЦА открыть и зарегистрировать свою адвокатскую контору, либо созданную совместно с иностранным участником (адвокатом-партнером). А гонорары иностранным, а также казахстанским адвокатам, осуществляющих деятельность на территории МФЦА также будут регламентированы тарифной сеткой или нет. Полагаю что нет, поскольку юрисдикция Республики Казахстан на этой территории, ограничена. На эти и другие поставленные вопросы, ответов в Законопроекте нет.

Также при МФЦА предполагается создание Международного арбитражного центра (МАЦ), действие которого, согласно постановлению Правительства РК, планируется начать с января 2018 г. Поэтому договор, который они будут заключать со своими корпоративными клиентами, никак не может именоваться договором на оказание юридической помощи. Также нельзя будет запретить, что размер вознаграждения адвокату либо адвокатской конторе может быть определен, в зависимости от исхода дела рассмотренного арбитром/арбитрами МАЦ.

Поскольку корпоративные клиенты очень привередливы и осторожны при заключении договора, а деньги перечисляют безналичным путем, то бухгалтеры этих юридических лиц и налоговые органы, всегда требуют со своих контрагентов свидетельство о постановке на учет по НДС. Если нет такого свидетельства, договор не заключается, а если деньги перечислены без уплаты НДС, юридическое лицо штрафуется. Также подвергается ответственности бухгалтер.

Следующее, поскольку согласно Законопроекту, договор на оказание юридической помощи клиенту будет заключать сама адвокатская контора, то предполагается, что именно она и оказывает юридическую помощь. Поэтому именно адвокатская контора должна иметь лицензию на адвокатскую деятельность. Также адвокатская контора должна страховать свою правовую ответственность. Полагаю, что размер страховки должен быть выше, чем у адвоката, как физического лица.

И самое главное, поскольку адвокатская контора не является структурным подразделением той или иной коллегии адвокатов, то она является самостоятельным юридическим лицом созданной в виде учреждения. Учреждение, как форма некоммерческой организации, включена в перечень п. 3 ст. 34 ГК РК. Следовательно, она может действовать автономно, а связь с той или иной территориальной коллегии адвокатов будет, формальной.

Далее, адвокатская контора будучи самостоятельным субъектом права, может создаваться, дислоцироваться и осуществлять свою деятельность на любой территории страны, а его партнерами могут быть адвокаты из различных коллегий. Полагаю, во всяком случае запрета на это нет, адвокатские конторы могут иметь свои филиалы и представительства по всей территории Казахстана.

Следующее, если возникнет спор между адвокатской конторой и корпоративным клиентом, то какому суду будет подсуден такой спор. По логике и положениям ГПК РК, специализированным межрайонным экономическим судам (ч. 1 ст. 27 ГПК РК). Если это так, то надлежит внести соответствующее дополнение в ГПК РК. Также стороны этих договорных отношений вправе выбирать суд, который будет разрешать возникшее разногласие между ними, в том числе и не государственный суд (арбитраж) (Закон РК «Об арбитраже»). При этом, не только Казахстанские арбитражи, но и международные. Применимым же правом могут быть и нормы закона других государств, если об этом будет оговорено в договоре.

В реальной жизни вполне возможна и такая ситуация. Кредиторы (клиенты конторы), подадут в суд иск о признании адвокатской конторы неплатежеспособной (банкротом). Например, адвокатская контора не может возвратить сумму гонорара, которую ранее получила за оказанную правовую услугу (помощь), по решению суда (арбитража). Так вот, подлежит ли она банкротству по правилам Закона РК «О реабилитации и банкротстве» от. 7 марта 2014 г. Обращаю внимание на этот вопрос потому, что банкротство возможно только в отношении коммерческих организаций. Адвокатская контора, как следует из Законопроекта, не причислена к коммерческим организациям.

В советское время адвокат за оказанную юридическую помощь получал гонорар, т.е. плату за свою творческую работу. Работа адвоката приравнивалась к работе творческой, как работа писателя, журналиста, художника. Как было сказано ранее, это была не плата за работу или за оказанные услуги, поскольку адвокат не оказывал юридические услуги, а гонорар. Сейчас говорят, что адвокат получает денежное вознаграждение и полученное им, является доходом. Если это доход и плата за услуги, то это коммерческая деятельность. В таком случае не верно употребление в Концепции понятия «гонорар». Мы же не говорим, что писатели, журналисты и художники предоставляют писательские, журналистские или художественные услуги, поскольку это творчество. За результаты своего творчества, он получает гонорар. Адвокат также не представляет адвокатские услуги, он занимается творчеством. Если пишет исковое заявление, то это вид правоприменительной работы, выступление в прении - это чистое творчество с элементами импровизации, особенно в суде с участием присяжных заседателей. А в связи с переходом на цифровые и IT-технологии, в том числе электронные досудебное производство и судебное разбирательство, деятельность адвоката будет не только творческой, но и высоко технологичной. В связи со сказанным полагаю, что получаемая адвокатом материальное вознаграждение за оказанную правовую помощь, надлежит именовать гонораром. Понятие «гонорар» используется в ст. 41 Закона РК «Об арбитраже», как денежное вознаграждение арбитру за участие в арбитражном разбирательстве.

 

 

3. Критические мысли по поводу новых субъектов права -
юридических консультантов

 

Мне понятны мотивы разработчиков Законопроекта о необходимости введения института юридических консультантов и необходимости придания им соответствующего правового статуса. В стране слишком много вузов готовящих и выпускающих юристов и возникшей необходимости использовать потенциал тех специалистов, которые были выпущены за годы независимости. Да, это большая проблема и ее нужно как то решать. Однако не таким способом, как это предлагается в Законопроекте.

В ст. 70 Законопроекта записано, что юридическими консультантами являются «физические лица, оказывающие юридическую помощь и осуществляющие свою деятельность в виде индивидуального предпринимательства» (ИП). Из этого вытекает следующее.

Во-первых, что ИП это коммерческая деятельность целью которой является получение доходов от основной своей деятельности. При этом не следует ставить знак равенства между адвокатом осуществляющим свою деятельность в индивидуальном порядке от юридического консультанта занимающегося оказанием юридических услуг в форме ИП.

Во-вторых, поскольку юридический консультант будет осуществлять свою деятельность в форме ИП, то он не подпадает под регулирование п. 3 ст. 34 ГК РК и на него не распространяются льготы по налогам и платежам в бюджет.

В третьих, поскольку юридический консультант является предпринимателем, то он будет оказывать не юридическую помощь, а юридическую услугу, о чем прямо записано в Законопроекте.

И последнее, четвертое, на частных лиц и лиц занимающихся предпринимательской деятельностью в составе юридического лица, либо в форме ИП, нельзя возлагать обязанность бесплатно трудиться, работать или оказывать услуги. Поэтому на них не возможно распространить положение о гарантированной юридической помощи.

В п. 3 ст. 13 Конституции РК записано, что «юридическая помощь оказывается бесплатно», если это предусмотрено законом. Тем не менее, Конституцией не предусмотрено оказание бесплатной юридической услуги. В противном случае, это будет противоречить п. 1 ст. 24 Конституции РК который гласит, что «принудительный труд допускается только по приговору суда либо в условиях чрезвычайной ситуации или военного положения». При этом, в понятие «труд», в широком понимании, входит работа и услуга. Услуга, в том числе и юридическая, это трудоемкая физически, умственно, материально затратная и ответственная деятельность услугодателя.

Таким образом, приравнивать юридического консультанта к адвокату, а юридическое консультирование к адвокатской деятельности, является ошибочным. В силу изложенного, нельзя эти два вида противоположной юридической деятельности и лиц ими занимающихся, объединять в один закон.

Поскольку в стране очень много так называемых частнопрактикующих юристов и их нужно каким-то образом легализовать, а также придать их деятельности законный характер, нужно принимать для них отдельный закон. Действуя в рамках этого закона, они будут на законных основаниях конкурировать с адвокатами и займут свою долю рынка юридических услуг.

 

 

4. О правовых услугах, оказываемыми некоторыми коммерческими организациями

 

Разработчики Законопроекта не учли аудиторов и аудиторские организации и их деятельность на юридическом поприще. Так, в соответствии с пп. 4) п. 2 ст. 3. Закона РК «Об аудиторской деятельности» от 20 ноября 1998 г. «аудиторские организации, помимо аудита, могут оказывать также следующие услуги по профилю своей деятельности: 4) консультирование по вопросам применения законодательства по налогам и другим обязательным платежам в бюджет и ведения налогового учета». Таким образом аудиторам и аудиторским организациям, которые однозначно являются коммерческими организациями, разрешено заниматься оказанием платных юридических услуг по вопросам связанным с налоговым и другими сопутствующими ему законодательством и правовыми актами.

Бухгалтеры и профессиональная организация бухгалтеров (Палата бухгалтеров), также занимается оказанием услуг по ведению бухгалтерской и финансовой отчетности, комментированием законодательства регулирующего деятельность бухгалтеров, разъяснением содержания и применения Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО) созданной и принятой международной профессиональной неправительственной организацией Комитетом по Международным стандартам финансовой отчетности (КМСФО) и пр. Они даже издают специальные журналы в которых дают письменные консультации и дают разъяснения тех или иные положения действующего законодательства РК, рекомендации по их применению применительно к ситуации, которая возникла у того или иного лица, а также как вести себя с должностными лицами контролирующих, надзорных и правоохранительных органов в соответствующих случаях. Так вот, данные субъекты права, если пользоваться терминологией Законопроекта, также оказывают юридическую помощь, поскольку осуществляют не только непосредственно аудиторскую и бухгалтерскую деятельность, но и дают правовую консультацию по налоговому, бухгалтерскому и финансовому законодательству, по вопросам применения МСФО в Казахстане. Правда, плату за оказанную консультационную услугу, они получают опосредованно, через редакцию журнала, в котором размещена их консультация. При этом никакой правовой ответственности за правильность данной консультации, они не несут. Тем не менее, если исходить из смысла и буквального толкования норм Законопроекта, никто не имеет право заниматься оказанием юридической помощи, в том числе посредством письменного консультирования, если лицо не имеет высшего юридического образования и не является членом коллегии адвокатов или палаты юридических консультантов. Аудиторы и бухгалтера, не имеют высшего юридического образования, за редким исключением. В коллегии адвокатов не состоят. Тем не менее, в вопросах налогового, таможенного и финансово-учетного права и законодательства, равных им нет.

В соответствии с пп. 8) п. 9 ст. 8 Законом РК «О банках и банковской деятельности» от 31 августа 1995 г., банки второго уровня вправе заниматься «предоставлением консультационных услуг по вопросам, связанным с финансовой деятельностью». Финансовая же деятельность тесно связана с правом и законодательством, в частности с гражданским, регулирующим правоотношения по залогам, займам, финансовому факторингу, банковского обслуживания и др. (параграф 3 глава 18, глава 36, 37, 38 ГК РК). Кроме самих банков, правом «предоставления консультационных услуг по вопросам, связанным с финансовой деятельностью» наделены банковские холдинги (пп. 2) п. 10 ст. 8 Закона РК «О банках и банковской деятельности». Так вот, все это также является юридической помощью. Во всяком случае, интерпретировать так.

Также занимаются правовым консультированием страховые организации. В пп. 3) п. 1 ст. 18-2 Закона РК «О страховой деятельности» от 18 декабря 2000 г. записано, что страховой агент «вправе осуществлять консультационную деятельность по страхованию». В понятие «консультационная деятельность по страхованию» входят и правовые (юридические) вопросы связанные со страховой деятельностью (гл. 40 ГК РК (Страхование).

На сегодняшний день в Казахстане много юридических вузов и факультетов. При этих вузах или факультетах созданы так называемые юридические клиники или юридические центры. Так вот, профессорско-преподавательский состав и студенты старших курсов оказывают физическим и юридическим лицам юридическую помощь и юридические услуги как на бесплатной, так и на платной основе. В связи с этим встает вопрос, эти клиники или центры, подпадут под действие Законопроекта или на них распространяется Закон РК «Об образовании», поскольку они структурные подразделения вуза или факультета.

 

5. Заключение

 

Настроение большей части адвокатов, после опубликования данного Законопроекта, не очень оптимистично. В случае принятия закона в той редакции, которая предлагается разработчиками, значительное число адвокатов намерены прекратить свою профессиональную деятельность, поскольку не смогут осуществлять ее в соответствии с теми требованиями, которые заложены в Законопроекте.

Что же касается автора данных размышлений, то я решительно не поддерживаю Законопроект в той редакции, в котором он существует на сегодняшний день.

Закон не обычный, а судьбоносный не только для адвокатов и лиц занимающихся правоприменительной деятельностью и граждан страны, но и для государства и будущих его поколений.

Надеюсь, что авторы Законопроекта серьезно, глубоко, главное вдумчиво подойдут к вопросу законотворчества, переработают Законопроект и в окончательном виде он будет совсем иным, чем вынесенный на обсуждение.

 

С уважением, Геннадий Нам, адвокат

Алматинской городской коллеги адвокатов