Рецензия

на диссертацию руководителя нотариального сообщества

или осторожно: Плагиат!

Бурибаев Е.А.

Доктор юридических наук, профессор

15 сентября 2017 года в Диссертационном совете К.12.17.549 при Южном отделении НАК Кыргызской Республики, Международном университете Кыргызстана, Джалал-Абадском государственном университете была успешно защищена диссертация соискателя ученой степени кандидата юридических наук из Казахстана, Жанабиловой Асель Булатказыевны - Председателя Республиканской нотариальной палаты. Тема диссертации: «Теоретико-правовые проблемы организации и деятельности нотариата в Республике Казахстан», специальность 12.00.01 - теория государства и права; история государства и права; история правовых и политических учений. Личное дело соискателя А.Жанабиловой, автореферат и диссертация размещены в свободном доступе на сайте указанного Диссертационного совета по ссылке https://iuk.kg/science/dissertational-council-k1217549/lichnye-dela-dissertantov/zhanabilova-asel-bulatkazyevna

Ознакомление с полным текстом диссертации руководителя нотариального сообщества позволяет утверждать: данная работа не соответствует уровню и требованиям, предъявляемым к исследованиям на соискание ученой степени кандидата юридических наук, значительная часть работы А. Жанабиловой является компиляцией и заимствованием без ссылок на источники, в том числе заимствованием из моих ранее опубликованных работ.

Положения, выносимые на защиту в диссертации А. Жанабиловой, не обладают новизной, не получены автором самостоятельно, являются компиляцией и плагиатом основных положений ранее защищенных диссертационных работ: Е.Бурибаева, В.В. Ралько, Л.Л. Шаповаловой.

Отдельные выводы работы А. Жанабиловой повторяют выводы из книги «Настольная книга нотариуса», авторы: Крашенинников П.В., Зайцева Т.И., Гонгало Б.М., Ярков В.В., Юшкова Е.Ю., 2004.

При этом в диссертации А. Жанабиловой отсутствуют ссылки на выше приведенные работы авторов, из которых сделаны заимствования без ссылок.

В Таблице 1 (приложение А на 2 стр.) приводятся сравнения положений, выносимых на защиту в диссертации А. Жанабиловой и в диссертациях, исследованиях других авторов.

Отдельные положения, выносимые на защиту в работе А.Жанабиловой, являются общепринятыми фактами, не имеющими научной ценности при защите диссертаций.

Так, пятый вывод, выносимый на защиту дословно сформулирован: «определено из анализа национального законодательства, регламентирующего деятельность нотариата, что правовое положение нотариуса в Республике Казахстан включает в себя вступление в должность, правомочия, обязанности, ограничения деятельности, ответственность, а также основания прекращения/приостановления деятельности. Повышение уровня профессионализма предполагает увеличение возрастного ценза до 30 лет, стаж по юридической специальности не менее 3-х лет».

Однако является общепризнанным положением в юридической науке то, что правовое положение субъекта права включает в себя порядок получения/прекращения соответствующего статуса, права и обязанности, деликтоспособность. То есть ничего нового в теоретическом плане относительного составляющих элементов правового статуса субъекта права соискатель не внесла. А предложение о повышении возраста для получения статуса нотариуса и увеличении стажа работа по специальности не имеет научной ценности, не обладает научной значимостью, ничего нового в теоретическую правовую науку, по специальности которой защищена диссертация, не вносит.

Первая глава диссертации А. Жанабиловой, которая по своему объему составляет около одной трети всей диссертации, представляет собой плагиат монографии «Теория правовой деятельности нотариата и организация межнотариальных систем» доктора юридических наук, заслуженного юриста РФ, экс-президента Московской Городской Нотариальной Палаты Ралько Василия Васильевича (М.: Юристъ, 2010. — 280 с., электронный адрес свободного доступа https://www.ralko.ru/node/83). Кроме того, имеются факты плагиата во 2 и 3 главах диссертации А. Жанабиловой из работы Настольная книга нотариуса, авторы: Крашенинников П.В., Зайцева Т.И., Гонгало Б.М., Ярков В.В., Юшкова Е.Ю., 2004 - Издание 2-е.

Раздел 2.1. диссертации А. Жанабиловой представляет собой почти в полном объеме заимствование без указания источника заимствования из защищенной в 2000 году кандидатской диссертации Шаповаловой Ларисы Леонидовны: «Становление и развитие института нотариата в России: (Историко-правовой аспект)»: - Ставрополь, 2000. - 176 с. (электронный адрес свободного доступа: https://lawbook.org.ua/aa/12.00.01/2016/01/01/020002283.doc.html или https://iknigi.net/avtor-b-gongalo/37083-nastolnaya-kniga-notariusa-b-gongalo/read/page-2.html)

Следует отметить, что А. Жанабилова попыталась в своей диссертации скрыть следы использования плагиата, переставляя в заимствованных текстах слова, меняя отельные выражения на синонимы, заменяя аббревиатуру на полные выражения и т.п. Однако даже обработанный текст диссертации А. Жанабиловой позволяет с полной уверенностью утверждать о наличии в нем плагиата. Переработка текста осуществлялась не квалифицированно в том аспекте, что все цитирования из оригинальных текстов были А.Жанабиловой перефразированы, в результате в тексте заимствований диссертации отсутствуют достоверные, соответствующие авторскому изложению цитаты, на которые сделаны ссылки. Цитаты заимствовались соискателем в той же последовательности, в какой они изложены в первоисточниках.

Посредством подобной формы сокрытия плагиата осуществлялась попытка написания оригинального научного исследования. И надо сказать, что - это новое слово в методике научного анализа: чужой труд изложить другими словами, переставить местами фразы, сочетания, и выдать за свой! Подобный результат, полагаю, нельзя списать на забывчивость при указании источников заимствований или на техническую ошибку, это преднамеренная деятельность, требующая определенного творческого подхода и хорошей работы со словарем синонимов или специальными программами, осуществляющими обработку текстов.

Для представления доказательств и полной картины прилагаю таблицу заимствований, Таблица 2, приложение Б на 56 стр.

На основании выше изложенного в совокупности, считаю, что диссертационная работа А. Жанабиловой не соответствует предъявляемым требованиям, а именно диссертация не является научно-квалификационной работой, в диссертации отсутствует совокупность новых научных результатов, которые бы свидетельствовали о личном вкладе соискателя в науку. А.Жанабилова в диссертации не указала о том, что часть положений, выносимых на защиту, принадлежат не ей. При написании работы А. Жанабилова не сделала ссылки на авторов и источники, откуда она заимствовала материалы или отдельные результаты.

Допустив публичное нарушение

авторского права, присвоив материалы из других источников без указания на источники, считаю, что А.Жанабилова, скомпрометировала статус республиканского органа нотариата, что ставит вопрос о профессиональной годности, соблюдении принципов научной этики и честности Председателем Республиканской нотариальной палаты А. Жанабиловой.

Приложение А Таблица 1 на 2 стр.

Приложение Б Таблица 2 на 56 стр.

Приложение А

Таблица 1

Жанабилова А. диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Теоретико-правовые проблемы организации и деятельности нотариата в Республике Казахстан». Ош, 2017 Стр. 10 Положение, выносимое на защиту за №1	Ралько В.В. автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук «Теория правовой деятельности нотариата». Москва, 2010, https://www.dissercat.com/content/teoriya-pravovoi-deyatelnosti-notariata Положение, выносимое на защиту за №1
1. Как один из правовых институтов, нотариат выполняет роль регулятора правовых отношений посредством обеспечения и охране прав физических и юридических лиц и их интересов на основе закона, получивший свое выражение в таких формах, как: правотворческая, правоохранная и право применительная	1. Вывод о том, что правовая деятельность нотариата является одной из форм и правореализации, составной частью механизма правового регулирования в национальных правовых системах, имеет приоритетной задачей обеспечение прав, свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах: а) правоохранительной; … б) правоустанавливающей; … в) правоприменительной (правозащитной).
Жанабилова А. диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Теоретико-правовые проблемы организации и деятельности нотариата в Республике Казахстан». Ош, 2017, Стр. 10 Положение, выносимое на защиту за №2	Бурибаев Е., Хамзина Ж., Кошпенбетов Б., Алматы, 2016 Исследование «Научно-правовой анализ состояния нотариата и нотариальной деятельности государств-участников Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР)», находится в свободном доступе по ссылке: https://www.notariat.kz/kz/dokumenty/stati-і-publikatsii/334-nauchno-pravovoj-analiz-sostoyaniya-notariata-і-notarialnoj-deyatelnosti-gosudarstv-uchastnikov-organizatsii-ekonomicheskogo-sotrudnichestva-і-razvitiya-oesr.html
2. Для Казахстана, который тяготеет к романо-германской правовой семье, наиболее приемлем латинский вариант нотариата как сообщества нотариусов, то есть лиц свободной и независимой профессии, самофинансируемых и лично отвечающих за свои действия.	Казахстанской нотариат развивается и исторически сложился на основе романо-германской правовой системы, принадлежит к нотариату латинскому типу.
Жанабилова А. диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Теоретико-правовые проблемы организации и деятельности нотариата в Республике Казахстан». Ош, 2017 Стр. 10 Положение, выносимое на защиту за №2	Бурибаев Е.А. диссертация на соискание доктора юридических наук «Теоретические проблемы конституционно-правового регулирования нотариальной деятельности и нотариата (на материалах Республики Казахстан и постсоветских государств)», Астана, 2010.
2. … Автор считает, что работа государственных нотариусов не целесообразна с позиции экономичности.	Доказательства нецелесообразности существования в Казахстане государственного нотариата с экономической позиции обоснованы в докторской диссертации Е. Бурибаева на стр. 72-78. Делаются следующие выводы на стр.78: На основании вышеизложенного … введение единых нотариальных тарифов для всех нотариусов сделает государственный нотариат неконкурентоспособным, государство постепенно откажется от существования экономически невыгодной для себя структуры. …. в перспективе, при решении рассмотренных проблем, стоящих перед частным нотариатом, государственный нотариат утратит свое значение.
Жанабилова А. диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Теоретико-правовые проблемы организации и деятельности нотариата в Республике Казахстан». Ош, 2017 Стр. 10, Положение, выносимое на защиту за №3	Бурибаев Е.А. диссертация на соискание доктора юридических наук «Теоретические проблемы конституционно-правового регулирования нотариальной деятельности и нотариата (на материалах Республики Казахстан и постсоветских государств)», Астана, 2010. Стр.17 Положение, выносимое на защиту за №4
3. Казахстанский нотариат - это своеобразная конструкция, на основе которого находят свое сближение и скрепление гражданское общество и государство, предопределенное дуализмом его правовой природы, и выраженное в сочетании публичного и частного принципов деятельности данного института;	4 Институт нотариата, нотариальное законодательство и соответствующая отрасль права имеют дуалистическую природу, заключающуюся в уникальном сочетании государственного (публичного) интереса и частных начал организации и реализации механизмов его обеспечения; в установлении механизмов и процедур юридической защиты всех субъектов права, что является характерной чертой публичных образований; в комплексном и системном правовом регулировании, обладающем характеристиками как публичного, так и частного способов правового воздействия, а также в наделении нотариата некоторыми государственными функциями. Частный характер нотариальной деятельности исходит из защиты частных интересов субъектов, обратившихся за совершением нотариального действия, из частной природы организации деятельности частного нотариуса и органов нотариального сообщества.

Таблица 2 заимствований без ссылок, все заимствования выделены жирным шрифтом

Жанабилова А. диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Теоретико-правовые проблемы организации и деятельности нотариата в Республике Казахстан». Ош, 2017

Стр. 13-43

1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ НОТАРИАТА В СИСТЕМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

1.1. Разработка категориального аппарата и методология исследования.

Сайт: https://iuk.kg/documents/dissovet/dissovetk1217549/janabilova/dissertaciya-janabilov.pdf

Ралько В.В. Монография «Теория правовой деятельности нотариата и организация межнотариальных систем». - М.: Юристъ, 2010. — 280 с.

Глава 1. Сущность и содержание правовой деятельности нотарита в современных правовых системах и семьях

§ 1. Правовая деятельность нотариата: понятие, формы, роль в механизме правового регулирования

п. 1.1. Правовая деятельность нотариата: общая характеристика, методология научных исследований и понятийный аппарат

п. 1.2. Формы правовой деятельности нотариата. Правоприменительная (правозащитная) форма нотариальной деятельности

п. 1.3. Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата

п. 1.4. Правотворческая форма нотариальной деятельности

Сайт: https://www.ralko.ru/node/83

Мы согласны с идеологом нормативизма Г. Кельзеном, что в первую очередь нужно установить значение слова «право» прежде, чем приступать к исследованию сущностных характеристик правовых явлений [76, С.480-481]. Этимологически слово «право» на латинском «jus» означает «справедливый» [109, С.79], на русском языке смысловое значение слова «право» соответствует однокоренному словам «справедливость», «правда» [118, С. 28]. «Справедливый», «правда» и «право» имеют одинаковое корневое основание, отмечает B.C. Нерсесянц [89, С. 127]. Того же мнения придерживается С.С. Алексеев, подчеркивая, что эти слова сходны по своему значению [39, С. 62]. Как отмечал в своем выступлении перед студентами юридического факультета проф. В.А. Загоксин, только люди, обладающие высоким уровнем правовой культуры и могущие осознанно продвигать идею правды в жизнь, могут стать настоящими юристами [132, С. 7-8].

Методически грамотный подход к разрешению вопроса о сущности права обеспечит уровень научной разработанности таких правовых явлений, как: правовая деятельность нотариата, право применение, правотворчество, правоохранительная деятельность.

В юридической литературе немало исследований, посвященных понятию и признакам правовой деятельности и юридической деятельности, рассматриваемые в основном раздельно. Однако нет работ по соотношению правовой и юридической деятельности, поэтому перед нами стоит задача - определить смысловое значение каждой указанной категории. Так понятие «правовая деятельность» с позиции субъективного состава шире, чем понятие «юридической деятельности». Правовая деятельность охватывает весь спектр публичных и частных правовых отношений: государственных институтов, действия физических и юридических лиц, гарантированные государством [111, С. 37 - 38]. При этом отметим, что по смысловому значению эти два явления равнозначны, и, следовательно, их нельзя рассматривать как часть и целое.

Анализ литературы показывает, что юристы-ученые выделяют три классические формы правовой деятельности: правотворчество, право применение, правовая охрана. Характерными особенностями каждого являются взаимосвязь с формами реализации права, правомерным поведением субъектов правоотношений, уполномоченных на выполнение различных видов деятельности [42, С. 8]. Теория права дает достаточно четкое разграничение форм реализации права: соблюдение, исполнение и использование, правоприменение, предопределенное характером самого правила поведения, и выраженное в диспозиции. Если диспозиция является предписывающей, то субъект обязан исполнить конкретное предписание (исполнение); если это запретительная диспозиция, тогда субъект своим поведением должен воздерживаться от совершения определенных действий (соблюдение); и, наконец, если имеет место быть дозволительная диспозиция, то управомоченный субъект пользуется предоставленными ему правами (использование).

При этом имеют место быть иные научные подходы в классификации правовых форм. Так некоторые ученые выделяют четыре вида правовой деятельности: - правотворческий -правоприменительный - оперативно-исполнительный - правоохранительный [81, С. 401 - 403]. Современные ученые выделяют еще один вид деятельности: правозащитный [45, С. 107]. Применительно к этому мы отметим мнение Н.В. Витрука, считающего, что для деятельности по защите права свойственна характерная особенность, связанная с ее возникновением, целью, ради которых она функционирует, субъектами, осуществляющими эту деятельность, процессуальными особенностями их реализации и т.д. [55, С. 363, 365 - 374]. Потребность в защите прав возникает тогда, когда имеет место быть нарушение прав и свобод индивида. Цель данной правовой формы - ликвидировать все препоны, препятствующие достаточной реализации прав и свобод индивида, восстановление нарушенных прав и свобод, применение наказания по отношению к виновному лицу в определенных случаях. Отметим, что правозащитная деятельность имеет такие же характерные черты, как и другие виды деятельности: - властный характер; - опосредованность правом; - упорядоченность в процессуальном смысле.

Суть защиты прав заключается в перманентном функционировании всех субъектов правозащитной системы: государственных и общественных институтов, институтов гражданского общества, к коим мы относим и нотариат, основная цель которых - защита прав и свобод индивида, восстановление нарушенных прав и свобод, осуществляемое конкретными средствами, свойственными для данной правовой формы. Содержанием правозащитной деятельности выступают любые позитивные изменения, происходящие касательно ситуаций с нарушенными правами и свободами индивида и трансформация ее в интересах человека, государства и общества [130, С. 19-24].

Рассматривая понятийно-категориальный аппарат, мы в данном исследовании для раскрытия поставленной в работе цели, использовали такие понятия, как:

Правовая деятельность нотариата-это правореализационная форма, входящая в механизм правового регулирования во всех правовых системах современности, как национального, так и международного масштаба. Основной целью является выработка гарантий прав и свобод личности.

Правоохранная деятельность нотариата - форма правовой деятельности, обеспечивающая законность любых юридических актов субъектов правоотношений, участвующих в процессе совершения действий нотариусом. Нотариус исполняет, использует и соблюдает требования буквы Закона через реализацию своих полномочий в пределах своей компетенции, тем самым гарантируя минимум отрицательных последствий правонарушений.

Правотворческая деятельность нотариата-выступает как специфический вид правотворчества, результатом которой является принятие нотариального акта, устанавливающего между участниками нотариального производства взаимные права и обязанности. Данный вид правотворческой деятельности способствует устранению коллизий правовых норм, выделять позитивные и минимизировать негативные стороны нормативного акта. В нотариальном акте выражена правовая позиция нотариуса, которая подлежит применению на практике и есть результат анализа системы отечественного и международного законодательства.

Правоприменительная деятельность нотариата-это такой вид правовой деятельности нотариуса, посредством которого он правильно выбирает источника права, гарантирующий максимально права и свободы личности, его законные интересы применительно к конкретному жизненному случаю.

Преобразовательные процессы, происходящие в Казахстане, приобретут динамичность и результативность при оптимальном использовании всех вышеуказанных форм правовой деятельности, как одного из необходимых факторов углубления процесса демократизации, дальнейшего формирования государства, основанного на верховенстве правового закона и развития институтов гражданского общества, куда входит нотариат. В данной ситуации идет координация функциональных свойств МПР, гармонизация действий субъектов правоотношений с методами правового регулирования. Существуют разные формы правовой деятельности, что объясняется задачами, которые стоят перед тем или иным функционирующим правовым институтом, а также набором методов, применяемых при решении определенной задачи и ориентированностью юридических действий, очередностью их применения. Так, механизм действия нотариата в рамках МПР также содержит в себе определенную логически обоснованную структуру, где одни действия следуют за другими, являются цикличными и взаимообусловленными между собой, взаимосвязаны со всеми госорганами, и направлены на действенное решение стоящих задач.

Для более полного понимания категории «юридическая форма» правовой деятельности нужно дать характеристику философского значения категориального аппарата: «форма», «содержание» и «деятельность». Содержательный аспект деятельности властных структур объективировано в категории «форма». …

Мы уже отмечали, что правовую деятельность нотариата рассматриваем как составной элемент МПР, обладающей правореализующими свойствами.

Основной задачей нотариата является гарантирование прав и свобод индивида посредством право применения, правоохраны и правотворчества как видов правовой деятельности.

Выявление данной стороны в деятельности нотариата по право применению имеет не однозначный характер, поэтому остановимся на определении положения деятельности суда. Многие ученые неоднократно писали о деятельности судов [138, С. 3]. Так Ю. Димитриев и другие, считают, что органы судебной власти невозможно отнести к правоохранной системе, являющиеся частью исполнительной ветви власти, а суды решают совершенно иные задачи [126, С. 46].

Однако проанализировав юридическую литературу, мы отмечаем, что понятие «правосудие» как раз таки трактуется как право охранная деятельность суда по разбирательству и разрешению согласно букве Закона гражданских и уголовных, а также административных дел. Суды гарантируют законность рассмотрения дела, правомерность и обязательность для всех вынесенных ими решений. Однако есть авторы, придерживающиеся другого мнения, что правосудие - это работа суда по право применению в установленном законом процессуальном порядке, где рассматриваются и разрешаются гражданские и уголовные дела, экономические споры с целью гарантирования и охраны правопритязаний всех субъектов [121, С. 347]. Правовая теория предлагает нам разные подходы в разграничении правоохранительной и правоприменительной деятельности, так как юридическая наука не дает однозначный ответ. Деятельность по охране права имеет черты право применения [64, С. 5]. Правовая теория определяет деятельность по применению права как один из методов реализации требования нормы права посредством издания нормативных актов процессуального характера компетентными госорганами и его уполномоченными лицами, в результате, которого идет установление прав и обязанностей всех категорий лиц [34, С. 18]. К правоприменительным актам относятся решения всех органов, занимающихся правоприменением, куда относим и нотариат.

Некоторые ученые рассматривают право применение как вид государственной деятельности, получивший свое выражение в работе всех органов исходя из поставленных перед ними задачами. Например, С.А. Масалытина считает, что именно право применением занимаются именно государственные органы власти, так как именно они реализуют требования нормы права, претворяют ее в жизнь [134, С. 30].

На сегодняшнем этапе, когда идет процесс реформирования многих сфер жизни общества, модернизируются те или иные правовые институты, объем, важность и содержательная сторона право применения также претерпевают существенные изменения. В советское время, когда основным методом работы был командно-административный, государственные органы выполняли в основном оперативную и контрольно-распорядительную работы, позднее, когда был взят курс на построение государства на основе верховенства правового закона, начали превалировать такие виды деятельности, как - разрешительная, регистрационная, юрисдикционная.

Можно полагать, что нотариат, способствуя осуществлению правообязанностей, выполняет именно правореализующую деятельность. Юридическая наука утвердила определенную классификацию форм право реализации: 1. Исполнение, 2. Использование, 3. Соблюдение, 4. Применение права. Институт нотариата также способствует установлению правопорядка в обществе, так как нотариус посредством совершения нотариальных действий обеспечивает гарантированность правомерного поведения всех субъектов гражданского оборота. Следовательно, можно утверждать, что через свою деятельность нотариата реализует требования права в жизнь.

К примеру, при составлении договора купли продажи недвижимого имущества, …. Так, нотариус должен соблюдать запреты, установленные законом, то есть пресекать любые не правомерные действия со стороны участников нотариального акта, исполнять требования нотариального производства (запросить необходимые документы, отправить запрос о собственнике и т.д.), использовать свои права на проверку предоставленных сторонами документов на предмет достоверности. …

Ценность права в социальном плане проявляется в том, насколько точно реализуются его предписания, насколько эффективен он в плане реализации. Соблюдаются ли требования правовой нормы, исполняются ли обязанности, изложенные в законе, используются ли субъектами их правомочия, функционирует ли правозащитный механизм. Плюрализм мнений по вопросу классификации форм реализации права привел к тому, что кроме классической позиции, существует и другие точки зрения. Так некоторые российские ученые юристы к правореализационным формам относят: соблюдение запретов; исполнение обязанностей; использование прав [91, С. 40]. Советская юриспруденция нам предлагает только три формы: использование, соблюдение и применение права [82, С. 437]. Некоторые авторы весьма широко толкуют понятие применение [88, С. 207]. А реализация права выступает как конечная стадия в МПР и как процесс претворения в жизнь требований норм права путем осуществления правообязанностей. В данном процессе участвуют все субъекты правовых отношений с характерным для них набором форм и методов совершения действия [112, С. 55]. О.В. Сычев считает, что реализацию норм права и прав конкретного субъекта права обеспечивают своей деятельностью госорганы, госслужащие и иные субъекты при осуществлении ими применения права. Таким образом, применение права есть форма ее реализации [142, С. 23]. К правоприменению относится также деятельность госорганов, реализующих правопредписания относительно определенного круга лиц и, соответственно, конкретного жизненного обстоятельства [84, С. 256].

Исходя из вышеизложенного, нотариус однозначно выполняет именно деятельность по применению права. Юридическая доктрина под реализацией права понимает ее претворение в жизнь через поведение индивидов, в их взаимоотношениях [83, С. 163]. Если отталкиваться от данной парадигмы, то под применением можно понять правореализационный способ, выраженный в действиях госорганов, уполномоченных должностных лиц. Должностное лицо от имени государства, исходя из его правового статуса, выполняет свойственные ему функции, следовательно, речь идет об одной из форм госдеятельности, реализующей правовые предписания в жизнь. Таким же кругом полномочий обладает и нотариус. Например, некоторые юристы считают, что если проанализировать все формы праворегулирования, то для нотариата наиболее приемлемым будет правореализация совокупностью всех форм реализации, включая и действия по применению права [87, С.11]. Правовые запреты реализуются через пассивную сторону - соблюдение, подразумевающее отказ от выполнения конкретных действий. Сюда относим нормы об обязанности нотариуса соблюдать тайну совершаемых им, в рамках нотариального производства, действий [8, ст. 3, ст. 19].

Активной стороной реализации права является исполнение, требующее совершение действия со стороны субъекта права. Речь идет о реализации норм императивного характера, которые либо уполномочивают, либо обязывают к чему-то в рамках закона. Исходя из этого, нотариус должен проверить личность обратившегося к нему, например, потребовать документ, удостоверяющий его личность. Все это происходит до выдачи ему документа, свидетельствующий о факте совершения нотариального действия.

Если речь идет об адресации к нормам, предоставляющим права, возможности выбора разной модели поведения в рамках закона, широко усмотрения реализации избранной модели, тогда это будет использование. Данная реализующая форма может носить либо пассивный (исполнение) либо активный характер (соблюдение). Для нотариуса, которого относим к категории должностных лиц, использование является не типичной формой реализации права. Оно носит вспомогательный или случайный характер, например, в хозяйственной или научной сферах. Однако указанную форму нельзя исключать из правореализационного механизма нотариата. Так, согласно национальному законодательству, на использование в целом рассчитана норма Закона о нотариате, где в банках второго уровня частный нотариус может открывать текущие счета, иметь помощников, техперсонал, управлять заработком, полученным в ходе работы, выступать от своего имени в судебных истанциях и осуществлять иные действия, регламентированные законом [8, ст. 15].

Конечной формой правореализации является правоприменительная деятельность - комплекс действий субъектов, наделенных полномочиями со стороны государства [110, С. 112]. Учеными юристами предложены такие стадии применения права, как: - установление фактических обстоятельств, на которые направлена правовая норма; - квалификация дела, то есть выбор правовой нормы, которая подлежит применению в отношении данного фактического обстоятельства; - анализ текста статьи закона на предмет внесения в него изменений и дополнений.

На наш взгляд, на сегодняшний момент также необходимо рассматривать статьи нормативно-правового акта и на предмет их соответствия правовым актам Конституционного Совета Республики Казахстан;

- проверка во времени, в пространстве и по кругу лиц действия правовой нормы; - гармонизация правовых норм и устранение пробелов в праве; - вынесение решения по конкретному делу и доведения его до исполнителей. Э.Э. Дуйсенов под целью право регулирования понимает упорядочение отношений в обществе, обеспечение реализации положительных субъективных интересов, устранение различных препонов, препятствующих эффективности управленческих процессов и противодействующие удовлетворению законных интересов всех категорий лиц [67, С.83]

Исходя из этого, мы согласны с мнением Ю.А. Тихомирова, который выделяет в МПР следующие стадии: - развитие правового сознания и правовой культуры, использование теоретических конструкций; - динамичное развитие поведения всех субъектов правоотношения, деятельности органов и организаций, правовые статусы и не правовые роли которых постоянно претерпевают изменения, и в результате грани между правомерным и неправомерным поведением являются весьма подвижными; - реализация законов и иных актов, обладающих юридической силой в пирамиде нормативных актов, то есть принятие конкретизирующих и индивидуальных актов, решений, а также совершение юридических действий; - изменения правовых институтов и органов государства, общественных институтов и органов на местах, выражающееся в смещении оси пирамиды нормативных актов, изменениях в структуре, содержании, формах и методах деятельности, а также использовании процедур; - использование материально-ресурсного обеспечения в виде кадров, финансов и других ресурсов; - использование механизма правового мониторинга и контроля для анализа изменений, происходящих в вышеуказанных элементах, с целью определения их эффективности [143, С. 23].

Цель рассматриваемого процесса в достижении непредвзятой истины по конкретному делу, и как результат - гарантированный правопорядок. Что касается основополагающих принципов правоприменения, то к ним, ученые относят такие, как: законность, правдивость, почтительное отношение к право притязаниям индивида и его свободам, справедливость и целесообразность. Вышеизложенные основополагающие идеи применимы к работе нотариата, что говорит о независимой роли нотариата в процессе правореализационного механизма. Нотариат выполняет правоохранные и профилактические функции, обслуживая все категории лиц, придавая правовым актам частного характера свойство обязательности, официальности, формализованности и аутентичности. В системе гражданской подсудности нотариат выполняет публичную и властную функцию как разновидность правоохранной материи. Если рассматривать содержательную сторону деятельности нотариата, отметим, что нотариальные действия — это своеобразная и чрезвычайно действенная форма юридической техники в механизме правореализации [135, С. 6]. Здесь мы затрагиваем вопрос о юридической технике как самого надежного метода, средства и формы осуществления, субъективных прав и гарантирования их легальных интересов, охраняемых государством. Именно личное участие нотариуса, консультирующего клиента и ответственного перед ним, способствует выбору той или иной составляющей юридической техники. Если действия нотариуса ограничены только техническими моментами, то функции нотариата превращаются в простую регистрацию документов, где нет юридического выбора, все априори предопределено, а итог достигается путем строго соблюдения определенных параметров.

Таким образом, защищая права и свободы индивида, а также его законные интересы, нотариус вправе выбирать различные формы права: нормативный акт либо юридический прецедент применительно к конкретным правовым ситуациям.

Наиболее типичными функциями правоохранной деятельности являются: - отправление правосудия; - организация беспрепятственной судебной деятельности; - надзор со стороны прокуратуры; - обнаружение и производство расследования преступлений; - юридическая помощь населению; - предоставление защиты по делам уголовного формата. Вышеизложенный функционал можно дополнить еще двумя элементами: гарантирование прав и оказание профессионального юридического содействия в области бесспорной юрисдикции. По сей день, среди ученых юристов, нет единого мнения о правовой природе нотариата, его позиции в МПР и правоприменении, каким должен быть порядок выполнения нотариальных действий в реализационном процессе норма материального права. Автор полагает, что можно признать латинский тип нотариата субъектом, исполняющим официальные властные функции, с другой стороны это не препон для раздела института частного нотариуса от системы госорганов, проецирующихся на осуществлении повседневной государственно- правовой политики [85, С. 5]. Хотя ни в коем случае нельзя полностью отрицать связанность института нотариата с государством, так как последнее на уровне законов передает нотариату часть своих функций по правоприменению, наделяя превентивной и властной деятельностью. Также надо учитывать, что нотариат в Казахстане, во всем постсоветском пространстве зародился как публичный институт. На протяжении многих десятилетий существовал государственный нотариат, с характерными ему правоохранительными функциями, для реализации которых постепенно на основе самофинансирования стали допускаться и частные лица Немецкая юридическая наука рассматривает деятельность нотариата как независимую, не имеющей отношения к профилактике правонарушений, и к правосудию. В Германии нотариат функционирует как самостоятельный, строго подчиненный букве Закона и праву как таковому, управленческий институт в сфере частно-правовых отношений. Однако ряд российских ученых утверждают, что работа нотариата имеет превентивно правоохранный характер [127, С. 17-18]. Большинство ученых поддерживаются этой позиции. Так, В. Аргунов пишет, что спецификойправовой сущности нотариата является его правоохранительная и юрисдикционная функция. В.В. Ефимков и A.M. Гаттин в качестве характерной функциональной особенности нотариата выделяют также правоохранительную функцию, предопределяющий его правовое положение, методы и формы деятельности, процессуальный комплекс ведения дел [68, С. 9]. Этой же точки зрения придерживается Н. Полтавская [94, С. 10].

Возможно, данное понимание сущности института нотариата объясняется ответом на вопрос: а что есть правоохранительная деятельность? …

В учебниках и монографиях устоявшийся термин «правоохранительные органы», при том, что нет определенного ответа на вопрос: что входит в систему правоохранительных органов? Идет путаница и одновременное употребление понятий «правоохранительные органы», «правоохранные органы», «органы правоприменения» и т.д.

… Существует еще одна позиция по этому вопросу, так некоторые относят к системе правоохраны адвокатуру, нотариат, ОВД, прокуратуру, суд, спецорганы, фискальные, юстиции и частных детективов [95, С. 44]. А Л. Савчюк включает такие, как органы уголовного преследования, таможенные и налоговые органы, ОВД, нотариат, органы нацбезопасности, суд и [101, С. 26].

Российская наука классифицирует на государственные и не государственные правоохранные органы, к последним относит детективные и охранные агентства [117, С. 394 - 397]. В научном обороте даже используется понятие «полицейская деятельность», куда включают ОВД, фискальные, уголовно-исполнительные органы, органы наркоконтроля, противопожарную службу [145,С. 35].

Таким образом, мы видим, что понятия «правоохранительная деятельность» и «правоохранительные органы» связывает общность принципов существования, характерных черт, в рамках которых мы определяем, какие именно органы считаются правоохранными. И даже в этом моменте некоторые ученые могут поспорить с нами, так как нет едино выработанного понятийного аппарата. Исследуя определенный круг трудов, мы заметили, что в этих работах к правоохранительным органам относят территориальные исполнительные госорганы, где госслужащий наделен полицейскими полномочиями на уровне закона: предупреждает противоправные деяния, задерживает и доставляет правонарушителей, осматривает место происшествия, осуществляет дознание и т.д. [122, С.49]. Профессиональный признак, ясно определенные задачи, как основной критерий, выступают при классификации на правоохранительные и не правоохранительные органы в работах иных [50,С. 17].

Итак, к признакам право охранных органов мы относим: - наделение правоохранительных органов правом применять принуждение в соответствии с законом или право обращаться в компетентные органы в целях обеспечения принудительного воздействия на субъектов правоотношений;

- специфическая цель деятельности - обеспечение соблюдения требований законности как состояния общества и деятельности всех субъектов права на основе и во исполнение буквы закона. Однако важно отметить, что не все законы носят правовой характер, так как по содержанию понятия «закон» и «право» не совпадают. Следовательно, как мы полагаем, целесообразней говорить о правовом законе как нормативно-правовом акте, обеспечивающим приоритет прав, свобод и законных интересов личности;

- специальное наделение полномочиями органа на совершение правоохранительной деятельности по одному или нескольким ее направлениям. Государство, издавая определенные нормативно-правовые акты, провозглашает создание того или иного правоохранительного органа;

- профессиональная деятельность в сфере правовой охраны. Именно деятельность в области охраны прав, свобод и законных интересов личности, государства и общества в целом является главным видом деятельности правоохранительных органов. Засвидетельствование копий документов на верность, подлинности подписи на документах, удостоверение сделок с недвижимым имуществом, выдача свидетельств о праве собственности на долю в имуществе и так далее, все это, по сути, есть реализация правоохранительных функций, совершаемых нотариусом.

Может ли претендовать нотариат на звание правоохранительного органа при наличии хотя бы одно из вышеуказанных признаков или нет, однозначного ответа нет. Так, нотариат в силу природы своего происхождения не имеет права применять принуждение, в тоже время основное его предназначение - защищать и гарантировать охрану совокупности свобод, прав и интересов всех субъектов права, тем самым выполняя правоохранительные функции.

…

Не маловажное значение имеет правотворческая деятельность нотариата. Хотя наличие правотворческих свойств в деятельности нотариата спорно и по сей день. Так, некоторые авторы отрицают возможность правотворчества в работе нотариата, рассмотрим это на примере анализа разъяснения завещания под условием [136, С. 12]. Так, органы нотариата предлагают разные по характеру рекомендации. Например, не разрешено завещание под условием, не подтверждается под условием получение от наследника содержания по жизни. Однако бывают случаи, когда завещание под условием может быть заверено. Так наследодатель завещает свою коллекцию монет при условии, что его преемник будет заниматься нумизматикой. Казалось бы, это нарушение правила - завещание под условием недопустимо. Однако с позиции филологии, употребляемые выражения «под условием» и «при условии» аутентичны.

Мы поддерживаем спорность научного подхода, полностью игнорирующие возможность создания нормы права в результате деятельности нотариуса. И среди ученых юристов и практиков никто не пытается отрицать потенциал для участия в правотворческом процессе исполнительных госорганов. МПР - это совокупность трех логично взаимосвязанных стадий: 1. Функционирования норм права; 2. Возникновения правоотношений; 3. Реализации права и юридических обязанностей и, свойственных им методов, обеспечивающих императивно-правовое воздействие на все сферы жизни общества. Поэтому ученые вполне обоснованно обратили свое внимание на значимость актов право применения исполнительных органов [40, С. 17].

Некоторые ученые под правореализацией понимают перманентный процесс социальных, экономических и управленческих приемов, выраженные в применении требований нормы права относительно определеннымюрфактам, относящихся к правовой сфере жизни общества [113, С. 450 - 451]. Мы не отрицаем, что среди правовых методов воздействия не малая роль принадлежит актам правоприменения исполнительных госорганов как итог их нормотворчества. Достаточный эффект правового воздействия на общественные отношения возможен только при гармонизированности всего комплекса источников права, где в итоге достигается положительная динамика функционирования МПР. Одновременно правоприменительная практика напрямую зависит от точного применения нормативно-правовых актов исполнительных и судебных госорганов, включая и нотариальные акты. Без них закон утрачивает свое прямое предназначение. Сложилась несколько негативная тенденция в казахстанской судебной практике, когда судья попросту может проигнорировать значимость нотариального акта при рассмотрении дела, и как следствие законность вынесенного судебного решения может ставиться под сомнение. Правореализационный процесс закреплен законодательством, однако и в ней могут быть пробелы и коллизии, что препятствует эффективному функционированию правовой системы в целом. Нужно учитывать, что деятельность исполнительных и судебных госорганов проходит красной нитью сквозь механизм правореализации, обеспечивая ему тем самым внутреннюю взаимосвязь, ясную направленность на достижение определенного результата.

Ученые, рассматривая правореализационный механизм под углом разделения власти на ветви, указывают на значимость именно исполнительных и судебных органов как средств всесторонней поддержки и активизации по реализации норм закона [71, С. 176 - 177]. «На основании и во исполнение закона» - это правило, на котором базируется правоприменение, что характеризует его вторичное свойство и предопределяет его как ведущий правореализационный инструмент, имеющий движущий потенциал, подчеркивает Ю.А. Соколова [105, С. 48].

Результатом применения нормы права (претворения нормы права в жизнь) является его детализация в правилах, подчиненных этой же норме. Без подзаконных нормативных актов (правореализации) любая норма права мертва, т.к. не обладает свойством самореализации и не применяется напрямую к конкретному жизненному случаю. Основной признак нормы права - общеобязательность однозначно исключает непосредственное ее применение, и потому ей требуется конкретизация в иных детализирующих нормах [52, С. 152].

Значимым в процессе реализации правовой деятельности является допустимость устранения пробела в законе путем создания новой нормы права, госорганом или уполномоченным лицом, в случае если существующий пробел в законодательстве обнаружен. Исходя из того, что Казахстан относится к континентальной правовой семье, ответ для многих ученых-юристов очевиден - не может. Конечно же, пробелы, обнаружившиеся в законодательстве, компенсируется путем разработки и использования индивидуального регулирования. Однако сам законодательный пробел устраняется только компетентными правотворческими органами. Имеются разные способы устранения пробела в законодательстве - это аналогия права и аналогия закона, правовые положения, выработанные практикой судов и так далее [133, С.12].

Такой подход существовал относительно недавно. На сегодняшний момент ситуация изменилась диаметрально противоположно из-за расширения практики использования не только итоговых решений, но и позиции Конституционного Совета Республики Казахстан (далее - КС РК. авт.). Разумеется, автора интересует такой момент, как их влияние, которое они оказывают на работу нотариата в правотворческом плане. …

…Нотариальная палата имеет официальный статус, так как осуществляет контроль над работой нотариусов частных контор, следит, насколько квалифицированно исполняют они свои обязанности, могут обратиться в суд о лишении права нотариуса заниматься данным родом деятельности, если имеет место нарушение требований закона. На публичный характер полномочий нотариальных палат указывает требование обязательного членства частных нотариусов в ней, как обязательного условия их деятельности.

Как только лицо получает лицензию согласно законодательству, нотариус пополняет ряды нотариальной палаты как союза профессионалов в данной сфере, и которое отчитывается перед государством о качестве предоставляемых нотариальных услуг и обеспечивает условия для их выполнения. Нотариальные палаты не могут создаваться на принципах добровольности и общности интересов, как это свойственно другим общественным объединениям, что еще раз подчеркивает ее публичный характер. При этом принцип равенства всех перед законом, право на свободу объединения и выбора профессии не нарушается обязательным членством для частных нотариусов в нотариальной палате, как условие для занятия данным видом деятельности. Государство уполномочено устанавливать определённые правила для тех, кто желает заниматься определенным видом деятельности, влекущие юридически значимые последствия. Это выражается в целом комплексе требований для назначения на должность: гражданство, возраст, образование, репутация и т.д. Конституционное законодательство допускает передачу государством отдельных полномочий исполнительных госорганов негосударственным органам, выполняющих публичные функции. Контрольные институты, заложенные в Законе о нотариате, способы соответствуют требованиям международно-правовой практики. Резолюция Европарламента от 18.01.94 рассматривает профессию нотариуса официальной, находящейся под контролем государства, функционирующей на основе устава, обладающий конкретными императивными полномочиями. Мы видим определенное свидетельство значимости внепарламентского правотворчества.

Правовая норма обладает качеством персонифицированности, то есть, адресована определенному индивиду или кругу лиц, что является ее неотъемлемым признаком [144, С.5]. Следовательно, наличие функции правотворчества в работе нотариата не вызывает сомнения. Это своеобразный вид правотворчества, где в итоге принимается нотариальный акт с определением объема прав и обязанностей в отношении конкретного круга лиц. Нотариальный акт своего рода индикатор, выявляющий положительные аспекты нормативно-правового акта и сводящий к минимуму негативные тенденции, что важно в условиях постоянно развивающегося общества на сегодня. Суть правотворчества нотариуса составляет его правовое позиционирование, базирующееся на сравнительном анализе целого комплекса национального и международного законодательства, получивший свое отражение в акте нотариуса и применяемое в отношении частной юридической ситуации. Эти позиции нотариуса также становятся общеобязательными, поскольку выражены в актах РНП и в актах нотариальных палат региона.

Полагаем, будет весьма действенным для практики признание за нотариальными актами юридической силы, коим они обладают изначально. Это необходимо закрепить законодательном уровне в следующей формулировке: «наличие нотариального акта есть основание для исключения необходимости признания того же состава юридического факта в административном или судебном порядке». Ведь для акта простой письменной форме необходимым условием является строгое соблюдение норм материального и процессуального права, поэтому акт нотариальный имеет преимущество над ним. Таким образом, исключается признание незаконных актов.

На нотариуса возлагается обязанность охранять интересы лиц, обратившихся к нему, для чего он ответственен за законность своих актов, предпринимает действия по превенции коллизий и споров, могущие возникнуть в результате нотариального действия и составленного им документа. Все это отличает нотариальный акт от простого акта письменной формы.

В данной работе мы исходим из приоритета прав и свобод личности и ценности его жизни, поэтому любой правовой исследуемый правовой институт проецируется сквозь призму данной аксиомы.

Анализ сути и юридического содержания, форм деятельности нотариата рассматривается в рамках взаимоотношений государства и личности, что обусловили своеобразие данного исследования. Итак, резюмируя вышеизложенное, мы заключаем, что правовая деятельность нотариата в правовой системе входит в механизм правового регулирования и в качестве первостепенной задачи - гарантирует права и свободы индивида, что находит свое выражение в нижеследующем:

В правоохранительной форме. Официальный характер института нотариата в МПР раскрывает именно данная форма, обеспечивая законность юридически значимых действий участников гражданских правоотношений, относительно которых происходит действие в рамках нотариата; нотариус соблюдает, исполняет требования нормы права в процессе совершения им нотариальной сделки, тем самым сводя к минимуму негативные последствия нарушения требования права;

В правотворческой форме. Данная форма правовой деятельности позволяет устранить существующие проблемы в праве, сканируя отрицательные стороны национального законодательства путем опосредования самого правотворческого процесса. Одним из действенных способов является обращение в КС РК и применение в дальнейшем его точки зрения при разрешении сложившегося частного случая, послужившего предметом обращения. В этом формате нотариус может принять акт, определяющий права и обязанности относительно определенного круга лиц.

В правоприменительной форме. Нотариус получает возможность выбора любого источника права: нормативного акта, юридического прецедента либо международного договора. В результате нотариус, совершая действия на основе того или иного источника, способствует обеспечению гарантий правопритязаний субъектов и их законных интересов.

В своей работе «Чистая теория права» Г. Кельзен отметил: для того, чтобы дать определение права следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово «право». [3] В этом плане видится обоснованной позиция Р.В. Шагиевой о том, что русское слово «право» этимологически нельзя вывести из латыни, ибо его смысловое пространство очерчивается однокоренными русскими же словами «справедливость», «правь», «правда» и т.п.[4] Как отмечал В.С. Нерсесянц, «право и правда проистекают из одного корня».[5] «Право», «правовое», «справедливое», по мнению С.С. Алексеева, это один ряд близких по значению слов. [6] Небезынтересно, что русский профессор В.А. Загоскин, обращаясь к студентам-первокурсникам Казанского университета, отмечал, что нужно готовить людей, способных «разумно и сознательно проводить в жизнь идею правды, а не казуистов, способных ловить рыбу в мутной воде российских законов». [7]

От разрешения вопроса о сущности права, во - многом, зависит и формирование научной позиции относительно природы таких категорий как «правовая» (юридическая) деятельность» и, соответственно, правовая деятельность нотариата и производных от нее понятий - «правоприменительная», «правотворческая» и «правоохранительная» деятельность.[8] В юридической литературе достаточно подробно рассмотрены специфические характеристики юридической деятельности; однако значительно меньше исследований, анализирующих соотношение правовой и юридической деятельности. Поэтому первым шагом в этом направлении может стать уточнение смысла каждого из этих понятий.[9] Автор разделяет позицию тех ученых, которые полагают, что с точки зрения субъектного состава категория «правовая деятельность» шире категории «юридическая деятельность», поскольку призвана охватить не только действия публичных субъектов, осуществляющих государственную власть, но и всех юридических и физических лиц, гарантированные и охраняемые государством.[10] Вместе с тем, вряд ли будет правильным рассматривать соотношение правовой и юридической деятельности как целого и части, ибо термины «юридический» и «правовой» имеют различные смысловые значения.[11]

Большинство ученых - правоведов различают три вида (формы) правовой деятельности: правотворческую, правоприменительную и правоохранительную, для каждого из которых характерны: тесная связь с реализацией права; правомерное поведение субъектов, уполномоченных на осуществление того или иного вида деятельности.[12]Теория права достаточно четко различает формы реализации норм права, сущность и содержание которых, как правило, определяются характером самого правила поведения, содержащегося в диспозиции правовой нормы. Если диспозиция нормы сформулирована в виде запрета, то она реализуется субъектом путем воздержания от совершения соответствующих действий, т.е. соблюдения данного запрета; в том случае, когда она выражена посредством предписания, то реализуется выполнением данного предписания, т.е. исполнением соответствующей обязанности, возложенной на обязанного субъекта, и, наконец, если диспозиция нормы права содержит дозволение, то норма в целом реализуется использованием своего права управомоченным субъектом.

Безусловно, имеют место и иные научные подходы. Так, например, в теории государства выделяют правотворческий, правоприменительный, оперативно-исполнительный и правоохранительный виды государственной деятельности.[14] Однако в последнее время ряд ученых констатирует наличие и определенную самостоятельность правозащитной деятельности.[15] Так, Н.В. Витрук вполне обоснованно полагает, что правозащитная деятельность имеет свои специфические особенности, связанные с основаниями ее наступления, целями осуществления, с субъектным составом, участвующим в правозащитной деятельности, с распределением их полномочий, с особенностями процессуального порядка их реализации и другими характеристиками. Основанием для начала правозащитной деятельности является нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, а ее цель состоит в устранении препятствий в реализации прав и свобод человека и гражданина, восстановлении нарушенных прав и обязанностей, наказании виновных правонарушителей в надлежащих случаях. Так же как и иной государственной деятельности, правозащитной деятельности свойственны такие черты, как властный характер, правовая опосредованность, процессуальная упорядоченность, уполномоченность субъектов, осуществляющих данную деятельность.[16]

Правозащитную деятельность можно охарактеризовать как систематическую работу самых различных субъектов правозащитной системы (государственных и муниципальных органов, институтов гражданского общества, в том числе, нотариата и т.п.), направленную на защиту прав и свобод человека и гражданина, которая ориентируется на положительный результат - восстановление нарушенных прав и свобод человека и гражданина, осуществляется определенными средствами, характерными для ее конкретных субъектов. Содержание правозащитной деятельности составляет целесообразное положительное изменение ситуации с нарушениями прав человека и преобразование ее в интересах человека (в первую очередь), общества и государства.[17]

Что касается соответствующего понятийного аппарата, то в монографии используются (сформулированы) следующие понятия.

Правовая деятельность нотариата - форма проявления субстанции правореализации, составная часть механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся межнациональной правовой системе, которая имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина.

Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата - конкретное проявление такой деятельности, обеспечивающее правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым, либо минимизируя негативные последствия правонарушений.

Правотворческая форма правовой деятельности нотариата - специфический вид правотворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц; его специфика состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона. Суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского Суда по права человека и т.д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса.

Правоприменительная (правозащитная) форма правовой деятельности нотариата - деятельность, обеспечивающая возможность выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) конкретного источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии для защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления «конкуренции» законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

Справедливым видится мнение о том, что оптимально используемые формы правовой деятельности придают необходимый динамизм и результативность происходящим в Российской Федерации преобразованиям, становятся одним из решающих факторов углубления реального демократизма, построения правового государства и становления институтов гражданского общества, включая нотариат.

Деятельность механизма правового регулирования становится постепенно более скоординированной, действия субъектов права все более точно согласуются с методами правового регулирования. Юридические формы правовой деятельности существенно отличаются друг от друга содержанием выполняемых задач и, соответственно, характером действий, способов, методов, средств их решения, а также направленностью юридических процедур и последовательностью их использования. Вместе с тем, механизм правового регулирования нотариальной деятельности предполагает определенную логическую структуру, алгоритм действий, их цикличность, взаимосвязь всех ветвей власти, нацеленность на эффективность выполнения поставленных задач. Достижению такого результата должны быть подчинены усилия всех составных элементов механизма правового регулирования.

В целях уточнения понятия юридической формы исследователи вполне обоснованно полагают необходимым охарактеризовать философское значение категорий «форма», «содержание» и «деятельность». [21]

В целом, по мнению автора монографии, правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и формирующейся международной правовой системе. Ее сущность состоит в том, что она является одной из форм проявления субстанции правореализации, составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и формирующейся межнациональной правовой системе, имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах: правоприменительной (правозащитной), правоохранительной и правотворческой.

Впрочем, выявить этот аспект в правоприменительной деятельности конкретного органа, института - весьма неординарная задача; рассмотрим в качестве примера вопрос о статусе судебной деятельности.[24] Так, В. Ржевский и Н. Чепурнова отмечают, что судебная деятельность имеет правоприменительный, а не правоохранительный характер.[25] Ю.А. Дмитриев и Г.Г. Черемных полагают, что отнесение суда к правоохранительным органам не соответствует формулировке основной задачи судебной власти; правоохранительные органы входят, по их мнению, в систему исполнительной власти.[26] С другой стороны, в юридической литературе, нередко, под правосудием понимается осуществляемая судом правоохранительная деятельность по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел при неуклонном соблюдении требований закона и установленного им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность, справедливость и общеобязательность судебных решений.[27] И, напротив, имеют место утверждения о том, что правосудие (англ. justice) - совершаемая в процессуальном порядке правоприменительная деятельность суда по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел, а также экономических споров в целях охраны прав и интересов граждан, организаций и государств.[28]

Причина затруднений в разграничении правоохранительной и правоприменительной деятельности, во - многом, обусловлена тем обстоятельством, что правоохранительная деятельность, как правило, также носит характер применения права.[29] Применение права определяется в общей теории права как способ реализации правовых норм путем издания уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами специальных процессуальных актов - документов, устанавливающих права и обязанности тех или иных субъектов (физических и юридических лиц). Причем, правоприменительными актами являются любые решения, выносимые не только органами, осуществляющими гражданское, уголовное, административное и конституционное судопроизводство (т.е. решения суда, постановления следователя, органа дознания, прокурора), но и любыми правоприменительными структурами (нотариальный акт).

Некоторые исследователи полагают, что правоприменительная деятельность представляет собой самостоятельный вид государственной деятельности, способ применения права, «распределенный» среди форм государственной деятельности в соответствии с решаемой задачей. Так, по мнению С.А. Масалытина, правоприменительную деятельность непосредственно осуществляют органы власти, которые в пределах своей компетенции обеспечивают властную реализацию норм права. [30] В условиях политико-правовой модернизации объем, значимость и содержание правоприменения существенно изменились. По сравнению с превалирующей ранее оперативно-распорядительной работой ведущее место начинает занимать реализация контрольных, разрешительных, регистрационных и юрисдикционных полномочий органов государственной власти.

Как полагает автор, правореализационная функция нотариата отражает его место в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей.[31] Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права. [32]Участие нотариуса в правореализационной деятельности осуществляется различными путями и, прежде всего, на основе обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие....

В частности, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу); использовать предоставленные ему правомочия по проверке достоверности представленных ему документов; соблюдать установленные запреты, пресекая любые попытки участников нотариального действия совершить противоправные деяния. …

Социальная ценность права, как замечают исследователи, заключается в его реализации; основными способами реализации правовых норм является: использование права, исполнение обязанности, соблюдение запретов, применение правовых норм.[37]Указанной классификации способов реализации правовых норм придерживаются, правда, не все авторы. Так, например, В.С. Афанасьев, В.И. Гойман, Н.Л. Гранат, В.В. Лазарев полагают, что реализация права включает лишь использование прав, исполнение обязанностей и соблюдение запретов.[38]Большинство ученых-юристов к формам реализации права относят соблюдение, использование и применение;[39] другие авторы широко трактуют понятие «применение».[40] «Реализация» понимается ими как завершающая стадия правового регулирования и как процесс претворения в жизнь правовых предписаний путем осуществления субъективных прав и обязанностей. В нем участвуют, по сути дела, все субъекты права с присущими им методами, вступая в разных формах в правоотношения.[41]

По мнению О.В. Сычева, применение права является способом реализации права, так как органы государства, их должностные лица, а также иные лица, осуществляющие правоприменение, своей деятельностью не только обеспечивают реализацию правовых норм, но и реализацию прав конкретного субъекта общественных отношений.[42] Также понимают под применением норм права и деятельность властных органов, состоящую в реализации правовых предписаний в отношении конкретных жизненных обстоятельств и индивидуально определенных субъектов.[43]

Автор полагает, что нотариус осуществляет именно правоприменительную деятельность. В юридической литературе под реализацией права достаточно часто понимается «воплощение» права в поведении людей и в общественных отношениях. При таком научном подходе применение - это такой способ реализации права, который связан с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц.[44] Последние выступают от имени государства, выполняя возложенные на них специальные функции и полномочия; соответственно, здесь имеет место одна из форм государственной деятельности, направленной на претворение правовых предписаний в жизнь, практику. Безусловно, нотариус такими полномочиями наделен. По справедливому мнению И.В. Москаленко, из всех форм правового регулирования нотариально релевантной является реализация правовых норм путем соблюдения, исполнения, использования и применения. [45] Соблюдением, представляющим собой пассивную форму реализации права, суть которой заключается в воздержании от совершения определенных действий, реализуются правовые запреты. [46] К числу таковых можно отнести, например, нормы об охране тайны нотариальных действий (ч. 2 - 4 ст. 5, ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате), об ограничениях в деятельности нотариуса (ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

Исполнение требует активных действий, связанных с реализацией предписаний императивного характера, уполномочивающих и обязывающих. Поэтому как исполнение характеризуются основные нотариальные действия, составляющие содержание публичных обязанностей нотариуса перед клиентом: от проверки личности обратившегося до выдачи ему документа, подтверждающего факт совершения нотариального действия.

Использование представляет собой форму реализации, адресующуюся к уполномочивающим (правонаделяющим) нормам и допускающую как возможность выбора вариантов поведения, так и широкого усмотрения в реализации избранного варианта. Поэтому оно может быть таким же активным, как исполнение, и пассивно бессодержательным, как соблюдение.[47] Использование - не типичная форма реализации права для нотариусов, относимых к категории должностных лиц. Но, тем не менее, исключать его из механизма нотариальной правореализации нельзя. Оно относится к видам деятельности, носящей в основном вспомогательный либо случайный характер (хозяйственная, научно-педагогическая и т.п.). На использование, в целом, рассчитана, например, норма ст. 8 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, предоставляющая частному нотариусу право выбора кредитного учреждения при открытии счета и определении количества необходимых банковских счетов; найма и увольнения работников; распоряжения полученным доходам.

Что касается стадий правоприменительного процесса, то, как правило, исследователи выделяют:

- стадию установления фактических обстоятельств, на которые рассчитана правовая норма;

- стадию выбора правовой нормы, подлежащей применению к данным фактическим обстоятельствам;

- стадию проверки текста статьи нормативного правового акта на предмет внесения в него изменений и дополнений.

Кроме того, по мнению диссертанта, в настоящее время необходим анализ нормативного правового акта на предмет соответствия правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации;

- стадию проверки действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц;

- стадию разрешения возможных коллизий между нормами права и преодоление пробелов в праве;

- стадию издания акта применения нормы права (вынесение решения) и доведение его до исполнителей.

Ю.А. Тихомиров, используя термин «механизм правоприменения», выделяет в нем следующие стадии:[49]

а) развитие правосознания и правовых взглядов, использование и изменение правовых концепций и теорий;

б) динамику правового поведения всех субъектов и деятельности органов и организаций. Их реальные статусы и правовые и неправовые роли меняются, и в результате граница между правомерным и неправомерным поведением является весьма подвижной;

в) последовательное «осуществление норм законов и актов высокой юридической силы в рамках «правовой цепи»; здесь происходит принятие более конкретных актов, индивидуальных решений и совершение юридических действий;

г) изменение государственных институтов и органов, муниципальных институтов и общественных институтов, выражающееся в смещении «нормативной оси» и реальных переменах в структуре, содержании и методах деятельности, использовании процедур;

д) использование ресурсного обеспечения в виде кадровых (трудовых), финансовых, материальных и иных ресурсов;

е) использование механизма правового мониторинга и контроля для анализа изменений вышеназванных элементов и определения их эффективности, а также правозащитных процедур.[50]

Цель этого процесса заключается в установлении объективной истины по делу, а, в конечном счете, в обеспечении правопорядка. К основным принципам правоприменения, исследователи, чаще всего, относят: законность, истинность, уважение и соблюдение прав и свобод человека, справедливость и целесообразность. Можно согласиться, что выводом, который следует из вышесказанного, является суждение о самостоятельном месте нотариальной деятельности в охранительном механизме правореализации. Это не правосудие, но и не правозаступничество, не представительство и даже не регистрация.[51] Нотариальная деятельность представляет собой особую разновидность правовой охраны - превентивное правоохранительное обслуживание физических и юридических лиц путем придания их частноправовым актам формальной определенности, достоверности и публичности, функцию публичной власти в системе гражданской юрисдикции.[52]Содержательно нотариальная деятельность представляет собой одну из наиболее совершенных форм воспроизводства юридической техники в механизме правореализации. Вместе с тем, речь идет именно о юридической технике как рациональных и надежных способах, приемах, процедурах и формах осуществления субъективных прав и обеспечения охраняемых законом интересов. Выбор конкретного элемента юридической техники и его «изготовление» происходит при непосредственном участии нотариуса, консультирующего клиента и несущего ответственность перед ним. Там же, где действия нотариуса ограничиваются исключительно технической стороной дела, нотариальная функция превращается в регистрационную, в которой нет места юридическому выбору, все параметры заданы изначально и жестко, а результат определяется только соблюдением этих параметров.[53]

Таким образом, правозащитная форма правовой деятельности нотариата обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) того источника права (нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений.

п. 1.3. Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата

В связи с этим традиционно выделяемые исследователями такие функции правоохранительной деятельности государства, как конституционный контроль, правосудие, организационное обеспечение деятельности судов, прокурорский надзор, выявление и расследование преступлений, оказание юридической помощи и защита по уголовным делам, следует дополнить функцией обеспечения прав, оказания юридической помощи в области бесспорной юрисдикции.

В настоящее время не существует единого мнения о природе нотариата, его месте в механизме правового регулирования и правоприменения, а также правилах совершения нотариальных действий - в реализации положений норм материального права. И все же можно с уверенностью говорить, что институт нотариата и нотариусы в станах латинского нотариата признаются субъектами, осуществляющими функции публичной власти. Впрочем, это не мешает попыткам дистанцировать систему частного нотариата от государственного аппарата, всегда ориентирующегося на текущую правовую политику.[58] Но и не приводит к полному отрицанию связи с государством, наделяющим нотариат функциями правоприменительного органа, обладающего властными и даже превентивными функциями. Вместе с тем, при всех национальных особенностях нотариат развивался как публичная правоохранительная функция, к реализации которой государство допускало наряду с чиновниками также и частных лиц, содержавших себя самостоятельно за счет доходов от оказываемых услуг.[59]

Так, например, германская юридическая доктрина не относит нотариальную деятельность ни к правосудию вообще, ни, тем более, к его «незавершенной модели» (предварительное, превентивное и т.п.). В частности, «versorgende Rechtspflege» (превентивная правоохранительная деятельность), частью которой является и нотариальная деятельность, представляет собой независимую, основанную на подчинении праву и закону управленческую правоохранительную деятельность в сфере отношений, урегулированных нормами частного права. Аналогичной позиции придерживаются и многие другие исследователи; так, В.Н. Аргунов отличительным признаком, определяющим правовую природу нотариата, считает юрисдикционную, правоохранительную функцию.[64] В.В. Ефимов и А.М. Гатин в качестве отличительного признака нотариальной деятельности называют присущую ей «правоохранительную функцию», определяющую «порядок организации, структуру, компетенцию, методы деятельности нотариата, составляющую основу нотариально-процессуальной формы».[65] По мнению Н.А. Полтавской, «органы нотариата являются составной частью правоохранительной системы России».[66]

Здесь важное значение имеет то обстоятельство, что понятие «правоохранительная деятельность» трактуется как в широком, так и в узком смысле.[67]

Следует заметить, что в юридической литературе довольно часто используется словосочетание «правоохранительные органы». [70] Однако в вопросе о системе правоохранительных органов в среде ученых отсутствует единство взглядов, ибо они оперируют различными понятиями, в числе которых: «правоохранительные органы», «правоприменительные органы», «органы правоохраны», «полицейские органы».

…Другие ученые рассматривают следующие органы как правоохранительные: суды, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, налоговые органы, таможенные органы, органы юстиции, прокуратуру, нотариат, адвокатуру, частные детективные и охранные службы.[75] Л. Савюк называет правоохранительными такие органы, как суд, прокуратура, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, органы налоговой службы, таможенные органы, органы предварительного расследования, органы юстиции и также нотариат.[76]Небезынтересно, что выделяют и негосударственные правоохранительные органы, к которым относят частные охранные и детективные предприятия.[77] И, наконец, имеет место в научных кругах понятие «полицейская деятельность», субъектами которой, по мнению В. Черникова, выступают: органы внутренних дел, органы наркоконтроля, таможенные органы, органы ФСБ РФ, Внутренние войска МВД РФ, федеральные органы государственной охраны, органы государственной пожарной охраны, органы и учреждения исполнения уголовных наказаний, органы Федеральной службы судебных приставов.[78]

Таким образом, в неразрывной связи с понятием «правоохранительная деятельность» находится понятие правоохранительных органов, поскольку оно содержит необходимые признаки, позволяющие отнести тот или иной орган к правоохранительной системе. Однако и в данном вопросе не наблюдается единства понятийного аппарата.[83] Одни авторы утверждают, что правоохранительные (или полицейские) органы - это федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы либо структурные подразделения), должностные лица которых наделены законом полицейскими полномочиями, состоящими в возложении на них обязанностей пресекать преступления и административные правонарушения и предоставлении прав по доставлению, задержанию граждан; производству досмотра (осмотра), изъятия; осуществлению производства по делам об административных правонарушениях, дознания; применению силы и оружия.[84]Другие исследователи полагают, что правоохранительные органы составляют определенным образом обособленную по признаку профессиональной деятельности самостоятельную группу органов государства, имеющих свои четко определенные задачи.[85]

Что касается признаков правоохранительных органов, то, по мнению большинства ученых, к ним можно отнести:

1) наделение правоохранительных органов правом на применение установленного законом принуждения или же обращение в компетентные органы с целью обеспечения принудительного воздействия на граждан, учреждения для достижения поставленных задач;

2) специализированная цель деятельности - обеспечение соблюдения законности как состояния, при котором общественная жизнь и деятельность обеспечивается законами.[86] Правда, следует заметить, что законами «обеспечивается» общественная жизнь и в тоталитарных государствах; в этом плане автору видится более обоснованным говорить о правовом законе как таком нормативном правовом акте, который обеспечивает примат прав, свобод и законных интересов человека и гражданина;

3) специальное уполномочивание органа на осуществление правоохранительной деятельности по одному или нескольким ее направлениям. Так, государство посредством издания законодательных актов провозглашает создание и назначение того или иного правоохранительного органа; однако такое «уполномачивание» не всегда является очевидным. К примеру, нотариат в городе Москве охарактеризован как институт гражданского общества, действующий в целях защиты гарантированных Конституцией Российской Федерации прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.[87] Однако это не исключает возможности выполнения им и некоторых правоохранительных функций;

4) профессиональная деятельность в сфере правоохраны; единственным или основным видом деятельности правоохранительных органов является деятельность в сфере охраны прав, свобод и законных интересов человека, гражданина, общества и государства. Нотариусы, удостоверяя сделки, выдавая свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; свидетельствуя верность копий документов и выписок из них, подлинность подписи на документах и т.п., по - сути, реализуют также и правоохранительные функции

Важное научное значение имеет вопрос о том, относить ли конкретный орган к числу правоохранительных структур при наличии одного или нескольких соответствующих признаков. Так, нотариат не обладает правом на применение принуждения, однако его назначение свидетельствует об осуществлении им правоохранительной функции - защиты прав и законных интересов граждан и организаций.

….

п. 1.4. Правотворческая форма нотариальной деятельности

В юридической литературе вопрос о сущности правотворческого аспекта в правовой деятельности нотариата вызывает дискуссии. Так, например, некоторые авторы критикуют саму возможность нотариального правотворчества. В качестве примера, ими анализируются разъяснения («фактическое правотворчество»), которые дают нотариальные органы в отношении института «завещания под условием».[96]Нотариальные органы предлагают нотариусам противоречивые рекомендации; в частности, «завещание под условием не допустимо…не может быть удостоверено завещание под условием получения от наследника пожизненного содержания. В то же время, если, например, наследодатель вправе завещать свою библиотеку специальной литературы при условии, если наследник посвятит себя работе по соответствующей профессии, то такое завещание может быть удостоверено».[97] Исследователи усматривают здесь элементарное нарушение правил формальной логики; ведь если «завещание под условием не допустимо», то можно ли завещать «при условии»? С точки зрения грамматического толкования, т.е. норм русского языка, выражения «под условием» и «при условии» - равнозначны. [98] …

По мнению автора монографии, полностью игнорировать возможность нотариального правотворчества - спорный научный подход. Так, например, никто не пытается отрицать наличие потенциала для участия в правотворческом процессе исполнительных органов власти. Рассматривая механизм правового регулирования как совокупность трех стадий правового воздействия (стадия общего действия юридических норм, стадия возникновения субъективных прав и обязанностей (правоотношения), стадия реализации прав и обязанностей) и соответствующую им систему правовых средств, с помощью которых обеспечивается властное правовое воздействие на общественные отношения, исследователи вполне обоснованно обращают внимание на особую роль нормативных правовых актов органов исполнительной власти, которые составляют его нормативную основу.[100] Понимая под реализацией законов процесс их непрерывного действия, выражающийся в применении правовых норм к юридическим фактам, событиям, явлениям, относящимся к сфере жизнедеятельности, урегулированной законами, Ю.А. Тихомиров выделяет комплекс средств реализации закона - юридические, экономические, социально-психологические, организационно-управленческие и др.[101] Несомненно, что среди юридических средств особое значение имеют нормативные акты органов исполнительной власти - результаты их нормотворческой деятельности.

В целом, эффективное воздействие права на общественные отношения, действие механизма правового регулирования возможно только на основе целостной, непротиворечивой и гармоничной системы источников права.[102] Однако правоприменительная практика свидетельствует о том, что без использования актов органов, не являющихся законодательными, в том числе, нотариальных актов, закон, зачастую, не действует, фактически утрачивает свое правовое значение.

К сожалению, в российской правоприменительной практике можно наблюдать ситуации, когда суды игнорируют роль и значение нотариальных актов, не учитывают их потенциал в плане обеспечения возможностей надлежащего применения нормативных правовых аков и, соответственно, вынесения законного и обоснованного судебного решения. …

Здесь уместно будет заметить, что механизм реализации закона, как отмечают исследователи, создается с целью обеспечения возможности «функционирования закрепленного в законе права по социально заданному законодателем, объективно возможному пути... Именно деятельность исполнительной, судебной власти и делает механизм реализации закона внутренне связанным, конкретным, направленным на достижение желаемых законодателем целей».[104] Оценивая механизм реализации закона через призму разделения властей, некоторые ученые отмечают роль и назначение исполнительной и судебной ветвей власти в нем как посредников, ибо «каждая из них на своем уровне способна оказать возможную поддержку, стимулирующее влияние присущими им способами, методами на реализацию нормативных установлений, закрепленных в законе».[105] Так, правотворчество основано, по мнению Ю.А. Соколовой, на формуле «на основании и во исполнение закона», что обусловливает не только характер «вторичности», но и определяет его как главное правореализующее средство, обладающее «двигательной силой».[106] Как отмечал, С.Н. Братусь, «норма права (если она сформулирована не казуистично) - это такое общее правило, которое неизбежно в своем применении конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме правилах... Такая норма зачастую не может быть непосредственно применена к конкретному жизненному случаю. Она нуждается для этого в опосредствовании другими нормами, являющимися также общими, но более детализированными правилами».[107]

Один из важнейших вопросов, возникающих в процессе осуществления правовой деятельности, состоит в том, может ли какой-либо орган, должностное лицо, в том числе, суд, нотариус, обнаружив пробел в законодательстве, устранить этот пробел путем «создания» правовой нормы? [108] Еще относительно недавно ответ был очевиден: при обнаружении пробела в действующем законодательстве новую норму правоприменитель создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения так называемого индивидуального регулирования; что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение - прерогатива исключительно правотворческих органов. Восполнение пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения: аналогии закона; межотраслевой аналогии; аналогии права; правоположений, выработанных судебной практикой и т.п.

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась под влиянием, прежде всего, расширения практики использования не только итоговых выводов, но и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации.[109]Разумеется, автора исследования, в первую очередь, интересует вопрос о том, какое влияние они оказывают на правовую деятельность нотариата.

Публично - правовое предназначение нотариальных палат проявляется, прежде всего, в том, что они осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей, а также обращаются в суд с ходатайствами или представлениями о лишении их права нотариальной деятельности за нарушение законодательства. Реализация нотариальной палатой такого рода полномочий предполагает, согласно правовой позиции отечественного Конституционного Суда, обязательность членства в ней нотариусов, занимающихся частной практикой, что выступает в качестве установленного законодателем условия их профессиональной деятельности. С момента наделения в определенном законом порядке полномочиями по осуществлению частной нотариальной деятельности нотариус в силу закона становится членом соответствующей нотариальной палаты как профессионального объединения, на которое государство возлагает ответственность за обеспечение надлежащего качества нотариальных действий. Именно в силу публичного предназначения нотариальных палат, по мнению судей Конституционного Суда Российской Федерации, для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются исключительно на основе общности интересов граждан. Обязательность членства занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия этой профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (статьи 19, 30 и 37 Конституции Российской Федерации), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае - нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности. Конституция России не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам. Причем, предусмотренные Основами законодательства Российской Федерации о нотариате способы контроля согласуются (если следовать анализируемой правовой позиции) с международной практикой: резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 г. характеризует профессию нотариуса как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства. Указанное Постановление свидетельствет о важности «непарламенского правотворчества».

Автор полагает возможным констатировать наличие правотворческой составляющей в правовой деятельности нотариата, которая представляет собой специфический вид праворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц. Специфика нотариального акта состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона; суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского Суда по права человека и т.д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса. Однако эти правовые позиции могут иметь обязательную силу и в отношении неопределенного круга лиц в том случае, если они выражены в актах Федеральной нотариальной палаты и в актах нотариальных палат субъектов Российской Федерации. Перспективным является официальное признание имманентно присущей нотариальному акту характерстики юридической «достаточности», что может найти свое воплощение в закреплении в действующем законодательстве положения о том, что наличие нотариального акта исключает необходимость признания того же фактического состава в судебном или административном порядке. Нотариальный акт имеет безусловный приоритет по отношению к акту простой письменной формы, который выражается в том, что обязательным его условием является соблюдение материального закона и юридических процедур. Тем самым, объективно исключается удостоверение актов, противоречащих закону. Совершение акта нотариусом, который призван охранять интересы обращающихся лиц, отличает такой акт от обычного письменного акта, ибо нотариус ответствен за правомерность своих актов, а также за то, чтобы, по возможности, реально предупредить споры и коллизии, связанные с нотариальным действием и соответствующим документом. Приоритет нотариального акта подтверждается анализом содержанием норм национального (в частности, положений п. 2 ст. 160 и ст. 165 Гражданского кодекса Российской Федерации) и международного законодательства (так, Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г., в качестве официальных документов рассматривает, в том числе, нотариальные акты).

В целом, при анализе сущности и содержания правовой деятельности следует исходить из осознания приоритета человеческих целей и ценностей. С позиций целесообразности переосмысления взаимоотношений государство - личность, изменения их вектора в сторону обеспечения прав и свобод человека и гражданина в диссертационном исследовании осуществлено исследование сущности, содержания форм правовой деятельности нотариата. Правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся межнациональной правовой системе, имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах:

- правоохранительной; данная форма отражает его место как публично-правового института в механизме правового регулирования, обеспечивает правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым, либо минимизируя негативные последствия правонарушений;

- правотворческой; данная форма правовой деятельности нотариата представляет собой специфический способ не только восполнения «пробелов в праве», но и преодоления негативных моментов в законодательстве на основе опосредованного «правотворчества», прежде всего, путем обращения в Конституционный Суд Российской Федерации и последующего использования его правовой позиции в «своем» юридическом казусе, ставшем предметом обращения; результатом данной формы правовой деятельности нотариата может являться и непосредственное принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного (свидетельство об удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте, акт о морском протесте и т.п.) или неограниченного (методические рекомендации, письма, положения и т.п. нотариальных палат) круга лиц;

- правоприменительной (правозащитной); именно данная форма обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) конкретного источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления «конкуренции» законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

2 НОТАРИАТ КАК ПРАВОВОЙ ИНСТИТУТ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ И ЕГО ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА

2.1 Имплементация европейских моделей нотариата в правовую систему РК

Сайт: https://iuk.kg/documents/dissovet/dissovetk1217549/janabilova/dissertaciya-janabilov.pdf

Стр. 45-63

Шаповалова Лариса Леонидовна. - Становление и развитие института нотариата в России: (Историко-правовой аспект): Дис.... канд. юрид. наук: 12.00.01. - Ставрополь, 2000 176 с. РГБ ОД, 61:01-12/353-1

2.1. Принципы латинской и англосаксонской систем нотариата и их реализация в странах Западной Европы

Сайт: https://lawbook.org.ua/aa/12.00.01/2016/01/01/020002283.doc.html

Стр. 73- 93

Именно Европа считается родиной нотариата как правового института, а точнее романо-германская правовая система, как одно из уникальных достижений правовой культуры Древнего Рима и послужившая в дальнейшем моделью для всех континентальных европейских стран. Распространение нотариата явилось следствием римской гегемонии в определенный исторический период [73, С. 13]. Со временем это институт был адаптирован в правовые системы различных стран, став действенные элементом правозащитной системы в экономической, гражданско-правовой сфере, наложил своеобразный отпечаток на правовую системы развитых стран Европы и способствовавший, в некоторой степени, экономическому расцвету. Как известно, в период своего правления Наполеон провел ряд реформ, коснувшиеся и нотариата (Кодекс Наполеона 1804 года). Был закреплен европейский институт нотариата как образец для стран романо-германской правовой семьи. В дальнейшем рецепция европейской модели нотариата коснулась почти всех стран мира, вне зависимости от вида политического режима или формы правления, и остался своеобразной гарантией правовой защиты. Изначально латинский нотариат создавался в тоталитарных государствах, со временем распространяясь и успешно адаптируясь в системы восточно- европейских стран и бывшего Советского союза, где происходил процесс становления независимости и зарождения правовой государственности.

Неоспоримым достоинством нотариата данного типа выступает его универсальность, способность легко имплементироваться в правовые системы многих стран. Так, после второй мировой войны, начинается деятельность по сотрудничеству разных стран, результатом которого стало создание в 1948 году Международного союза нотариата (далее МСН- авт.). Цель данной организации - развитие и координирование взаимовыгодного межстрановое сотрудничество в области нотариата, улучшение правового положения и выработка гарантийной системы независимости нотариуса в интересах прав и свобод личности и общества. МСН позиционируется как представительский орган практикующих юристов в самых различных сферах гражданского права, что представляется важным. МСН состоит из пяти комитетов, регулирующих межстрановое сотрудничество в данной сфере, курирующий американский нотариат, европейский и других стран. Руководит МСН Председатель, возглавляющий Совет. 46 Первые два заместителя занимаются вопросам американской модели нотариата, третий заместитель курирует европейские и все другие страны [149]. В целом по правовому положению, целевым моментам, стоящим перед ними, европейские нотариаты совпадают между собой, т.к. они и должностные лица и представители свободной профессии одновременно, их основная функция - придание юридической силы гражданским договорам. При этом, подчеркивая универсальный характер данного типа нотариата, вполне обоснованным является факт их различий в организационном и статусном плане. Например, эта двойственность (схожесть и одновременное различие) выражается в том, что бельгийский и французский системы нотариата основаны на Законе Вантоза, при том, что французская система наиболее [80, С.55].

В функциональном плане, деятельность нотариусов имеет некоторые исключительные полномочия, к примеру - составление документов по созданию юридических лиц, в тоже время в некоторых странах нотариусы не имеют права заниматься предпринимательской деятельностью.

Сравнивая французскую систему нотариата с системами других европейских стран, отметим, что исключительная компетенция нотариуса данной страны имеет существенные ограничительные рамки, хотя ему и предоставлен широкий спектр возможностей для развития в условиях рыночных конкуренции. Так, нотариус не привязан к конкретному городу, региону, он может работать на территории всей страны. Существующее многообразие и специфичность в системе и функционировании данного института, почти все нотариаты ЕС исходят из основополагающих идей положения нотариуса как должностного лица, полномочие на удостоверение юр. актов, работа в качестве советника и составление проектов соглашений.

На данный момент страны европейского сообщества не ставят цель - создание единого правового пространства, так как в целом унификация европейского права ограничена только сферой торгового права. Предполагается сохранение своеобразия отдельных государств в области семейного, имущественного права, права собственности и недвижимости.

Свобода движения товаров и услуг, перемещения граждан в рамках евро- азиатского пространства (Европа и СНГ) возможны будут именно благодаря институту нотариата. Указанные свободы сами по себе не могут быть гарантированы и реализованы без определенных правозащитных механизмов, главным элементом, которого является нотариат. Это не возможно без помощи юристов, хорошо знакомые со специфическими особенностями правового регулирования в различных европейских странах и постсоветских государствах, умеющие найти ответ на вопросы, возникающие при случаях, связанных с гражданским оборотом. Исходя из необходимости разрешения проблем усовершенствования казахстанского нотариата, мы исследуем специфику европейских систем нотариата некоторых государств с учетом возможности заимствования некоторых элементов.

Как общественный служащий и представитель свободной профессии выступает нотариус в правовой система Италии. Такие качества присущи ему вследствие недостатка профессионализма с одной стороны, и наличия в его функциональной деятельности частно-правовых элементов, свойственных для представителей свободной профессии, а именно: 1. Конкуренция; 2. Самофинансирование; 3. Отсутствие постоянных клиентов; 4. Несение персональной ответственности за противоправные деяния в процессе осуществления своей деятельности; 5. Допустимость заниматься иными видами деятельности.

Дисциплинарная сторона деятельности нотариуса как представителя свободной профессии регламентируется общими положениями контракта об интеллектуальной деятельности, регулируемой гражданским кодексом. Наша задача состоит в том, чтобы дать общее определение понятия «нотариальная деятельность», в рамках которой можно было свести все ее разнообразные аспекты, выделяемых в различных исследованиях авторитетных ученых и главным препятствием которых остается сложность и изменчивость самой деятельности, комбинированный характер института нотариата (сочетание публичного и частного элементов). С другой стороны, как верно заметил В. Баррата, среди множества предлагаемых определений невозможно найти общую формулу, которая охарактеризовала бы полностью данный вид деятельности как в отношении субъекта, участвующего в ней, так и касательно результата деятельности ее [49, С.100].

Результатом поиска общего определения нотариата явилось принятие определения профессии нотариуса на І международном конгрессе латинского нотариата в 1948 году в Буэнос-Айресе. «Нотариус - это специалист правового характера, как общественный деятель, принимающий и интерпретирующий воли сторон, придающий ей законную форму, составляющий письменный документ для осуществления данной цели и придания ему юридической силы», указано в резолюции. Однако, квалифицируя нотариуса как общественного служащего, мы ни в коем случае не можем утверждать, что принятому им акту он придает общественное доверие, так как данное следствие исходит из деятельности общественного служащего.

Нотариальное посредничество касается любых видов волеизъявлений. А с другой стороны, в принятых, на международных заседаниях, определениях не удается выразить комплексное и интеллектуальное представление о нотариальной деятельности, так как термины «правовой деятель», «толкователь», «заверитель» акцентируют наше внимание исключительно на одной из сторон функциональной деятельности нотариуса [44, С. 74].

К вышеизложенному мы добавим утверждение В. Баратта, согласно которому, содержанием деятельности нотариуса является осуществление правовой помощи (содействия) интересам частных лиц, цель которой - исполнение воли, изложенной нотариусу. Особое значение здесь приобретает 49 формальное составление нотариального акта публичного характера, засвидетельствование [48, С. 60].

Здесь мы более детально остановимся на такой деятельности, как засвидетельствование, в процессе которой присваивается публичное доверие, то есть приобретается официальный характер документам, а нотариус осуществляет свою деятельность от имени государства, который по завершении своей профессиональной услуги ставит печать со своим именем на гербе республики. В данной ситуации нотариус обладает полномочиями привилегированного свидетеля.

Также данный вид деятельности подчиняется и другим нормам, регулирующим процесс сохранения актов сначала в нотариальной конторе и только затем под ответственность нотариуса в Нотариальном архиве округа, а также всем нормативам по надзору [49, С. 30].

На данный момент засвидетельствование как вид нотариальной деятельности приобрел наибольшее значение с появлением норм, требующих все большего вмешательства самого нотариуса, например, установление коммунального налога на рост прибыли на недвижимое имущество, новации в семейном праве. И, наконец, нотариус наделен обязанностью все возрастающего контроля над соблюдением норм закона, потому здесь он выступает не как заверитель, а как создатель договорного документа [120, С. 95]. Таким образом, исходя из вышеизложенного, мы считаем, что насколько бы ни старались расширить сферу деятельности нотариуса в социальном смысле, но она не может иметь более широкие границы, чем те, которые установлены законодательством и любая постановка вопроса об определении границ является проблемой позитивного права, как самого главного, признаваемого юристами и наименее спорного права. Исходя из того, что нотариусы выполняют социально значимую роль в жизни общества, их деятельность находится под строгим государственным контролем. Нотариальная деятельность в Италии контролируется различными государственными органами. Надзор над всеми нотариусами, нотариальными советами и архивами осуществляет Министерство юстиции. В пределах своей юрисдикции осуществляют надзорную деятельность генеральные прокуроры Республики при апелляционных судах и прокуроры Республики. Надзор за сохранением чести и достоинства при выполнении профессии, за поведением нотариусов, стажеров, соответствием их квалификационным требованиям проводит Нотариальный совет. В целях постоянного контроля проводятся плановые и чрезвычайные инспекции. Последние назначаются Министерством юстиции, что соответствует итальянскому нотариальному законодательству [28, Ст. 127]. Плановые инспекции проводятся в первый семестр биеннале, согласно извещению, врученному нотариусу, в назначенный в соответствующий период времени. Предметом инспекционной деятельности является удостоверение того, что в соблюдаются положения закона при составлении и сохранении актов, регистров, в процессе взимания и уплаты налогов законодательству [28, Ст. 128].

Теперь обратимся к французскому опыту создания института нотариата. Нотариальные профессиональные органы были сформированы таким образом, что они были созданы с учетом территориально-судебного деления страны. Так нотариальные палаты действуют в пределах юрисдикции того или иного судебного департамента. На уровне апелляционных судов функционируют региональные Советы. На общенациональном уровне действует Высший совет нотариата [63, С. 128, 129]. Нотариат как корпоративная организация имеет свои специфические особенности, в корне отличающие ее от профсоюза предпринимателей, или организаций иных свободных профессий. Специфичность заключается в том, что нотариальные органы могут наложить дисциплинарное взыскание на своих членов, а также на финансирование совместных действий идут значительные взносы. Так департаментские палаты осуществляют дисциплинарный контроль за процессом выдачи заключения по кандидатам на должность нотариуса Министерством юстиции. Детально проверяются моральные, личностные, профессиональные качества кандидатов, рассматриваются размеры ссуды, которую кандидат хочет получить в депозитной кассе на приобретение конторы под свою нотариальную деятельность, анализируются договоры нотариальных контор. Также департаментские палаты обеспечивают годовую проверку бухгалтерской отчетности в целях контроля за финансовой деятельностью нотариальных контор, регулируют взаимоотношения между нотариальными конторами и профессиональные отношения участников объединения контор. Касательно последнего палаты издают специальные правила, касающиеся нотариусов, ведущих объединенную деятельность. За малейшее нарушение профессиональных этических правил, регулирующих деятельность нотариата, палаты применяют санкции. Однако дисциплинарные полномочия палат носят ограниченный характер и налагаемые ими взыскания относятся к первому уровню: призыв, соблюдать порядок, порицание. Санкции более серьезного характера, например, временное лишение права на занятие нотариальной деятельностью, отстранение от должности, запрет повторного нарушения, относятся к компетенции суда большого процесса [38, С. 111]. Что касается мер, затрагивающих личные права нотариусов, то этот вопрос регулируется непосредственно судами. При всем том, что дисциплинарные полномочия такого характера ограничены, но они очень эффективны. Недавно суды получили также право временного отстранения нотариуса от должности (как временное отстранение от должности государственных служащих).

На территории, находящейся под юрисдикцией апелляционного суда, действуют Региональные Советы. Они помогают создавать общие службы, услугами которых пользуются все нотариальные конторы региона. К ним относятся службы документации и профессиональной подготовки. Региональные Совета обладают дисциплинарными полномочиями и принимают участие в профилактическом контроле «второго уровня» за деятельностью контор путем проведения инспекций.

В 1941 году был создан Высший совет, представляющий нотариат на уровне Министерства юстиции Франции. Это не высший орган в системе нотариата, так как он не обладает дисциплинарными полномочиями. Он контролирует деятельность нотариусов, проводя внеплановые инспекции. Им создаются такие службы, как службы прогнозирования перспективного развития, связи с общественностью, научно-исследовательские. Тем самым Высший совет выступает как орган управления нотариатом.

Также по вопросам подготовки проектов правовых реформ Правительство консультируется с данным органом, передавая проекты законов на изучение в Институт правовых исследований. Наряду с законодательно предусмотренными профессиональными органами, нотариат использует в своей деятельности профсоюзы, широко пользуется свободой объединения, чтобы создавать иные организации профессионального характера.

Профсоюз нотариусов как автономное образование, всегда занимает нейтральную политическую позицию, при этом, объявив себя, как конкурент Высшего совета, профсоюз стал проникать во все официальные структуры. Он имеет своих представителей в трудовых комиссиях Совета, зачастую сотрудничая с другими регламентарными органами.

За последнее время встал вопрос о создании специальной службы хранения документов, так как за последние годы число хранящихся в архивах документов значительно возросло.

Деятельность центров публичной продажи недвижимого имущества поддерживается нотариальной службой по наследованию недвижимости. По поручению Высшего совета нотариата данная служба формирует компьютерную базу данных, которая содержит информацию о рынке недвижимости. Сведения базы, используемые в процессе проведения экспертиз недвижимого имущества, дают возможность проследить все изменения, происходящие на данном рынке.

Таким образом, анализируя правовой статус нотариусов Франции, мы пришли к выводу, что для института нотариата свойственны такие характерные черты, как: первое свойство -правовой статус, прежде всего, ориентирован на предоставление дополнительных гарантий клиентов нотариуса, а не на защиту интересов последнего; промежуточное положение между государственной службой и свободной профессией - является вторым специфическим свойством исследуемого института. Нотариус - это должностное лицо, законодательно уполномоченное удостоверять юридические акты. При выполнении публично-правовых функций, нотариат контролируется государством и исполняет те обязанности, что и государственные службы.

Для итальянской и для французской правовых систем характерно, что нотариус - это профессия, право которой заниматься основано на специальном разрешении, и одновременно находящееся под прямым и жестким контролем Министерства юстиции. Контроль начинается со стадии подбора кандидатур в нотариусы и постоянно осуществляется в течение непосредственной деятельности нотариальных контор. На должность нотариусы назначаются приказом министра юстиции, после составления личного дела кандидата, подлежащего передаче под контроль прокуратуры и Министерства юстиции. Право в безапелляционном порядке назначать или отстранять кандидатуру в назначении на должность нотариуса принадлежит Министерству юстиции.

Прокуратура со своей стороны также постоянно осуществляет наблюдение за нотариальной деятельностью, сообщая о результатах проводимых дисциплинарными палатами проверок. Прокуратура уполномочена принимать непосредственно обращения граждан, инициировать осуществление всех видов контроля за нотариусами.

Место проживания нотариуса должно совпадать с тем же департаментом, где дислоцирована его контора, что необходимо для непрерывного оказания нотариальных услуг населению. За исключением случаев, когда это противоречит нормам закона, в целом нотариус не вправе отказать в совершении нотариального действия. При этом он не ограничен свободой выбора клиента, несмотря на то, что нотариус обязан совершать действия в определенном месте. Так, клиент и контрагент могут иметь своих нотариусов, каждый в отдельности, и попросить их участвовать в совершении нотариального действия. В этом случае удостоверение сделки происходит в присутствии обоих нотариусов. Это случай конкуренции.

Если же территории деятельности двух нотариусов различны, сделка происходит в районе того нотариуса, который компетентен на данной территории. Другой нотариус приходит в его контору с целью консультирования и помощи своему клиенту при заключении договора. Это случай соучастия. Важно отметить, что ни конкуренция, ни соучастие для клиента не влекут дополнительных расходов, так как итоговая сумма вознаграждения делится между нотариусами [102, С.56- 58, 79-82].

Отметим, что и в плане дисциплины правовой статус нотариуса во Франции приближен к положению государственного служащего. На нотариусов и государственных служащих распространяется власть администрации в дисциплинарном плане при нарушении ими своих профессиональных обязанностей. Законом определены условия, при которых наступает дисциплинарная обязанность, а также процедура и способы обжалования. Это обусловлено необходимостью обеспечения нормального функционирования нотариата, соблюдения прав, свобод личности. Нотариус лично отвечает за все риски, связанные с его деятельностью, так как не получает никакого вознаграждения от государства. При этом он функционирует как должностное лицо, одновременно являясь представителем свободной профессии. Двойственная природа института нотариата объясняется самой юридической природой данного явления, частной собственностью на средства нотариальной деятельности, режимом налогообложения и правом населения свободно выбирать своего нотариуса. Нотариальная контора является частной собственностью, так как нотариус лично финансирует куплю конторы, отвечает за все связанные с его функциональной деятельностью. Вышеуказанное свидетельствует о полной независимости нотариуса при отправлении своих профессиональных обязанностей.

Обязанность нотариуса хранить в тайне полученные сведения в ходе осуществления им профессиональной деятельности, также подчеркивает свободный характер его профессии. Данная обязанность носит абсолютный характер, и даже суд не может освободить его от данной обязанности.

Своеобразный дуализм правового положения нотариуса обусловлен, прежде всего тем, что он полностью несет ответственность за все действия, совершаемые им в ходе нотариальной деятельности. Именно максимальная правовая защита интересов населения является приоритетным в деятельности нотариата, и как следствие - особый характер это ответственности. Установление личности и дееспособности сторон, проверка полномочий, определение целевого назначения имущества и тому прочее - это те условия, соблюдение которых гарантирует со стороны нотариуса точность и правильность всех сведений, относящихся к удостоверяемому акту.

Любая ошибка влечет наступление ответственности со стороны нотариуса. Соответствие его деятельности букве и духу закона исключают составление со стороны нотариуса недействительного договора.

Механизм правового регулирования охватывает все стороны жизнедеятельности общества, поэтому ответственность нотариуса постоянно повышается. За нотариусом, в последнее время, судебная практика закрепила новую функцию - он обязан сообщать своему клиенту о целесообразности заключения того или иного договора. Это накладывает на нотариуса ответственность в каждом случае, когда он о возможных последствиях совершаемых нотариальных действий не сообщил прежде клиенту.

Коллективный характер профессиональной ответственности нотариусов является наиболее эффективным. Так, при составлении договора, которые нотариус представляет сторонам для подписания, и подписывает данный документ, на каждую из сторон возлагаются определенные обязательства.

Клиент имеет право на обращение в суд с целью защиты своих законных интересов в случае не выполнения нотариусом своих обязательств. А в частности, потребовать возместить ему убытки, перекрываемые страховкой профессиональной ответственности и системы солидарной ответственности нотариусов [97, С. 12, 13]. Таким образом, французский нотариат является институтом, обеспечивающим гарантированную правовую поддержку деятельности коммерческого характера посредством удостоверения сделок.

Как высококвалифицированный профессионал в области права, уполномоченное должностное лицо, удостоверяющий акты и как независимый юрисконсульт действует нотариус в Швейцарии. В некоторых случаях законодательство допускает вмешательство нотариуса в интересах тех, кого это конкретно касается и в интересах всего общества в целом. Для большинства заявлений и контрактов необходимо вмешательство нотариуса. Это дает преимущество любому лицу, прибегающему к услугам нотариуса, так как он получает юридически целесообразные советы и строгую логичность при подготовке актов. Каждый получает уверенность в том, что акт, составленный нотариусом, соответствует нормам закона и юридически гарантирован полностью [108, P. 12].

Швейцарская нотариальная система также подразумевает обязанность нотариуса информировать всех консультирующихся с ним лиц о возможных правовых последствиях актов, которые они подпишут. Нахождение равновесия интересов сторон, обеспечение справедливости контрактов, оказание особенной помощи тем, что находится в наименее выгодном положении, нейтральность его положения - это, что характерно для деятельности нотариуса данной правовой системы. Нотариус выступает как посредник, арбитр или даже судья, так как его предназначение, вытекающее из его компетенции и должностного статуса, состоит в возможности предложить верное решение, с учетом законных долгосрочных интересов всех участников, включая и наследников. Именно регулятивные функции выполняет нотариус, что отличает его от других юридических профессий, выражающих интересы той или иной стороны [92, С. 70].

Самой высокой гарантией, обеспечивающей уровень швейцарского права, является удостоверенный, или нотариальный акт. Эта гарантия исходит из ст. 9 Гражданского кодекса Швейцарии, которая гласит, что доказать обоснованность своей претензии должен тот, кто оспаривает содержание удостоверенного акта.

Ни одна из других форм заявлений или договоров не достигает такого уровня безопасности, как удостоверенный акт, изначально являющийся верным.

Как представитель свободной профессии, нотариус принимает непосредственное участие в семейных делах частных лиц, предприятий в сфере гражданского оборота, налогообложения, административного права, международного частного права и предпринимательского права. К услугам нотариуса часто прибегают государственные учреждения и органы, что позволяет избежать им ошибок, осложнений и бесполезных расходов с помощью своевременно полученного совета [56, С. 160-162,189, 190]. Рассмотрим организационные особенности нотариата германской правовой системы. Из истории мы знаем, что после II мировой войны в 1949 году было произведено территориально-административное переустройство. Возникли на территории единого государства Федеративная Республика Германии и Германская Демократическая Республика. По Основному закону 1949 года в ФРГ, согласно п. 1 ст. 74законодательство о нотариате было отнесено к законодательной компетенции федеральных и земельных властей, и как следствие, верховенство федеральных законов над законами земель. В 1961 году было принято Федеральное положение о нотариате, с последующими изменениями и дополнениями. Регулирование вопросов, связанных с послевоенным переустройством Германии явились основной целью данного положения. Федеральный законодатель подошел к реформе в области нотариальной системы с осторожностью, чтобы обойти не целесообразные изменения исторически сложившихся тенденций в данной системе. Подтверждением тому является ст. 138 Основного закона ФРГ о том, что любые изменения в существующей системно-структурной составляющей нотариата в землях Баден Баден и Бавария нуждаются в согласовании с правительственными учреждениями данных земель. Здесь имеются в виду земли, сохранившие специфическую форму осуществления нотариальных действий с участием только нотариусов. На данный момент в ФРГ, в Правовом комитете Бундестага не раз ставился вопрос об унификации системы нотариата на всех землях. Данные предложения не получили пока необходимой поддержки [125, S. 49]. В ГДР в 1937 году было принято Имперское положение о нотариате и иные нормативные акты в развитие данного положения. Однако в 1952 году была проведена административная реформа, вследствие чего в замен земель появились округа и было издано Предписание об учреждении государственного нотариата.

В результате создан институт государственного нотариуса, подотчетного Министерству юстиции. Допускалось существование адвоката - нотариуса как представителя свободной профессии. Правовые нормы Имперского положения утратили окончательно утратила юридическую силу в связи с принятием в 1956 году Положения о нотариальной процедуре. Статус нотариуса как независимого носителя публичной должности был окончательно ликвидирован.

Позже, в 1976 году был принят Закон о нотариате ГДР, закрепившее требование о том, что согласно п.1 параграф 6 нотариусом мог стать преданный своему народу и идеалам социалистического государства гражданин. Он должен обладать определенным жизненным опытом, твердым характером и соответствующим юридическим образованием.

Последнее требование есть отражение ежедневной практики, так как нотариусом мог стать гражданин, прошедший полный учебный курс на юридическом факультете и проработавший в качестве ассистента государственного нотариуса 2 года [141, С. 115].

Существование двух типов нотариусов: нотариус как основная профессия и адвокаты-нотариусы придает институту нотариата единой Германии на сегодняшний момент особенную специфичность. В таких землях, как Бремен, Берлин, Гессен, Нижняя Саксония действует институт адвоката-нотариуса [141, С. 116].

На соискание должности нотариуса в чистом его виде, могут претендовать граждане, прошедшие 3-х летний испытательный срок как нотариус-асессор, либо в определенной федеральной земле, где он желает в будущем работать в качестве нотариуса. Для работы в качестве нотариуса-асессора (испытательный срок), соискателю необходимо обладать соответствующими его будущей профессии личностными и профессиональными качествами, огромное значение имеет наличие высшего юридического образования и успешная сдача государственного экзамена. Список утвержденных соискателей на должность нотариуса - асессора оглашается с доведением да сведения заинтересованных сторон.

Параграф 17 Закона о нотариате гласит, что в обязанности нотариуса входит: - установление воли сторон; - выяснение обстоятельств дела; - разъяснение правовых последствий сделки четко, ясно и в однозначной форме в протоколе; - обеспечение интересов всех участников во избежание ошибок и сомнений; - в случае сомнений со стороны нотариуса в действительности сделки, он обязан внести свои разъяснения, а также заявления участников по этому поводу [100, С. 49]. Таким образом, в данной правовой системе нотариусу принадлежит одна из ключевых ролей в сфере защиты потребителя, гарантирования режима безопасности и профилактики состояния спора. Правильное составление нотариальных документов, наличие доказательных сведений эффективно разгружают судебные органы и ведомственное производство, в котором нотариальный либо удостоверенный документ используется как средство доказательства, при этом давая возможность избежать долгие и дорогостоящие сборы доказательств. Именно предупредительно-профилактическое обслуживание и консультация, профессионально грамотное оформление сделок нотариусом позволяют в будущем избежать споры и сомнения по вопросам правовых и договорных отношений, а, следовательно, не будет места для правоприменения со стороны суда и иных государственных учреждений. В данной ситуации нотариат проецирует себя как институт, осуществляющий предупредительное правосудие, незаменимый как для социально- экономической жизни, так и для личности и общества в целом.

Итак, нотариус гарантирует правовую защиту на предварительной стадии практического использования договорных соглашений и тем самым предотвращает возникновение возможного спора, в то время как судьи достигают этого уже по факту спорной ситуации между участниками соглашения.

Свободный латинский нотариат отличается от государственного тем, что он независим, но при сохраняющейся ответственности со стороны государства за его дееспособность, наблюдении и возможности воздействовать на него со стороны органов юстиции. Отсюда следует, что латинский нотариат наиболее оптимален с позиции его дееспособности, как своеобразной формы компромисса между передачей нотариату властных публичных полномочий по осуществлению задач государства и исполнением этих задач профессиональным, свободным и функционирующим под собственную экономическую ответственность нотариусами.

Нотариально составленные документы имеют особую доказательную силу официального характера, что закреплено процессуальными нормами, и способствуя тем самым разгрузке судебных и ведомственных производств [78, С. 88].

Почти все правовые системы латинского нотариата, более, чем в Германии, допускают без исключения выполнение всех требований в принудительном порядке на основе нотариального документа. Германское законодательство на сегодняшний момент работает над расширением сферы допустимости принудительного исполнения на основании нотариального документа по отношению ко всем требованиям, за исключением выселения из снимаемой квартиры. Этим самым признается надежность и высокая эффективность документа, составленного нотариусом [99, S. 103].

Таково различие гражданско-правовых систем континентальной Европы и других континентов, базирующихся на римском и германском праве от англосаксонской правовой системы. Для англосаксонской правовой системы характерно отрицание писаных нормативно-правовых актов и разрешение многообразных конфликтов между субъектами правоотношений посредством прецедентного права, то есть на основе конкретного судебного решения, являющиеся образцом при вынесении решения в отношении возникающих позднее аналогичных или подобных спорных вопросов. Вышесказанное указывает на принципиальное отличие данной правовой системы от иных правовых систем (романо-германской и религиозно-традиционных систем) Что касается института доказательства, данная система не знакома с понятием официальный документ как средством доказательства, обладающим юридической силой действия в судебных и ведомственных процессах. Основное средство доказательства - свидетельское показание, а, следовательно, в первую очередь суд старается получить и оценить свидетельские показания, а также оценить правдивость свидетелей и правдоподобность содержательной стороны показаний [46, С.45].

И, конечно же, англосаксонская правовая система вследствие вышеуказанных принципов его функционирования не знакома с институтом латинского нотариата. В этой системе не предусмотрено исполнение нотариусом удостоверительных полномочий. Нотариус не наделен государственным авторитетом и публичной должностью. Он не создает и не удостоверяет документ, имеющий доказательную силу. Не выполняет функции предупредительного правового консультирования и правового обслуживания граждан как юрист-специалист. Правовое консультирование исполняют юридические консультанты свободной профессии, в США - это адвокаты, для которых главным критерием является эффективная консультация своей стороны в юридических вопросах и представление ее интересов, потому они не обязаны быть беспристрастными. Пытаясь достичь правопорядка в системе, основанной на соперничестве, каждая из сторон, как правило, поручает своему адвокату защищать ее интересы [70, С. 60].

Англосаксонская система знает институт нотариата, однако специфика правовой идеологии данной системы наложила существенный отпечаток на данный институт, который проявляется в том, что в качестве нотариуса может работать любое лицо, наделенное доверием от частного лица, не обязательно имеющий квалификацию юриста. Так, коммунальные управленческие органы, на временных началах, за определенную плату могут предоставить лицу право использования их печати для удостоверения простых событий. Это, как правило, дача показаний свидетелей за пределами местонахождения суда, рассматривающего дело, и такой документ не имеет преимущественного процессуального значения.

Различия между англосаксонской и континентальной правовой системами, а равно между англосаксонской и латинской нотариатами, порождает проблемы при правовом и экономическом обороте, когда гражданам или предприятиям, фирмам стран англосаксонской правовой системы в случае установления международного экономического сотрудничества со странами континентальной системы необходимо документировать и доказывать их правоотношения [79, P.78].

В странах англосаксонской правовой системы юристам, носящих звание нотариуса, но не обладающих публично-правовым статусом, как правило, поручено объяснять соотечественникам факты международного гражданского оборота, являющихся существенным в правовом отношении. Таких юристов можно найти только в столицах либо в крупных экономических центрах тех или иных государств [66, С. 80].

Элементарной основой гражданского правопорядка и важной составляющей основного закона страны с ярко выраженной направленностью на правовое и социальное государство является существование нотариата в западноевропейских странах с системой латинского нотариата [59, С.45, 46].

В связи с этим интересны выводы специалистов из США, отраженные в исследовании по случаю празднования дня независимости в 1989 году, где дано сравнение затрат большинства государств мира на осуществление прав в исковом и судебном порядке. Под затратами исследователи подразумевали государственные расходы на деятельность суда (ведение им реестров, его имущество и техническое оснащение, штат). Сравнительный анализ показал, что по сравнению с гражданско-правовой системой латинского нотариата (континентальной), такие затраты в правовой системе США (англосаксонской) намного превышают, приблизительно в 3-7 раз [114, P. 103-105.].

В заключение хотелось бы отметить особую роль такого важного международного института, как Международный Союз Нотариата (МСН). Организация, объединяющая страны с институтом свободного нотариуса, наделенных государством публичными полномочиями и лично ответственные за обеспечение законности.

Современный нотариат требует высококвалифицированных профессионалов, знающих не только национальное законодательство, но и особенности международного законодательства, касающегося нотариальной деятельности. Это послужило причиной того, что в 1948 году, по инициативе аргентинского нотариуса Хосе А. Негри, в Буэнос-Айресе был основан МСЛН. Цель МСЛН - анализ и систематизация законодательства, регулирующего нотариальную деятельность, распространение идейных положений, результатов исследовательских проектов, инициатив, направленных на прогрессивное развитие и стабилизацию латинского нотариата. Как отмечает Ахашева, способность латинского нотариата адаптироваться к изменениям в социально-политической сфере и сфере гражданского оборота, обусловили ее жизнеспособность [30, С.13]. Именно данная модель на сегодняшний день получила свое развитие в казахстанской правовой системе. За последнее время наша страна активно включается в работу этой влиятельной международной организации. Казахстанские нотариусы постоянно расширяют свои профессиональные связи с зарубежными коллегами, идет интенсивный обмен делегациями стран членов Союза, способствующий упрочению демократических традиций в Казахстане.

Институт нотариата возник в Европе. Он является институтом римской (континентальной) правовой системы, одного из высших достижений древнеримской культуры, которая послужила моделью для большинства европейских государств. Нотариат получил распространение в Европе первоначально вследствие римской гегемонии. Постепенно нотариат приобрел репутацию, и правовая защита в сфере гражданского оборота стала отличительной чертой развитых государств. Европа эпохи Просвещения, описанная Вольтером, сыном парижского нотариуса, широко использовала институт нотариата, игравшего важную роль в процессе экономического развития государств.

В начале XIX в. Наполеон решил провести реформу нотариата. Был принят закон, закрепивший европейское происхождение института нотариата и ставший его «моделью». Дальнейшее распространение нотариата связано с общим влиянием, оказываемым европейской культурой на остальной мир. Нотариат действует во всех частях света независимо от политического режима, он был и остается гарантом правовой защиты. Тоталитарные режимы не признавали нотариат или, по крайней мере, не придавали ему должного значения. Однако сейчас он возродился в странах Восточной Европы одновременно с признанием основных прав и свобод человека.

Универсальный характер нотариата является одним из главных его достоинств. После окончания Второй мировой войны наладилось сотрудничество между нотариусами разных стран. В 1948 г. был учрежден Международный союз нотариата.

Он был создан для содействия развитию нотариата, координации его деятельности на международном уровне с целью повышения его статуса и обеспечения независимости в интересах как отдельных лиц, так и всего общества. Союз представляет нотариат в международных организациях, где может быть полезен опыт практикующих юристов в различных областях гражданского права.

Международный союз нотариата состоит из пяти комитетов: комитет международного сотрудничества нотариусов; комитет по делам Америки; комитет по делам Африки; комитет ЕЭС; комитет по делам Европы и Средиземноморья. Международный союз нотариусов объединяет в настоящее время государства. Руководит Союзом постоянно действующий Совет, возглавляемый председателем. Два заместителя председателя занимаются вопросами американского нотариата, третий заместитель выполняет функцию «викария» (наставника) для стран Европы и всех неамериканских государств.

Нотариат действует в 73 государствах, в которых проживает 3 млрд. человек, то есть 56% населения земного шара. Правовой статус европейских нотариусов и задачи, стоящие перед ними, идентичны. Они являются как должностными лицами, так и лицами свободных профессий; их основная функция - придавать силу закона соглашениям граждан и юридических лиц. Существуют, однако, определенные различия в организации нотариата и в полномочиях нотариусов указанных государств. Организация нотариата в некоторых странах весьма схожа. Например, в Бельгии и Франции системы нотариата основаны на одном и том же «законе Вантоза», хотя французский нотариат более развит (так, в Бельгии нотариусы не могут создавать объединения).

Что касается функций и непосредственно деятельности нотариусов, то нужно отметить, что в большинстве европейских государств определенные вопросы отнесены к исключительной компетенции нотариусов (т.е. им принадлежит монополия), в частности, составление актов, связанных с созданием юридических лиц (обществ, иногда союзов и учреждений). В то же время в некоторых странах нотариусы не могут заниматься частным предпринимательством.

Если сравнивать французский нотариат с нотариатом других европейских государств, то можно заметить, что его исключительная компетенция существенно ограничена. В то же время ему предоставлено больше возможностей для развития в условиях конкуренции (совместная нотариальная деятельность, распространение компетенции нотариуса на всю территорию

государства).

В общем можно сказать, что, несмотря на отдельные различия в структуре и нотариальных действиях, институт нотариата во всех странах Европейского сообщества основан на общих принципах: нотариус имеет статус должностного лица, наделенного правом удостоверять юридические акты, выполняет функции советника, составляет проекты договоров.

На сегодняшний день Европейское сообщество не ставит целью создать единое право, как полагают многие. Унификация европейского права ограничивается в основном областью торгового (коммерческого) права. В то же время предполагается сохранить особенности отдельных государств, в частности, это касается семейного права, права собственности на недвижимость, имущественного права.

Таким образом, именно благодаря институту нотариата станет возможным обеспечить свободу передвижения граждан и свободу перемещения товаров и услуг как внутри Европы, так и в России, так как эти свободы не могут быть реализованы без помощи юристов, хорошо знакомых с особенностями правового регулирования в различных европейских государствах и способных находить ответы на вопросы, которые все чаще будут вставать, в частности, при создании обществ, уступке предприятий, оформлении документов о наследовании.

С учетом актуальных задач совершенствования института нотариата в Российской Федерации представляется целесообразным проанализировать особенности нотариальных систем в отдельных европейских странах с целью определения возможностей использования их опыта.

Нотариусом в итальянской юридической системе называется и общественный служащий, и свободный профессионал. Качества, присущие последнему, вытекают, с одной стороны, из недостатка профессионализма государственного служащего, с другой стороны - из присутствия в его деятельности элементов частного порядка, типичных для свободной профессии, как то: отсутствие постоянной клиентуры, возможность конкуренции, наличие расходов на собственный офис, право получать вознаграждение непосредственно и исключительно от клиента, несение гражданской ответственности за собственную вину или мошенничество в осуществлении деятельности, возможность заниматься другими видами деятельности, не обязательно связанными с получением типичных актов.

Дисциплина свободной профессиональной деятельности нотариуса вписывается в общие положения контракта об интеллектуальной деятельности, регулируемой гражданским кодексом. Задача при этом состоит в том, чтобы дать определение нотариальной деятельности6, которое свело бы воедино все ее многочисленные аспекты, особо выделяемые в исследованиях, проводимых самыми авторитетными учеными, главным препятствием которых были и остаются многосложность и изменчивость самой деятельности, а также сосуществование в ней элементов общественного и частного характера.

Итальянский ученый В.Баррата заметил, что среди предлагаемых определений не существует такого, которое не обнаружило бы невозможность охарактеризовать полностью данную деятельность как в отношении субъекта, участвующего в ней, так и в отношении результата его деятельности.

В этой связи на Первом международном конгрессе латинского нотариата (Буэнос- Айрес, 1948 г., Резолюция IV) дано определение профессии нотариуса: «Нотариус - правовой специалист, занимающийся общественной деятельностью, состоящей в принятии и интерпретации воли сторон, придании ей легальной формы, составлении письменного документа для осуществления данной цели и придания ему законной силы». Квалифицируя нотариуса как общественного служащего, не имеет смысла говорить, что он придает общественное доверие принятому акту, поскольку данное следствие вытекает из деятельности любого общественного служащего, и такое определение не может являться ссылкой для особых категорий юридических сделок, так как нотариальное содействие (посредничество) касается любых волеизъявлений.

С другой стороны, в определениях, принятых, например, на международных заседаниях, не удается дать интеллектуальное и синтезированное представление о деятельности нотариуса, поскольку «толкователь», «заверитель», «обоснователь», «правовой деятель» - это термины, акцентирующие внимание исключительно на одном из функциональных аспектов нотариуса.

К вышеизложенному можно добавить утверждение Баратта, согласно которому, «основное содержание нотариальной деятельности заключается в осуществлении юридического содействия интересам частных лиц, имеющего основной целью реализацию практических целей для исполнения воли, изложенной нотариусу; при этом особую значимость приобретает формальное составление публичного акта, засвидетельствование.

В этой связи можно остановиться более подробно на деятельности засвидетельствования, которая заключается в присвоении публичного доверия, официального характера документам и осуществляется от имени государства нотариусом, который по окончании своей профессиональной услуги накладывает печать со своим именем на гербе республики. В рамках деятельности засвидетельствования нотариус облачен полномочиями привилегированного свидетеля.

Кроме того, эта деятельность подчиняется другим нормам, которые регулируют сохранение актов сначала в нотариальной конторе и затем под ответственность нотариуса в Нотариальном архиве округа, а также всем нормативам по надзору.

В последнее время деятельность засвидетельствования приобрела наибольшее значение с появлением норм, которые постепенно требуют все большего вмешательства нотариуса: учреждение коммунального налога на рост прибыли на недвижимость; ряд новых положений в семейном праве. В то же время следует сказать, что нотариусу не столько как заверителю, сколько как создателю договорного документа, приписываются обязанности все возрастающего контроля по соблюдению норм закона.

Таким образом, можно сказать, что сколь бы обширной ни была деятельность нотариуса в «социальном» смысле, она не может иметь более широкие границы, чем те, которые установили и предусмотрели законодатели, и любая проблема определения тех же самых границ является проблемой позитивного права, которое остается самым главным - и наименее спорным -правом известным и признаваемым юристами.

Деятельность нотариусов находится под строгим контролем. Вызвано это в первую очередь той значимой ролью в жизни общества, которую исполняют нотариусы. Деятельность нотариата контролируется различными органами: Министерство юстиции осуществляет надзор над всеми нотариусами, над нотариальными советами и архивами; генеральные прокуроры Республики при апелляционных судах и прокуроры Республики осуществляют надзор в пределах соответствующих юрисдикции; Нотариальный совет проводит надзор за сохранением чести (достоинства) в выполнении профессии, за поведением нотариусов - членов совета, точным соблюдением их обязанностей, поведением стажеров и за тем, соответствуют ли они предъявляемым требованиям. Для осуществления надзора проводятся периодические и так называемые чрезвычайные инспекции. Чрезвычайные инспекции могут назначаться Министерством юстиции, что соответствует нотариальному законодательству Республики. Обычные, или периодические инспекции проводятся в первый семестр каждые два года, согласно извещению, врученному нотариусу, которому должен быть предоставлен соответствующий период времени. Предмет деятельности инспекций заключается в удостоверении, в частности, того, что в составлении и сохранении актов, журналов (регистров), перечней и во взимании и уплате налогов соблюдаются положения закона (ст. 128).

Во Франции профессиональные органы нотариата были созданы с учетом деления страны на судебные органы: палаты нотариусов действуют в пределах юрисдикции судов большого процесса, то есть в департаментах; региональные Советы - на уровне апелляционных судов; Высший совет нотариата - на общенациональном уровне.

Корпоративная организация нотариата своеобразна и не похожа ни на профсоюз предпринимателей, ни на организацию иных свободных профессий. Своеобразие заключается в том, что органы нотариата имеют дисциплинарную власть в отношении своих членов и что на финансирование совместных действий идут значительные взносы.

Департаментские палаты часто называют дисциплинарными. Они осуществляют контроль за доступом к профессии путем представления Министерству юстиции заключений о кандидатах на должность нотариуса. Проверяются профессиональные и моральные качества кандидатов, изучаются договоры нотариальных контор, обращается внимание на размер ссуды, которую кандидат предполагает получить в депозитно- ссудной кассе на приобретение нотариальной конторы. Палаты обеспечивают проведение годовых проверок бухгалтерской отчетности в целях наблюдения за деятельностью нотариальных контор. Они регулируют отношения между нотариальными конторами и профессиональные отношения участников объединения контор. В этих целях издаются, в частности, правила, применяемые к нотариусам, ведущим совместную деятельность. Палаты применяют санкции за любое нарушение профессиональной этики и норм, регулирующих деятельность нотариата. Однако их дисциплинарные полномочия ограничены, они налагают лишь взыскания так называемого «первого порядка» (призыв к соблюдению порядка, простое порицание, вынесение порицания на общем собрании палаты).

Более серьезные санкции (запрет повторного нарушения, временное лишение права заниматься нотариальной деятельностью, отстранение от должности) входят в компетенцию суда большого процесса. Решение принимается дисциплинарным советом суда с участием прокурора (прокурор ходатайствует о применении санкции). Меры, затрагивающие личные права нотариусов, принимаются непосредственно судами. Хотя такие дисциплинарные полномочия ограничены, они очень эффективны. Недавно они были дополнены правом временно отстранять нотариуса от должности - по аналогии с временным отстранением от должности государственных служащих.

Региональные Советы, действующие на территории, на которую распространяется юрисдикция апелляционного суда, оказывают помощь при создании общих служб, услугами которых пользуются все нотариальные конторы региона: службы документации, службы профессиональной подготовки. Они также имеют дисциплинарные полномочия и принимают участие в превентивном контроле за деятельностью контор путем проведения инспекций «второго уровня».

Высший совет был создан в 1941 г., он обеспечивает представительство нотариата на уровне Министерства юстиции. В строгом смысле Совет не является высшим органом в организационной структуре нотариата, так как ему не были предоставлены дисциплинарные полномочия. Высший совет выполняет не только представительские функции, он также участвует в контроле за деятельностью нотариусов, организуя неожиданные инспекции. Высшим советом созданы следующие службы: научно- исследовательская, прогнозирования перспектив развития, связи с общественностью, - и он претендует на роль органа управления нотариатом.

Правительство при подготовке проектов правовых реформ консультируется с Высшим советом и передает новые законы на изучение в свой Институт правовых исследований. Наравне с регламентарными профессиональными органами, то есть предусмотренными законами и являющимися обязательными, нотариат использует в своей деятельности профсоюзные объединения и широко пользуется свободой объединения, чтобы создавать иные профессиональные организации.

Не входя в состав национального профсоюзного объединения, профсоюз нотариусов является автономным профсоюзом, всегда занимающим нейтральную политическую позицию. Заявив о себе как о «конкуренте» Высшего совета нотариата, профсоюз стал постепенно проникать в официальные структуры. Он имеет представителей в трудовых комиссиях Высшего совета и часто сотрудничает с иными регламентарными органами.

За последние годы число хранящихся в архивах документов значительно возросло (как результат все большего количества издаваемых законов и нормативных актов), что ставит на повестку дня вопрос о создании специальной службы для хранения «свежих» документов.

Нотариальная служба по наследованию недвижимости организует функционирование центров публичной продажи недвижимого имущества. Эта служба по поручению Высшего совета нотариата также формирует компьютерную базу данных, в которой содержатся сведения о рынке недвижимости. База используется при проведении экспертиз недвижимого имущества и дает возможность наблюдать за всеми изменениями, происходящими на рынке.

Попытаемся в общих чертах определить правовой статус нотариусов Франции. Необходимо подчеркнуть следующее: во-первых, правовой статус защищает интересы не нотариусов, а как раз наоборот, предоставляет дополнительные гарантии их клиентам; во-вторых, правовой статус - это отличительная черта института, занимающего положение между государственной службой и свободной профессией.

С одной стороны, нотариус - это должностное лицо, не являющееся государственным служащим, а с другой стороны, он - лицо свободной профессии, находящееся под опекой государства. Таким образом, нотариус рассматривается прежде всего как должностное лицо, наделенное полномочиями удостоверять юридические акты. Это значит, что, выполняя публично-правовые функции, нотариат подлежит контролю со стороны государства и исполняет те же обязанности, что и государственные службы.

Как и в Италии, нотариус во Франции - это не только профессия, для занятия которой необходимо специальное разрешение, он также находится под прямым и непрерывным наблюдением Министерства юстиции.

Контроль осуществляется как на стадии подбора кандидатов в нотариусы, так и в процессе непосредственного функционирования нотариальных контор. Нотариусы назначаются приказом министра юстиции. Назначение происходит после составления личного дела кандидата, передаваемого для контроля в прокуратуру и Министерство юстиции. За последним остается право в безапелляционном порядке назначать или отказывать в назначении нотариуса на должность. При этом решение об отказе в назначении может быть немотивированным.

Государство не только осуществляет контроль за доступом к профессии нотариуса. Прокуратура постоянно ведет наблюдение за деятельностью нотариусов. Прокурор обязан сообщать о результатах всех проверок, проводимых дисциплинарными палатами. Он может также непосредственно принимать обращения граждан и по своей инициативе осуществлять все виды контроля за нотариусами.

Чтобы обеспечить непрерывность оказания нотариальных услуг, нотариус обязан проживать в том же департаменте, где находится его контора, он не может отказать в совершении нотариального действия, за исключением тех случаев, когда оно противоречит законодательству. Обязанность нотариуса совершать нотариальные действия в определенном месте никак не ограничивает свободу выбора клиента. Такая свобода предоставлена любой стороне по договору. У клиента всегда имеется возможность обратиться к своему нотариусу с просьбой участвовать в совершении нотариального действия тогда, когда у контрагента также есть свой нотариус. В том случае, когда оба нотариуса компетентны совершать нотариальное действие, сделка удостоверяется в присутствии обоих нотариусов - в этом случае говорят о «конкуренции».

Когда районы деятельности нотариусов различны, сделка удостоверяется одним нотариусом (компетентным на данной территории), а другой нотариус является в его контору с целью оказать своему клиенту помощь и содействие при заключении договора - тогда говорят о «соучастии». Ни «конкуренция», ни «соучастие» не влекут увеличения расходов для клиентов, так как в обоих случаях суммы вознаграждений делятся между нотариусами.17

Правовой статус нотариуса приближен к статусу государственного служащего еще и в плане дисциплины. Как и на государственных служащих, на нотариусов распространяется дисциплинарная власть администрации в тех случаях, когда они нарушают какие-либо из своих профессиональных обязанностей.

Дисциплинарные взыскания, процедура и способы обжалования законодательно определены с целью гарантировать надлежащее функционирование нотариата, соблюдая личные права граждан, включая право на защиту. Нотариус не получает вознаграждения от государства, и все риски, связанные с деятельностью конторы, лежат на нем.

Выполняя функции должностного лица, нотариус тем не менее является лицом свободной профессии. Это обусловлено частной собственностью на средства нотариальной деятельности, природой нотариальной деятельности и режимом налогообложения нотариусов, а также тем, что население свободно в выборе своего нотариуса.

Нотариальная контора не является государственным имуществом, находящимся в пользовании нотариуса. Нотариус сам финансирует покупку конторы и берет на себя все риски, связанные с ее деятельностью. Это гарантирует полную независимость нотариуса при исполнении им своих профессиональных обязанностей.

Свободный характер профессии заключается и в том, что на нотариусе лежит обязанность хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением профессиональной деятельности (это вытекает из общих положений ст. 378 Уголовного кодекса, который предусматривает санкции за несоблюдение профессиональной тайны). Обязанность нотариуса соблюдать профессиональную тайну абсолютна. В суде он не может быть освобожден от такой обязанности.

Особенность правового статуса нотариуса заключается не только в его дуализме, важное значение имеет тот факт, что нотариус несет ответственность за все совершаемые им нотариальные действия. Особый характер этой ответственности является следствием того, что деятельность нотариата направлена на достижение максимальной правовой защищенности населения. Нотариус отвечает за точность и правильность всех сведений, имеющих отношение к удостоверяемому акту. Он должен установить личности сторон, их дееспособность, проверить полномочия; определить целевое назначение имущества; проверить, находится ли недвижимость в ипотеке, определить применимые нормативные акты в области городской застройки и т.д.

Ошибки в отношении этих сведений в обязательном порядке влекут за собой ответственность нотариуса. Нотариус должен осуществлять свою деятельность в полном соответствии с законом, так как договор, положения которого противоречат публичному порядку, признается недействительным. Именно по этой же причине ответственность нотариуса постоянно повышается по мере того, как правовое регулирование пытается охватить почти все стороны общественной жизни.

В последнее время судебная практика закрепила за нотариусом функции «советника» клиента, то есть он должен сообщать клиенту, целесообразно ли заключать тот или иной договор. Таким образом, вопрос об ответственности встает каждый раз, когда нотариус не предупредил клиента о последствиях совершаемых нотариальных действий.

Организация коллективной профессиональной ответственности нотариусов является наиболее эффективной. Нотариус не является простым посредником, составляющим договоры и представляющим их сторонам для подписания. Он их сам подписывает и тем самым, как и каждая из сторон, берет на себя определенные обязательства.

При невыполнении нотариусом этих обязательств клиент имеет право обратиться в суд для защиты своих интересов, потребовать возмещения убытков, покрываемых за счет страхования профессиональной ответственности и системы солидарной ответственности нотариусов. Таким образом, нотариат Франции - это институт, гарантирующий надежную правовую поддержку коммерческой (торговой) деятельности путем нотариального удостоверения сделок.

В Швейцарии нотариус как высококвалифицированный профессионал в области права действует одновременно как должностное лицо, уполномоченное составлять так называемые удостоверенные акты, и как независимый юрисконсульт. В отдельных случаях, которые законодательство определяет как особо важные, вмешательство нотариуса обязательно как раз в интересах тех, кого это касается непосредственно, и в интересах общества в целом. Кроме того, вмешательство нотариуса необходимо для большинства заявлений и контрактов. Тот, кто прибегает к услугам нотариуса, пользуется преимуществами его обоснованных советов и строгой логичности при подготовке актов. Нотариальный акт дает ему уверенность, что в основе осуществленной сделки лежит ее соответствие закону и оптимальная юридическая гарантия.19

Нотариус обязан информировать всех лиц, которые с ним консультируются, о последствиях юридических актов, которые они собираются подписать. Он следит за справедливостью контрактов, находя равновесие между партнерами операции, он обязан оказывать особенную помощь тому, кто находится в менее выгодном положении. Он не встает ни на сторону одного клиента против другого, ни на сторону государства против частного лица.

В известном смысле можно сказать, что нотариус в Швейцарии - посредник, примиритель, даже судья. Предназначение его юридической компетенции и нейтралитета, вытекающего из его профессионального статуса, состоит в том, чтобы предлагать решения, учитывающие законные долгосрочные интересы всех участников - вплоть до их наследников. Регулирующая роль нотариуса отличает его от других юридических профессий, заранее ориентированных на защиту одной стороны.20

Удостоверенный, или нотариальный акт предоставляет самую высокую юридическую гарантию швейцарского права. Гарантия удостоверенного акта вытекает из Гражданского кодекса Швейцарии, 9 статья которого гласит, что тот, кто оспаривает содержание удостоверенного акта, должен сам доказать обоснованность своей рекламации. То, что удостоверенный акт изначально предполагается верным, является определяющим преимуществом на практике. Никакая другая форма заявлений или контрактов не дает такого уровня безопасности.

Будучи человеком свободной профессии, нотариус принимает участие в делах частных лиц, семей и предприятий в области гражданского права, международного частного права, предпринимательского права, административного права и системы налогообложения. Учреждения и государственные органы также охотно прибегают к его услугам. Своевременно полученные советы нотариуса действительно позволяют избежать большинства осложнений и бесполезных расходов.21

Рассмотрим особенности организации нотариата в Германии. Как известно, в 1949 году произошло политико-территориальное переустройство Германии: возникли Федеративная Республика Германии и Германская Демократическая Республика. В ФРГ в 1949 г. был принят Основной закон, по которому законодательство о нотариате (п. 1 ст. 74) было отнесено к законодательной компетенции федеральных и земельных властей, что означало верховенство федеральных законов над законами земель. Имперское положение о нотариате 1937 г. утратило силу на территории ФРГ в 1961 г. с принятием Федерального положения о нотариате, в которое впоследствии неоднократно вносились изменения и дополнения. Целью принятия Федерального положения о нотариате было урегулирование вопросов, возникших в связи с послевоенным переустройством Германии. В данном случае западногерманский законодатель ставил цель подойти к нотариальной реформе осторожно, дабы избежать неоправданного изменения «исторически сложившихся форм нотариата». Не случайно, например, в ст. 138 Основного закона ФРГ говорится, что «изменения в существующей организации нотариата в землях Баден, Бавария, Баден-Вюртемберг нуждаются в согласии правительств этих земель». При этом имеются в виду именно земли, где нотариат сохранился в менее свойственной Германии форме осуществления нотариальных сделок с участием «только нотариусов». Однако необходимо указать, что в Правовом комитете Бундестага уже тогда обсуждалось предложение унифицировать нотариат на всей территории страны, хотя сторонники унификации не получили необходимой поддержки.

В Германской Демократической Республике имперское положение о нотариате 1937 г. и принятые в его развитие нормативные акты утратили силу в 1952 г., когда в стране была проведена административная реформа. Вместо земель, с которыми непосредственно увязывалась и организация нотариата, появились округа. В том же году было издано Предписание об учреждении государственного нотариата. В соответствии с данным нормативным актом возник институт «государственного нотариуса». Государственный нотариат был подотчетен Министерству юстиции ГДР. Но стоит отметить, что Предписание об учреждении государственного нотариата не исключило возможности существования «адвоката-нотариуса» как лица свободной профессии. Нормы Имперского положения о нотариате 1937 г. и принятых в соответствии с ним нормативных актов были объявлены окончательно утратившими силу в 1956 г. с принятием Положения о нотариальной процедуре. В данном случае утратила силу одна из ключевых норм Имперского положения о нотариате, в соответствии с которой нотариус считался «независимым носителем публичной должности».

В 1976 году Народная Палата ГДР приняла Закон о нотариате, в соответствии с п.1 §6 которого нотариусами могли стать «граждане, выказывающие преданность народу и его социалистическому государству, обладающие твердостью характера и жизненным опытом и получившие в соответствующем юридическом учебном заведении необходимые профессиональные знания». Данное требование находило отражение в повседневной практике, когда нотариусом мог стать человек, закончивший, как правило, четырехлетний курс обучения на юридическом факультете университета и проработавший минимум два года ассистентом «государственного нотариуса».

Особенностью института нотариата в современной единой Германии является то, что в ней различаются «только нотариусы» (т.е. нотариусы, для которых данная профессия является основной и единственной) и «адвокаты-нотариусы» (т.е. лица, занимающиеся нотариальной деятельностью наряду с адвокатской практикой). Институт «адвоката-нотариуса» характерен для большей части территории нынешней Германии, для земель бывшей Пруссии: для Берлина, Бремена, Гессена, Нижней Саксонии, отчасти - для Северного Рейна-Вестфалии и Шлезвиг-Гольштейна. К соисканию должности «только нотариуса» допускается, как правило, лицо, прошедшее трехлетний испытательный срок в качестве «нотариуса- асессора», либо проходящее такой испытательный срок в той федеральной земле, в которой изъявил желание стать нотариусом соискатель. Чтобы пройти испытательный срок, т.е. стать «нотариусом-асессором», лицо также должно выказать соответствующие личностные и профессиональные качества, особое значение имеет наличие юридического образования и сдача государственного экзамена. Лицо назначается соискателем на должность «нотариуса-асессора» либо в ходе оглашения списка фамилий претендентов, либо путем внесения его фамилии в постоянно ведущийся Управлением юстиции земли список соискателей на определенный срок, причем содержание списка должно доводиться до сведения заинтересованных сторон.

Семнадцатый параграф закона о нотариате гласит: (1) Нотариус призван устанавливать волю участников, выяснять обстоятельства дела, разъяснять участникам правовые последствия сделки и излагать их заявления в ясной и недвусмысленной форме в протоколе. При этом он должен следить за тем, чтобы не возникло ошибок и сомнений, а также чтобы не были ущемлены интересы неопытных участников. (2) Если возникают сомнения относительно соответствия сделки закону или истинной воле участников, необходимо обсудить эти опасения с участниками. Если несмотря на то, что нотариус сомневается в действительности сделки, участники настаивают на ее удостоверении, нотариус должен занести в протокол как свои разъяснения, так и заявления участников на этот счет.

Кроме того, превентивное правовое обслуживание и консультирование со стороны нотариуса, а также обеспечение им правильного, не вызывающего сомнения и соответствующего воле участников правового оформления сделок позволяют избежать в будущем споров и сомнений по вопросам правовых и договорных отношений, что, в свою очередь, значит, что не нужно будет привлекать для урегулирования споров суды и другие государственные учреждения. В таком современном свете нотариат представляет собой институт по осуществлению предупредительного правосудия, незаменимый в равной степени как для правовой и экономической жизни, так и для граждан и государства.

Таким образом, нотариус обеспечивает правовую защиту уже на стадии оформления права и договора, т.е. в преддверии практического исполнения договорных соглашений и тем самым в преддверии возникновения возможного спора, в то время как суды и судьи могут достичь этого лишь позднее, после возникновения спора между участниками.

В целом независимость «свободного», латинского, нотариата от государства при сохраняющейся государственной ответственности за его дееспособность и при ограниченных правах воздействия и наблюдения со стороны управления юстиции отличает его от системы государственного нотариата. Следовательно, можно рассматривать нотариат латинского типа как оптимальный с точки зрения его дееспособности, как своего рода форму компромисса между передачей нотариату основополагающих для правовой системы задач публичной власти и исполнением этих задач свободными, высококвалифицированными и действующими под собственную экономическую ответственность нотариусами. Использование составленных нотариусом и имеющих особенную доказательную силу официальных документов и связанная с этим разгрузка судебных и ведомственных производств имеют своим условием закрепление этого доказательного действия в процессуальном кодексе.27

Почти все страны, имеющие латинский нотариат, допускают (в более широком плане, чем в Германии) выполнение в принудительном порядке на основе нотариального документа не только требований выплаты денежных сумм, но и всех без исключения других требований. Германское законодательство, признав эффективность и надежность нотариального документа, а также его значение с точки зрения разгрузки судов, работает в настоящее время над расширением сферы допустимости принудительного исполнения на основе составленного нотариусом документа относительно всех требовании, за исключением выселения из снимаемой квартиры.

В этом состоит коренное отличие основывающихся на римском и германском праве гражданско-правовых систем континентальной Европы и других континентов от систем англосаксонского права.

Англосаксонская правовая система принципиальным образом отказывается от системы писаных гражданских законов и решает многообразные конфликты интересов при посредстве так называемого «прецедентного права», то есть на основе судебных решений индивидуального характера, которые в отношении возникающих позднее аналогичных или подобных спорных вопросов имеют далеко идущее с фактической точки зрения прецедентное действие.

Эта система не знакома с институтом «официального документа» как средством доказательства, обладающим особой силой действия в судебных и ведомственных процессах. Основным средством доказательства англосаксонской правовой системы является свидетельское показание. Поэтому на первом плане в судах находится получение и оценка свидетельских показаний, а также оценка правдивости свидетелей и правдоподобности содержания показаний.

И, наконец, англосаксонская правовая система вследствие указанных выше основных принципов не знакома с институтом нотариата латинского типа. Она не предусматривает исполнение удостоверительных полномочий нотариусом, наделенным государственным авторитетом и публичной должностью, а также создание посредством удостоверения доказательной документации и осуществление предупредительного правового консультирования и правового обслуживания граждан юристом- специалистом, обязанным в равной степени всем участникам и обладающим гарантированной независимостью и беспристрастностью. Функция правового консультирования передана юридическим консультантам свободной профессии, в частности адвокатам (в США), которые не обязаны быть беспристрастными, а призваны консультировать свою сторону в правовых вопросах и представлять ее интересы. Таким образом пытаются достичь правового порядка в системе, основанной на соперничестве, при которой каждая сторона, как правило, поручает своему адвокату защитить ее интересы.33

Хотя англосаксонская правовая система и знакома с институтом нотариуса, в его роли не обязательно выступает юрист, чаще это просто лицо, наделенное определенным частным доверием.

Этому лицу органами коммунального управления, а не органами правосудия (зачастую временно и за определенную плату) предоставляется полномочие использовать печать с целью подтверждения простых событий. Как правило, это дача свидетельских показаний за пределами местонахождения рассматривающего дело суда, причем такой документ не имеет привилегированного процессуального значения.

Отсутствие официальных документов с их особой силой доказательства и нотариата с его суверенным авторитетом всегда создает государствам англосаксонского права проблемы при правовом и экономическом обороте с государствами гражданско-правовой системы латинского типа, когда гражданам или предприятиям англосаксонских государств необходимо в случаях перехода сотрудничества через государственную границу или

в случаях экономических отношений с государствами гражданско-правовой системы достоверно документировать и доказывать их правоотношения.34

Поэтому во многих государствах англосаксонской правовой системы особым юристам, которые хотя и носят звание нотариуса, но, как правило, не обладают публичной должностью, поручается объяснять отечественным участникам факты в области международного правового оборота, существенные в правовом отношении. Эти юристы, выступающие в роли нотариусов, не представлены повсеместно по всей стране и не доступны для населения любых областей. Как правило, их можно найти только в столицах или экономических центрах соответствующих государств.35

Существование нотариата в странах Запада, особенно с гражданско- правовыми системами латинского происхождения, является элементарной основой гражданского правопорядка и существенной частью государственной конституции с ярко выраженной ориентацией на правовое и социальное государство.36

В этой связи большой интерес представляет исследование американских специалистов, опубликованное в 1989 г. по случаю празднования Соединенных Штатов Америки, в котором сравниваются затраты многих государств мира на осуществление прав в исковом и судебном порядке. Под этими затратами понимаются, в частности, расходы государства на деятельность суда, включая ведение им реестров, его имущество и оснащение, а также его штат. Сравнение этих показателей свидетельствует о том, что такие затраты в англосаксонской правовой системе США превышают аналогичные в континентально-европейских гражданско-правовых системах приблизительно в 3-7 раз.

В заключение следует сказать несколько слов о таком важном международном институте, как Международный Союз Латинского Нотариата (МСЛН). Он является организацией, объединяющей нотариаты стран, в которых нотариусы свободны и назначены на должность государством, наделены полномочиями совершать нотариальные действия от имени государства и несут личную ответственность за обеспечение законности. Нотариат требует квалифицированных профессионалов, прекрасно знающих не только законодательство своей страны, но и международное законодательство, касающееся нотариальной деятельности. В связи с этим и был основан МСЛН в 1948 году на съезде в Буэнос-Айресе по инициативе аргентинского нотариуса Хосе А. Негри.

Целями образования Союза являются: изучение и систематизация нотариального законодательства; распространение идей, результатов исследований, проектов и инициатив, направленных на прогресс, стабильность и улучшение латинского нотариата.

В последние годы наша страна активно включается в работу этой влиятельной международной организации. Нотариусы расширяют свои профессиональные контакты с коллегами за рубежом, идет интенсивный обмен делегациями со странами членами Союза, что способствует упрочению демократических традиций России.

Стр. 67-73

Раздел 2.2 Место и роль института нотариата в казахстанской системе права и его юридическая природа

Сайт: https://iuk.kg/documents/dissovet/dissovetk1217549/janabilova/dissertaciya-janabilov.pdf

Черников А.Е Правовая природа нотариата в современной России // Управление общественными и экономическими системами 2009 № 1

Сайт: https://umc.gu-unpk.ru/umc/arhiv/2009/1/chernikov.pdf

… Есть иная позиция, многоаспектная, где ученые выделяют три значения категории «нотариат»: 1. Нотариат - это системное явление, включающее госорганы и госслужащих, имеющих право на выполнение таких действий; 2. Нотариат - это отрасль права; 3. Нотариат - это учебная дисциплина. …

Теперь проанализируем позиции ученых, рассматривающих нотариат с позиции институционализма. Исследователи отталкиваются от понимания таких составляющих правового института, как предмет и метод регулирования, формы деятельности, функции и механизм воздействия на отношения в обществе. Однако если придерживаться данной позиции, мы теряем из виду такие характеристики нотариата, как составляющей правозащитного механизма правопритязаний всех категорий лиц, гаранта устойчивого развития гражданско-правовых отношений, модулятора отношений в обществе путем сочетания интересов личности и государства.

В то же время, если мы будем придерживаться более широкой трактовки понимания нотариата как правового и одновременно социального явления, мы получение полное смешение его институциональных и системных свойств, возникнут затруднения градации нотариата как правового института и системы органов.

…..

Ряд ученых дают понимание нотариата как системное образование, совокупность нотариальных органов, имеющий особое правовое положение и выполняющего только социальные функции [98, С. 88]. Согласимся с мнением И. Москаленко, что нельзя отождествлять нотариат, как орган, выполняющий нотариальную работу с самой нотариальной работой [87, С. 105].

Двойственность происхождения и характерных особенностей нотариата накладывает отпечаток на понимание его как системы госорганов и госслужащих. Мировая практика показывает, что институт нотариата это сочетание публичного и частного начала в одном, где нотариус одновременно официально выступает от имени государства и представляет интересы частных лиц. В этом уникальность его как института, функционирующего на грани двух противоположных интересов. Поэтому нельзя придерживаться определенной позиции, позиционируя нотариат либо как составляющую государственной системы, либо сферы частных интересов. При таком подходе мы теряем возможность исследования характерных особенностей амбивалентности нотариата [32, С. 15].

…Вышеизложенные позиции понимания сути нотариата интенсивно исследуются юристами-исследователями, в большинстве своем сошедшиеся во мнении, что нотариат - есть публичный институт вследствие выполняемых им функций, переданных ему государством, одновременно рассматривая нотариат как атрибут гражданского общества, охраняющего правомерные требования всех категорий лиц. Тем временем, сочетание в нём этих двух полярных начал обусловливает для науки всю сложность выделения дефиниции и характерных черт нотариата на сегодня.

Примером неоднозначного подхода в трактовке исследуемого понятия выступает дефиниция, данная Н.И. Комаровым. Так, нотариат - это составляющая системы правоохранительных органов и одновременно являющаяся органом гражданского общества, с присущим ему функциями превентивно-профилактического характера [77,С. 73]...

Анализ нормативно-правовой базы, научной литературы, свидетельствует о том, что нотариат, в силу своего положения, нельзя полностью отнести к госорганам, и в тоже время не является составляющей гражданского общества. Хотя советская юриспруденция, в силу существовавшей тогда формации, рассматривала нотариат как часть системы госорганов.

Определение сущности нотариата, возможно только исходя из анализа функций, которые выполняет нотариат на современном этапе. Так некоторые ученые выделяют функции: превенции; правореализации; правоохраны; правоустановления; удостоверения [60,С. 20-24].

Интересна позиция в этом отношении Е. Денисовой, которая исходит из социальных и содержательных характеристик.

С точки зрения социальной характеристики, выделяет:

- превентивную;

- правореализационную;

- правоохранную;

-фискальную.

С содержательной точки зрения, выделяет:

- юрисдикционную;

- удостоверительную [106, С. 130].

…Вышеизложенный подход не столь безупречен, как это покажется на первый взгляд, так как содержательная и социальная сторона деятельности нотариата весьма близки по своему значению, и как следствие происходит переплетение данных сторон одного явления.

…К частным функциям отнесем:

- правовая помощь гражданам, госучреждениям и организациям;

- консультирование заинтересованных сторон по вопросам использования норм Закона в той или иной ситуации;

- превенция возникновения спорных ситуаций между субъектами правоотношений.

Как уже отмечалось в работе, сегодня в Казахстане быстрыми темпами идет формирование активного нотариата, где нотариус не только удостоверяет неоспоримые обстоятельства, но и предоставляет консалтинговые услуги относительно своего круга полномочий заинтересованным субъектам. Латинский нотариат базируется на доверии (траст), что не возможно при осуществлении нотариатом функций официального характера.

Теперь рассмотрим факт двойственности нотариата, наложившей отпечаток на природу данного института.

Исходя из вышеизложенного, возникает еще один вопрос: в чем заключаются характерные особенности госорганов и госслужащих.

Как одно лицо или совокупность граждан, уполномоченных государством исполнять свою функцию, понимает госорганы С. Авакьян [37, С. 401].

Правовая теория определяет госорган как властный, образованный и функционирующий на законных основаниях, входящий в систему государственных органов власти. Исходя из данной дефиниции, нотариат, с позиции исполняемых им функций и наделения его полномочиями официального характера, следует относить к госорганам. Тогда требует разъяснения еще один момент, может ли государственный орган, выполняя функции публичного характера, осуществлять одновременно и функции не публичного характера, может ли он оказывать платные услуги, обходя бюджет государства.

С учетом положения ст. 2 Конституции Республики Казахстан, государственная власть разделена на три ветви, при этом нотариат не относится ни к одной из ветвей государственной власти.

Полагаем, в данном контексте удачно определение нотариата, предложенное С. Авакьяном, как совокупности госорганов, специальных учреждений, госслужащих и частнопрактикующих профессионалов, граждан, управомоченных на совершение нотариальных действий [37, С. 401]. Соглашаясь с данной позицией, полагаем, что нотариат, выполняя предоставленные ему государством официальные функции, тем не менее, выпадают из когорты госслужащих.

Конечно же, некоторые авторы будут не согласны с данной позицией, так как многие ученые придерживаются мнения о нотариате как системы госорганов и госслужащих, в независимости от вида нотариуса.

Конечно же, все имеющие место быть научные концепции и видения требуют тщательного критического анализа, поскольку носителями властных официальных полномочий могут быть и общественные работники и лица свободных профессий. Латинский нотариат как раз таки и выполняет официально функции, переданные ему государством и функцию свободного профессионала.

Однако если под частнопрактикующим нотариусом понимать госслужащего, мы войдем в противоречие с его истинной природой, так как нотариус данного вида самостоятельно планирует и координирует свою работу, несет расходы, связанные с организацией его работы, архива, отвечает за свои действия.

Контроль государства не должен включать в себя тотальный или административный контроль над деятельностью нотариата, а преимущественно должен быть внешним контролем над работой частнопрактикующих нотариусов.

Итак, институт нотариата - это система государственных и частных нотариальных контор, их союзов, выполняющих от имени государства правоохранную и юрисдикционную деятельность, оказывающие правовую помощь частного характера всем категориям лиц.

Нотариат в более конкретизированном понимании - это совокупность правовых норм, регламентирующих общественные отношения в сфере создания и функционирования нотариата как социально-правового института. Нотариат это и профессиональная корпорация юристов, деятельность которой гарантирована действенностью праворегуляционного механизма отношений в обществе.

В отличие от указанных авторов, Е.Э. Денисова усматривает три значения анализируемого термина: будучи солидарной с пониманием нотариата как системы органов и должностных лиц, она считает нотариат не правовым институтом, а отраслью законодательства. Кроме того, Е.Э. Денисова вводит третье значение термина в качестве учебного курса или дисциплины.

Понимание нотариата как правового института сопряжено с выявлением предмета регулятивного воздействия законодателя на общественные отношения, а также методов, целей, задач и функций подобной регламентации. В этой связи представляется неполной трактовка нотариата как правового института, призванного «обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий».

Некоторые авторы трактуют институциональное содержание понятия нотариата не в узком юридическом смысле, а в более широком социально-правовом измерении. Однако данный подход, по существу, соединяет понимание нотариата как правового института и как взаимосвязанной системы нотариусов и их объединений, что препятствует, на наш взгляд, выявлению подлинной сущности нотариата как социально-юридического феномена. Трактовка нотариата в качестве системы нотариальных органов сравнительно полно раскрывается в трудах О.В. Романовской и Г.Б. Романовского, которые квалифицируют эти органы в качестве административных, но с особым статусом, поскольку нотариат «не выполняет управленческие функции, а решает социальные задачи». При этом, как справедливо указывает И.В. Москаленко, нельзя отождествлять нотариат как органы, осуществляющие нотариальную деятельность, с самой нотариальной деятельностью.

Однако понимание нотариата в качестве системы государственных органов и должностных лиц представляется неоднозначным ввиду двойственной природы нотариальной деятельности. Нотариус - одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий.

Уникальность института нотариата «заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер». В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариусов и нотариата в целом в качестве элементов публично-властного механизма (из чего следует статус государственного органа или государственного должностного лица) либо структурных единиц гражданского общества (которые отделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц).

Примечательно, что каждая из названных сторон (публичная и частная) в деятельности нотариусов сравнительно полно исследуется в юридической науке, причем редко какие авторы ставят под сомнение, с одной точки зрения, реализацию нотариатом «публичной власти государства», с другой - его неразрывную связь с гражданским обществом. Однако именно на пути соединения этих конкурирующих начал возникают сложности в определении понятия и сущности нотариата современной России.

Наиболее ярким примером неоднозначности такого соединения выглядит следующая дефиниция, предложенная Н.И. Комаровым: «Нотариат входит в систему правоохранительных органов государства, но в то же время, является правовым органом гражданского общества, который нередко характеризуется как орган превентивного, досудебного правосудия».

На наш взгляд, нотариат не в полной мере отвечает признакам государственных органов и, тем более, не может квалифицироваться в качестве «правового органа гражданского общества» ввиду юридической неопределенности последнего термина. При определенных условиях (например, в советский период истории) нотариат можно было квалифицировать в качестве системы государственных органов.

При определении юридической природы нотариата полезную роль играет функциональный анализ. Публичными функциями нотариата являются, прежде всего, охрана права и осуществление предварительного правосудия, которые в целом можно назвать в качестве правоохранительно-юрисдикционной функции.

Заслуживает внимания классификация публичных функций нотариата, предложенная Е.Э. Денисовой: автор выделяет социальные (предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная)

и содержательные (правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная) функции нотариата.

Однако подобная классификация не является безупречной вследствие близости социальных и содержательных функций, а также их определенного переплетения в процессе непосредственной нотариальной деятельности.

К частной сфере необходимо отнести такие функции нотариата, как юридическое обслуживание граждан и организаций, разъяснение им возможностей использования правовых норм в тех или иных интересах, предотвращение разногласий между субъектами потенциального правового спора.

В рамках активной модели нотариата не следует ограничиваться возложением на нотариусов только удостоверительных функций, сегодня все более актуальной становится задача по «комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота. Латинский нотариат по сравнению с государственным нотариатом в значительной степени основывается на общественном доверии. Достижение же такого доверия невозможно, если нотариус будет целиком сосредоточен на осуществлении публичных функций.

В конституционном праве сложились неоднозначные подходы к пониманию сущности государственных органов и государственных должностных лиц. По мнению С.А. Авакьяна, орган государства - это коллектив граждан или один гражданин, которые уполномочены государством на осуществление его функций. При этом орган государства наделяется государственно-властными полномочиями, образуется и действует в установленном порядке, занимает свое место в единой системе государственных органов. При таком определении нотариальные конторы могут быть отнесены к категории государственных органов в том смысле, что они осуществляют государственные функции и наделяются государственно-властными полномочиями. Однако не совсем ясно, только ли государственные функции может осуществлять орган государства, или допускается осуществление им явно негосударственных функций; вправе ли государственный орган оказывать публичные услуги за непосредственно вносимую плату, минуя бюджетную систему. Немаловажное значение имеет также вопрос о месте нотариальных органов в системе органов государства с учетом нормативного содержания статьи 10 Конституции Российской Федерации, согласно которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную (поскольку нотариальные конторы явно не относятся ни к одной из «классических» ветвей власти).

По этой причине С.А. Авакьян совершенно точно указывает, что нотариат - это «специально учрежденные государственные органы, некоторые государственные служащие и занимающиеся частной практикой граждане-профессионалы», уполномоченные совершать нотариальные действия. При такой правовой конструкции частнопрактикующие нотариусы явно выпадают из категории государственных должностных лиц, а частные нотариальные конторы - из категории государственных органов, несмотря на то, что они выполняют отдельные публичные функции от имени государства.

Однако эта точка зрения разделяется не всеми авторами. Для многих научных работ характерно отнесение всех нотариусов и нотариальных контор к категориям государственных должностных лиц и государственных органов без надлежащей дифференциации и вне зависимости от того, является ли нотариус частнопрактикующим, или нет. Однако подобные подходы заслуживают критического осмысления, поскольку носителями публичных полномочий могут быть не только общественные служащие, но и «свободные профессионалы». Для латинской системы нотариата характерно не только осуществление нотариусом публичной функции, полученной от государства как частицы его власти, но и организация работы нотариуса в качестве лица свободной профессии. В этом смысле трактовка статуса частнопрактикующего нотариуса как государственного должностного лица явно противоречит его подлинной конституционно-правовой природе, поскольку частнопрактикующий нотариус самостоятельно планирует и организует свою деятельность, несет бремя расходов на содержание нотариальной конторы, штата сотрудников и нотариального архива. Что касается государственного контроля за деятельностью частнопрактикующих нотариусов, то этот контроль должен пониматься не как внутренний, административный контроль, а преимущественно внешний государственный контроль за функционированием частной подсистемы нотариата.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в институциональном смысле нотариат представляет собой систему государственных и частнопрактикующих нотариусов, а также их объединений, осуществляющих от имени государства правоохранительно-юрисдикционные функции в сочетании с оказанием частной юридической помощи гражданам и организациям. В более узком юридическом смысле нотариат - это система правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института. Наконец, нотариат можно понимать и как профессиональную юридическую корпорацию, организацию и деятельность которой обеспечивает механизм конституционно-правового регулирования общественных отношений.

Стр. 77-78, 86-87

Настольная книга нотариуса, Крашенинников П.В., Зайцева Т.И., Гонгало Б.М., Ярков В.В., Юшкова Е.Ю., 2004 - Издание 2-е.

§ 4. Особый характер нотариальных функций 2. Социальные функции нотариата

§ 5. Нотариат и другие формы юридической помощи

Общие черты нотариата и адвокатуры

Стр. 28-29

Ссылка: https://nashol.com/2012080666395/nastolnaya-kniga-notariusa-krasheninnikov-p-v-zaiceva-t-і-gongalo-b-m-yarkov-v-v-ushkova-e-u-2004.html

Или

https://iknigi.net/avtor-b-gongalo/37083-nastolnaya-kniga-notariusa-b-gongalo/read/page-2.html

Фискальная деятельность нотариата связана с вопросами налогов и налогообложения. По ст. 35 Конституции Республики Казахстан, все субъекты обязаны платить установленные законом платежи и сборы. Нотариус, посредством своей деятельности, обязывает определенную категорию лиц выплачивать налоги. Согласно Кодексу Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 10 декабря 2008 года [6] нотариусы обязаны предоставлять сведения в соответствующие органы о фактах дарения и выдачи свидетельств о праве на наследование, которые он придает законную силу. Государство с точностью в состоянии отследить имущество, передаваемое по наследству или факту дарения, с целью взимания налога. Если в процессе удостоверения договора дарения участвует иностранец, то налог им оплачивается предварительно.

Таким образом, фискальная функция нотариата помимо юридических последствий, практически способствует формированию бюджета страны, тем самым повышая значимость налогообложения имущества. Данный вид деятельности рационалистичен, поскольку нотариус фиксирует в строго определенном порядке все сделки с недвижимым имуществом, вследствие чего происходит учет налогоплательщиков. …

Если рассматривать нотариусов как лиц свободной профессии, то, пожалуй, самой близкой по духу будет профессия адвоката. Деятельность адвоката и нотариуса не является предпринимательской. Право каждого на получение квалифицированной помощи прописано конституцией, и относительно определенной категории лиц, оказывается бесплатно [1, ст. 13]. В данном случае, оказание бесплатной помощи отдельным категориям лиц возложено именно на адвокатуру и нотариат, что также отражено в специальном законодательстве. Однако между адвокатурой и нотариатом имеются содержательные различия. Отношения между адвокатом и клиентом строятся на договорной основе и имеют гражданский характер. Адвокат, исходя из принципа состязательности судопроизводства, представляет доказательства в обоснование своих требований возражений своего доверителя. Таким образом, адвокатура тяготеет больше к частно-правовой сфере. Нотариус действует строго в формате нотариального делопроизводства, обязан обеспечивать действие принципа законности и равенства всех участников. Следовательно, взаимоотношения между нотариусом и клиентом выстраиваются только на публичной основе.

Относительно оплаты, в отношении адвоката, сумма за его услугу устанавливается на основе договора с клиентом, насколько первый сможет обеспечить выигрыш дела. Нотариус, в свою очередь, оказывает услуги на основе утвержденного тарифа, где указаны цены за выполнение нотариального действия, тем самым не заинтересованность нотариуса в решении вопроса в пользу той или иной стороны закреплена законодательно.

Налоговый кодекс Республики Казахстан регламентирует ставки тарифов, которые не могут быть изменены никем.

Отметим, что численность нотариусов регулируется государством через органы юстиции и нотариальные палаты, численность адвокатов не регулируется, они не закреплены, как нотариусы, к определенному территориальному округу.

Фискальная функция нотариата также вытекает из его публично-правовой природы и необходимости для нотариата способствовать решению целого ряда государственных задач. Органы нотариата способствуют решению такой государственной задачи, как привлечение всех обязанных лиц к уплате налогов. Так, в соответствии со ст. 85 НК нотариусы обязаны сообщать государственным налоговым инспекциям об удостоверении договоров дарения и выдаче свидетельств о праве на наследство, что позволяет государству отслеживать данные гражданские акты с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования. При удостоверении договора дарения иностранному гражданину требуется предварительная уплата налога.

Данная функция приобретает особое значение в связи с увеличением значения налогообложения имущества как одного из источников формирования бюджетов. Нотариат является рациональной формой, позволяющей фиксировать сделки с недвижимостью, иные юридические действия участников гражданского оборота и учет налогоплательщиков.

…

Наиболее близки между собой такие правовые институты, как адвокатура и нотариат. В отличие от других субъектов, оказывающих правовую помощь (частнопрактикующих юристов), деятельность адвокатов и нотариусов не является предпринимательством. Согласно ст. 48 Конституции России каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, которая в случаях, предусмотренных законом, должна оказываться бесплатно. В рамках действующей правовой системы России именно на адвокатуру и нотариат возложены функции по оказанию бесплатной либо на льготных условиях правовой помощи населению….

Вместе с тем имеются существенные отличия адвокатуры и нотариата. Прежде всего, деятельность адвоката и клиента строится на основе договора поручения и имеет в этом смысле частноправовой характер. Адвокат является в известной мере «слугой клиента» и защищает его интересы. Именно на этом основывается состязательное начало судопроизводства, когда адвокаты каждой из сторон представляют доказательства в обоснование правоты своего клиента. Деятельность нотариуса в силу ее публично-правового характера происходит в рамках нотариального производства и жесткой связанности рамками закона. Нотариус обеспечивает для всех участников нотариального производства при совершении конкретного действия равные правовые условия, исполняя обязанность по обеспечению соблюдения закона в отношении всех лиц, в том числе и не обратившихся к нему, но права которых затрагиваются совершением нотариального действия. Поэтому взаимоотношения нотариусов и лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, имеют публично-правовую, а не договорную основу.

Размер оплаты адвоката в силу договорного ее характера определяется соглашением с клиентом и во многом определяется успехом ведения дела. Нотариус, в отличие от адвоката, взимает тариф за совершение нотариального действия, распределяемый соглашением лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. Тем самым закон как бы заранее гарантирует объективность нотариуса, который не имеет никакой заинтересованности в решении вопроса в пользу одной из сторон.

Ставки тарифов за совершение нотариального действия установлены Законом РФ «О государственной пошлине» и не могут изменяться произвольно соглашением сторон, за исключением нотариальных действий, не отнесенных к обязательной компетенции нотариуса.

В силу публично-правового характера института нотариата число нотариусов ограничено и определяется совместно государственными органами юстиции и нотариальными палатами как публично-правовыми объединениями. Адвокаты самостоятельно регулируют свою численность. Кроме того, нотариус не имеет права совершения нотариальных действий за пределами своего нотариального округа, т.е. не может в отличие от адвоката работать там, куда приглашают его клиенты.

Рецензия на диссертацию руководителя нотариального сообщества или осторожно: Плагиат! (Бурибаев Е.А., Доктор юридических наук, профессор)

Допустив публичное нарушение

§ 4. Особый характер нотариальных функций 2. Социальные функции нотариата