Аналитическая справка
на Типовой закон для признания и защиты правозащитников
(Институт законодательства РК)
Часть I.
Общие положения
1. Типовой закон для признания и защиты правозащитников предназначен для внедрения положений Декларации о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы, принятой резолюцией 53/144 Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1998 года (далее - Декларация 1998 г.). Из анализа положений Деклараций 1998 г., имеющей силу рекомендательного характера, вытекает, что, Декларация 1998 г. не была специально принята для защиты правозащитников и не закрепляет права правозащитников. Правами, закрепленными в Декларации 1998 г. могут пользоваться все лица. Например, формулировки статей начинаются со слов «каждый человек», «никто».
2. Согласно пп. 3 п. 1 ст. 3 Закона Республики Казахстан «О правовых актах» №480-V от 6.04.2016 г., правовые акты «должны быть обращены к неопределенному кругу лиц или к индивидуально определенным лицам». Представляется достаточно сложным определить «правозащитников» в качестве индивидуально определенных лиц, так как под это определение в широком смысле подходят все лица (включая лица, без юридического образования), защищающие права человека. Подтверждением является определение, закрепленное в типовом законе: «правозащитник» означает любое лицо, индивидуально или совместно с другими, действующее или стремящееся к действию в целях поощрения, защиты и реализации прав и основных свобод человека на местном, национальном, региональном и международном уровнях». В свою очередь, под это определение также подпадают лица, обладающие специальными знаниями, профессионально занимающиеся защитой прав человека и деятельность которых регулируется специальными законами. Например, омбудсмен, адвокат, сотрудники правоохранительных органов, судья. Для того чтобы, дать правовое определение понятию «правозащитник», необходимо выяснить, являются ли они «индивидуально определенными лицами» или «лицами, определенной сферы профессиональной деятельности». «Индивидуально определенные лица» должны обладать четкими признаками той или иной группы. Например, дети - до 18 лет, женщины - по половому признаку, осужденные,- ограничение свободы на законных основаниях, мигрант - иностранец, занимающийся оплачиваемой деятельностью в другом государстве, беженец - лицо, покинувшее свою страну в силу чрезвычайных обстоятельств, представитель народа - цвет кожи, нация, род, государственный служащий - обладание властными полномочиями, пенсионеры - по возрасту, спортсмены - профессиональное занятие спортом. В отношении указанных категорий лиц были приняты специальные законы и заключены международные договоры, поскольку требуется дифференцированный подход в определении правового положения и регулировании общественных отношений связанных с ними. Однако мы не можем применить дифференцированный подход к правозащитникам, так как Типовой закон, специальные деклараций ООН, ОБСЕ и ЕС под правозащитниками понимают всех лиц, действующих или стремящихся к действию в целях защиты прав человека. Например, из анализа аналитических справок казахстанского ОО «Қадір-Қасиет»[1] можно сделать вывод о том, что под правозащитниками надо понимать представителей общественных объединений, адвокатов, журналистов, членов профсоюзов, представителей религиозных объединений и так называемых «гражданских активистов»[2] и «политических активистов»[3]. Стоит отметить, что под правозащитниками следует также понимать судей, прокуроров, следователей, депутатов, акимов, уполномоченного по правам человека, т.е. «лиц, определенной сферы профессиональной деятельности». Правовой статус указанных лиц регулируются специальными законами. Кроме того, государственные служащие, занятые в сфере защиты прав человека не могут пользоваться всеми правами, закрепленными в Типовом законе (право искать, получать и распространять информацию, право на мирные собрания, право на свободу передвижения,). Исходя из этого, мы не можем отнести правозащитников ни к «индивидуально определенным лицам», ни «лицам, определенной сферы профессиональной деятельности». Соответственно, они относятся к «неопределенному кругу лиц».
Справочно: В анализируемом Типовом законе приводится зарубежная законодательная практика. Например, практика Бразилии, Буркина-Фасо, Конго, Гватемалы, Кот-д’Ивуара, Непала и Филиппин. Однако законодательная практика указанных государств также не определяет критерии или признаки правозащитников. В странах ЕАЭС, Европейского Союза и ОЭСР отсутствуют специальные законы о защите правозащитников. Во избежание терминологических трудностей, в российской законодательной практике применяются понятия «правозащитное движение» и «правозащитная организация»[4].
Часть II.
Права правозащитников и обязательства по защите прав человека
3. В связи с тем, что понятие «правозащитник», изложенное в Типовом законе, относится к «неопределенному кругу лиц», то общественные отношения, возникающие в правозащитной деятельности, подпадают под регулирование других норм действующего права Республики Казахстан. Соответственно, большинство прав, закрепленных в Типовом законе нашли свое отражение в законодательстве Республики Казахстан[5], которыми могут пользоваться все лица. Например:
· «Право на формирование групп, ассоциаций и организаций»;
· «Право искать, получать и распространять информацию»;
· «Право на поддержание связи с неправительственными, правительственными и межправительственными организациями;
· «Право на доступ, поддержание связи и сотрудничество с международными и региональными правозащитными органами и механизмами»;
· «Право на участие в ведении государственных дел»;
· «Право на мирные собрания»;
· «Право на свободу передвижения»;
· «Право на частную жизнь»;
· «Свобода от распространения порочащих сведений и нанесения ущерба репутации»;
· «Право на осуществление культурных прав и развитие личности»;
· «Право на эффективное средство правовой защиты и полное возмещение убытков».
4. Тем не менее, в Типовом законе отражены права, которые в представленном виде отсутствуют в законодательстве Республики Казахстан. Однако стоит отметить, что отсутствующие права сами по себе не являются новыми видами прав человека. Новые виды прав человека должны изменять и/или дополнять обязательства государства в области защиты прав человека[6]. Закрепленные в Типовом законе «Право на поощрение и защиту прав человека и основополагающих свобод» (раздел 3), «Право запрашивать, получать и использовать ресурсы» (ресурсы 5), «Право на развитие и пропаганду идей, связанных с правами человека» (раздел 7), «Право на представление и пропаганду» (раздел 12) мы не можем признать в качестве новых видов прав человека, так как все лица имеют возможность реализовать и реализовывают данные виды прав человека на основе общего принципа права «все, что не запрещено, разрешено». Раздел 15 Типового закона закрепляет «Свободу от запугивания и мести». Действия, противоречащие данной свободе могут квалифицироваться как уголовный проступок или преступление. По логике данной формулировки, по аналогии можно выделить в качестве новых видов прав человека «свободу от насильственного полового сношения», «свободу от тайного хищения своего имущества», которые в свою очередь защищаются Уголовным кодексом Республики Казахстан. Проанализировав Часть ІІ Типового закона, отмечаем, что все закрепленные права в Типовом законе регламентируются и защищаются нормами действующего права Республики Казахстан, в проекте закона отсутствуют новые виды прав человека.
Часть IІI.
Обязательства государственных органов
4. Часть ІІІ данного Типового закона в целом ставит в неравное положение граждан, поскольку закрепляет, что гражданин, не осуществляющий правозащитную деятельность, в отличие от правозащитника, не может рассчитывать на получение права на защиту от произвольного или незаконного вмешательства (раздел 27), проведения оперативного, тщательного, эффективного независимого и беспристрастного расследования (раздел 28), обеспечение охраны и срочных мер защиты (раздел 32) и др. Данные права уже закреплены в действующем законодательстве, например в УК, УПК, ГПК и других актах.
В целом следует отметить, что положения данного типового закона, выделяя и требуя от государства такие обязательства в отношении правозащитников как в Типовом законе, нарушают такие принципы международного и казахстанского права, как «все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона», «каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом», «каждый человек, для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения, имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом» и др.
5. Имеются расширительные и расплывчатые положения. Так в частности п. b) устанавливает, что все государственные органы должны принимать все необходимые меры для обеспечения: «…все законы, политики и программы сочетаются с правами, изложенными в части 2 Типового закона». Представляется непонятной и расплывчатой формулировка о сочетании всех законов, политик и программ. Данное положение также выходит за рамки и полностью расходится с положением 2(2) Декларации, поскольку основной целью Декларации не является приведение действующего законодательства в соответствие с ее положениями.
Кроме того, п. с) данного раздела устанавливает, что «государственные органы должны принимать все необходимые меры для обеспечения: …(с) правозащитники способны осуществлять их деятельность и работать в безопасной и благоприятной обстановке, свободной от ограничений». В норме также имеются расплывчатые понятия, смысл и содержание которых установить невозможно, в частности формулировка «безопасная и благоприятная обстановка». Данная формулировка является субъективной категорией, поскольку оценить благоприятность и безопасность обстановки можно исключительно индивидуально. Полагаем, данное положение является неисполнимым на практике. В связи с этим разработчики, устанавливая такие неисполнимые положения, позже будут давать критическую оценку исполнения данного положения при осуществлении мониторинга. Уточнение также требует и формулировка «обстановка, свободная от ограничений», в части раскрытия содержания понятия «обстановка», а также ограничений, от которых должны освобождаться правозащитники.
6. Касательно раздела 27 типового закона, который устанавливает обязанность государственных органов принимать «необходимые меры для обеспечения защиты правозащитников от произвольного или незаконного вмешательства и посягательств на его или ее семью, дом, место работы, имущество и переписку, как вне сети, так и в сети Интернет». Формулировки данного положения представляются обобщенными и расширенными, что может затруднить не только квалификацию преступления против правозащитников, но и понимание этих положений.
Кроме того, анализ определения «вмешательства и посягательства» свидетельствует исключительно о вмешательстве и посягательстве государственных органов, но не частных лиц.
11. В отношении раздела 28 следует отметить подпункты (b) и (c) п. 2, которые устанавливают, что «расследование в соответствие с подразделом (1) принимает во внимание: …(b) имели ли ранее место нарушения прав правозащитников или систематические нарушение прав аналогично расположенных правозащитников; (c) было ли нарушение совершено, поддержано, имело ли место подстрекательство или поддержка со стороны нескольких субъектов». Данные пункты имеют значение больше для формальной статистики или отчета, нежели для расследования преступления.
12, Пункт 5 раздела 28 устанавливает, что «в тех случаях, когда [компетентный орган] не может, или не желает проводить расследование в соответствие с подразделом (1), [название страны] должна запросить помощь в проведении такого расследования у соответствующих международных или региональных правозащитных органов и механизмов». В этих положениях не конкретизированы передача функции расследования, процесс обращения, а также содержание помощи. Кроме того, отсутствует четкое указание на должностное лицо, которое компетентно обращаться в эти органы от имени государства.
Часть IV.
Механизм для защиты правозащитников
7. Механизм защиты прав отдельных категории лиц, как правило, состоит из правовых источников, государственных гарантий и институтов защиты определенных категорий лиц. В связи с несостоятельностью признаков «правозащитников», нормативной основы правового положения, необходимость в создании специального механизма для защиты правозащитников отсутствует.
Часть V.
Определения и область применения
8. В целом следует отметить, в части 4 имеется всего 2 раздела. Раздел 39 посвящен установлению недискриминационного применения данного типового закона. Раздел 38 содержит определения, употребляемые в данном законе, вместе с этим, как указывают в комментариях сами разработчики, их содержание требует уточнение. Так, в частности, подпункт (e) данного раздела определяет содержание понятия «органа власти», под которым понимается «лицо или орган, выполняющий функцию общественного характера, предоставленную или наложенную, или предписанную законом или делегированную, переданную по договору или приобретенную государственным органом или агентством». Данное определение не соответствует общепринятым в Казахстане правовым категориям и представляется достаточно широким в плане его применения и закрепления в законодательстве. Учитывая это, следует отметить, необходимость приведения в соответствие включенных в раздел 38 определений с казахстанским действующим законодательством.
Исходя из вышеизложенного, считаем нецелесообразным принятие специального закона о защите правозащитников в Республике Казахстан, в связи с тем что, в Типовом законе отсутствуют четкие признаки «правозащитников», все закрепленные права правозащитников защищаются нормами действующего права, присутствуют неисполнимые обязательства, допущено произвольное, расширительное толкование положений международных актов в области прав человека.
Последствием принятия данного закона могут стать инициативы по определению правового статуса отдельных групп населения (пенсионеры, мужчины, ЛГБТ, студенты, учителя, ученые, спортсмены и т.д.), регулирующиеся вышеуказанными нормами действующего права Республики Казахстан.
Мониторинг ситуации с безопасностью правозащитников за 2016 год. Общественное объединение «Қадір-Қасиет». - https://kkassiyet.wordpress.com/мониторинг-ситуации-СЃ-безопасностью/
ОО «Қадір-Қасиет» под «гражданскими активистами» понимает: лиц, отбывающих наказания в местах лишения свободы; ипотечников, митингующих у здания банков; лица, которым инкриминируются умышленные действия, направленные на возбуждение социальной, национальной, розни, публично или с использованием средств массовой информации или сетей телекоммуникаций; представителей заемщиков ипотеки; любого представителя общественного объединения, которого вызвали на допрос в правоохранительные органы; любого лица, не удовлетворенного действиями или бездействиями представителей власти; активных пользователей социальных сетей; учителей;
ОО «Қадір-Қасиет» под «политическими активистами» понимает: военнослужащего, получившего взыскание; обвиненного в захвате заложника, убийстве полицейского и в организации массовых беспорядков.
Указ Президента Российской Федерации от 13 июня 1996 года № 864 «О некоторых мерах государственной поддержки правозащитного движения в Российской Федерации», Указ Президента Российской Федерации от 25 сентября 2004 года № 1237 «О дополнительных мерах государственной поддержки правозащитного движения в Российской Федерации».
Конституция Республики Казахстан (Раздел 2); Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27.12.1994 (Раздел 7); Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31.10.2015 (ст. 10, 11, 13, 17, 18, Глава 6 - Представительство в суде); Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3.07.2014 (Глава 3); Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4.07.2014 (ст. 12-21, 26-29, 66, 67, 70); Кодекс об административных правонарушениях от 5.07.2014 (ст. 9-17, 20); Закон об адвокатской деятельности от 5.12.1997 (ст. 6, 14, 15, 16, 17, 18, 19); Закон об общественных объединениях от 31.05.1996 (ст. 4-11, 19-21, 24); Закон о средствах массовой информации от 23.07.1999 (ст. 2, 5, 12, 20); Закон о поpядке оpганизации и пpоведения миpных собpаний, митингов, шествий, пикетов и демонстpаций в Республике Казахстан от 17.03.1995; Закон о профессиональных союзах от 27.06.2014 (ст. 4-7, 16, 18-22; Закон о дипломатической службе от 17.03.2002 (ст. 5 - защита прав и интересов граждан и юридических лиц Республики Казахстан за рубежом); Консульский Устав от 25.04.2016 (п. 37 - принятие мер по защите прав и законных интересов физических и юридических лиц Республики Казахстан); Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.; Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г.; Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г.; Международная конвенция для защиты всех лиц от насильственных исчезновений 2006 г.
Например, в деле Google Spain SL and Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González Суд Европейского Союза ввел в контексте норм права Европейского Союза «право быть забытым». В делах Pretty v. UK, Vintere.a. v. UK, El-Masriv.ex-Yugoslav Republic of Macedonia, Rantsev v. Cyprus and Russia Европейский Суд по правам человека вводит «право на смерть», «право на надежду», «право на правду», «свобода от вынужденной проституции».
