Что такое ТОО? Характеристика ТОО
Альжан Стамкулов, партнер
Юридическая Фирма Synergy Partners
LLM 2005, University of East Anglia
Когда бизнесмены и предприниматели начинают думать о ведении бизнеса в Казахстане, то им на ум приходят ИП и ТОО. Предприниматели запутываются между такими формами ведения бизнеса как ИП - индивидуальный предприниматель и ТОО - товарищество с ограниченной ответственностью. Чаще всего сами практикующие юристы, налоговые консультанты и бухгалтера, за не имением, возможно, достаточного времени, кратко объясняют бизнесменам, что ТОО это юридическое лицо, а ИП это только налоговый режим физического лица.
Тем не менее, предприниматели хотят знать, что такое ТОО на самом деле. Чаще всего нет подробного ответа на вопрос, что такое ТОО, из-за ограниченного количества публикаций на эту тему, хотя есть некоторые очень узкоспециализированные научные публикации для самих юристов. Имея значительный практический опыт работы с зарубежным и казахстанским корпоративным правом, мы попытаемся ответить на вопрос, что такое ТОО. Оправьте нам ваши комментарии и замечания, если мы не совсем развернуто осветили эту тему.
ТОО является компаний. ТОО является юридическим лицом[1]. Наравне с физическим лицом ТОО имеет все права вступать в сделки[2], изменять и прекращать их, брать обязательства, нести гражданско-правовую ответственность за свою деятельность[3].
ТОО не состоит из товарищей. Это не партнёрство, хотя в Казахстане ТОО обычно обозначают на английском языке как LLP, то есть limited liability partnership. Внесем некоторую ясность касательно статуса ТОО. В западных странах существуют товарищества (партнерства) с ограниченной ответственностью, на английском языке limited liability partnership или LLP. Существуют также компании с ограниченной ответственностью, на английском языке это limited liability company или LLC. В чем разница между LLC и LLP?
Компания с ограниченной ответственностью (LLC) платит подоходный налог как единое юридическое лицо, а ее чистая прибыль после уплаты налогов распределяется между ее участниками или акционерами, то есть этот механизм налогообложения и выплаты чистой прибыли полностью соответствует ТОО и АО[4].
В партнерстве с ограниченной ответственностью, то есть в LLP, напротив, ведется раздельный учет всех доходов партнеров или участников. Конечно, такая форма немного напоминает нам казахстанские адвокатские и нотариальные конторы, когда «кучкующиеся» адвокаты или нотариусы делят расходы между собой, такие, к примеру, как аренда общего офиса, наем общих секретарей, но подоходный налог уплачивается каждым партнером отдельно со своих доходов[5].
Но, в отличие скажем от казахстанских адвокатских контор, партнерство с ограниченной ответственностью (LLP) как юридическое лицо является оператором всех платежных операций, консолидирует всю бухгалтерию в качестве юридического лица, при этом учет ведется раздельно по расходам и доходам каждого партнера. LLP не платит налогов, так как это партнерство. В какой-то мере это удобная форма ведения бизнеса для частнопрактикующих юристов, адвокатов, нотариусов, консультантов и рекламщиков, которые на практике в Казахстане не могут индивидуализировать доходы каждого партнера из «общего котла» и делают, возможно, «на глазок». Но, такой формы как партнерство с ограниченной ответственностью (LLP) в Казахстане нет. Тем не менее, такую форму можно зарегистрировать и использовать в Казахстане только в Международном финансовом центре Астана (AIFC)[6].
Возвращаясь к ТОО, ТОО это компания, которая платит корпоративный подоходный налог и не является партнерством или товариществом. Однако, ТОО вправе как ИП перейти на специальный налоговый режим по упрощенной декларации[7], то есть выплачивать вместо КПН доходный налог 3% со всех продаж. То есть предприниматели могут создать ТОО с такой же налоговой нагрузкой в 3% как у ИП по упрощенной декларации, при этом ограничить свою ответственность, переложив ее на ТОО. Об этом ниже.
Компания с ограниченной ответственностью. ИП это специальный налоговый режим физического лица[8]. Если такое физическое лицо (ИП) заключает контракт, то оно несет правовой риск всем своим имуществом перед кредиторами[9], включая риск потерять совместно нажитое имущество с супругой или супругом[10]. Если для покрытия долгов не хватит имущества этого индивидуального предпринимателя, то частный судебный исполнительно может далее взыскивать каждый раз с зарплаты или иных доходов такого должника, пока не будет покрыт весь долг[11], даже если налоговый режим ИП будет закрыт[12]. Чтобы ограничить гражданско-правовую ответственность бизнесменов и индивидуальных предпринимателей при ведении бизнеса, они могут создать ТОО, при этом ТОО также может использовать СНР (специальный налоговый режим) по упрощенной декларации (налог 3% со всех продаж без вычетов) или фиксированного вычета (20% КПН с некоторыми упрощенными вычетами).
Участники ТОО не отвечают по обязательствам своего ТОО[13]. То есть в случае банкротства или ликвидации ТОО при недостаточности средств у ТОО перед кредиторами, любая задолженность и любые обязательства ТОО не переходят на его участников как до, так и после ликвидации ТОО[14].
Ответственность по долгам ТОО может перейти его участникам только в случае преднамеренного банкротства, которое вызвано заведомо умышленными действиями или бездействиями его участников[15]. Примерами бездействиями могут быть созданные и потом брошенные своими участниками компании.
Другим случаем возникновения гражданско-правовой ответственности участника перед кредиторами ТОО тогда, когда участники не полностью внесли вклады в уставный капитал ТОО[16]. Такие участники несут солидарную ответственность по обязательствам ТОО в пределах стоимости невнесенной части вклада каждого из участников[17]. Но, такие случае в практике большая редкость.
ТОО может иметь нулевой уставной капитал[18], если является субъектом малого предпринимательства или государственной исламской специальной финансовой компанией[19]. Если уставной капитал ТОО является нулевым, то не возможно доказать в суде, что уставной капитал оплачивался участником ТОО. Иными словами как можно оплатить уставной капитал, который равен нулю? Мы полагаем, что нужно исходить из более негативного сценария применения судами этой права нормы и отсутствием «платежек» как доказательства оплаты уставного капитала ТОО. Поэтому мы рекомендуем всегда оплачивать свою долю деньгами или имуществом в натуре, тогда правовые риски ответственности не переходят на участника.
Закрытая компания с ограниченной ответственностью. Есть условное деление, что компании бывают «закрытыми» и «открытыми». Открытые компании подразумевает свободное отчуждение долей или акций без каких-либо ограничений для продавцов долей участия или акций. Нельзя путаться обязательства и ограничения для покупателей с обязательствами и ограничениями для продавцов. Например, обязательство крупного покупателя предложить текущим акционерам довыкупить их акции (takeover offer), если он уже приобрел более 30% от всех выпущенных акций[20].
ТОО не является открытой компанией. ТОО имеет все признаки закрытой компании. Закрытые компании подразумевают, что текущие участники имеют преимущественное право выкупить долю при отчуждении доли третьим лицам[21]. Как правило, такая форма компании характерна, скорее всего, для европейского семейного бизнеса, которые из поколения в поколение делают по секретным технологиям сыры, вина и прочие продукты. Как следствие, такие семейные бизнесы не подпускают «чужаков» или конкурентов. К примеру, если участник - член семьи, «выходит из бизнеса» путем продажи своей доли третьему лицу, скажем условно «чужаку», то действующие участники вправе выкупить его долю по преимущественному праву, чтобы не впускать в ТОО нового участника в их семейный бизнес. А если участники не могут, тогда компания сама может выкупить эту долю[22]. Компания условно «закрыта» для чужаков. Именно этот механизм реализован в казахстанском законодательстве о ТОО[23]. Опишем более детально.
Как только участник ТОО договорился по всем основным условиям продажи своей доли третьему лицу, он извещает директора ТОО о том, что он намеревается продать свою долю третьему лицу по такой-то цене[24]. Директор извещает всех участников об этом и просит предоставить ему ответ в установленные сроки[25], поскольку остальные участники могут воспользоваться правом преимущественной покупки этой доли перед третьем лицом. Если желающие участники хотят купить, то продавец доли обязуется продать свою долю такому изъявившему участнику по тем же условиям, что и третьему лицу[26]. Если участники отказались, то право преимущественной покупки в последствие возникает у самого ТОО[27]. Следует сказать, что на практике, почти все продавцы долей ТОО не обращались за отказом от право преимущественной покупки у ТОО. Если ТОО воспользуется этим правом, то, по сути, эта процедура будет фактически означать либо уменьшение уставного капитала за счет выбытия участника, либо погашение доли участника в ТОО. Как бы то ни были, на практике очень часто нарушают право самого ТОО на преимущественную покупку.
В заключение хотелось бы сказать, что ТОО это в первую очередь компания, которая ограничивает и не перекладывает свою ответственность по долгам на своих участников. ТОО является компанией с ограниченной ответственность закрытого типа, вправе пользоваться СНР по упрощенной декларации, СНР фиксированного вычета, общеустановленным налоговым режимом, а также другими налоговыми режимами, в зависимости от специфики бизнеса.
[1] Статья 2.2 Закона о ТОО
[4] Статья 44, 222 Налогового Кодекса РК, Статья 40 Закона о ТОО, статья 22 Закона об акционерных обществах
[5] Статья 365 Налогового Кодекса РК
[6] AIFC REGULATIONS No. 13 OF 2017 (Правила МФЦА №13 от 2017 года)
[7] Статья 679.2.2 Налогового Кодекса РК
[8] Статья 679.1.1 Налогового Кодекса РК
[9] Статья 40.1 Предпринимательского Кодекса РК
[10] Статья 44 Семейного Кодекса РК, статья 40.2 Предпринимательского Кодекса РК
[11] Статьи 55, 93 Закона РК от 2 апреля 2010 года № 261-IV «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»
[13] Статья 2.1 Закона о ТОО
[14] Статья 77.1 Гражданского Кодекса РК
[15] Статья 44.3 Гражданского Кодекса РК
[16] Статья 2.4 Закона о ТОО
[17] Статья 2.4 Закона о ТОО
[18] Статья 23.2 Закона о ТОО
[19] Статья 23.2 Закона о ТОО
[20] Статья 25.3 Закона РК об акционерных обществах
[21] Статья 31.1 Закона о ТОО, статья 80.2 Гражданского Кодекса РК
[22] Статья 31.12 Закона о ТОО
[24] Статья 31.2 Закона о ТОО
[25] Статья 31.3 Закона о ТОО
[26] Статья 31.4 Закона о ТОО
[27] Статья 31.12 Закона о ТОО
