Условия предварительного договора и их значение
А. ДИДЕНКО,
доктор юридических наук,
профессор Каспийского университета
Актуализация избранной темы обусловлена причинами практического и теоретического свойства. Появилась новая правоприменительная практика, требуют теоретического осмысления законодательные новеллы стран СНГ, могущие быть предметом имплементации в казахстанское законодательство.
Задача настоящей статьи ограничивается рассмотрением условий предварительного договора, поэтому за её пределами остаются вопросы: общего значения данного договора, его месте в договорной системе, отличия от близких понятий опционного и рамочного договора и некоторые другие.
Содержание ст. 390 ГК в целом может быть сведено к совокупности условий предварительного договора и к дискуссии о содержании и роли условий, которые являются основным предметом судебных и международных арбитражных разбирательств. Текст названной статьи носит традиционный характер, лишь 27 февраля 2017 г. добавлено одно существенное изменение, что предварительный договор заключается в форме, установленной законодательством для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Прежде такая сделка считалась оспоримой.
Общая характеристика условий предварительного договора
Под предварительным договором понимается договор, в котором стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 390 ГК). Чтобы считаться предварительным договором (в отличие от протокола о намерениях (договора о намерениях), который не имеет юридической силы, и неисполнение которого не влечет за собой юридических последствий), договор должен соответствовать следующим двум обязательным условиям: 1) в нем должно быть выражено обязательство сторон заключить основной договор в будущем (и тем самым намерение сторон придать предварительному договору обязательную юридическую силу, в отличие от необязательного протокола о намерениях, в котором стороны такого обязательства не принимают); и 2) он должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 390 ГК).
Деление условий предварительного договора подвергалось обстоятельному рассмотрению в научной и учебной литературе. Были защищены диссертации на данную тему.
Предварительный договор по своему назначению является организационным, то есть он организует процесс заключения основного договора в установленный срок на основании определенных в предварительном договоре существенных условий. При этом, в ходе данного процесса, стороны, конечно же, могут, и зачастую даже вынуждены, вести переговоры о согласовании остальных (не являющихся существенными в соответствии с требованиями ГК) условий основного договора, которые не были отражены в предварительном договоре. Очевидно, что предварительный договор может не содержать всех условий основного договора, кроме существенных. Иначе бы предварительный договор ничем не отличался от основного договора. Именно поэтому и возникает необходимость проведения переговоров для согласования оставшихся условий. Это естественная часть процесса трансформации предварительного договора в основной договор. Поэтому нельзя согласиться с позицией, что договор не может считаться предварительным только на том основании, что какие-то (несущественные) условия не были в нем согласованы, и стороны должны были вести по ним дополнительные переговоры в будущем. Важен не сам факт ведения сторонами последующих переговоров после заключения предварительного договора, а то, что является предметом этих переговоров: существенные условия основного договора или любые другие (не являющиеся существенными в соответствии с требованиями ГК) условия. Если переговоры касаются согласования условий, которые не являются существенными в силу закона или не были обозначены как таковые в предварительном договоре по заявлению сторон, то это только подтверждает, что стороны выполняют свою обязанность заключить основной договор на основании уже согласованных существенных условий.
Условие об обязательности заключения основного договора может вытекать не только из прямого указания, что стороны «обязаны» заключить договор, но из общего смысла соглашения, его контекста. В русском языке много выражений и слов, синонимичных термину «обязанность», которые могут выражать смысл обязанности, например, «предоставить права на заключение договора», «установить порядок заключения договора» и др.
Предварительный договор должен содержать условие о сроке, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор, но если такой срок не определен, то будет применяться диспозитивная норма закона о том, что основной договор должен быть заключен в течение одного года момента заключения предварительного договора.
Если стороны включили в основной договор обычные условия предварительного договора, то они просто становятся условиями основного договора, и их природа как обычных условий предварительного договора от этого не меняется. Другое дело, когда стороны предварительного договора не могут решить вопрос о включении каких-либо обычных условий в основной договор и не обращаются при этом за разрешением спора в суд. Здесь должен быть поставлен вопрос об уклонении виновной стороны от заключения основного договора. Наконец, если обычные условия стали предметом судебного разбирательства, то принятые судом формулировки превращают обычные условия в существенные, на которых стороны обязаны заключить основной договор.
Российская судебная практика выработала позицию, правильность которой я разделяю, и согласно которой, если в предварительном договоре стороны указали, что те или иные несущественные условия основного договора (например, о цене) подлежат согласованию при заключении основного договора, но такие условия не были согласованы сторонами, суд должен толковать такое положение предварительного договора как делегацию ему сторонами (согласно п. 1 ст. 446 ГК РФ) правомочий по урегулированию разногласий и определению содержания соответствующего спорного условия (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14). В таком случае суд при вынесении решения о принуждении к заключению договора разрешает разногласие и определяет такие условия за стороны. Только следует обратить внимание, что по казахстанскому законодательству при конкретизации судом условий предварительного договора в дальнейшем при несоблюдении судебного решения можно будет ставить вопрос об уклонении от заключения основного договора, но не принуждении к его заключению, как в России.
Желательно, чтобы условия предварительного договора были сформулированы максимально конкретно. Но формализм не должен доходить до крайности. В одном споре возникла дискуссия по поводу формулировки предварительного договора, согласно которой одна сторона должна будет предоставить другой заем в размере не менее установленной суммы. Является ли такая формулировка достаточно конкретной и, следовательно, представляющей существенное условие, или же неопределенной, подлежащей дальнейшему обсуждению? Если два лица договорятся, что одно из них будет принято другим на работу за минимальную оплату в 500 тыс. тенге в месяц, то, я думаю, это соглашение имеет юридическую силу, и, при отказе принять на работу, можно требовать заключения договора за эту оплату с последующей возможностью вести переговоры о ее повышении. Или вспомним подлый, хотя и формально соответствующий закону, довод Порции против Шейлока в шекспировском «Венецианском купце»: ты требовал фунт мяса в качестве неустойки, бери его, но если прольёшь хоть каплю христианской крови или превысишь или уменьшишь вес на ничтожную долю - тебе смерть.
Когда одна из сторон спора говорит: по соглашению я готов предоставить заем в размере не менее определенной суммы, а другая, желая уйти от ответственности, отвечает: такое наше условие не имеет силы для будущих отношений, это лишь намерение, предмет будущих переговоров, вот если бы мы условились, что будет дан заем на эту сумму плюс еще несколько тенге, то тогда другое дело, будет достигнута точность. Такой по существу довод был использован против Шейлока: формальное требование буквального исполнения закона, доведенное до абсурда.
Таким образом, аргумент, что установление минимальной суммы займа лишено конкретики и потому не может быть существенным условием - это основанный на формалистичном подходе бесчестный и недобросовестный способ уйти от ответственности.
Условия предварительного договора, наделяющие стороны правами и возлагающие обязанности, должны соответствовать компетенции сторон. К примеру, нельзя возложить на гражданина обязанность обеспечить получение водительских прав. Но в сложных контрактах встречаются вполне допустимые условия обеспечить поддержку в получении экспортной лицензии, оформлении прав недропользования, проведении аудита и т.п. В этих случаях имеется в виду техническая, консультационная, организационная поддержка компетентных органов в получении необходимых документов, обжаловании незаконных действий стороны основного договора. Невыполнение подобных условий может свидетельствовать о недобросовестном поведении стороны с соответствующими правовыми последствиями.
Существенные условия договора.
Понятие существенных условий договора не относится к разряду оценочных понятий, подобно такому, например, как «существенное нарушение договора». Это определенное понятие с совершенно конкретным объемом, куда входят понятия предмета договора, условия, требуемые по закону и по настоянию сторон.
Предмет договора является существенным условием предварительного договора. Однако п. 3 ст. 390 ГК говорит об условиях, позволяющих установить предмет договора. Не превращаясь в буквоеда, все же следует признать, что название предмета договора и условий, позволяющих определить этот предмет, - разные вещи. Думается, что предметом купли-продажи может быть названа конкретная автомашина, но не исключена ситуация, когда в качестве предмета может быть названа лишь марка автомобиля и другие индивидуальные особенности; предметом залога может быть индивидуально определенное имущество, но не исключена передача в залог вещей, допустим, в составе имущественного комплекса. Эти приемы юридически равнозначны, задача состоит только в определении целесообразности или эффективности того или иного приема.
Любое обычное условие может стать существенным, если стороны прямо по взаимному соглашению придали ему такое значение. Например, обычное условие о сроке заключения основного договора может превратиться в существенное, если стороны включат его в предварительный договор в качестве существенного. Очевидно, следует признать существенными те обычные условия, которые явились предметом спора, и по которым суд принял решение.
Обратимся к существенным условиям, требуемым по закону. Для различных договоров такие условия в законе прописаны с разной степенью детализации: в договоре купли-продажи достаточно обозначить предмет договора, даже цена не входит в число существенных условий (ст. ст. 385, 406, 407 ГК), в договоре займа - деньги или вещи, определенные родовыми признаками, и своевременный возврат такой же суммы денег или равное количество вещей того же рода и качества (ст. 715 ГК); в договоре лизинга существенными условиями являются наименование продавца имущества, условия и срок передачи имущества лизингополучателю, размер и периодичность платежей, срок договора (ст. 567 ГК).
К отдельным договорам закон предъявляет большое количество требований. Так, Закон о ТОО (статья 14) требует, чтобы учредительный договор содержал:
1) решение о создании товарищества, его фирменное наименование и место нахождения;
2) перечень учредителей товарищества с указанием их наименования, места нахождения, банковских реквизитов (если учредителем является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если учредителем является физическое лицо);
3) порядок учреждения товарищества; обязанности учредителей, связанные с его учреждением, а также иные условия осуществления учредителями деятельности по созданию товарищества; определение полномочий указанных лиц, а также других лиц, которые уполномочиваются представлять интересы учреждаемого товарищества в процессе его создания и регистрации;
4) размер уставного капитала товарищества;
5) сведения о составе, размере и сроках внесения денежного вклада каждого учредителя в уставный капитал товарищества или о денежной оценке вклада в натуральной форме или в виде имущественных прав; порядок принятия решения о внесении дополнительных вкладов в уставный капитал товарищества, а также последствия несвоевременного внесения вкладов в уставный капитал товарищества;
6) определение доли учредителя в имуществе товарищества; порядок перехода долей участников товарищества;
7) утверждение устава товарищества;
8) порядок распределения чистого дохода товарищества.
Допустим, что стороны в предварительном соглашении обговорили все перечисленные условия за исключением какого-либо одного. Является ли это основанием для отказа в признании заключенного соглашения предварительным договором? На первый взгляд может показаться, что такое нарушение является основанием отказа признать соглашение предварительным договором. Я полагаю, что такой формализм не соответствует принципу справедливости и, если стороны в принципе договорились о существенных условиях, то при заключении основного договора, допустимо уточнять эти условия.
Условие о добросовестном ведении переговоров в процессе заключения предварительного договора.
В процессе формирования отношений, приобретающих юридическую форму предварительного договора, стороны должны соблюдать определённые правила, одно из которых состоит в требовании вести переговоры на добросовестной основе.
Говоря о добросовестности при ведении переговоров, предварительно необходимо сделать несколько общих замечаний.
Если при исследовании данного вопроса идти торными путями, то можно застрять на заурядном комментировании нормы Гражданского кодекса о последствиях несоблюдения требований справедливости, добросовестности и разумности, в то время как чисто научная задача требует установить, в чем состоит значение каждой из этих категорий в гражданском праве, в данном случае добросовестности.
Широкое цитирование в судебных решениях нормы ст. 8 ГК о необходимости действовать при осуществлении принадлежащих гражданам и юридическим лицам прав добросовестно, разумно и справедливо заставляет задуматься, имеет ли оно содержательное значение или является общим нравственным призывом. Во многих случаях правильные слова о справедливости и добросовестности остаются декларацией. Законодатель, используя понятие добросовестности, преследовал благородную цель закрепить нравственные начала имущественных отношений, но сделал это неудачно, сведя эти начала к частному явлению и к частному последствию в виде отказа в защите права.
Подлинное место понятия добросовестности должно находиться в ст. 1 ГК, рядом с принципом равенства участников имущественных отношений, а норму о защите прав, со всеми ее приемами, следует поместить в общей статье 9 ГК о защите гражданских прав, также как и норму пункта 7 ст. 8 ГК, указав ней, что суд может отказать в защите права при существенном искажении содержания права. В случае осуществления права при существенном противоречии с его началами и назначением, в частности с целью причинить вред другим лицам, суд может аннулировать такое право либо прибегнуть к мерам, предусмотренным законодательством в отношении противоправных действий.
Но эти предложения de lega ferenda, пока же следует руководствоваться существующим законодательством и его истолкованием.
Научная идея, лежащая в основе действующей нормы о последствиях несоблюдения требований добросовестности, справедливости и разумности страдает серьезными дефектами. Эта идея объективно заключается в том, что, по мнению законодателя, феномены справедливости, добросовестности и разумности равнозначны, и последствие их нарушения одно - отказ в защите права. В действительности каждое из этих явлений имеет самостоятельное значение с различными последствиями, о чем будет сказано ниже.
Обязанность добросовестного поведения предусмотрена пунктом 4 ст. 8 ГК:
«Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики.
Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».
Таким образом, статья 8 ГК предъявляет требование добросовестности поведения к процессу осуществления субъективного права. Норму ст. 8 ГК нельзя привязать к приобретению субъективного права.
Пункт 5 ст. 8 ГК предоставляет суду право при нарушении перечисленных требований отказать лицу в защите принадлежащего ему права.
Когда речь идет о добросовестном осуществлении права, то требуется определить, какое конкретно субъективное право осуществлялось недобросовестно. В известном процессе по иску Березовского к Абрамовичу эксперт утверждал, что одна из сторон злоупотребляла правом, путем угроз препятствуя другой стороне заявить исковые требования. Думается, что противозаконность действий в данном случае нельзя сводить к злоупотреблению правом, поскольку у угрожающего не было права разрешать или запрещать предъявлять иск.
В отличие от понятия добросовестности при осуществлении права, охватывающего все возможные случаи недобросовестного поведения и определяющего для них одинаковые последствия в форме возможности отказа в защите принадлежащего субъекту права, понятие добросовестности при приобретении права не имеет всеобщего значения и привязано к отдельным случаям с разными последствиями, например, недобросовестность при получении права путём обмана или введения в заблуждение ведёт к возможности признания сделки недействительной, недобросовестность при приобретении чужой вещи даёт возможность использовать институт реституции, наконец, недобросовестность при проведении переговоров даёт возможность взыскания убытков. Отсюда логически следует вывод, к которому пришел российский законодатель. В ГК РФ, применительно к добросовестности предусмотрено: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно» (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Это правило следует использовать в ГК РК, включив в него норму об обязанности действовать разумно и справедливо не только при осуществлении прав, но и при установлении прав и исполнении обязанностей.
Гражданские отношения, в том числе права и обязанности лиц, возникающие в процессе таких отношений, могут регулироваться обычаями, в частности обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству Казахстана.
Одним из наиболее известных и часто применяемых сборников обычаев делового оборота в международных коммерческих отношениях являются Принципы международных коммерческих договоров («Принципы УНИДРУА»). В статье 2.15 Принципов УНИДРУА ясно установлена обязанность сторон вести переговоры на добросовестной основе.
Обязанность вести переговоры на добросовестной основе подразумевает более конкретно следующее. Во-первых, не допускается вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение для вида при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Во-вторых, запрещается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, необходимой для заключения договора, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора или каких-либо предварительных договоренностей сторон должны быть доведены до сведения другой стороны (например, в отношении предмета и существенных условий договора). В-третьих, нарушением обязанности вести переговоры на добросовестной основе также является внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, где другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать (например, когда одна сторона заверила другую сторону в серьезности своих намерений заключить договор или когда другая сторона ожидала, что срок переговоров будет продлен, в связи с тем, что первая сторона сама своими действиями задерживала ведение переговоров).
Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, в соответствии с казахстанским правом может быть привлечена за это к ответственности. Такая ответственность выражается в форме возмещения убытков, понесенных потерпевшей стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора другой стороной недобросовестным образом.
Перечисленные моменты нашли отражение в новой 434.1 статье ГК Российской Федерации, принятой 8 марта 2015 г.:
1. Если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто.
2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:
1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.
3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.
4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.
5. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.
Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.
6. Предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей.
7. Правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров.
8. Правила настоящей статьи не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил главы 59 настоящего Кодекса.
Со статьей 434.1 ГК РФ тесно связана статья 431.2 ГК РФ о заверениях об обстоятельствах. Заверения представляют собой форму обещания.
Обещания по казахстанскому праву порождают обязанности в редких случаях, за пределами которых они не имеют никакой юридической силы. Не следует путать два значения обещания: когда оно направлено на предоставление прав или возложение обязанностей и когда оно является заверением о фактах.
Надо различать обещание предоставить права или возложить обязанности, что возможно по казахстанскому праву, лишь если это предусмотрено законодательством или сделкой, и обещание как заверение о фактах - это элемент доказательства. Все сделанные обещания и заверения нельзя рассматривать как лежащие вне правовой сферы, они имеют доказательственное значение в отношении оценки действий, свидетельствующих о соблюдении принципа добросовестности, деловой этики. Специальная норма о заверениях в ГК России звучит следующим образом.
Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах
1. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта.
Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.
2. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
3. Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора (пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора недействительным (статьи 179 и 178).
4. Последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
В случаях, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.
Несмотря на отсутствие прямого правового регулирования, общая логика понимания значения заверений об обстоятельствах и последствиях недостоверных заверений в казахстанском праве в процессе правоприменения может быть выведена из необходимости соблюдать нравственные принципы общества и обычаи делового оборота. Но некоторые из перечисленных в ст. 431.2 ГК РФ норм являются новеллами, невыводимыми из общих принципов казахстанского гражданского законодательства, например, о выделении недостоверных заверений при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, или о взыскании неустойки. В любом случае, для ясности правоприменения целесообразно дополнить ГК РК соответствующими текстами.
В контексте предварительного договора недобросовестность контрагента при ведении переговоров для заключения основного договора может рассматриваться в качестве уклонения от заключения договора в соответствии со ст. 390 ГК.
При этом уклонение может быть как в активной форме (когда лицо прямо отказывается от заключения договора), так и в пассивной форме (когда лицо не совершает необходимые действия, которые позволяют контрагенту заключить договор). Например, пассивное уклонение происходит, когда лицо удерживает документы для проведения аудита, без результатов которого контрагент не может подать оферту о заключении основного договора, отказа в обсуждении необходимых для составления договоров документов и т.п.. И в этом случае будет применяться пункт 5 ст. 390 ГК, который устанавливает ответственность в форме компенсации убытков.
Бесспорно, что обязательство должно исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с его условиями и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Обычаи делового оборота применяются также для целей определения условий договора, а также для толкования условий договора, если содержание этих условий неясно из буквального значения использованных слов и выражений. Нарушение обязательств по договору влечет за собой ответственность в виде возмещения убытков, включая реальный ущерб и упущенную выгоду. Таким образом, обязательство провести «переговоры на добросовестной основе» имеет полную юридическую силу по казахстанскому праву, и его несоблюдение дает потерпевшей стороне право требовать возмещение убытков со стороны, которая вела переговоры недобросовестно, но не принудительного заключения основного договора как это предусмотрено в ряде республик СНГ.
Намерение сторон придать соглашению силу предварительного договора.
В пункте 7 ст. 390 ГК предусмотрено, что протокол о намерениях (договор о намерениях), если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является гражданско-правовым договором, и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий. При всей неудачности формулировки данного пункта, которая без какого-либо теоретического и законодательного основания противопоставляет договор о намерениях гражданско-правовому договору, в процессе правоприменения, тем не менее, приходится выяснять природу заключенного соглашения как порождающего или, напротив, не порождающего правовые последствия. Вопрос упирается в истолкование фразы «если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора». «Прямо не предусмотрены намерения» - оценочное понятие, и как любое оценочное понятие оно привязано к индивидуальному случаю, но одновременно основывается на предшествующем опыте правоприменения. Термины этого понятия также требуют буквального толкования. Мне представляется неверным истолкование «прямоты намерения» как требование точного названия соглашения «предварительным договором». О намерении сторон могут свидетельствовать совершаемые ими действия. Думается, здесь можно использовать п. 2 ст. 392 ГК, который позволяет в случае неясности буквального значения условия договора прибегнуть к выяснению действительной общей воли сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Практика показывает эффективность подобного истолкования при нежелании одной из сторон признавать за соглашением значение предварительного договора со ссылкой на формальный момент: отсутствие прямого указания в соглашении, что ему придано значение предварительного договора.
Непростой подход к пониманию смысла предварительного договора и разграничению с протоколом намерений был продемонстрирован в упомянутом процессе Березовского против Абрамовича. Во время перекрестного допроса эксперта известного ученого проф. М.Розенберга судья задала следующие вопросы, и получила такие ответы:
«Судья: давайте возьмем, к примеру, договор на приобретение машины. Я соглашаюсь продать вам автомобиль, мы согласовываем цену и все остальные условия, мы пожали руки, но потом я вам говорю: «вы знаете, что это не будет юридически обязательным договором. Это просто я вам даю свое честное слово, слово чести». А вы сказали: «Да, я согласен». Значит, здесь нет намерения создать юридически-правовые отношения. В российском законе то же самое?
Эксперт: Как вы говорите, если это только дело чести, и они договорились об этом, то в России это называется джентльменское соглашение. Это лишь дело честного слова.
Судья: Значит, ваши показания в том, что намерения или воля сторон должны быть направлены на создание юридических обязательств?
Эксперт: Да.
Судья: Ситуация, когда существует договор на продажу машины, и люди жмут друг другу руки, и говорят: «Мы подпишем письменный договор» - эта ситуация, пока контракты не пописаны, не говорит о том, что есть намерение создать обязательный договор?
Эксперт: Ну да, совершенно правильно. Есть только план подписать договор потом.
Судья: Но на этом этапе это не юридически обязательное соглашение?
Эксперт: Да, на этом этапе не юридически пока еще» .
Представленный вывод эксперта представляется ошибочным. Это предварительный договор в чистой форме, юридически обязательный для сторон. В предварительном договоре всегда есть только план позже подписать основной договор. Главное, что в нем есть существенные условия продажи автомашины. Я не рассматриваю детально другие аргументы эксперта о расплывчатости и неточности условий соглашения, в частности, такие как «координировать договор», «привлекать средства», которые, по мнению эксперта, лишают соглашение юридической силы. Сами расплывчатые и неточные условия в стенограмме детально не называются. Но, как я говорил выше, важно установить, о каких условиях идет речь: неопределенность существенных условий это одно, неопределенность подлежащих согласованию других условий - иное. Только в первом случае можно говорить об отсутствии юридической обязательности соглашения.
Ещё одним вопросом, вызывающим неоднозначное толкование, является несоответствие наименования соглашения и его содержания. Имеются в виду случаи, когда соглашение именуется протоколом о намерениях, а в его тексте содержатся существенные условия основного договора. Какому из намерений сторон следует отдать предпочтение? Наименование договора не является элементом его содержания, поэтому не может характеризовать природу договора. Поэтому при установлении природы договора следует исходить из его содержания. Роль наименования соглашения как протокола о намерениях сводится к тому, что в спорной ситуации такой заголовок может служить не атрибутивным свойством самого соглашения, а лишь одним из доказательств намерения сторон не придавать соглашению значение предварительного договора.
Думается, есть смысл сказать несколько слов об убытках от уклонения заключения основного договора. Дело в том, что в некоторых спорах присутствовал аргумент, что за уклонение от заключения основного договора убытки могут взыскиваться лишь в форме различных подготовительных расходов по подготовке к заключению основного договора, но не упущенная выгода от потерь, связанных с надеждами по получению прибыли от основного договора. Если прибегнуть к иллюстрации на самом простом уровне, что мне представляется наиболее надежным способом нахождения оптимального правового регулирования, то можно прийти к следующему логическому выводу. Допустим, что один покупатель заключил с двумя продавцами договоры на покупку елок к 25 декабря. Первый договор был обусловлен предварительным договором, который должен был быть заключенным 15 декабря. Второй договор был заключен как самостоятельный договор. Продавцы нарушили свои обязательства. По логике сторонников взыскания за нарушение предварительного договора только различных подготовительных расходов, к примеру, по аренде складских помещений, должны быть взысканы только эти расходы, но не упущенная выгода от несостоявшейся продажи новогодних елок, в то время как по второму договору убытки должны быть взысканы в полном объеме в соответствии с общими правилами ст.ст. 9 и 350 ГК. Думаю, что такое решение является явным нарушением принципа справедливости, требующего равных возможностей для субъектов в схожих ситуациях, поэтому должно действовать общее правило п. 5 ст. 390 ГК о полном возмещении убытков. Разумеется, между упущенной выгодой и незаключением основного договора должна существовать и быть доказанной прямая причинная связь.
Ю.В.Шанаурина. Институт предварительного договора в гражданском праве России. Дисс. канд.юрид. наук. Екатиренбург.2006; А.В.Васильев. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. канд.юрид. наук. М.2007; П.А.Меньшенин. Предварительный договор в Российском гражданском праве.. Дисс. канд.юрид. наук. М.,2011; С.А.Михель. Проблемы предварительного обязательства в современном гражданском праве. Магист. дисс.. Томск. 2017
Общие положения о понятии справедливости и добросовестности в частном праве их соотношении и значении излагались мной в отдельной статье. См: А.Диденко. Категория справедливости в частном праве. В сб.: «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Том V (Выпуски 36-45). 2010-2017 гг. Алматы. 2017. С.83-104
М.Барщевский. Счастливы неимущие. М.2017. С. 695
Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) https://docs.cntd.ru/document/901784163
См.: М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. Договорное право. Книга первая. Общие положения, Москва, Статут, 1999. С. 236-237
См.: А.Диденко. Понятие «обещание» в гражданском праве. В сб.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Том II. (Выпуски 11-20).
Под ред. А.Г.Диденко. Алматы. 2008. С.196-212
А.Диденко. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. В сб. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Том Y
.
Под ред. А.Г.Диденко.
Алматы. 2016. С.58-82
М.Барщевский. Упом. работа. С.701
