Уставный капитал, от которого надо отказаться
Аскар Калдыбаев,
Кандидат юридических наук, магистр немецкого права (LL.M.)
По закону, для того, чтобы создать коммерческую компанию, будь то ТОО или АО, необходимо сформировать уставный капитал (УК) и поддерживать его в течение всей жизни компании.
В литературе отмечается, что УК имеет следующие функции:
- защита интересов кредиторов;
- финансирование начала деятельности компании;
- обеспечение участия в доходе и управлении.
Мы хотим показать, что ни одна из указанных функций не обосновывает необходимость наличия УК у компании.
Защищает ли уставный капитал интересы кредиторов?
Функция УК по защите интересов кредиторов является наиболее упоминаемой. Говорится, что кредиторы, имеющие требования к компании, могут удовлетворить свои требования за счет УК компании.
Между тем, УК не есть сумма денег, которая постоянно и неизменно имеется у компании в наличной форме или на банковском счету. Только отдельные компании, например, банки, должны иметь резервный капитал для удовлетворения требования кредиторов.
Минимальный размер УК в ТОО составляет 100 мрп, что составляет сейчас 252 500 тенге. Маловероятно, что данная сумма может каким-либо образом позволить удовлетворить серьезные требования кредиторов.
Более того, в соответствии с законом о ТОО, субъекты малого предпринимательства могут иметь нулевой уровень УК. Тем самым в отношении этих субъектов вообще не приходится говорить о какой-либо защитной функции УК для кредиторов.
Некоммерческие организации тоже имеют право заниматься предпринимательской деятельностью, следовательно, и у них могут быть кредиторы. Но закон не требует от этих организаций создать УК. Означает ли это, что кредиторы некоммерческих организаций защищены в меньшей степени, чем кредиторы коммерческих компаний, которые должны иметь УК?
Минимальный обязательный размер УК у АО составляет 126 250 000 тенге. Это уже более серьезная сумма. Но может ли она обеспечить интересы кредиторов? Навряд ли, даже если компания будет заключать договоры на общую сумму, не превышающую размер УК. И если эта сумма, конечно, будет у АО в наличии. Именно последнее условие является спорным, исходя из следующей функции УК - обеспечения деятельности компании.
Капитал для финансирования начала деятельности компании
Данная функция УК является важнейшей. А практически, и единственной. Учредители вносят деньги и иное имущество для того, чтобы оплатить расходы компании по заработной плате сотрудникам, приобретению сырья, товаров, оборудования, производственных помещений, офисов и т.д. Каждый вид бизнеса требует своих расходов.
Редко можно запустить компанию без начального капитала. Поэтому перед учредителями стоит задача по сбору этого капитала, размер которого может варьироваться, исходя из вида бизнеса, конкретных планов учредителей и множества других факторов.
Поэтому насколько правильно государству диктовать, какой размер начального капитала (УК) должен быть у компании, к примеру, у АО и ТОО? Учредители могут самостоятельно определить размер необходимого стартового капитала и также самостоятельно требовать внесение вкладов друг у друга. Это договорные отношения, в которых не должно быть места государственному регулированию, так как нет наличия публичных интересов, необходимых для защиты.
Вернемся к вопросу о том, почему формирование большого УК не может обеспечить интересы кредиторов даже в АО. Как мы отметили, учредители вносят капитал для финансирования начала деятельности компании. Все расходы будут покрываться из него. Следовательно, он будет фактически и непременно уменьшаться.
Если после истечения нескольких месяцев деятельности компания все еще не начала зарабатывать деньги и получать прибыль, а это чаще всего так, то начальный капитал однозначно уменьшиться или вообще исчезнет. Тогда о какой защите интересов кредиторов может идти речь?
Особенно ярко это можно увидеть на примере государственных АО или ТОО. Довольно часто для финансирования их деятельности государство вливает значительные суммы денег в их УК. Эти деньги обычно покрывают операционные и капитальные расходы. А так как административные расходы продолжают увеличиваться, а проекты не всегда рентабельны, то это приводит к следующему вливанию денег в УК. В итоге, обозначенный в финансовых документах объявленный размер УК значительно ниже, чем размер собственного капитала таких организаций.
В этой связи неправильной представляется норма закона о ТОО о том, что при превышении заявленного УК над собственным капиталом участники ТОО несут дополнительную ответственность перед кредиторами по долгам ТОО в сумме, превышающей УК над собственным капиталом. Полагаем, что в этом случае все участники вновь созданных компаний, которые не получают прибыль, будут нести дополнительную ответственность. А это не соответствует концепции ограниченной ответственности участника ТОО за долги ТОО.
Конечно, если активы компании снижаются, то участники могут внести дополнительные вклады. Но они будут это делать не для защиты интересов кредиторов, а для продолжения финансирования деятельности компании. Наличие и увеличение дополнительной ответственности не стимулирует участников вносить дополнительные вклады в случае, если активы компании снижаются вследствие текущих расходов.
А большой размер УК не может быть свидетельством хорошего финансового положения компании. Позитивный сигнал для инвесторов, кредиторов и партнеров может дать лишь положительный анализ ее аудированной финансовой отчетности и стратегического плана.
Привязка долей учредителей в компании к их долям в уставном капитале
В отношении функции УК по обеспечению участия в доходе и управлении. Полагаем, что не следует привязывать размер долей учредителей (а потом участников или акционеров) в компании к размеру их долей в УК.
О весьма призрачном фактическом наличии УК мы уже говорили. Сейчас же хотелось бы указать на то, что учредители по их соглашению должны иметь право определить размеры своих долей в компании (а не в УК). И не должны исходить из размеров начального капитала и имущественного вклада каждого из них.
Так, закон никак не реагирует на то, что в качестве вклада в капитал компании может вносится, например, личное трудовое участие или база данных потенциальных клиентов или широкие деловые связи у учредителя. Такие вклады сложно оценить и сложно назвать их имуществом. Между тем, если в глазах учредителей такие вклады имеют ценность, и они готовы определить больший размер доли в компании для учредителя, вносящего такой вклад, то это должно быть их правом.
Более того, как мы упомянули, ТОО - субъекты малого предпринимательства могут иметь нулевой уровень УК. На какие размеры долей в УК могут претендовать учредители в этом случае? Сколько будет составлять доля от нуля?
Учредители должны иметь право определить свои доли безотносительно к их текущим вкладам. Они могут отталкиваться из будущей ценности участия учредителя или руководствоваться иными соображениями.
Вывод
Как мы видим, концепция УК не выдерживает критики. Формирование УК не предусматривают и многие страны. О доли учредителя (участника, акционера) можно говорить не в отношении УК, а в отношении компании. Доля в компании как раз показывает ее обязательственный, а не вещный характер - право участвовать в управлении, получать дивиденды, а если компания будет ликвидирована, также требовать передачи имущества соразмерно своей доли.
Таким образом, для адекватного отражения реальных отношений при формировании начального капитала компании предлагается отказаться в законодательстве от концепции формирования и поддержания УК. Кроме того, при определении размера долей учредителей в компании предлагаем расширять диспозитивный подход - регулировать эти отношения договором, а не законом.
