Ответственность за предоставление ложных заверений и гарантий
Одним из основных механизмов защиты прав покупателя в сделках слияний и поглощений (сделках по приобретению акций, долей, имущества компаний) в странах англо-саксонской системы права являются обещания продавца по поводу продаваемого актива - так называемые заверения и гарантии (warranties and representations).
В международной коммерческой практике заверения и гарантии даются с целью освободить другую сторону от необходимости удостовериться в фактах самостоятельно и приравниваются к обещанию компенсировать другую сторону в случае, если она потерпит убытки вследствие недостоверности заверений и гарантий.
Через предоставление продавцом заверений и гарантий подтверждаются в частности: 1) права на акции либо на доли в уставном капитале (продавец имеет прав собственности на них, они не обременены ничем, не находятся под арестом, полностью оплачены, выпущены надлежащим образом): 2) юридическое лицо зарегистрировано и находиться по определенному адресу: 3) право собственности на движимое и недвижимое имущество общества, результаты интеллектуальной деятельности 5) общество выполняет все условия, предусмотренные лицензией: 6) общество полностью и в срок оплачивает налоги: 7) обществом не готовятся иски и т.п.
По своей сути, гарантии и заверения - это сообщения о фактах, имеющих значение для сделки, которые можно разбить на несколько основных групп: 1) о предмете сделки (применительно к купле-продаже акций это сведения о правах на них, об общем состоянии компании, о наличии у нее необходимых лицензий и документов, об отсутствии споров и нарушений законодательства и т. д.); 2) о сторонах сделки (сведения об их финансовой стабильности, полноте полномочий представителей и т. д.); 3) о самой сделке и иных обстоятельствах.
Как показывает судебная практика, в настоящее время все чаще встречаются договора купли-продажи уставного капитала, где предусматриваются разделы, озаглавленные «Гарантии и заверения Продавца», «Заверения и гарантии Покупателя», которые, как правило, заимствованы из коммерческих договоров, подчиненных англо-американскому праву.
Например, при рассмотрении гражданского дела по возмещению убытков, возникших ввиду расторжения договора купли-продажи 100% доли участия АО «С» в уставном капитале ТОО «К» из-за нарушения Продавцом заверений и гарантии, были установлены следующие обстоятельства.
Пунктами 8.4 и 8.4.1 договора купли -продажи уставного капитала были предусмотрены, что Покупатель имеет право на расторжение договора в одностороннем порядке (с даты, указанной в соответствующем уведомлении Покупателя, но не ранее даты его направления Продавцу) в любое время до передачи права собственности на долю, в случае нарушения каких-либо из гарантий и заверений Продавца, или возникновения обстоятельств, которые делают данные гарантии недостоверными.
Согласно разделу договора «Гарантии и заверения Продавца» доля участия АО «С» в Уставном капитале ТОО «К» должна быть надлежащим образом зарегистрирована и полностью оплачена Продавцом; доля должна быть свободна от каких-либо обременении; должны отсутствовать какие-либо другие права, предписания, соглашения любого вида на приобретение у Продавца Доли, а также иные подобные ограничения в отношении права отчуждения Доли Продавцом.
После заключения сделки по купли-продажи 100% доли и до регистрации доли в регистрирующем органе Покупателем было установлено, что при определении рыночной стоимости продаваемой доли были необоснованно учтены объекты недвижимости, собственником которых ТОО «К» не являлся и не является по настоящее время.
Истец считал, что отсутствия у ТОО «К» права собственности на объекты недвижимости значительно влияет на такие качества проданной Доли, как ликвидность и инвестиционная привлекательность, и снижает рыночную стоимость, следовательно, Продавцом продан товар ненадлежащего качества, соответственно он должен нести ответственность за ложные заверения относительно отчуждаемой доли.
Как известно, при отчуждении доли участия в ТОО или акций, заверения даются не в отношении непосредственного объекта отчуждения т.е. акций или доли, а в отношении компании, в том числе и в отношении ее дочерних компаний, акции и доли которой отчуждаются. При этом для Покупателя решающее значение имеют отсутствие у компании значительных долгов, наличие активов, обороты, доходность т.е финансовые показатели, наличие у компании лицензий, правильное оформление прав на недвижимость и т.п.
В ходе рассмотрения вышеназванного дела было установлено, что не все эти характеристики с абсолютной достоверностью были выявлены аудитом (due diligence), который проводился Продавцом перед проведением аукциона по продаже имущества.
Соответственно, покупателю оставался полагаться только на заверения и гарантии Продавца, некоторые которых (например, относительно недвижимости) оказались ложными, в связи с чем он расторг договор и потребовал от продавца возмещения убытков.
Однако, в нашем гражданском законодательстве отсутствует конкретная норма об ответственности за предоставление ложных заверений, в связи с чем судом при разрешении спора были применены общие правила о договорной ответственности, а именно ответственности продавца за качество товара (ст.422 ГК).
В соответствии со ст.128 ГК ценные бумаги отнесены к категории «вещи», а имущественные права отнесены к категории «иное имущество». Следовательно, к акциям и долям в уставном капитале, когда они выступают предметом договора купли-продажи можно применить положения Гражданского кодекса о качестве товара, так же как и в случае с любым другим имуществом. Любой товар, который может быть передан по договору купли-продажи, должен обладать такой характеристикой, как качество.
Как показывает практика, в настоящее время часто встречаются иные, более сложные сделки с акциями и долей в крупном бизнесе и иногда в договорах перечень заверений и гарантии занимают более десятки страниц, и именно они являются предметом очень серьезных споров.
Исходя из этого, полагаю, что в настоящее время назрела необходимость введения в гражданский кодекс института заверений и гарантий, поскольку должна быть законодательно закреплена и обеспечена неотвратимость ответственности лица, предоставившего ложные заверения и гарантий при заключении сделки.
Кроме того, закрепление института заверений и гарантий позволит дифференцировать меры ответственности и позволит сократить риски, связанные с приобретением компаний и крупных активов.
Введения в Гражданский кодекс РК института заверений и гарантий повысит доверие бизнес сообщества к казахстанскому законодательству и создаст приемлемую институциональную среду для привлечения долгосрочных иностранных инвестиций.
Судья Специализированного межрайонного
экономического суда Павлодарской области
Рахымгожина У.Н.
