Еще
раз к вопросу об уменьшении размера неустойки
по законодательству Казахстана и России
Гонгало Б.М., д.ю.н., профессор,
заведующий кафедрой гражданского права
Уральского государственного юридического университета,
директор Уральского филиала Исследовательского центра
частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ,
заслуженный юрист РФ;
Климкин С.И., к.ю.н., профессор Университета «Нархоз»,
главный научный сотрудник Института законодательства
и правовой информации Республики Казахстан,
арбитр КМА, АЦ НПП РК «Атамекен»
С.И. Климкин:
1. До введения в действие Закона РК от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» суды (арбитражи), как правило, не испытывали сложностей с применением статьи 297 ГК РК (Общая часть) «Уменьшение размера неустойки».
При этом нами рекомендовалось учитывать следующие моменты:
i) Неустойка должна быть чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора.
Во-первых, «чрезмерность» является оценочным понятием, и от субъективной оценки судом (арбитражем) размера этой «чрезмерности» зависит и размер уменьшения неустойки. Во-вторых, истец прямо заинтересован в предоставлении суду (арбитражу) обоснования убытков, возникших у него вследствие неисполнения (ненадлежащего исполнения) ответчиком обязательства по договору.
ii) Суд (арбитраж) должен учитывать степень выполнения должником своих обязательств.
Это означает, что одного лишь факта «чрезмерности» неустойки недостаточно для автоматического уменьшения ее размера. Должник обязан доказать, какие меры им были предприняты для надлежащего исполнения своих обязательств.
iii) Суд (арбитраж) также должен иметь в виду заслуживающие внимания интересы должника и кредитора.
В данном случае следует учитывать и иные, не обязательно связанные с взыскиваемой неустойкой, обстоятельства.
2. Однако указанным Законом от 27 февраля 2017 г. редакция статьи 297 ГК РК (Общая часть) была изменена, и теперь для уменьшения судом (арбитражем) размера неустойки необходимо заявление должником соответствующего требования.
Поправка, на наш взгляд, более чем существенная, поскольку при отсутствии соответствующего требования должника она не дает суду (арбитражу) права по своему усмотрению уменьшить размер неустойки даже при наличии всех перечисленных условий, исходя из критериев справедливости и разумности (п. 5 ст. 6 ГПК РК), оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью (п. 1 ст. 16 ГПК РК), с соблюдением принципа справедливости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров и стороны арбитражного разбирательства должны действовать добросовестно, соблюдая установленные требования, нравственные принципы общества и правила деловой этики (подпункт 5) ст. 5 Закона РК «Об арбитраже»).
3. Актуальность вопроса усиливается тем, что надлежаще извещенные должники не всегда участвуют в судебных (арбитражных) процессах, и дела рассматриваются в порядке заочного производства (в их отсутствие).
В этой связи представляется возможным (и даже целесообразным) в целях защиты интересов должников, - с одной стороны, и «усмирения аппетитов» кредиторов, - с другой, применение пункта 4 ст. 8 ГК РК в виду необходимости добросовестного и разумного осуществления прав, принадлежащих участникам гражданских правоотношений.
Таким образом, эта норма-принцип, обычно используемая в судебных (арбитражных) решениях лишь «вдогонку», для усиления применяемых к конкретному спорному договору положений Особенной части ГК и создания общего благовонного правового фона, будет иметь прямое действие.
4. При этом, как представляется, возможность уменьшения судом (арбитражем) размера неустойки лишь по требованию должника ставит его (должника) в заведомо проигрышное положение.
Соглашение о неустойке является дополнительным к основному обязательству, неразрывно и неотделимо от него. Поэтому когда должник заявляет требование об уменьшении размера неустойки, он тем самым признает свой основной долг.
5. Отрадно, что наши публикации вызвали активное обсуждение в социальных сетях. Так, например, Е.В. Нестерова считает, что сумма неустойки, подлежащая к взысканию с предпринимателя, должна уменьшаться судом (арбитражем) лишь в самых крайних случаях, когда доказан факт злоупотребления истцом своим правом. Общее же правило должно состоять в неукоснительном соблюдении принципа pacta sunt servanda, что особенно важно для b2b-договоров. Поэтому в случае с должником-коммерсантом суду следует принимать во внимание лишь, так сказать, вопиющие случаи злоупотреблений: например, явный дисбаланс в переговорных возможностях.
Далее Е.В. Нестерова указывает, что сомнительным видится довод о недобросовестности взыскателя «с хорошим аппетитом», выступающего против надлежаще извещенного, но, тем не менее, отсутствующего должника. Разве в бездействии ответчика, без уважительных причин отсутствующего на процессе, нет признаков недобросовестности? Ведь идея пунктов 4 - 7 ст. 8 ГК состоит, все-таки, в защите добросовестных участников гражданского оборота.
Размышляя над данной ситуацией, А.Н. Шайкенов ставит следующие вопросы:
- конфликт свободы договора с компенсационной природой гражданской ответственности?
- не должно ли быть ключом изучение обстоятельств заключения договора: с какой степенью разумности или легкомысленности шёл должник на условие о чрезмерно суровом штрафе, в какой степени его воля была свободна, насколько обстоятельства позволяли ему иметь адекватную переговорную позицию?
В результате А.Н. Шайкенов резюмирует: судья (арбитр) должен стараться держаться от анализа интереса сторон в договорном отношении так далеко, как только возможно. Это и есть залог свободы договора, поэтому предпочёл бы применить договорную неустойку при отсутствии дефекта воли или антисоциальности.
По мнению Е. Наурызбая, норма о возможном снижении размера неустойки должна применяться в исключительных случаях, когда исследованы абсолютно все обстоятельства дела и доказано, что есть вина кредитора, и должник с особым и максимальным усердием предпринял все зависящие от него реальные меры по надлежащему выполнению основного обязательства и недопущению роста размера неустойки.
6. Как видим, каких-либо критичных противоречий во взглядах нет. Тем не менее, хотелось бы высказать некоторые дополнения к своей позиции, при этом оставляя без внимания и отграничивая анализ поведения должника, вызвавшего неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, от действий кредитора.
В этом вопросе важное значение имеет вид неустойки. В статье 293 ГК РК (Общая часть), в скобках указывается два вида неустойки: штраф и пеня, хотя на самом деле их три.
А.Г. Диденко под штрафом понимает уплачиваемую стороной, нарушившей обязательство, определенную законодательством или договором денежную сумму, размер которой не зависит от длительности просрочки исполнения обязательства, и которая устанавливается в твердом размере, не связанном с ценой нарушенного обязательства.
По нашему мнению, размер штрафа как разновидности неустойки может быть определен и в зависимости от цены нарушенного обязательства. Так, например, в одном из недавно рассмотренных арбитром деле спорный инвестиционный договор содержал положение о том, что в случае отказа Получателя инвестиций от передачи объекта, либо невозможности Получателя инвестиций исполнить обязательства по договору в полном объеме, а также в случае расторжения настоящего Договора, Инвестор оставляет за собой право потребовать возврат внесенной суммы в срок до 30 календарных дней после получения уведомления Получателем инвестиций, а также потребовать возмещения убытков в полном объеме, в том числе возмещения упущенной выгоды. Инвестор также оставляет за собой право применить к Получателю инвестиций штрафные санкции в размере 50% от стоимости настоящего Договора.
Как видим, размер такой неустойки «привязан» к цене договора (200 миллионов тенге), но он твердо определен и известен сторонам еще до момента нарушения договора. Ничего бы не изменилось, если стороны прописали в договоре штрафные санкции в размере 100 миллионов тенге.
При этом в исковом заявлении, поданном в связи с неисполнением договора, Инвестор потребовал взыскания с Получателя инвестиций 15 миллионов тенге.
Таким образом, истец счел, что требование о взыскании с ответчика лишь 7,5% цены договора при возможности требовать 50% является вполне разумным. Исковые требования были удовлетворены.
В случае с взысканием пеней ситуация не столь однозначная. Здесь, по нашему мнению, суд (арбитраж) имеет право в рамках своего понимания разумности и справедливости самостоятельно решать вопрос об уменьшении размера взыскиваемой неустойки. При этом мы ни в коей мере не умаляем роль и значение условий договора. Вопрос - в другом: насколько разумно кредитор использует свои права по возможному взысканию пеней с должника?
Так, по одному из рассматриваемых арбитражем делу исковые требования состояли, помимо взыскания основного долга, также во взыскании пеней, начисленных за 575 дней просрочки.
Мы осознанно не называем размер пеней за каждый просроченный день, как и соотношение начисленных пеней с суммой основного долга, тем самым желая подчеркнуть, что для уменьшения размера неустойки с применением пункта 4 ст. 8 ГК РК (Общая часть) важна оценка степени разумности в поведении кредитора.
7. Здесь напрашивается аналогия с пунктом 1 ст. 364 ГК РК (Общая часть), содержащим следующее положение: суд также уменьшает размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
Пример из банковского законодательства, традиционно консервативного по отношению к принципу свободы договора: согласно пункту 2 ст. 35 Закона РК от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», размер неустойки (штрафа, пени) за нарушение обязательства по возврату суммы займа и (или) уплате вознаграждения по договору банковского займа, заключенному с физическим лицом, не может превышать в течение девяноста дней просрочки 0,5 процента от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, по истечении девяноста дней просрочки не может превышать 0,03 процента от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более десяти процентов от суммы выданного займа за каждый год действия договора банковского займа.
Таким образом, сам законодатель вмешивается в принцип свободы договора, и определяет разумным срок в 90 дней, по истечении которого размер пеней уменьшается почти в семнадцать раз.
8. До 2015 г. в Гражданском кодексе Российской Федерации содержались следующие правила о снижении (уменьшении) неустойки: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
Правила настоящей статьи не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса» (ст. 333 ГК РФ).
9. Практика применения указанных правил обобщена в Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса РФ (приложение к Информационному письму ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17). В частности, ВАС РФ разъяснено, что при наличии оснований для применения данных правил арбитражному суду следует уменьшать размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Вопрос о применении правил ст. 333 ГК РФ может быть решен в любой инстанции. Основанием для применения правил рассматриваемой статьи может быть только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Доказательства, подтверждающие такую несоразмерность, должны представляться лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. В том случае, если данная статья применяется по решению суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.
Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть следующие: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.
Не могут быть основаниями для снижения размера неустойки такие обстоятельства, как тяжелое финансовое положение должника, задержки перечисления на его расчетный счет денежных средств, отказ поручителя от уплаты кредитору суммы истребуемого долга, наложение ареста на денежные средства должника и т.п.
Увеличение соглашением сторон размера законной неустойки (п. 2 ст. 332 ГК) само по себе не может служить основанием для уменьшения взыскиваемой суммы неустойки. Проценты, взыскиваемые кредитором за предоставленную заемщику денежную сумму, компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением ответчиком своих обязательств, поэтому суд учитывает их при решении вопроса об уменьшении неустойки.
Действия истца, способствующие увеличению размера неустойки, не могут служить основанием для ее уменьшения по правилам рассматриваемой статьи. Однако размер ответственности должника может быть уменьшен на основании ст. 404 ГК РФ (суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению). Отсутствие вины должника в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения его от ответственности по ст. 401 ГК РФ, но не по правилам ст. 33 ГК РФ.
10. Такое применение правил об уменьшении размера взыскиваемой неустойки в доктрине подвергалось критике. В качестве оснований для критических высказываний указывались следующие обстоятельства.
Взыскание неустойки как мера ответственности выполняет компенсационную и штрафную функции.
Взыскание любой неустойки, кроме штрафной, представляет собой компенсационную функцию. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не покрытой взысканием неустойки, т.е. взыскание неустойки компенсирует часть убытков. Если взыскивается альтернативная неустойка, то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в части компенсируются взысканной неустойкой). В случае, когда установлена исключительная неустойка, убытки не взыскиваются вовсе, так как они полностью или частично компенсируются взысканием неустойки.
В то же время взыскание неустойки есть санкция, наказание, негативная реакция на правонарушение; она должна взыскиваться независимо от размера убытков и даже при их отсутствии. В этом проявляется штрафная направленность взыскания неустойки (в последние годы о штрафном характере взыскания неустойки в литературе говорится все реже; напротив, суть неустойки нередко раскрывается путем указания на ее компенсационную функцию).
В настоящее время преувеличивается роль компенсационной функции взыскания неустойки в ущерб штрафной функции. Такое преувеличение ничего хорошего не сулит. В частности, лишение взыскания неустойки штрафного (поражающего, карательного) характера снижает стимулирующую функцию неустойки. Должник, не исполнивший обязательство, должен возместить убытки. Если обязательство обеспечено неустойкой, то он должен уплатить неустойку. Коль скоро суд исходит из того, что взыскиваемая неустойка должна только компенсировать потери кредитора, следовательно, должник обязан выплатить ту же самую (или приблизительно такую же) сумму. Разница между этими двумя возможными платежами (возмещение убытков, уплата неустойки) состоит лишь в том, что, как принято считать, взыскать неустойку легче, нежели взыскать убытки. Таким образом, все сводится к проблемам процессуального (а то и процедурного) характера; по сути, и в том, и в другом случае должник только компенсирует убытки.
Обычно по поводу преимущества такой меры ответственности, как взыскание неустойки, над взысканием убытков указывается на то, что неустойка подлежит выплате независимо от размера причиненных убытков и даже их наличия. Принимая во внимание ныне существующую судебную практику, это преимущество оказывается иллюзорным: чтобы избежать уменьшения размера взыскиваемой неустойки, кредитор должен обосновать образование убытков и их размер.
Представляется неправильным жестко связывать размер взыскиваемой неустойки с последствиями нарушения обязательств (в том числе с размером причиненных убытков). Не случайно в законе (ст. 333 ГК РФ) говорится о праве (а не об обязанности) суда уменьшить размер взыскиваемой неустойки. В то же время нельзя игнорировать встречающуюся очевидную несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Как известно, крайние точки зрения чаще всего ошибочны. Поэтому взыскание неустойки должно выполнять и компенсационную, и штрафную функции.
11. 7 октября 2009 г. Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства одобрил Концепцию развития гражданского законодательства. В ней, в частности, указывалось, что уменьшение судом размера неустойки (ст. 333 ГК) должно быть возможно только по ходатайству ответчика и при условии возложения на него бремени доказывания «явной» несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства.
В 2015 г. в ст. 333 ГК РФ внесены дополнения. Суть их в следующем: применительно к ответственности в виде взыскания неустойки с лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, установлены следующие особенности: а) суд может уменьшить размер неустойки только при наличии соответствующего заявления должника (по своей инициативе суд не может сделать это); б) уменьшение неустойки, установленной договором, допускается только в исключительных случаях, если доказано, что ее взыскание в полном размере приведет к получению кредитором необоснованной выгоды.
12. Несомненно, что основной проблемой при применении рассматриваемых норм об уменьшении неустойки является наличие оценочных категорий: «явная несоразмерность неустойки последствия нарушения», «исключительные случаи», «необоснованная выгода».
Руководствуясь формальной логикой, хочется полной определенности (например, путем указания, что размер взыскиваемой неустойки не может превышать размер причиненных убытков более чем в два раза (или три, пять… раз). Исходя же из юридической логики, такой подход представляется неприемлемым, потому что необходимо учитывать конкретные обстоятельства, принимать во внимание, что последствия нарушения обязательства могут выражаться не только в убытках, выгода может быть выражена не только в деньгах и т.д., и т.п.
___________
Сноски:
1. Климкин С.И. Регулирование договора займа Гражданским кодексом РК. Особенности онлайн-займа // Zakon. kz, 2 мая 2018 г. https://pravo.zakon.kz/4916353-regulirovanie-dogovora-zayma.html; то же: Климкин С.И. Гражданское право Республики Казахстан: Зигзаги нормотворчества. - Алматы: Жеті Жарғы, 2019. С. 190-191; Климкин С.И. Применение положений о неустойке в казахстанской арбитражной практике / Zakon.kz, 5 июля 2019 г. https://pravo.zakon.kz/4976565-primenenie-polozheniy-o-neustoyke-v.html
2. Нестерова Е. (2019) Запись в Facebook: 10 июля в 10:58
(https://www.facebook.com/elena.nesterova.73997/posts/140041567191690). Просмотрено 23.11.2019.
3. Так, нельзя отнести ни к штрафу, ни к пеням, например, такую неустойку: «в случае некачественного выполнения работ подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 10% стоимости некачественно выполненных работ». Как видим, здесь нет какой-либо «привязки» к временному промежутку, как и не известно на момент заключения договора, какой объем работ будет выполнен некачественно. Такую, не поименованную ГК РК, неустойку мы называем «собственно неустойка».
4. Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договоров. Научное издание. - Астана: ЗАО Институт законодательства Республики Казахстан, 2002. С. 16.
5. Как видим, здесь нет оговорки «не являющимся индивидуальным предпринимателем».
Между тем, согласно пункту 3 ст. 19 ГК РК (Общая часть), к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства или существа правоотношения.
6. Например, Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. - М.: Статут, 2002. С. 61-63.
7. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. статья А.Л. Маковского. - М.: Статут, 2009. - С. 111.
Опубликовано:
Zanger, № 1, 2020.
