Снова об уставном капитале, от которого надо отказаться в ТОО
Аскар Калдыбаев, кандидат юридических наук,
магистр немецкого права (LL.M.)
В прошлом году была опубликована моя статья «Уставный капитал, от которого надо отказаться». Я критически высказывался о необходимости сохранения в законе регулирования об уставном капитале (далее - УК) и указывал, что ни одна из приписываемых ему функций не обосновывает наличие УК.
В настоящее время минимальный размер УК в ТОО составляет 100 мрп, то есть составляет сейчас 277 800 тенге. Понятно, что данная сумма никоим образом не может позволить удовлетворить требования кредиторов. Более того, УК не есть сумма денег, которая постоянно и неизменно имеется у компании в наличной форме или на банковском счету. Поэтому даже очень большой размер УК не сможет удовлетворить требования кредиторов, если этого УК фактически не будет, как не будет и субсидиарной ответственности участников в размере УК.
Введение же нулевого уровня УК для ТОО, являющихся субъектами малого предпринимательства и государственной исламской специальной финансовой компанией, вообще лишает защитной функции УК для кредиторов.
Некоммерческие организации, например, тоже имеют право заниматься предпринимательской деятельностью, следовательно, и у них могут быть кредиторы. Но закон не требует от этих организаций создавать УК. Означает ли это, что кредиторы некоммерческих организаций защищены в меньшей степени, чем кредиторы ТОО, которые должны иметь УК?
Практически единственной реальной функцией УК для ТОО могло быть финансирование начала деятельности компании. Учредители вносят деньги и иное имущество для того, чтобы оплатить расходы компании на старте, например, по заработной плате сотрудникам, приобретению сырья, товаров, оборудования, производственных помещений, офиса и т.д. Каждый вид бизнеса требует своих расходов. Но насколько правильно государству диктовать, какой размер начального капитала должен быть у частной компании?
Учредители могут самостоятельно определить размер необходимого стартового капитала и так же самостоятельно требовать внесение ими вкладов, определять их формы и сроки внесения, решать вопросы дополнительных вкладов. Это договорные отношения, в которых не должно быть места государственному регулированию. Здесь нет места и государственному патернализму, так как отсутствуют публичные интересы или интересы слабой в правовом отношении стороны договора, необходимых для защиты. Закон, регулирующий деятельность ТОО, должен базироваться на началах диспозитивности и устранения необоснованного вмешательства государства в предпринимательскую деятельность.
Очевидно, что моя позиция по отказу от УК не согласуется с устоявшейся традицией регулирования касательно УК. Хотя уже имеются публикации, критически рассматривающие необходимость наличия минимального УК. Выдвинутые мной предложения встретили некоторую критику сторонников сохранения УК.
В этой связи, Исследовательский центр корпоративного права «Talpyn» совместно с Caspian University 13 февраля 2020 года провели очередное заседание Дискуссионного клуба корпоративного права, посвященное обсуждению актуальных вопросов УК в ТОО.
На заседании, на котором поднимались многие практические важные вопросы, отдельные участники заседания, среди которых был и профессор С.И. Климкин, приводили аргументы в пользу сохранения положений об УК. Этими аргументами я не был убежден, а значит остаюсь на своей позиции. Считаю, что целесообразность наличия регулирования о УК имеет более догматическое, а не практическое обоснование. Для того, чтобы быть конкретным, хочу здесь кратко привести озвученные критиками аргументы и дать им соответствующие контраргументы.
1. «Неверный подход: если УК не исполняет свои функции, то он должен быть устранен»
Я все же считаю, что если определенное регулирование не осуществляет своих функций, ради которых оно было создано, то нет смысла его в сохранении. Такой прагматический подход должен относится и к УК. Более того, речь идет не о том, что УК необоснованно лишен этих функций в ТОО. Как раз наоборот, нет смысла в регулировании через УК на уровне закона требований по защите интересов кредиторов, поскольку УК не может обеспечить исполнение этой функции. То есть, поскольку УК, во-первых, не может в принципе эффективно обеспечить защиту интересов кредиторов, и, во-вторых, в соответствии с текущим регулированием, не обеспечивает этого, то нет никакого смысла в сохранении УК.
В отношении же функции УК по обеспечению финансирования деятельности компании, то, как я указывал, регулирование государством этого вопроса является вообще излишним. Это частное дело граждан или компаний, как они будут финансировать деятельность создаваемого ими ТОО. Это исходит из автономии воли и свободы договора. Здесь вообще не место требованиям по УК.
Считаю, что это две основные функции, которыми обосновывалось существование УК. Можно, конечно, привести десяток иных искусственно предлагаемых функций УК (например, защита миноритарных участников, защита директоров компании), но смысла останавливаться на них и отдельно оспаривать их ненадобность не вижу.
2. «УК нужен, чтобы определить доли участников»
Но доли участников можно определить их соглашением (учредительным договором, отдельным соглашением участников), закрепить в уставе. Помимо этого, информацию о размере долей нужно включать в базу данных (реестр) юридических лиц. Включение в базу данных всей важной информации о компании и предоставление любому заинтересованному лицу доступа к этой информации, как это сделано в развитых странах, должно обеспечивать права таких лиц. Таким образом определение доли участников может сделать более понятным через другие средства, для этого нет нужды создавать УК.
3. «Если не будет УК, то непонятно от чего будут рассчитываться доли»
Доли будут рассчитываться от имущества ТОО, т.е. нужно говорить не о «доле в УК», а о «доле в имуществе ТОО». К тому же, «доля в имуществе ТОО» более корректно отражает права участников, нежели «доля в УК», так как УК - это лишь часть имущества ТОО, что подтверждается при ликвидации ТОО. Зачем выделять долю участников в части имущества, если эту долю можно определить из всего имущества компании? В законе же можно просто обозначать как просто «доли участников». Например, на английском «доля» переводится как «share» и относится как для обозначения «акции» в публичной компании, так и «доли» в непубличной, подразумевая единую правовую природу акций и долей.
4. «Если это будет доля в имуществе ТОО, то это будет указывать на вещно-правовой характер этой доли»
УК - это тоже имущество, образованное путем объединения вкладов учредителей. При этом участники могут вносить свои вклады как в УК, так и в имущество ТОО, что представляется искусственно созданными разными путями финансирования деятельности компании. Так почему доля в УК имеет обязательственно-правовой, а доля в имуществе ТОО - вещно-правовой характер? Доля участника в имуществе ТОО также должна иметь обязательственно-правовой характер. Кстати, это уже закреплено в п. 4 ст. 28 закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - Закон о ТОО) - право на долю участника в имуществе ТОО носит не вещный, а обязательственный характер.
5. «Если увеличить размер УК до, например, 5 тыс. мрп (13 890 000 тенге в 2020 году), то будут обеспечены интересы кредиторов»
Мы должны понимать, что государство правильно стремиться к развитию предпринимательства, поэтому навряд ли создаст для учреждения ТОО барьер в виде большого УК, с учетом того, что сам размер УК требует отдельного обоснования. При этом обеспечение своих интересов во многом лежит на плечах самих кредиторов, которые будут заключать договоры с ТОО. Так, кредиторы могут использовать обеспечительные меры для своих интересов (например, залог, гарантию).
О том, что любой размер УК не сможет обеспечить интересы кредиторов, мы уже говорили. Если только не будет требований, во-первых, о постоянном наличии в компании денежных средств или имущества, соответствующих размеру УК, и, во-вторых, о возможности заключения компанией договоров, в том числе кредитных, размер цены которых не должен превышать размер УК (с учетом мер ответственности по договору). Мы понимаем, что эти требования нереальные, при их наличии никто не будет создавать ТОО.
Примечательно, что закон «О реабилитации и банкротстве» никак не связывает обеспечение интересов кредиторов неплатежеспособного (несостоятельного) должника с УК. Хотя, казалось бы, именно при возбуждении дела о несостоятельности закономерно должны возникать вопросы о последствиях фактического отсутствия УК и достаточности его размера для удовлетворения требований кредиторов. Поэтому имеются большие сомнения в том, что «УК играет роль «сигнальной лампочки», «загорающейся» при ухудшении экономического состояния общества».
Если есть большое желание защитить кредиторов, то нужно дать возможность создания в ТОО резервного фонда и установить субсидиарную ответственность участников в размере резервного фонда. Чем больше резервный фонд, тем больше доверие будет у кредиторов. Но это должно быть добровольным механизмом, если сами учредители хотят показать кредиторам «серьезность их намерений».
Открытость сведений о компании и публикация ее финансовой отчетности в базе данных юридических лиц является более действенным инструментом защиты кредиторов и инвесторов. Именно на нем основывается защита кредиторов в США, где нет требований по минимальному УК. Хотя такой инструмент больше относится к публичным компаниям (АО), если, однако, ТОО как непубличная компания пожелает вселить уверенность в своих кредиторах и партнерах, то она должна иметь право добровольно публиковать свою финансовую отчетность.
Правильно отмечается, что минимальный УК является твердой суммой и не учитывает особенности экономической деятельности компании, ее размер и присущие риски, что кредиторы более обращают внимание на коммерческие риски работы с компанией, путем изучения ее финансовых отчетов, бизнес-планов, чем на установленные государством требования о минимальном УК.
Еще одним инструментом защиты кредиторов могла бы быть понятная субсидиарная ответственность или деликтная ответственность директоров, участников и контролирующих лиц компании, если последние своими действиями неразумно причинили вред компании.
6. «Хотите работать без УК, тогда создавайте производственный кооператив и работайте сами, но с субсидиарной ответственностью участников»
Здесь хотел бы возразить, что ТОО создается именно для ограничения ответственности его участников (хотя и в производственном кооперативе в соответствии с п. 5 ст. 14 закона «О производственном кооперативе» его члены могут ограничить свою субсидиарную ответственность). Без такого ограничения имеется большой риск реализации коммерческих проектов. Ограниченная ответственность участников стимулирует реализацию этих проектов, позволяет привлечь инвесторов, на персональное имущество которых не может быть обращено взыскание. Как следствие такого увеличения предпринимательской активности происходит рост экономики и благосостояния в обществе.
А вот регулирование имущественных взносов в производственном кооперативе можно было бы перенять в Закон о ТОО. Например, в п. 1 ст. 7 закона «О производственном кооперативе» прямо написано, что имущественные взносы его членов формируют первоначальный капитал и предназначены для создания и организации деятельности кооператива, а также для покрытия расходов. Ни о какой защите кредиторов речь не идет.
7. «УК — это плата за допуск к предпринимательской деятельности»
Но предприниматели, создавая бизнес уже рискуют, т.к. если они не смогут поставить бизнес на ноги и не выйдут на уровень доходности, то потеряют гораздо больше, чем вклад в УК. Не надо создавать начинающим предпринимателям еще большие затруднения. Мы должны благодарить людей, которые готовы просто «встать со своего дивана» и взвалить на себя эту ношу - заняться бизнесом. Мы должны создавать всяческие условия для них, не говоря уже о том, чтобы убирать все препятствия и тем более их не создавать.
Тот, кто занимался бизнесом, знает, что для развития бизнеса надо решить большое количество вопросов - найти финансирование проекта и производственное помещение, обеспечить возврат финансирования, построить деловые и взаимовыгодные взаимоотношения с другими участниками и инвесторами, найти нужных людей для работы, обучить и контролировать их, организовать эффективную деятельность коллектива, приобрести и сохранить основные средства, приобрести расходные материалы и сырье, создать производственную инфраструктуру, создать канал реализации продукции, установить клиенто-ориентированный подход, проверять соответствие своей деятельности нормативным требованиям, решать вопросы с проверяющими органами, вести учет и платить налоги, контролировать и улучшать свои показатели и много других задач.
Деятельность предпринимателя - это решение постоянно возникающих проблем, круглосуточно и ежедневно. Так давайте хотя бы освободим их от проблем, связанных с наличием УК. И тем более не будем от них требовать еще одной платы за их желание быть финансово независимыми и давать ценность обществу, своим клиентам.
Согласен с английским профессором Муром в том, что для публичных компаний (АО) может быть есть необходимость в УК, но для непубличных компаний (ТОО) УК не играет никакой роли. Поэтому мои предложения по устранению УК сейчас касаются ТОО. В отношении УК в АО пока речь не идет, конечно же, если АО является действительно публичной компанией, т.е. акции которой размещены на бирже, что означает наличие в АО множества акционеров. Если же АО является непубличной компаний, то все мои рассуждения касаются и его.
В ряде стран и юрисдикций, относящихся не только к англо-американской правовой системе, действительно нет необходимости наличия УК в непубличных (частных) компаниях. В соответствии с Doing Business 2019 в 117 странах не имеются требования к минимальному УК, при этом Казахстан указан в их числе, хотя, как мы выше указали, нулевой размер УК относится только к ТОО, относящимся к субъектам малого предпринимательства и государственной исламской специальной финансовой компании. Как указано в Doing Business 2014 убрали такие требования за последние семь лет 39 стран. Армения, Беларусь, Болгария, Дания, Великобритания являются примерами тех стран, которые убрали минимальный УК или снизили его размер. Например, Беларусь в 2008 году наполовину снизила размер минимального УК непубличных компаний, а на следующий год убрала его совсем.
Из постсоветских стран также можно выделить Грузию, которая добилась выдающихся результатов по поддержке предпринимательства - закон «О предпринимателях» вообще не упоминает УК. При учреждении общества партнеры (участники) должны лишь согласиться о распределении долей и оговорить размер их вклада в капитал компании.
Как я уже указывал, в США нет регулирования по минимальному капиталу для компаний, кроме как для отдельных организаций, например, страховых компаний и банков, требования к размеру минимального капитала которых, однако, также снижаются.
В соответствии с регулированием Международного финансового центра «Астана» частная (непубличная) компания не должна иметь минимальный капитал, тогда как для публичной компании предусмотрен его размер в 100 тыс. долларов (ст. 43 Правил о компаниях (AIFC Companies Regulations)). Надо признать, что создание МФЦА на территории Казахстана должно также означать, что при развитии своего законодательства Казахстану надо ориентироваться на право МФЦА, если оно не вступает в явное противоречие с правовой системой страны.
Конечно, что в странах европейского континентального права, где, собственно, и зародились требования к минимальному УК для компаний, эти требования сохраняются. В Германии, например, для GmbH (аналог нашего ТОО) предусмотрен минимальный УК в размере 25 тыс. евро. Вместе с тем, понимание, что требование большого УК ведет к ограничению предпринимательской инициативы, стало результатом создания в Германии промежуточной формы GmbH - UG (haftungsbeschränkt), минимальный УК в нем - 1 евро. Такие мини-GmbH дают возможность быстрого бизнес-старта. По такой же причине во Франции и Японии также введены минимальные УК размером более 5 долларов. Понятно, что с таким УК нельзя говорить о защите кредиторов.
Подтверждением того, что даже такой большой УК в размере 25 тыс. евро в Германии не может защитить кредиторов является тот факт, что более 33% от общего количества всех неплатежеспособных компаний Германии составили GmbH, которые среди хозяйственных компаний имели наихудшее обеспечение собственными средствами. Признано, что объединение в форме GmbH содержит в себе наибольшие риски для кредиторов: практически требования к GmbH, как правило, остаются невосполнимыми.
Действующие требования к УК в Казахстане также никак не защищают интересы кредиторов, зато усложняют жизнь учредителям, решившим заняться предпринимательской деятельностью, и самому ТОО в связи с процедурными вопросами внесения и оформлении вкладов в УК, принятия нового участника или выбытия старого, подтверждения размера УК и т.д.
При этом государство уже сделало первые шаги для облегчения требований по минимальному УК, путем установления его нулевого уровня для решивших организоваться в форме ТОО субъектов малого предпринимательства и государственной исламской специальной финансовой компании. Однако, это нововведение породило и вопросы, включая такой, как высчитывать долю участников от нуля? Мы понимаем, что законодатель не решился совсем убрать УК для этих субъектов, так как отсутствие УК противоречит нашим правовым традициям, пусть даже и догматическим. Поэтому я призываю быть законодателю последовательным, соответствовать общемировой тенденции и все-таки убрать из ТОО регулирование об УК.
Закон должен облегчить создание и деятельность компаний, давать стимулы гражданам для участия в предпринимательской деятельности, особенно сейчас, когда весь мир приходит в себя от экономических последствий эпидемии. Наличие требований об УК, однако, эти стимулы снижает, а значит, эти требования должны быть устранены. Несмотря на то, что к рейтингу Doing Business складывается неоднозначное отношение, считаю, что в части устранения требований к УК для облегчения ведения предпринимательской деятельности он является правильным. Надеюсь, при разработке нового закона о ТОО это будет учтено.
Калдыбаев А.К. Уставный капитал, от которого надо отказаться // https://www.zakon.kz/4978269-ustavnyy-kapital-ot-kotorogo-nado.html
Е.А. Суханов в своей статье «Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве» обстоятельно исходит из больше догматических, чем практических доводов сохранения УК. При этом он под УК он понимает совокупную стоимость имущества юридического лица, зафиксированную в его уставе. Здесь, однако, надо различать то, что указано в уставе (УК), от того, что составляет совокупную стоимость имущества компании (имущество или собственный капитал). Понятно, что стоимость имущества компании часто не совпадает с установленным размером УК, может быть больше или меньше его. Смешение Е.А. Сухановым этих категорий приводит к его неправильной аргументации в пользу наличия УК. Никто не отрицает необходимость наличия имущества у компании. Никто не отрицает также, что нельзя допускать снижение его размеров в интересах кредиторов, т.е. когда размер суммы обязательств будет превышать размер стоимости имущества. Частным случаем такого ограничения является (должен быть) запрет выплаты дивидендов, если в результате выплаты размер суммы обязательств компании превысит размер стоимости имущества компании или, другими словами, если возникнет отрицательный размер собственного капитала. Между тем, это соотношение никак не касается вопроса УК, который является закрепленной (в уставе) частью имущества компании с определенным, императивно установленным минимальным размером. Е.А. Суханов также весьма критически относится к расширению «чужеродного» принципа свободы договора, в т.ч. в корпоративных отношениях, например, касательно содержания корпоративного договора. Характер его аргументации является таким же догматическим, особенно когда он указывает, что презумпция диспозитивности регулирования «может привести к обрушению всего здания правого регулирования». Он не учитывает, что имеются объективные ограничения для произвольной свободы договора, принятые во всем цивилизованно мире, где ничего не «обрушилось» // https://justicemaker.ru/view-article.php?id=4&art=2954
Степанов Д.И. Для чего необходим минимальный уставный капитал и как определять его уровень? // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4/2011; Размер уставного капитала и судьба малого бизнеса в России // https://epam.ru/ru/media/view/razmer-ustavnogo-kapitala-і-sudba-malogo-biznesa-v-rossii
Видеозапись заседания https://www.youtube.com/watch?=o6aPNLZvqe8&feature=youtu.be&t=1&fbclid=IwAR1xL5wkdAMv8lqCT4O4AmeRRLZ1dBd7nmDLo8dkdlTMavXMnw2-pG_BpoM __
См. Калдыбаев А.К., Калым А.Б. Расширение публичной информации о компаниях // https://www.zakon.kz/4998142-rasshirenie-publichnoy-informatsii-o.html
Е.А. Суханов. Указ соч.
См. Калдыбаев А.К., Калым А.Б. Указ. соч.
Из ответов Кита Ростена (Keith Rosten), партнера юридической фирмы Berliner Corcoran & Rowe LLP, на мои вопросы, 28.04.2020.
Doing Business 2014: Understanding Regulations for Small and Medium-Size Enterprises. С. 42-43.
Из ответов Кита Ростена (Keith Rosten), партнера юридической фирмы Berliner Corcoran & Rowe LLP, на мои вопросы, 28.04.2020; см. также Калдыбаев А.К. Асаинова Л.С. Обязанности директоров перед компанией // https://www.zakon.kz/4989938-obyazannosti-direktorov-pered-kompaniey.html; Калдыбаев А.К. Асаинова Л.С. Как эффективно «снять корпоративную вуаль»: защита кредиторов от недобросовестных действий участников (акционеров) компании // https://www.zakon.kz/4982247-kak-effektivno-snyat-korporativnuyu.html
В рамках ответов на вопросы на вебинаре 22.04.2020 «Corporate Finance & Capital Markets» профессора университета UCL Марка Мура, в рамках его серии лекций «Introduction to AIFC Business Law & Practice».
См., например, https://www.dlapiperintelligence.com/goingglobal/corporate/index.html?t=03-minimum-capital-requirement
Doing Business 2019. Training for Reform. С. 126, 187.
Doing Business 2014: Understanding Regulations for Small and Medium-Size Enterprises. С. 41.
См. Guide to Going Global - Corporate. 2019 edition of DLA Piper.
U.S. Federal Reserve floats plan to set capital requirements for some insurers // Reuters. September 6, 2019.
Federal Reserve Board approves rule to simplify its capital rules for large banks, preserving the strong capital requirements already in place // Press Release. March 04, 2020.
Doing Business 2014: Understanding Regulations for Small and Medium-Size Enterprises. С. 43.
Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. 2002. С. 13, 92.
