Пока представители «АлмаТел», владельцы оператора «Алма-ТВ», не готовы к публичным комментариям, так что мы обратились к экспертам в области авторского права. Первым из опрошенных стал кандидат юридических наук, арбитр от Казахстана в Третейском суде ЕАЭС и арбитражной комиссии Исполнительного комитета СНГ Дмитрий Братусь, кстати, один из участников рабочей группы парламента Казахстана по подготовке прошлогодних изменений в закон РК «Об авторском праве и смежных правах».
https://www.cableman.by/article/ekspert-o-protsesse-alma-tv-prishli-k-naibolee-sostoyatelnomu
«Кабельщик.Евразия»: Что повлияло на такой сокрушительный для «Алма-ТВ», счета и имущество которого арестованы, двухмиллиардный приговор? В разговоре с их представителями, которые пока не готовы дать официальный комментарий (и это можно понять), они говорят про размытые формулировки закона и соответствующие варианты толкования.
Дмитрий Братусь: Как говорил известный процессуалист Васьковский, самый плохой закон исправляется адекватной судебной практикой, самый идеальный закон будет низвергнут его неадекватным применением. То есть, на закон пенять здесь смысла нет. Прежде всего мы говорим в данном случае о не совсем корректном применении понятия «информационный посредник». Это лицо, которое не создает никакой продукт и, может, об этом интеллектуальном или информационном продукте не имеет никакого представления, как не имеет представления об этом продукте почта, которая пересылает посылку. Что в этой посылке, почта не знает, но нельзя сказать почте - ты посредник, ты тоже используешь продукт, тут, оказывается, книга лежала. Ты попался, ты же ее взял, ты ее передал, значит, ты осуществил использование согласно 16-ой статье Закона об авторском праве. Но почта в данном случае только разведет руками. В нормативном постановлении Верховного Суда о применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных прав есть соответствующее указание: почта, пересылающая экземпляры, типография, печатающая тираж, не причем, говорит Верховный Суд. Жизнь шире любых норм, и аналогии с почтовой и типографской деятельностью могут проводиться и в других сегментах рынка. Есть субъект, который что-то принимает и передает, и он по общему правилу не знает - что и не имеет возможности влиять на процесс передачи информации и на ее содержание. Влиять на этот контент субъект не может. Он - классический посредник. Но теперь этому субъекту говорят - ты посредник, ты все, что мог, нарушил. Ты не платишь. При том, что он пытается вести себя на рынке максимально добросовестно.
От понятия информационного посредника мы переходим плавно к следующей проблеме - добросовестность действий так называемого потерпевшего. Российская судебная практика и уже не только судебная, но и закон, Гражданский кодекс (Часть четвертая), вполне конкретны. Добросовестность или недобросовестность действий так называемого потерпевшего определяется по нескольким конкретным признакам: предупредил ли о нарушении, поставил ли вопрос об исключении из вещания продуктов, по которым организация по коллективному управлению собирает вознаграждения, требовал ли своевременно прекратить использование, предлагал ли на досудебной стадии (на то и нацелен процесс досудебного урегулирования авторских споров, предусмотренный пунктом 1-1 статьи 49 Закона об авторском праве) заключить договор об оплате вознаграждения. Многие так называемые потерпевшие действуют в стиле департамента госдоходов, который долго наблюдает, ждет, когда накопится пеня, потом приходит и говорит - вы нарушили, и, например, за два, три и т.д. года еще будьте любезны заплатить. Ведь это явная провокация, злоупотребление правом. По букве закона (последний пункт 8-ой статьи нашего ГК) суд отказывает в защите стороне, злоупотребляющей правом. Надо сказать, что в Казахстане и на уровне судов первой инстанции (мне такая практика известна по линии СМЭС г. Алматы), и на уровне судов апелляционной и кассационной инстанций (как на уровне кассации Верховного Суда, так и с учетом судебных позиций, наработанных бывшими кассационными инстанциями областных и приравненных к ним судов) наработана достаточно адекватная практика и по понятию»информационный посредник», и по понятию «добросовестная защита», и по досудебному урегулированию в сфере авторского права и смежных прав. И это твердые, устойчивые судебные позиции. Я не знаю, насколько эти позиции учитывались в процессе «Алма-ТВ». Судя по тому, что городской суд «сломал» решение, вынесенное в пользу «Алма-ТВ» в суде первой инстанции, можно сделать вывод, что эти позиции не учитывались. Но это предварительный вывод. Печально, если опять «ломается» единообразная судебная практика.
Есть и еще одна проблема. Все мы с вами непосредственные участники многих подобных процессов. Неприятно, когда суд руководствуется только одному ему известными аргументами. У меня в одном авторском споре (на днях дело было) судья апелляционной инстанции проигнорировал и обязательность досудебного порядка (если сегодня истец предъявляет претензию, а уже буквально завтра - иск, соблюден ли досудебный порядок?), и заявленный ему отвод (оставил без движения второй отвод, заявленный по новым основаниям, лицемерно утверждая, что два отвода в одном процессе одному и тому же судье не заявляются), и частную жалобу на определение о возврате иска, поданного с нарушением претензионного порядка, принял, несмотря на то, что эта жалоба была неизвестно кем подписана. Буквально говорю: неизвестно кем!.. Что можно сказать о таком судье? Противно, обидно, мерзко!.. В России, например (уж извините за такое сравнение, если оно кому-то неприятно, но не с Высоким же Судом Лондона сравнивать, в самом деле), ситуация переломлена. Суды абсолютно дистанцированы от заявителей, в судебных составах не только высшей судебной инстанции, но и многих нижестоящих судов - уважаемые, авторитетные, даже известные в научном мире фамилии... Отклоняюсь от темы, извините. Наболело.
Сначала надо доказать право собственности
К.Е: Насколько известно, до суда истец делал рассылку о том, что оператор транслировал без вознаграждения принадлежащий ему продукт. Но ведь кабельщики, заключая с телеканалами договоры о ретрансляции, должны получать «очищенный» продукт?
Д.Братусь: На уровне Парламента Казахстана в рабочей группе по усовершенствованию Закона об авторском праве в прошлом году я был свидетелем жаркого обсуждения вопроса о том, должен ли правообладатель подтверждать в досудебном и судебном порядке наличие у него прав на те или иные интеллектуальные продукты. Для меня-то это не вопрос: конечно должен. И с точки зрения международных конвенций, в которых Казахстан давно участвует, это не вопрос. Вы, когда покупаете квартиру, интересуетесь же у продавца его правоустанавливающими документами. Некоторые правообладатели говорят так: продуктов очень много, на многие и многие десятки миллионов долларов, список на сто-двести-триста страниц, и если по каждому продукту каждое право подтверждать правоустанавливающими документами, то получится комната, заполненная бумагами. Но извините, это ваши проблемы, уважаемые дамы и господа. Весь мир так работает. И ничего нового пока не придумали. Быть может блокчейн-технологии что-то изменят в этом направлении (опять же в России эта тема применительно к интеллектуальным правам активно обсуждается - довелось недавно побывать на нескольких конференциях в Москве и Екатеринбурге). И когда в досудебном порядке предъявляется некая голословная, ничем не подкрепленная претензия, она вполне резонно может игнорироваться, если не будет обоснована. Иначе зачем нужен такой досудебный порядок? Иначе в чем смысл процессуальной экономии, оптимизации процесса и снижении нагрузки на судей? Технические вопросы стороны должны решать в досудебном порядке. Суд - территория толкования и защиты права, орган власти, а не секретарская контора, инстанция по решению спорных, а не технических вопросов. Короче говоря, если к досудебному требованию не прикладываются документы, подтверждающие права, то, естественно, такая претензия должна рассматриваться как голословная. Что и происходит. Но, к сожалению, тот, кто такую, с позволения сказать, «претензию» направил, получив «отказ», с удовольствием бежит в суд. А суд (хорошо, если не секретарь судьи) обычно автоматически возбуждает дело.
Извините, снова о наболевшем. В том самом деле, о котором я упоминал выше, истец, получив определение о возврате иска, исполнил это определение - направил ответчику повторную претензию с требованием «прекратить использование». Ответчик к полной неожиданности истца ответил: «не используем и использовать не будем». И?.. Что делать истцу, которому очень нужен судебный конфликт? Истец подает частную жалобу на определение о возврате иска! Голь на выдумки хитра! [Смеется] Что делает вышестоящий суд? Отменяет определение о возврате иска, которое якобы «не может быть обжаловано»! «Да здравствует наш суд!..».
Следующий момент. Многие местные пользователи, наученные жизнью и горьким опытом, имеют в штате достаточно квалифицированных юристов, чтобы понимать, что, работая на рынке интеллектуальной собственности, надо «очищать» права. И у многих своих контрагентов они покупают продукт, по которому все вознаграждения выплачены. В том числе на территории Казахстана. И эти вопросы проговариваются в конкретных договорах. Здесь, конечно, вопрос к иностранным правообладателям, которые заходят на казахстанский рынок, часто продавая двум-трем покупателям аналогичный пакет прав, «сталкивающихся» на аналогичной территории. Такие злоупотребления известны. Деньги решают все! И здесь вопрос к судам - всегда ли они привлекают в качестве третьих лиц, заявляющих или не заявляющих самостоятельные требования, весь круг правообладателей или весь круг заинтересованных лиц. При внимательном, взвешенном судебном подходе дело вообще может оказаться неподсудным казахстанскому суду (с учетом места жительства иностранных авторов, места нахождения иностранных правообладателей и прочих нюансов).Да, бывает сложно организовать и вести процесс в Казахстане, так как многие участники спора находятся за рубежом и не известно где расположены (не известно, где проживают). Но извините, неужели будем решать спор о праве без обладателя этого права? Заочные решения - это уже из области политики (причем, во многом - это наследие не самых безоблачных лет, «назад в будущее»?). В цивилистическом процессе «заочность»- исключительный случай, а не общее правило! И потом, общеизвестно, что споры по вопросам интеллектуальной собственности - это наиболее сложные категории споров.
Выбирали добычу «пожирнее»
К.Е: Почему у нас кабельные операторы, по сути, оказались приравнены к телеканалам, при этом даже близко не имея тех возможностей, какие есть у ТРК хотя бы для отслеживания эфира на предмет нарушения прав?
Д.Братусь: Здесь вопрос к законодателю. Логика такова: кабельный оператор так или иначе использует интеллектуальный продукт, как бы приравнивается к пользователю. Он же его через себя «пропускает», ретранслирует. С этой логикой можно спорить, эту логику можно поддерживать. Но такова логика законодателя. В России этот вопрос решен иначе. С точностью до наоборот.
К.Е: Вернемся к иску против «Алма-ТВ». Допустим, продукт, который они ретранслировали, был пиратским, но ведь он проходил в эфирах конкретных казахстанских телеканалов. Почему же не были предъявлены претензии именно им?
Д.Братусь: Выбор ответчика - всегда на усмотрение правообладателя. Выбирают, наверное, наиболее состоятельного или из каких-то иных корыстных мотивов. (Например, в том самом случае, к которому я постоянно обращаюсь, абсолютно посторонний «ответчик» в Казахстане был выбран истцом специально, чтобы не «упустить» дело в подсудность иностранного суда. Истцу «удобнее» судиться в Казахстане. Угадайте почему?). В вашем случае, думаю, стараются ударить побольнее. Детали спора мне неизвестны, но можно рассуждать. Привлекались ли в качестве третьих лиц сами телеканалы? Если привлекались, то на чьей стороне? Если не привлекались, то почему? По сути дела, речь ведь идет и об их статусе.
