#Все о теннисе
Эксперт о неправомерных возвратах административных исков: Это ограничение доступа к правосудию
Фото: Zakon.kz
На принятый в 2020 году Административный процедурно-процессуальный кодекс РК возлагались немалые надежды. АППК, как и созданная система административных судов, задумывались как инструменты защиты интересов частных лиц в отношениях с государством. Система административного судопроизводства несколько выделялась среди других видов судопроизводства своей направленностью на более эффективное отстаивание прав и интересов частных лиц в публичных отношениях.
Однако по отдельным категориям споров подход административного судопроизводства оказался, увы, даже более консервативным, чем до недавнего времени.
Возьмем, к примеру, споры, связанные с оспариванием заключений и уведомлений о проведении антимонопольных расследований. Административные суды стали отказывать истцам в рассмотрении соответствующих административных исков.
Заключение госоргана без права на обжалование
Начнем с оспаривания заключения по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарных рынках.
Этот документ составляется антимонопольным органом для выявления уровня конкуренции на рынке, выявления субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, и др.
Например, антимонопольный орган провел анализ и выявил, что субъекты (компании А и Б) занимают доминирующее положение на таком-то рынке. По итогам анализа составляется заключение, подписываемое должностным лицом. Принятие заключения достаточно для того, чтобы компании считать занимающими доминирующее положение на рынке. Дополнительно какой-либо приказ или иной административный акт антимонопольным органом, которым бы утверждались или подтверждались выводы заключения, не издается. Последующие возможные административные процедуры (например, проведение антимонопольного расследования, привлечение к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства) уже исходят из того, что отражено в заключении, – компании занимают доминирующее положение на рынке.
Но если одна из них не согласна с выводом заключения антимонопольного органа и признанием ее лицом, занимающим доминирующее положение на рынке? Предположим, по мнению субъекта, допущены нарушения, грубые ошибки в анализе рынка. Вправе ли субъект оспаривать заключение, которым он признан лицом, занимающим доминирующее положение?
Напрашивается вроде как очевидный ответ – да, вправе, поскольку заключением признано доминирующее положение на рынке, что, в свою очередь, налагает ряд неблагоприятных и обременяющих последствий для субъекта.
В одном деле именно из этого исходил суд первой инстанции, признав заключение об анализе рынка антимонопольного органа незаконным по административному иску субъекта. Не будем углубляться, по каким основаниям суд вынес такое решение; для нас здесь важен лишь вывод суда о том, что у субъекта есть право судебного обжалования заключения, которым он признан доминирующим лицом на рынке (1).
Однако вышестоящие административные суды, включая Судебную коллегию по административным делам Верховного суда РК, заняли иную позицию. Так, по мнению высшей судебной инстанции, заключение антимонопольного органа не является административным актом, поскольку по своей правовой природе не является обязательным к исполнению актом, не имеет внешнего воздействия, а наоборот, является внутренним актом и не затрагивает интересы истца (!), не влечет правовых последствий и не носит обязательный характер (!). Апелляционная и кассационная инстанции пришли к выводу о том, что заключение антимонопольного органа не может быть самостоятельным предметом судебного обжалования. В итоге административный иск в части оспаривания заключения антимонопольного органа был возвращен (2).
Иными словами, субъекту отказано в праве обжаловать в суде признание его лицом, занимающим доминирующее положение на рынке.
Административный акт
Данная позиция вышестоящих судов более чем спорная, если не сказать больше. В чем ее ущербность?
Прежде всего, заключение антимонопольного органа, которым признано доминирующее положение субъекта, конечно, является административным актом. И не просто административным актом, а обременяющим административным актом (пп. 3) пункта 1 статьи 4 АППК).
Во-первых, посредством заключения реализуется публичное полномочие административного органа. Полномочие антимонопольного органа по установлению доминирующего положения субъекта рынка прямо предусмотрено нормами статей 172, 196 Предпринимательского кодекса (ПК). Согласно указанным нормам, это полномочие реализуется через применение методик, утверждаемых антимонопольным органом. В свою очередь методики указывают, что выводы анализа рынка оформляются путем издания заключения.
Другими словами, закон говорит: статус доминирующего на рынке лица устанавливается антимонопольным органом.
Во-вторых, заключение исходит от административного органа, коим, безусловно, является антимонопольный орган.
В-третьих, заключение имеет регулирующее воздействие, то есть направлено на установление или изменение правоотношения. Это выражается в том, что субъект с момента признания его лицом, занимающим доминирующее положение, приобретает в силу закона определенные юридические права и несет определенные юридические обязанности.
В-четвертых, заключение носит индивидуально-определенный характер, поскольку затрагивает права и обязанности определенных лиц. Оно имеет адресный характер в том смысле, что решает вопрос о правовом статусе конкретного субъекта рынка. Заключение – это не абстрактный аналитический документ о состоянии рынка, а документ, в котором конкретные субъекты (например, компании А и Б) признаются доминирующими на рынке лицами.
Отсюда следует, что, в-пятых, заключение представляет собой документ внешней направленности, так как непосредственно затрагивает интересы лиц, находящихся за пределами административного органа. Это не какой-нибудь внутренний документ антимонопольного органа; ему статус "для служебного пользования" не присвоишь. Он прямо упомянут в Предпринимательском кодексе (пп. 8) пункта 3 статьи 196) и порядок его составления регламентирован в законодательстве – соответствующих методиках, принимаемых антимонопольным органом. Было бы несправедливым считать заключение внутренним документом (то есть документом внутреннего пользования антимонопольного органа), поскольку его выводы самым прямым образом касаются интересов субъектов рынка.
Обременяющие последствия
Почему заключение, устанавливающее статус доминирующего на рынке лица, следует считать обременяющим административным актом (пп. 3) пункта 1 статьи 4 АППК)?
Наличие статуса лица, занимающего доминирующее положение на рынке, возлагает на субъект обязанности по соблюдению ряда ограничений, предусмотренных Предпринимательским кодексом.
Так, норма статьи 174 ПК запрещает им определенные действия (бездействие). Без признания заключением антимонопольного органа субъекта лицом, занимающим доминирующее положение, распространение на него этих ограничений было бы невозможно.
Более того, лица, признанные доминирующими на рынке, могут быть специальными субъектами состава административного правонарушения по статье 159 КоАП РК. Опять-таки, без признания антимонопольным органом того или иного лица доминирующим на рынке субъекта невозможно привлечь к административной ответственности по данному составу. Наличие заключения антимонопольного органа о признании субъекта лицом, занимающим доминирующим положение на рынке, является, таким образом, необходимым условием для административной ответственности.
Кроме того, доминирующее положение является обязательным условием для принудительного разделения (выделения) субъекта рынка в порядке статьи 231 ПК.
Помимо сказанного, с момента признания субъекта доминирующим лицом он подпадает под мониторинг антимонопольного органа (пп. 12) статьи 90-6 ПК).
Как видно, заключение о признании доминирующим лицом влечет самые что ни есть обременяющие правовые последствия для субъекта – ему запрещается совершение определенных действий (бездействие), он становится специальным субъектом административной ответственности, объектом принудительного разделения (выделения) и мониторинга антимонопольного органа. Как при таких последствиях можно не считать заключение, устанавливающее доминирующий статус, обременяющим административным актом?
Подтверждением обременяющего характера заключения служит норма пункта 8 статьи 172 ПК, которая прямо наделяет субъекта рынка правом представлять антимонопольному органу доказательства того, что положение этого субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. С чего бы это законодатель наделил субъекта рынка правом опровергать вывод антимонопольного органа о доминирующем положение, если не считать заключение и присвоение статуса доминирующего лица обременяющим для субъекта? Именно потому, что признание доминирующим лицом на рынке носит для субъекта обременительный характер, законодатель предоставил ему право доказывать отсутствие у него статуса доминирующего лица на рынке.
Как при таких обстоятельствах субъект лишается права судебного обжалования заключения, то есть обременяющего административного акта? Как вообще можно было принять такое решение?
Шаблонный подход
Есть сильное подозрение, что вышестоящие суды попросту скопировали подход из сложившейся судебной практики оспаривания заключений антимонопольного органа, но иного рода. Речь идет о заключениях, составляемых по результатам расследования нарушений законодательства в области защиты конкуренции.
Предположим, в антимонопольный орган поступила жалоба: мол, такая-то компания нарушает законодательство в области защиты конкуренции. Антимонопольный орган при наличии признаков нарушения начинает расследование. По результатам расследования антимонопольный орган готовит заключение. Оно подлежит утверждению приказом антимонопольного органа.
Норма пункта 7 статьи 224 ПК прямо допускает обжалование такого приказа антимонопольного органа. Про возможность обжалования заключения о результатах расследования Предпринимательский кодекс ничего не говорит. Из этого суды сделали вывод, что обжалованию подлежит не заключение, а именно приказ, которым утверждается заключение антимонопольного органа. Так сформировалась судебная практика, согласно которой заключение антимонопольного органа не подлежит обжалованию и административные иски в этой части возвращаются.
Эту судебную практику вышестоящие суды шаблонно применили к спору об оспаривании заключения о признании доминирующим лицом на рынке.
Между тем суды не разобрались в принципиальной разнице между двумя видами заключений.
В случае с заключением результатов расследования антимонопольным органом издается приказ о его утверждении. Без этого приказа никаких правовых последствий из заключения не возникает.
Однако в случае с заключением о доминирующем положении Предпринимательский кодекс не требует издания какого-либо приказа для утверждения заключения. Оно имеет самостоятельное значение, поскольку установление доминирующего положения не всегда связано с расследованием конкретного нарушения антимонопольных запретов или контроля за экономической концентрацией. Правовые последствия, таким образом, в связи с признанием лица, занимающего доминирующее положение на рынке, возникают именно с принятием заключения.
А раз так, то у субъекта должно быть право его обжаловать в судебном порядке.
В противном случае получается такая ситуация: антимонопольный орган своим заключением признал субъекта доминирующим лицом. Однако, несмотря на обременяющие вследствие этого последствия, субъект не вправе оспорить статус лица, занимающего доминирующее положение на рынке, – мол, заключение не является административным актом. Но никакого дополнительного акта в целях утверждения, согласования заключения антимонопольный орган не принимает и принимать не будет. Выходит, заключение о признании доминирующим лицом, как и сам статус доминирующего лица, неоспорим?
Это есть не что иное, как лишение субъекта конституционного права на судебную защиту.
Уведомление о нарушении антимонопольного законодательства: разворот судебной практики
Таким же образом обстоят дела с оспариванием в административных судах уведомлений антимонопольного органа о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства РК в области защиты конкуренции.
Как работает механизм уведомления?
Допустим, антимонопольный орган обнаружил у субъекта рынка признаки недобросовестной конкуренции или иного нарушения законодательства в области защиты конкуренции. Антимонопольный орган направляет субъекту уведомление по установленной форме.
Что содержит в себе уведомление (это важно):
- описываются установленные признаки нарушения законодательства (то есть перечисляется, что, по мнению антимонопольного органа, было нарушено субъектом);
- указание на действия, которые субъект совершит для устранения нарушения (например, прекратить и не допускать впредь совершение определенных действий);
- указание на то, что "уведомление исполнить и направить информацию об исполнении уведомления в срок не позднее 30 календарных дней со дня его получения";
- предупреждение, что "неисполнение настоящего уведомления, исполнение его не в полном объеме, нарушение сроков его исполнения, установленных ведомством, является основанием для назначения расследования" (3).
Если субъект не исполняет уведомление, антимонопольный орган назначает расследование.
Ну чем не административный акт, правда?
Именно этого мнения суды (включая Верховный суд) придерживались вплоть до 2022 года. К примеру, в 2021 году по одному делу Верховный суд указал, что "оспариваемое уведомление является подлежащим обжалованию актом индивидуального применения, так как представляет собой письменный официальный документ установленной формы, возникший в административно-правовых отношениях". Верховный суд установил, что уведомление возлагает на субъект обязанность по устранению нарушений законодательства и влечет негативные последствия в виде проведения в отношении него расследования, а также возможность проведения расследования без обязательного в общем случае уведомления при повторном нарушении (4).
По другому делу в 2022 году Верховный суд не подверг сомнению отнесение уведомления антимонопольного органа к административному акту, признав его незаконным (5).
Однако ситуация кардинально начала меняться с 2023 года, когда административные суды стали придерживаться противоположного мнения. Такие уведомления ими уже перестали рассматриваться в качестве административных актов, подлежащих судебному обжалованию (6).
Судебная коллегия по административным делам Верховного суда в своих постановлениях стала приводить следующие доводы:
1) уведомление выносится при обнаружении признаков нарушения, но не установления фактов нарушения законодательства;
2) уведомление указывает о будущих действиях субъекта и направлено на самостоятельное исправление;
3) уведомление не содержит формулировок, ограничивающих, прекращающих права, возлагающих или прекращающих обязанности или иным образом ухудшающих положение истца;
4) уведомление является актом добровольного исполнения выявленных признаков нарушения, носит упреждающий характер, не обеспечивается мерами привлечения к ответственности;
5) уведомление не влечет правовых последствий для истца;
6) уведомление не имеет внешнего воздействия, а наоборот, является внутренним актом и не затрагивает интересы истца.
Выводом этих доводов служит то, что уведомление не является административным актом и, следовательно, не подлежит оспариванию в суде (7).
Уведомление с обременением
Новоявленная судебная практика по делам об оспаривании уведомлений антимонопольного органа является глубоко ошибочной. Более того, сформулированная судами правовая позиция по данной категории споров неконституционна. Давайте разберемся, почему.
Во-первых, приведенная в начале статьи аргументация в пользу того, что заключение антимонопольного органа о доминировании на рынке представляет собой административный акт, полностью применима и к уведомлению. Эти аргументы повторять не будем.
Во-вторых, уведомление является обременяющим административным актом, поскольку возлагает на субъект обязанности и ухудшает его положение. Это выражается в том, что его неисполнение влечет для субъекта негативные последствия в виде проведения в отношении него расследования (пункт 2 статьи 199 ПК), а также возможность проведения расследования без обязательного в общем случае уведомления при повторном нарушении (пункт 3 статьи 199 ПК).
Но, может, суды и антимонопольный орган не рассматривают расследование как нечто обременяющее положение субъекта? Мол, ничего страшного, госорган проведет расследование, а там посмотрим; субъекта же сейчас никто не наказывает.
На мой взгляд, подобные рассуждения могут позволить себе только далекие от бизнеса (предпринимательства) люди. Любое расследование, проверка госорганов – это процедура на практике далеко не приятная и достаточно хлопотная для предпринимателя. Последний должен проверяющим предоставлять документы, отвечать на их запросы, обеспечивать им доступ к информационным ресурсам и т.п. Все это требует людских, производственных, временных отвлечений. Вместо того, чтобы заниматься вопросами бизнеса, предприниматель вынужден давать пояснения, доказывать свою правоту. Неужели в этом нет ничего обременительного для субъекта рынка?
Кстати, с момента начала расследования он уже не просто субъект рынка – в силу закона он признается объектом расследования (пп. 2) пункта 1 статьи 217 ПК). Как на объект расследования, на него возлагается ряд обязанностей, корреспондирующих с правами должностных лиц, проводящих расследование (статья 221 ПК).
Как видно, уведомление влечет негативные последствия для субъекта рынка, правовые последствия в случае его неисполнения.
В-третьих, утверждение, что уведомление носит не обязательный, а упреждающий характер, что оно содержит в себе не возлагающие формулировки, а чуть ли не рекомендательные, в корне неверное. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на текст уведомления (выше я обращал на это особое внимание). "Прекратить", "не допускать" и при этом "уведомление исполнить и направить информацию об исполнении уведомления" в 30- дневный срок – вот какие формулировки содержат такие уведомления. И при всем этом рассматривать уведомление как документ добровольного исполнения, не считать его носящим обязательный характер? На мой взгляд, это нонсенс.
В-четвертых, несостоятелен также довод о том, что уведомление не устанавливает факт нарушения, а лишь указывает на признаки нарушения; поэтому, дескать, обжаловать действие антимонопольного органа еще рано.
Этот довод напоминает мне аналогию из порочной практики нерадивых сотрудников правоохранительных органов, когда на жалобы об угрозах убийством те отвечают: ну, пока же вас не стали убивать; вот когда начнут, тогда и вызывайте. Так и здесь: выдачей уведомления, мол, субъекта не признали же еще виновным в нарушении законодательства; вот признают – тогда и обращайтесь за защитой своего нарушенного права в суд.
Между тем при таком подходе суды упускают важный момент. В самом уведомлении отражаются признаки нарушения законодательства в области защиты конкуренции, а также нормы права, которые были нарушены субъектом рынка (это прямо указано в типовой форме уведомления).
Тем самым фактически именно при направлении уведомления формируется вменяемое обвинение в нарушении законодательства. Субъект рынка уже на этой стадии заподозрен в нарушении законодательства, поскольку антимонопольный орган говорит ему: у нас есть все основания полагать, что ты нарушил закон. Приказом о проведении расследования только дополняется информация о неисполнении субъектом рынка уведомления антимонопольного органа.
Таким образом, выявление нарушения законодательства происходит именно в момент издания уведомления антимонопольного органа, а не издания приказа о проведении расследования или принятия решения по итогам расследования. Следовательно, субъекту рынка должно принадлежать полное право обжалования уведомления в суде.
Шаг назад административного судопроизводства
Разворот в судебной практике по разрешению данных споров – это шаг назад в формировании практики защиты частных интересов в спорах с государством. И не стоит кивать на изменение законодательства (принятие АППК и пр.) – оно как раз-таки в этой части не претерпело существенных изменений. Правовая природа и заключения, и уведомления антимонопольного органа как обременяющих административных актов осталась прежней и не зависит от того, подлежат (не подлежат) ли они обжалованию по ГПК или АППК.
Новый подход административного судопроизводства в этом плане явно разочаровывает. Иначе как неправомерным его назвать нельзя. Хуже то, что он грозит распространением на акты госорганов в других сферах публичных отношений. Возврат административных исков по оспариванию актов госорганов под разными предлогами ведет к лишению доступа к правосудию.
Вообще из всех нарушений, допускаемых судами, наиболее грубыми следует считать те, которые посягают на конституционное право каждого на судебную защиту. Ограничение права на судебное обжалование обременяющего административного акта – явление абсолютно недопустимое. Ни по ГПК, ни по АППК, ни по какому-либо другому кодексу.
(1) – решение Специализированного межрайонного административного суда города Алматы от 16 ноября 2022 года №7594-22-00-4/3174.
(2) – постановление судебной коллегии по административным делам Алматинского городского суда от 22 мая 2023 года №7599-23-00-4а/167; Постановление судебной коллегии по административным делам Верховного Суда от 18 января 2024 года №6001-23-00-6ап/1862.
(3) – приложение 2 к приказу Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30 ноября 2015 года №745 "Об утверждении Правил выдачи уведомления о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и его формы".
(4) – постановление судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 13 января 2021 года №6001-21-00-3гп-361.
(5) – постановление судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан от 12 апреля 2022 года №6001-22-00-6ап/211.
(6) – см., напр.: Постановление судебной коллегии по административным делам Карагандинского областного суда Республики Казахстан от 22 февраля 2023 года №3599-22-00-4а/636; Постановление судебной коллегии по административным делам Костанайского областного суда Республики Казахстан от 28 марта 2023 года №3999-23-00-4а/57.
(7) – см., напр.: Постановления судебной коллегии по административным делам Верховного Суда от 23 мая 2023 года №6001-22-00-6ап/2485, от 8 июня 2023 года №6001-22-00-6ап/2443, от 20 июня 2023 года №6001-23-00-6ап/296, от 1 августа 2023 года №6001-23-00-6ап/227, от 21 декабря 2023 года №6001-23-00-6ап/1780, от 18 января 2024 года №6001-23-00-6ап/1862.
