Группа лиц в антимонопольном законодательстве Республики Казахстан

Государство должно иметь эффективный механизм защиты казахстанского рынка от недобросовестной конкуренции и предотвращения полной монополизации в различных отраслях экономики. Одним из таких механизмов является законодательное определение и фактическое выявление группы лиц компаний, осуществляющих деятельность (совместно, согласованно или независимо друг от друга) на соответствующих товарных рынках - директор группы по корпоративным вопросам Есен Масалин и старший юрист группы по корпоративным вопросам ТОО «Olympex Advisers» Серик Жаманбалин доказывают необходимость дополнительного (законодательного, процессуального) контроля над деятельностью таких компаний.

В процессе развития рыночной экономики, появления новых «игроков» на национальном рынке товаров (работ, услуг), приобретения казахстанскими и зарубежными компаниями акций (долей участия) различных субъектов предпринимательства, объединения юридических лиц в единые холдинги у государства возникают вполне логичные и обоснованные вопросы: каково действительное влияние перечисленных субъектов бизнеса на состояние конкуренции? Влекут ли процессы слияния (присоединения) и перераспределения финансовых ресурсов негативные последствия для других коммерческих организаций? Необходим ли дополнительный (законодательный, процессуальный) контроль над деятельностью таких компаний?

Безусловно, государство должно иметь эффективный механизм защиты казахстанского рынка от недобросовестной конкуренции и предотвращения полной монополизации в различных отраслях экономики.

Одним из таких механизмов является законодательное определение и фактическое выявление группы лиц компаний, осуществляющих деятельность (совместно, согласованно или независимо друг от друга) на соответствующих товарных рынках.

Так, действующее на момент подготовки данной статьи антимонопольное законодательство, а именно Закон РК «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (далее - Закон о конкуренции) устанавливает перечень условий, при которых физические и (или) юридические лица могут признаваться группой лиц. В случае такого признания они считаются единым субъектом рынка и, как следствие, на каждого субъекта такой группы распространяются определённые законодательные требования либо ограничения.

Аналогичные нормы предусматриваются и новым Законом РК «О конкуренции» (далее - Новый Закон о конкуренции), вступающим в силу с 1 января 2009 года.

Такой подход в борьбе за свободу конкуренции представляется справедливым и оправданным. Но на практике возникает не менее важный и актуальный вопрос: всегда ли законодательное объединение нескольких компаний в единую группу имеет под собой рациональную почву? Могут ли субъекты предпринимательства формально подпадать под определение «группы лиц», но «де-факто» не оказывать какого-либо воздействия на бизнес-процессы друг друга и, как следствие, не иметь совместного (согласованного) влияния на состояние конкуренции на том либо ином товарном рынке?

Полагаем, что такие случаи далеко не редки, и мы постараемся проанализировать данные вопросы на примере группы следующих юридических лиц:

1.                      Компания А (холдинговая структура, объединяющая ряд дочерних и зависимых организаций).

2.                      Компания B (субъект предпринимательства с прямым 100% участием Компании А в уставном капитале).

3.                      Компания C (субъект предпринимательства с косвенным (через третье лицо) 30% участием Компании А в уставном капитале).

4.                       

Допустим, что Компания А, как холдинговый центр, не осуществляет какой-либо деятельности на рынке реализации определённого товара, например, растительного масла.

Компании В и С, наоборот, такую деятельность осуществляют, и их доли участия на данном товарном рынке составляют 10 и 12% соответственно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о конкуренции доминирующим (монопольным) не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке не превышает 15%.

Следовательно, ни одна из этих компаний по отдельности не может быть признана доминантом (монополистом) на рынке реализации растительного масла.

В то же время согласно пункту 1 статьи 8 Закона о конкуренции Группой лиц является совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:

1) лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться двадцатью пятью и более процентами голосующих акций (долей участия, паев) юридического лица;

2) лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия исполнительного органа;

3) - 7) - иные условия, предусмотренные вышеуказанной нормой Закона (влияние физических лиц на деятельность юридических лиц, в т.ч. участие в исполнительных органах и т.д.).

Мы не перечисляем данные подпункты в деталях, поскольку в силу специфики анализируемой схемы они не будут иметь отношения к предмету настоящей статьи.

С формальной точки зрения представляется очевидным, что схема взаимоотношений между Компаниями А, В, С подпадает под определение группы лиц, вытекающее из подпункта 1), т.е.:

1) Компания А имеет право прямо распоряжаться 25 и более процентами акций (в нашем случае 100%) Компании В и

2) Компания А имеет право косвенно (через третье лицо) распоряжаться 25 и более процентами акций (в нашем случае 30%) Компании С.

При этом согласно пункту 2 статьи 8 Закона о конкуренции положения Закона, относящиеся к субъектам рынка, распространяются на группы лиц. Это означает, что в случае включения Компаний А, В, С в группу лиц они автоматически признаются единым субъектом рынка. Следовательно, их раздельные доли участия на товарном рынке (10% у Компании В и 12% у Компании С) подлежат суммированию:

Компания B 10% + Компания С 12% = Группа лиц 22%.

Допустим, что на рынке имеются ещё два «игрока», не аффилиированных друг с другом и однозначно не подпадающих под перечень случаев, перечисленных в пункте 1 статьи 8 Закона о конкуренции (группа лиц).

Компания D с долей участия на рынке в размере 17%.

Компания E с долей участия на рынке 17%.

Как указывалось выше, доминирующим не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке не превышает 15%.

Следовательно, Компания D и Компания E могут быть признаны доминантами (монополистами) на рынке реализации растительного масла, но при соблюдении следующего условия.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о конкуренции доминирующим (монопольным) признается положение каждого из нескольких субъектов рынка, если совокупная доля не более чем трех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 50 и более процентов.

В нашем случае:

(1) Компания B (10%) + Компания C (12%) + Компания D (17%) = 39%.

(2) Компания B (10%) + Компания D (17%) + Компания E (17%) = 44%.

(3) Компания С (12%) + Компания D (17%) + Компания Е (17%) = 46%.

(4) Компании B+C (22%) + Компания D (17%) + Компания Е (17%) = 56%.

В первых трёх случаях, когда Компании B и С рассматриваются раздельно, т.е. не в качестве единой группы лиц, все перечисленные субъекты не подпадают под определение доминантов (монополистов).

В четвёртом случае, когда Компании В и С рассматриваются в качестве единой группы лиц, все без исключения юридические лица будут признаны доминантами и включены в государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение на рынке реализации растительного масла.

Это влечёт для них исполнение обязательств перед антимонопольным органом по предоставлению:

1) ежеквартальной финансовой отчетности;

2) сведений о продаже или передаче в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев);

3) информации по монопольным видам продукции об объемах производства (реализации), отпускных ценах и уровне доходности производимых (реализуемых) товаров.

Данный пример наглядно демонстрирует, насколько важно наличие чёткого и однозначного законодательного определения «группы лиц» и какие последствия в связи с этим могут возникнуть у других участников рынка, казалось бы, не имеющих отношения к установлению связи между Компанией B и Компанией С.

В этой связи необходимо провести детальный анализ законодательных норм, имеющих отношение к признанию различных субъектов предпринимательства единой группой лиц.

Для сравнения приведём выдержки из Закона о конкуренции и нового Закона о конкуренции:

Основные отличия заключаются в том, что:

1.                  В Новом Законе о конкуренции отсутствует положение о возможности признания единой группой лиц нескольких субъектов, имеющих между собой соглашение либо действующих согласованно, позволяющее им распоряжаться 25 и более процентами акций юридического лица.

Исключение такой детализации представляется обоснованным, поскольку позволит применять норму Закона прямо без необходимости в дополнительном определении наличия либо отсутствия согласованных действий в отношении распоряжения долями в уставном капитале третьего лица.

2.             В Новом Законе о конкуренции барьер «25 и более %» увеличен до «более чем 25%». Данные изменения также являются логичными, поскольку наличие 25% акций (доли участия) не позволяет существенно влиять на процесс принятия решений в другом субъекте предпринимательства.

В частности, Закон РК «Об акционерных обществах» устанавливает случаи, когда решения общего собрания акционеров могут приниматься лишь квалифицированным большинством голосов (не менее трёх четвертей от общего числа голосующих акций, т.е. не менее, чем 75% от общего количества голосующих акций). К таким случаям относятся: внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение его в новой редакции; утверждение кодекса корпоративного управления; добровольная реорганизация или ликвидация общества; принятие решения об увеличении количества объявленных акций общества или изменении вида неразмещенных объявленных акций общества; решения о слиянии, присоединении общества к другому юридическому лицу; иные случаи, предусмотренные уставом.

В этой связи, наличие лишь 25% пакета акций не позволит акционеру повлиять на решения, принимаемые другими акционерами, в совокупности владеющими 75% акциями в юридическом лице. Т.е. обладатель 25% акций (доли участия) не имеет возможности:

1) контролировать решения, принимаемые простым большинством голосов (более 50%);

2) блокировать решения, принимаемые квалифицированным большинством голосов (75% и более).

Тем не менее, по Закону о конкуренции он будет относиться к группе лиц с компанией, акциями которой он распоряжается. Как видите, такой подход представляется ущербным, поскольку бизнес-процессы акционера и акционерного общества в данном случае не взаимосвязаны и не имеют определяющего влияния друг на друга.

Новый Закон о конкуренции данную ошибку частично исправляет. Теперь наличие более чем 25% пакета акций, как основание для включения субъектов в группу лиц, позволит блокировать такому акционеру решения, принимаемые квалифицированным большинством, т.е. распоряжение акциями будет иметь далеко не формальный характер.

Отметим, что в российском Законе «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 года указанный процентный барьер установлен на уровне «более чем 50%» (пункт 1 статьи 9 данного Закона).

Такой либеральный подход к определению группы лиц вполне оправдан, поскольку 90% решений органов акционерных обществ и хозяйственных товариществ (как российских, так и казахстанских) принимается простым большинством голосов. Наличие более чем 50% акций (долей участия) в этом случае свидетельствует о реальной возможности акционера (участника) контролировать бизнес-процессы компании и даёт все основания (правовые, моральные) утверждать, что указанные субъекты действительно являются единой группой лиц.

В рассматриваемой нами схеме Компания А прямо распоряжается 100% акций Компании B и косвенно 30% акций Компании С, что в рамках применимого казахстанского антимонопольного законодательства даёт основание предполагать, что все названные юридические лица должны быть признаны группой лиц.

В то же время:

- Компания А не осуществляет деятельность на контролируемом антимонопольным органом товарном рынке (доля на рынке составляет 0%);

- Компания А не имеет возможности влиять на процедуру и политику ценообразования Компании С, поскольку стратегические решения, принимаемые по поводу установления и изменения цен на растительное масло, реализуемое Компанией С, принимаются простым большинством голосов соответствующих органов Компании С (орган управления, исполнительный орган), формируемых основным акционером, владеющим 70% акций Компании С;

- Компании В и С, непосредственно осуществляющие деятельность на товарном рынке, являются «сестринскими» компаниями, не участвующими в составе высших органов, органов управления и исполнительных органов друг друга и не определяющие взаимные (согласованные) действия в отношении ценообразования на рынке.

Насколько обоснованным в таком случае выглядит подход казахстанского законодателя к определению «группы лиц» исключительно на основании наличия более чем 25% голосующих акций одних субъектов предпринимательства в распоряжении другого субъекта независимо от того, осуществляет ли он аналогичную деятельность на товарном рынке или нет?

Полагаем, что в целях объективного и полноценного понимания вышеуказанной нормы (пункт 1 статьи 7 Нового Закона о конкуренции) будет справедливым следующее толкование Закона.

1) Компания B должна иметь право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций Компании С или

2) Компания С должна иметь право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций Компании В.

Прямо Косвенно

На наш взгляд, именно при наличии такой взаимосвязи между компаниями они могут оказывать влияние на совместную ценовую политику на соответствующем товарном рынке и подлежат объединению в группу лиц.

С другой стороны, возникает вполне ожидаемый вопрос: ценовая политика может диктоваться общей для Компаний В и С материнской Компанией А. Последняя распоряжается акциями (может продать, подарить, передать в доверительное управление и т.п.) Компаний В и С, а также формирует их органы управления, тем самым оказывая одновременное влияние на принимаемые в данных компаниях решения. Не это ли является достаточным основанием для включения Компаний В и С в единую группу лиц?

Полагаем, что такое понимание вопроса идёт вразрез с антимонопольным законодательством в части установления группы лиц и определения её в качестве единого субъекта рынка.

Обращаемся к

дословному толкованию анализируемой нормы:

«

имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться

голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале

».

Т.е.

(Компания А) прямо распоряжается более чем 25% голосующих акций

(Компания В). Компания А и Компания В являются группой лиц (

Группа АВ

).

Аналогично

(Компания А) косвенно распоряжается более чем 25% голосующих акций ещё

(Компания С). Компания А и Компания С также являются группой лиц (

Группа АС

).

 Группа АВ Группа АС

Являются ли Компании В и С субъектами единой Группы лиц ВС? Иначе говоря, может ли Компания В распоряжаться более чем 25% акций Компании С? Или, наоборот, может ли Компания С распоряжаться более чем 25% акций Компании В?

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 188 Гражданского кодекса РК под распоряжением понимается юридически обеспеченная возможность определять юридическую судьбу имущества. Т.е. Компания В должна иметь юридически обеспеченную возможность определять юридическую судьбу акций в Компании С, в том числе, косвенно через Компанию А.

Но Компания В не имеет права распоряжения акциями Компании А («дочка» не распоряжается акциями «материнской» компании). Следовательно, у Компании В не имеется аналогичного права распоряжения и в отношении Компании С (через «материнскую» Компанию А).

Следовательно, прямое толкование подпункта 1 пункта 1 статьи 7 Нового Закона о конкуренции (подпункт 1 пункта 1 статьи 8 Закона о конкуренции) свидетельствует об отсутствии Группы лиц ВС:

К сожалению, практика применения законодательства антимонопольным органом (Агентство РК по защите конкуренции) и судами первой инстанции пошла по другому пути. Компании В и С признаются единым субъектом рынка, что в конечном итоге влечёт к определению в качестве субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, других коммерческих организаций, в частности Компаний D и E. Окончательное решение в данном вопросе должен поставить Верховный Суд РК.

На наш взгляд, Компании В и С могут быть определены единым субъектом рынка лишь в том случае, если законодатель усилит нормы статьи 7 Нового Закона о конкуренции с целью избежания неоднозначного толкования.

В качестве примера хотелось бы вновь привести российский Закон «О защите конкуренции», в котором после перечисления всех случаев признания субъектов единой группой лиц имеется положение следующего содержания:

Группой лиц признаются «лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию» (подпункт 14 пункта 1 статьи 9 Федерального Закона).

Кроме того, с учётом сформировавшейся практики антимонопольное законодательство должно обеспечить более детализированный подход к определению групп лиц с учётом реальной, а не теоретической, возможности субъектов влиять на решения, принимаемые по вопросам ценовой политики на соответствующем товарном рынке.

При этом определение групп лиц необходимо подкрепить методологически с анализом уставных документов всех субъектов, которые, по мнению антимонопольного органа, могут входить в группу лиц, анализом бизнес процессов, влияющих на принятие решений на том или ином товарном рынке и т.д.

В совокупности это позволит определить максимально объективно существование или отсутствие группы лиц на определённом товарном рынке в конкретный период.

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022