О кодификации банковского законодательства РК и необходимости принятия банковского кодекса
Фото: zakon.kz
Правовое регулирование банковских отношений достаточно подробно регламентировано как на уровне законодательных актов, так и на уровне подзаконных нормативных правовых актов. Можно с уверенностью сказать, что банковское законодательство представляет собой наиболее развитую отрасль казахстанского законодательства. Вместе с тем с развитием банковского законодательства становится актуальной проблема его кодификации. В настоящей статье автор к.ю.н., докторант КазНУ им. аль-Фараби, директор юридической службы БТА Банк Абжанов Д.К., характеризует основные черты казахстанского банковского законодательства и предлагает свое видение разрешения данной проблемы путем принятия кодифицированного акта - Банковского кодекса.
Общая характеристика банковского законодательства РК
Для начала следует определиться, что следует понимать под банковским законодательством. В ряде законодательных актов имеются ссылки на нормы банковского законодательства. Однако в самом законодательстве отсутствует указание на то, что следует понимать под банковским законодательством. Проще всего было бы проводить разграничение между банковским законодательством и иными отраслями законодательства исключительно по субъектному критерию: если та или иная норма регулирует отношения, одним из участников которых является банк, то налицо норма банковского законодательства.
Однако такой, казалось бы, очевидный подход при ближайшем рассмотрении оказывается небесспорным.
Так, предметом регулирования норм банковского законодательства зачастую являются отношения не только с участием собственно банков, но и их акционеров и иных лиц (например, отношения, регулирующие порядок получения согласия на приобретение статуса крупного участника банка, банковского холдинга), должностных лиц банков (например, отношения, связанные с получением согласия на занятие должности руководящего работника). Хотя напрямую деятельность банков такими нормами не регулируется, но необходимость отнесения их к нормам именно банковского законодательства очевидна.
Таким образом, представляется, что одного лишь субъектного критерия для выявления норм банковского законодательства недостаточно.
Для того, чтобы отнести ту или иную норму к нормам банковского законодательства, необходимо одновременно наличие следующего:
1) норма должна быть направлена на нормативно-правовое регулирование отношений, связанных с банковской деятельностью (то есть совершение банковских и иных операций), а также отношений функционирования банковской системы и ее субъектов;
2) действие нормы должна быть направлено на регулирование деятельности банков, организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, а также их аффилиированных лиц;
3) субъектом нормотворческой деятельности банковского законодательства являются: Парламент и Президент - в части специальных законодательных актов, АФН и Нацбанк - в части подзаконных нормативных правовых актов.
Характеризуя в целом казахстанское банковское законодательство, хотелось бы обратить внимание на следующее:
1. Банковское законодательство в своей подавляющей части представлено подзаконными нормативными правовыми актами.
Законодательных актов, регулирующих банковскую деятельность, относительно немного, порядка двух десятков, в то время как подзаконных нормативных правовых актов в банковской сфере - свыше сотни. Источником подзаконных нормативных правовых актов в банковской сфере является нормотворческая деятельность Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций (АФН) и Национального банка Республики Казахстан (Нацбанк).
Среди законодательных актов следует выделить, в первую очередь, Гражданский кодекс. Сфера правового регулирования ГК - преимущественно отношения между банками и клиентами. ГК содержит в себе главу 38 «Банковское обслуживание». Вместе с тем, отметим, что достаточно значительный массив банковских правоотношений урегулирован не нормами ГК и других законодательных актов, а нормами подзаконных нормативных правовых актов.
2. В ряде случаях ГК уступает по юридической силе законодательным актам, регулирующим банковскую деятельность.
Согласно общему правилу разрешения коллизий между нормативными правовыми актами разных уровней, заложенному в Законе Республике Казахстан «О нормативных правовых актах», Гражданский кодекс должен иметь большую юридическую силу перед законодательными актами, регулирующими банковскую деятельность.
Однако Гражданский кодекс уступил приоритет в правовом регулировании ряда общественных отношений, относящихся к банковским. Согласно норме пункта 3 статьи 3 ГК отношения, связанные с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой, лицензированием отдельных видов банковских операций, регулируются ГК в части, не противоречащей законодательным актам, регулирующим банковскую деятельность.
В остальной части банковских отношений, в первую очередь по банковским отношениям между банком и клиентом, приоритет ГК сохраняется. Но даже и в этом случае в процессе правоприменения следует быть внимательным: ГК нередко содержит оговорку о приоритете законодательных актов, регулирующих банковскую деятельность, или банковского законодательства над ГК в регулировании банковских отношений между банком и клиентом (например, ст. 728, п. 2 ст. 750, ст. 755 ГК).
Таким образом, значение Гражданского кодекса как основного правового регулятора банковских отношений ослабевает. Приходится констатировать, что правовое регулирование банковских отношений в рамках ГК уже становится явно недостаточным. Причиной тому является то, что область правового регулирования - банковская деятельность - приобретает все более и более специфичный характер. Сами банковские отношения требуют нового правового инструментария, который ГК не в состоянии предложить в силу устоявшихся правовых традиций в отрасли гражданского законодательства.
Будучи актом кодификации законодательства, ГК объективно не в состоянии достаточно оперативно и детализировано отразить в правовой плоскости новые явления и тенденции, возникающие в банковской сфере.
Так, часть гарантий защиты предпринимательства в целом, декларируемые Гражданским кодексом (ст.10 ГК), применительно к банковской деятельности не применяются либо имеют ограниченный характер. Например, свобода предпринимательства в банковской сфере серьезным образом ограничена отнесением банковской деятельности к лицензируемым видам деятельности и установлением не явочного порядка регистрации предпринимательства в этой сфере, а разрешительного.
Свобода договора, отстаиваемая Гражданским кодексом, значительно ограничена специальными банковскими законами, в особенности в отношениях, связанных с корпоративным статусом банков (между акционерами, между акционерами и банком и пр.). Так, участники гражданского оборота давно ограничены в свободе волеизъявления по поводу приобретения или отчуждения акций банков. Приобретение 10 и более процентов голосующих акций банков требует предварительного согласия уполномоченного государственного органа - Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций. А это есть ни что иное, как ограничение свободы договора, поскольку для совершения сделки купли-продажи акций банков не достаточно волеизъявления двух субъектов; необходимо получить еще согласие государства на данную сделку. Существует ряд запретов и ограничений, установленных Законом РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» в отношении совершения банком сделок с лицами, связанными с ним особыми отношениями.
Даже в тех правоотношениях, которые считаются сугубо гражданско-правовыми - в правоотношениях между банком и клиентом - уже нельзя безоговорочно руководствоваться только нормами Гражданского кодекса. Обратите внимание на следующее обстоятельство: ряд статей ГК, посвященных правовому регулированию договорных отношении между банком и клиентом, содержат в себе отсылки к специальному банковскому законодательству (ст.ст. 745-747, 749, 750, 753, 754, 758 ГК и др.).
Ряд важнейших банковских институтов регулируются специальными нормативными правовыми актами: жилищные строительные вклады, гарантирование вкладов физических лиц в банках второго уровня, платежи и переводы, секьюритизация и др.
Все вышесказанное послужило причиной тому, что центр правового регулирования банковских отношений все более смещается от ГК к специальным законодательным и подзаконным нормативным правовым актам. В основе этой тенденции лежит, на наш взгляд, то обстоятельство, что правоотношения с участием банков (в том числе между банком и клиентом) все более пронизываются публичным правом.
На взаимное проникновение публичного и частного права указывают зарубежные авторы, чьи мнения были удачно обобщены высказыванием М.И.Кулагина в его монографии «Предпринимательство и право: опыт Запада»:
«Расширение использования публично-правовых начал в сфере регулирования отношений собственности, договорных связей, с одной стороны, и одновременное применение частно-правовых институтов для реализации публичных целей, с другой стороны, усложнили проблему разграничения публичного и частного права. Названные процессы однако неравнозначны. Расширение, «захват» территории частного права публичным является преобладающей тенденцией. Ее именуют «публицизацией» частного права (Саватье). Она оценивается некоторыми юристами как проявление трансформации всего массива права в публичное (Ж.Рипер). В работах западных авторов говорится об «аннексии», «вторжении», «покорении», «поглощении» частного права публичным. Делается вывод, что частное право утрачивает свою ведущую роль и оригинальность; оно изменилось под действием публичного права…»[1].
Говоря о банковской сфере и применяя упомянутую выше терминологию Саватье, было бы правильным утверждать не о двустороннем взаимопроникновении публичного и частного права, а скорее о публицизации правовых форм и методов регулирования банковских отношений, то есть о процессе преимущественно одностороннем.
Именно по данной причине значение Гражданского кодекса как главного нормативного регулятора банковских отношений постепенно утрачивается.
Это ни плохо, ни хорошо. Это объективно.
Вместе с тем, сказанное ни в коим случае не означает, что вообще следует отказаться от признания Гражданского кодекса нормативным регулятором общественных отношений с участием банков. ГК остается и будет оставаться важнейшим источником банковского законодательства, поскольку правовые отношения между банком и клиентом по своей сути имеют частно-правовую основу. Вопрос в том, что наметившиеся процессы дуализма гражданского и предпринимательского права, с одной стороны, и обособление и публицизация банковского права по сравнению с предпринимательским правом, с другой стороны, требуют создания специального законодательного акта, который составил бы сердцевину всего банковского законодательства - Банковского кодекса Республики Казахстан.
В этом случае нормы Гражданского кодекса подлежали бы применению в части, не противоречащей Банковскому кодексу. Таким образом, ГК восполнял бы правовое регулирование банковских отношений в той части, в которой Банковский кодекс имел бы пробелы. Но об этом подробнее будет сказано ниже.
О кодификации банковского законодательства
1. На наш взгляд, назрела необходимость кодификации казахстанского банковского законодательства и издания специального законодательного акта - Банковского кодекса.
Кодификация законодательства - это форма коренной переработки действующих нормативных актов в определенной сфере отношений, способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его согласованности и компактности, а также расчистки нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя норм[2]. Кодификация - это форма совершенствования законодательства по существу, и ее результатом является новый сводный акт стабильного содержания, заменяющий ранее действовавшие нормативные акты по данному вопросу[3].
Какие существуют объективные предпосылки кодификации банковского законодательства?
1. Банковское законодательство представлено, как упоминалось выше, достаточно обширным нормативно-правовым материалом. Заметим, что диапазон регулируемых банковских отношений широк: от институциональных (касающихся правового статуса банков, АФН, Нацбанка) и контрольно-надзорных до сугубо частно-правовых отношений между банком и клиентом.
Следует полагать, что потребность в упорядочении и совершенствовании законодательства прямо пропорциональны его объему. Достигнув определенного количественного порога, законодательство любой отрасли требует своего качественного изменения.
Значительный объем нормативно-правового материала в банковской сфере, таким образом, объективно требует его пересмотра и упорядочения. Так, следует упорядочить нормы, регулирующие отношения банковского надзора; отношения, вытекающие из аффилиированности с банками; отношения, связанные с созданием банков, лицензированием их деятельности и др.
Важно отметить, что основные принципы и механизмы функционирования казахстанской банковской системы, банковского контроля и надзора уже сформировались и, соответственно, назрела необходимость в кодификации нормативных правовых норм, регулирующих указанные отношения.
2. За последние годы в банковском законодательстве и банковской практике накопилось немало проблемных вопросов, требующих своего разрешения путем совершенствования законодательства. Позволим себе чуть подробнее остановиться на некоторых из них.
На наш взгляд, остро назрела необходимость четкого разграничения в применении к банковским отношениям методов частно-правового и публично-правового характера. Так, нельзя считать допустимыми попытки дачи регулятором обязательных к исполнению банками письменных предписаний по вопросам договорных отношений между банком и клиентом, имеющих исключительно частно-правовой характер.
Одним из проблемных вопросов является вопрос о соотношении банковской ответственности с иными видами юридической ответственности, в частности, с административно-правовой. Так, Закон «О банках» в статье 47 перечисляет санкции, применяемые к банкам. Среди прочих видов санкций указано приостановление либо лишение лицензии на проведение всех или отдельных видов банковских операций. Основания применения такой санкции указаны в статье 48 Закона «О банках». Не вызывает сомнения, что данная санкция имеет особую отраслевую принадлежность, являясь банковско-правовой санкцией.
В то же время лишение лицензии рассматривается Кодексом об административных правонарушениях как разновидность административного взыскания. Хотя сам КоАП и содержит в п. 4 ст. 52 оговорку об особых основаниях применения такого административного взыскания, тем не менее, налицо путаница в понятиях. Получается, что приостановление либо лишение лицензии на проведение банковских операций, с одной стороны, является видом административного взыскания и, следовательно, основания и порядок применения должны быть предусмотрены КоАП, но, с другой стороны, применение этой санкции регулируется не КоАП, а специальным законодательным актом - Законом «О банках».
Между тем, характер санкций, предусмотренных Законом «О банках», таков, что следует говорить об их самостоятельной отраслевой, банковско-правовой, принадлежности, отличной от административно-правовой. Главным аргументом сказанного является то, что, в отличие от административно-правовой ответственности, основанием применения банковско-правовых санкций является не только противоправное действие либо бездействие юридического лица, но и объективное несоблюдение установленных уполномоченным органом пруденциальных нормативов.
Следует четко разграничить как сферу нормативно-правового регулирования банковских отношений между Гражданским кодексом и специальным банковским законодательным актом (о чем будет сказано ниже), так и между специальным банковским законодательным актом и Кодексом об административных правонарушениях, то есть между нормативно-правовыми актами публично-отраслевой принадлежности.
Принятием Банковского кодекса, нормы которого регулировали бы вопросы банковско-правовой ответственности, можно было бы попытаться разрешить эту задачу.
Помимо сказанного, требуют разрешения вопросы соотношения банковского и налогового законодательства в вопросах платежей и переводов денег, понятий банковской операции и банковской сделки. Перечислена лишь небольшая часть проблемных вопросов казахстанского банковского законодательства, которые следовало бы попытаться разрешить в ближайшее время.
3. Появление в банковском законодательстве и банковской практике новых институтов, правовых механизмов и категорий обусловливает необходимость их упорядочения и определения места в цельной системе банковского законодательства.
Помимо вышесказанного, положительным эффектом кодификации банковского законодательства станет облегчение правоприменительного процесса.
2. Таким образом, кодификация банковского законодательства - это объективно необходимый процесс. Результатом кодификационной работы должно стать принятие Банковского кодекса Республики Казахстан.
Примеры существования в системе законодательства банковских кодексов за рубежом имеются. На постсоветском пространстве Банковский кодекс в 2000 году принят в Республике Беларусь.
Банковский кодекс действует и в Великобритании, но, правда, его назначение состоит несколько в другом: по своей сути, он представляет собой кодекс этики банкиров или кодекс этики банковской деятельности, нежели кодифицированный нормативный правовой акт в том смысле, в каком он кодекс понимается у нас.
В Российской Федерации вопрос о принятии Банковского кодекса обсуждался неоднократно. Был даже подготовлен проект этого документа. Однако в итоге он так и не был принят. Впрочем, дискуссии на эту тему периодически возникают, и наверняка российское банковское сообщество еще вернется к этому вопросу.
3. Возникает немаловажный вопрос о том, каково было бы соотношение Гражданского кодекса с Банковским кодексом в случае принятия последнего?
Велик соблазн объявить о верховенстве Банковского кодекса над Гражданским в вопросах правового регулирования банковских отношений. Однако не стоит торопиться с этим. По большому счету противостояния между ними быть не должно, поскольку сфера их применения должна быть различна. Гражданский кодекс, как известно, является главным нормативным регулятором частно-правовых отношений. В этом качестве Гражданскому кодексу должна быть отведена безусловно лидирующая роль в нормативно-правовом регулировании отношений между банком и клиентом, так как именно эта группа правовых отношений имеет частно-правовой характер. Всякое противоречие между нормами ГК и Банковского кодекса в отношениях частно-правового характера должно разрешаться в пользу ГК. Здесь должен быть провозглашен приоритет ГК, если только, разумеется, сам ГК в отдельных нормах не указывает прямо на приоритет специального банковского законодательства.
Что же касается иных правовых отношений, связанных с банками и банковской деятельностью, то они имеют не частно-правовой, а публично-правовой характер. Так, публично-правовой характер имеют правовые отношения построения банковской системы, как то: отношения, возникающие из деятельности Национального банка Республики Казахстан как банка первого уровня банковской системы, Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций как уполномоченного органа в финансовой сфере; отношения банковского контроля и надзора; отношения пруденциального регулирования. Публично-правовой характер имеют правоотношения, возникающие между Нацбанком, АФН и банками по поводу совершения последними банковских операций. Правовое регулирование банковских операций (но не банковских сделок) есть сфера публичного права, точнее, банковского права. Отношения по поводу совершения банковских сделок между банком и клиентом представляют собой предмет правового регулирования частного права, то есть гражданского права.
В перечисленных отношениях, имеющих публично-правовой характер, нормативно-правовое регулирование могло бы опираться не на Гражданский, а на Банковский кодекс. Отсюда следует вывод о том, что по указанной группе отношений нормы ГК могли бы применяться лишь в части, не противоречащей Банковскому кодексу.
Таким образом, разделение сфер нормативно-правового регулирования между двумя кодексами должно проходить через разделение отношений частно-правового и публично-правового характера. К сфере нормативно-правового регулирования Гражданского кодекса следовало бы отнести регулирование частно-правовых отношений, а Банковского кодекса - регулирование публично-правовых отношений.
Следует признать, что четко определить отраслевую принадлежность тех или иных отношений, связанных с банковской деятельностью, бывает не всегда просто. Так, отношения по поводу создания, функционирования банков имеют частно-правовую основу. Но вместе с тем нельзя отрицать того обстоятельства, что нормы публичного характера глубоко проникли в эту сферу правового регулирования.
4. Какую структуру Банковского кодекса можно предложить?
На наш взгляд, Банковский кодекс мог бы иметь деление на две части - Общую и Особенную. Общая часть была бы посвящена вопросам построения банковской системы, институционального ее развития, вопросам регулирования правового статуса и функций элементов банковской системы, а также вопросам банковского регулирования и банковского надзора. Особенная часть регулировала бы отношения, связанные с осуществлением отдельных видов банковских операций.
В целом кодекс имел бы следующую структуру:
Общая часть
Раздел I. Организационно-правовые основы построения банковской системы Республики Казахстан
Глава 1. Регулирование банковско-правовых отношений
Глава 2. Банковская система Республики Казахстан
Глава 3. Субъекты банковской системы Республики Казахстан
§1. Национальный банк Республики Казахстан
§2. Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций
§3. Банки второго уровня
§4. Аффилиированные лица банков
§5. Организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций
§6. Особый статус Банка Развития Казахстана
§7. Иные субъекты банковской системы Республики Казахстан
Раздел II. Банковское регулирование и банковский надзор
Глава 4. Пруденциальное регулирование
Глава 5. Аудит банков
Глава 6. Проверки деятельности банков
Глава 7. Рекомендации по оздоровлению финансового положения банка
Глава 8. Ограниченные меры воздействия
Глава 9. Банковско-правовая ответственность и санкции
Глава 10. Регулирование и надзор аффилиированных лиц банков
Особенная часть
Раздел III Правовое регулирование банковских и иных операций
Глава 11. Общие условия осуществления банковских и иных операций
Глава 12. Активные операции
Глава 13. Пассивные операции
Глава 14. Операции, содействующие платежному обороту
Глава 15. Иные виды операций
Глава 16. Профессиональная деятельность банков на рынке ценных бумаг
Глава 17. Деятельность банков в сфере валютного регулирования
Глава 18. Банковская тайна
5. Принятие Банковского кодекса оказало бы положительный эффект процессу правового регулирования банковских отношений.
Во-первых, удалось бы добиться четкого упорядочения и структурирования огромного нормативно-правового массива, составляющего банковское законодательство.
Во-вторых, будет возможным перевести максимальную часть нормативно-правового массива из уровня подзаконных нормативных правовых актов на уровень законодательного акта. Сказанное будет способствовать стабильности банковского законодательства (изменение законодательного акта процедурно априори значительно усложнено по сравнению с изменением любого подзаконного нормативного правого акта) и снизит одностороннее и тенденциозное (со стороны регулятора) толкование норм банковского законодательства.
Наконец, в-третьих, кодификация облегчит правоприменительный процесс для участников банковских правоотношений.
