Рубрика - соискатель

Проблемы правового регулирования

 холдинговых отношений

Возможность перераспределения коммерческих рисков и конфиденциальность контроля со стороны собственников, вот две особенности организации холдинга, которые способствуют широкому применению этой формы объединения. Соискатель кафедры частно-правовых дисциплин Каспийского общественного университета А.А.Нукушева обосновывает свою точку зрения.

Будучи одной из основных форм объединения инвесторов, холдинги обладают как преимуществами, так и недостатками. К числу преимуществ, обусловленных структурой холдинга, представляющего собой совокупность самостоятельных юридических лиц, И. Шиткина относит: 1) устойчивость и стабильность этой формы объединения; 2) гибкость и мобильность; 3) распределение коммерческих рисков; 4) экономия затрат; 5) рационализация производства; 6) надлежащее финансовое и налоговое планирование; 7) конфиденциальность осуществления контроля владельцами бизнеса[1]. На наш взгляд, большая часть указанных преимуществ характерны для любых современных объединений юридических лиц, и они вызваны скорее глобализацией и интернационализацией экономики, чем холдинговой структурой организации. Главное, что отличает холдинг и привлекает к нему инвесторов - это возможность перераспределения коммерческих рисков и конфиденциальность контроля со стороны собственников, именно эти особенности организации холдинга и способствуют широкому применению этой формы объединения.

Недостатки холдинга обусловлены отсутствием внутри него конкуренции, требующей постоянного улучшения качества производимой продукции, оказываемых услуг или производимых работ, как следствие экономическая эффективность объединения снижается. С точки зрения И. Шиткиной, недостатками холдинга являются следующие: 1) холдинг, как бы не была оптимизирована его организационная структура, все же остается сложной иерархичной системой, нередко основное общество начинает злоупотреблять своими контрольно-управленческими функциями, лишая дочерние общества необходимой оперативной хозяйственной самостоятельности; 2) у холдингов в сравнении с самостоятельными коммерческими организациями менее оптимальный режим налогообложения (в России холдинги, по сути, имеют «двойное налогообложение», что заставляет их искать пути оптимизации внутрихолдинговых потоков (оффшоры, трансфертные цены); 3) наличие в холдингах большого количества сделок с заинтересованностью при отсутствии в законодательстве облегченного режима совершения этих сделок для холдинговых структур; 4) необходимость соблюдения холдингами требований антимонопольного законодательства, не отражающих его особенностей (например, если холдинг - группа лиц и единый хозяйствующий субъект, как следует из ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», то не все ли равно антимонопольным органам, у какого участника холдинга дислоцируется пакет акций того или иного дочернего общества, и почему надо получать согласие на передачу пакета голосующих акций свыше 20% от одного участника группы лиц к другому внутри одного холдингового объединения?)[2].

Вместе с тем, указанный здесь как недостаток - менее оптимальный режим налогообложения холдинга является таковым вследствие того, что такой порядок налогообложения установлен в России действующим законодательством, тогда как в других странах особый налоговый режим является преимуществом холдинга по сравнению с другими формами организации бизнеса. Например, в Дании, начиная с 1999 г. дивиденды любой материнской компании могут переводиться без уплаты соответствующего налога, аналогичным образом не облагается налогом в Дании процентный доход, выплачиваемый иностранным компаниям, а также дивиденды, получаемые любой датской холдинговой компанией от иностранных нефинансовых дочерних компаний (это применяется вне зависимости от существующего налогообложения дочерней компании в стране ее происхождения)[3]. В Королевстве Нидерланды на холдинговые компании распространяются «Правила освобождения», если: 1) голландская холдинговая компания владеет не менее 5% акций иностранного филиала; 2) компания владеет акциями с начала финансового года, в котором планирует получить льготы; 3) иностранный филиал оплатил налог на прибыль по месту регистрации; 4) материнская компания принимает активное участие в управлении иностранным филиалом. В Швейцарской Конфедерации холдинговой компании могут быть предоставлены льготы по федеральным налогам при условии, что она владеет пакетом акций, превышающем 2 млн. швейцарских франков, однако есть и ограничения - необходимо, чтобы определенная часть льготных доходов не вывозилась с территории Швейцарии: не более 50% должны вывозиться за пределы страны в форме затрат, платежей роялти и процентов; не менее 25% дохода должны выплачиваться в форме дивиденда; собственный капитал компании должен быть не менее 8% уровня ее задолженности[4]. Для размещения холдинговых компаний привлекательна также Республика Кипр, поскольку налог на прибыль для нерезидентов составляет всего 10%, а оффшорные филиалы, контролируемые из-за рубежа свободны от уплаты корпоративного налога.

Как показывает опыт национально-правового регулирования отношений, связанных с холдинговыми структурами, в развитых странах, предоставление льгот по налогообложению холдингам - это вполне распространенная практика. Но в России, также как и в Казахстане никаких налоговых и иных послаблений холдингам не предусмотрено, поэтому, возвращаясь к вопросу о недостатках, можно прийти к выводу, что три недостатка из четырех вызваны пробелами действующего законодательства, которое не успевает реагировать на все те изменения, которые происходят в нашем обществе. Есть такие недостатки холдинга, которые обусловливают необходимость их надлежащего правового регулирования с целью предотвращения возможных негативных последствий от их организации и деятельности для государства и участников гражданского оборота. Наряду с этим, отсутствие должной регламентации деятельности холдингов может привести к монополизации и ограничению конкуренции, а также к нарушению прав и интересов акционеров (участников). Не следует забывать о том, что признание «группы лиц» самостоятельным субъектом правоотношений в отдельных странах с развитой экономикой было вызвано необходимостью защиты интересов компаний и частных лиц, поэтому судебная практика и законодатель стали учитывать фактическую зависимость одной компании от другой.

Следовательно, главная проблема заключается в отсутствии специального правого регулирования в этой области. Давно уже назрела необходимость разработки и принятия Закона «О холдингах» как в РК, так и в РФ.

Но если в России работа над законопроектом «О холдингах» ведется более десяти лет и проект Федерального закона «О холдингах» уже был принят Государственной Думой и одобрен Советом Федерации, но был отклонен Президентом РФ, то в Казахстане эта работа еще не начиналась. Президент РФ отклонил проект Закона «О холдингах», указав, что при его разработке не были достаточно четко определены экономические и юридические цели создания и регламентации деятельности такого образования как холдинг, поэтому Закон содержит большое количество неясных положений, применение которых будет затруднено, а отдельные его нормы противоречат ГК РФ и иным федеральным законам[5]

Также примечательно, что в 1996 г. на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ был принят рекомендательный акт «О финансово-промышленных группах». В РФ к этому моменту уже действовал Федеральный закон «О финансово-промышленных группах» от 13 ноября 1995 г.[6]. В Республике Беларусь Закон РБ «О финансово-промышленных группах» был принят 4 июня 1999 г., а в РФ в соответствии с Федеральным законом от 22 июня 2007 г. ранее действовавший Закон «О финансово-промышленных группах» был признан утратившим силу в целях прекращения избыточного государственного регулирования деятельности объединений юридических лиц[7].

В сентябре 2000 г. Экономическим советом СНГ были приняты «Рекомендации по разработке организационных проектов транснациональных корпораций». Прошел второе чтение в Парламентском собрании Союза Беларуси и России правовой акт «О транснациональных корпорациях и межгосударственных финансово-промышленных группах Союза Беларуси и России»[8]. Сказанное свидетельствует о том, что в отдельных странах СНГ ведется активная работа по созданию специального законодательства об объединениях субъектов предпринимательской деятельности, в том числе и холдингового законодательства.

Если обратиться к опыту развитых государств, то нужно заметить, что в большинстве из них нет специальных законодательных актов, посвященных холдингам. Например, в Германии, Франции и Великобритании нет специального холдингового законодательства, но вопросы создания, преобразования и прекращения деятельности холдингов регулируется антимонопольным законодательством, законодательством о промышленности и т.п. В отличие от европейских стран в США есть холдинговое законодательство, основу которого составляют Закон США о коммунальной холдинговой компании 1935 г. (закрепивший правило о том, что корпорация, имеющая 10% и более акций с правом голоса в другой компании, подлежит регистрации как холдинговая) и Закон США о банковских холдингах 1956 г. (определяющий банковский холдинг как корпорацию, которой принадлежат 25% голосующих акций двух и более банков). Еще одним исключением являются Япония и Южная Корея, в которых холдинговые компании пока запрещены[9].

Как уже говорилось, в Республике Казахстан специальное регулирование получили два вида холдингов - это банковский холдинг и национальный холдинг, но этого явно недостаточно, поскольку наличие нескольких статей в отдельных актах не позволяет регулировать отношения с участием холдингов в полной мере. Все эти нормы нужно систематизировать и объединить в едином законодательном акте.

Особое значение приобретает закрепление в законодательстве защитных механизмов для минимизации риска нелояльности менеджеров по отношению к внутренним инвесторов - на достижение этой цели направлен запрет дочерним организациям приобретать акции (доли) основного общества, тем самым, становясь его акционером (участником), а также запрет осуществлять удостоверяемые этими акциями (долями) права участия (или перекрестное владение акциями (долями), т.е. «cross-shareholding»)[10].

В актах Совета Европы существуют ограничения на приобретение акций «материнской» публичной компании с ограниченной ответственностью ее «дочерними» компаниями (Директива 92/101/ЕЕС от 23 ноября 1002 г. «Об учреждении публичных компаний с ограниченной ответственностью, поддержании и изменении их капитала» дополнила Вторую директиву по праву компаний 77/91/ЕЕС от 13 декабря 1976 г.)[11]. Запрет на перекрестное владение акциями (долями) установлен в законодательстве Франции (раздел 4 «О взаимных долевых участиях» гл. 3 Французского торгового кодекса); в английском статутном праве (ст. 23 Акта о компаниях 1985 г.); в германском законодательстве (Законе ФРГ об операциях с ценными бумагами от 6 сентября 1965 г.) и др.

На наш взгляд, нужно внимательно изучить опыт правового регулирования деятельности холдинга за рубежом и начать работу по разработке Закона РК «О холдингах». Наряду с этим, поддерживаем предложение российских ученых о необходимости принятия модельного (рекомендательного) законодательного акта «О холдингах» межпарламентскими органами СНГ[12]. Такой подход позволит в полной мере урегулировать холдинговые отношения, поскольку законодательство стран СНГ в этой области будет унифицировано.

С точки зрения инициаторов принятия модельного акта стран СНГ о холдингах - Ю. Винслава, И. Германовой, данный акт должен включать 5 глав: гл. 1 «Общие положения» (ст. 1 «Отношения, регулируемые настоящим Законом»; ст. 2 «Основные понятия»; ст. 3 «Участники холдинга»); гл. 2 «Государственная регистрация холдингов» (ст. 4 «Общий порядок регистрации холдингов»); гл. 3 «Управление в холдинге» (ст. 5 «Организация управления холдингом»); гл. 4 «Особенности создания и государственной регистрации деятельности государственных, стратегических и межгосударственных холдингов» (ст. 6 «Особенности создания государственных, стратегических и межгосударственных холдингов»; ст. 7 «Особенности государственного регулирования деятельности государственных, стратегических и межгосударственных холдингов»; ст. 8 «Порядок реорганизации (реструктурирования) стратегических холдингов»); гл. 5 «Общий порядок формирования имущества и ответственности в холдинге» (ст. 9 «Формирование имущества холдинга»; ст. 10 «Ответственность участников холдинга»)[13].

С нашей точки зрения, в предложенном варианте некоторые вопросы чрезмерно детализированы, а другие вообще не нашли своего отражения, например, вопросы защиты национальных интересов, закрепления прав и обязанностей участников холдинга, гарантий правовой защиты, предоставления льгот и преференций холдингам, осуществляющим деятельность в приоритетных секторах экономики и т.д., тогда как вопросам государственного регулирования деятельности холдинга посвящена отдельная глава, самая крупная в рассматриваемом законопроекте. Также заслуживают особого внимания вопросы формирования имущества холдинга и ответственности участников холдинга.

С учетом изложенного, предлагаем следующую структуру Закона РК «О холдингах»: гл. 1 «Общие положения» (ст. 1 «Отношения, регулируемые настоящим Законом»; ст. 2 «Понятие холдинга»; ст. 3 «Участники холдинга»; ст. 4 «Правоспособность холдинга»; ст. 5 «Права и обязанности участников холдинга»; ст. 6 «Гарантии правовой защиты участников холдингов»; ст. 7 «Государственная поддержка участников холдинга, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики»); гл. 2 «Создание холдинга» (ст. 8 «Порядок создания холдинга»; ст. 9 «Государственная регистрация холдинга»); гл. 3 «Управление в холдинге» (ст. 10 «Органы управления холдингом»; ст. 11 «Формы и способы управления холдингом»); гл. 4 «Имущество холдинга» (ст. 12 «Формирование имущества холдинга»; ст. 13 «Управление имуществом холдинга»); гл. 5 «Реорганизация и ликвидация холдинга» (ст. 14 «Реорганизация холдинга»; ст. 15 «Ликвидация холдинга»; ст. 16 «Прекращение деятельности холдинга»); гл. 6 «Правовые условия» (ст. 17 «Ответственность участников холдинга»; ст. 18 «Введение в действие настоящего Закона»).

В предложенном варианте мы постарались максимально полно учесть особенности холдинга как объединения юридических лиц, которые делают его столь привлекательным как для иностранных инвесторов, так и для государств, принимающих иностранные инвестиции.

Рецензия

на статью соискателя кафедры частно-правовых дисциплин Нукушевой А.А. на тему «Проблемы правового регулирования холдинговых отношений»

Статья посвящена проблеме актуальной и практически неисследованной. Поскольку только в последние годы в Казахстане стали уделять большое внимание правовому регулированию холдинговых отношений. Перспективы развития холдинговых организаций в Казахстане во многом зависит от надлежащего правового регулирования в этой области. Автор анализирует, какое законодательство о холдингах существует в странах дальнего и ближнего зарубежья и на основании этого предлагает собственное видение перспектив развития законодательства Республики Казахстан. В работе сформулированы конкретные предложения по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего холдинговые отношения. В частности, обосновывается предложение о необходимости разработки и принятия Закона РК «О холдингах».

Статья представляет научный и практический интерес и может быть рекомендована в печать.

Научный руководитель,

заведующая кафедрой

частно-правовых дисциплин

Каспийского Общественного Университета,

доктор юридических наук,

профессор /С.П. Мороз/

Problems of Juridical regulation of holdings relation.

In the Republic of Kazakhstan there are two kinds of holdings which took a special regulation: a bank holding and national holding,- but that’s not enough, because availability of several articles in different acts doesn’t allow to regulate relations with holdings participation. All these standards need systemizing and uniting into a single legislative act.

Холдингтік қатынастарды құқықтық реттеу мәселелері

ҚР-да арнайы реттеуді холдингтің 2 түрі ғана орын алған - бұл банктік холдинг және ұлттық холдинг, бірақ бұл жеткіліксіз, өйткені бірнеше баптар жеке актілерде қарастырылғандықтан, толық көлемде холдингтің қатысуымен қатынастарды реттеуде жол берілмейді. Осы барлық нормаларды жүйеге келтіріп, бір ғана заң актілерде қарастыру керек. Шет елдерде холдинг қызметін құқықтық реттеудегі тәжірибесін жан-жақты қарастырып, «Холдинг туралы» ҚР-сы Заңын әзірлеу бойынша жұмысты бастау керек. ҚР-ның «Холдинг туралы» жаңа заңында келесі сұрақтар қарастырылуы тиіс. Оларға: холдингтің ұғымы және құқық қабілеттілігі, холдингтің қатысушылары және оардың құқықтары мен міндеттері, холдинг қатысушыларының құқықтық қорғалу кепілі мен экономикаға басым секторында қызметті жүзеге асырушыларының мемлекеттік қолдауы, холдингтің құрылу тәртібі мен мемлекеттік тіркелуі, холдингте басқару, холдингтің қайта ұйымдастырылуы мен таратылуы, сонымен қатар, холдинг қатысушыларының жауапкершіліктерін жатқызамыз.

Право преимущественной покупки доли и приоритетное право государства

Конструкция «приоритетного права» очень близка по своему содержанию к праву преимущественной покупки. Во-первых, и в том и в другом случае речь идет о преимуществе (приоритете) одних участников перед другими. Во-вторых, в основе данного права лежит стремление законодателя защитить интересы других сособственников общей долевой собственности и интересы государства как собственника, обладающих приоритетом перед другими третьими лицами. В-третьих, данный приоритет распространяется только на те ситуации, когда при наличии несколько претендентов при равных для них условиях приоритет будет отдан не третьему лицу, а лицу заинтересованному, т.е. либо участнику долевой собственности, либо государству как собственнику. Однако здесь есть одно очень существенное различие - «приоритетное право государства» - это категория публичного права, поскольку государство устанавливает это право, реализуя свое право государственной собственности на недра. Преимущественное право участника долевой собственности - это категория частного (гражданского) права, поскольку любой участник долевой собственности обладает им в равной степени. Поэтому применение публично-правовой нормы при регулировании частно-правовых отношений не приемлемо.

Үлесті сатып алудағы үстемдік құқық және мемлекеттің басымдылық құқығы.

 «Басылымдық құқықтың» құрылымы үстемдік сатып алу құқығына мағынасы жағынан өте жақын. Біріншіден, екеуінеде бір қатысушының екінші қатысушыдан басымдылығы (үстемділігі) туралы айтылады. Екіншіден, бұл құқықтың негізі басқа үшінші тұлғалардың алдында басымдылыққа ие ортақ үлестік меншіктің басқа меншік иелерінің мүддесін қорғау және меншік иесі ретінде мемлекеттің мүддесін қорғауға ұмтылу. Үшішіден, аталған басымдылық тек бірнеше үміткер бірдей шарттар бойынша болған жағдайда басымдылық үшінші тұлғаға емес мүдделі тұлғаға немесе үлестік меншіктің қатысушысына не меншік иесі ретінде мемлекетке беріледі. Бірақ бұл жерде ең негізгі ерекшелік- «мемлекеттің басымдылық құқығы бұл жария құқығының категориясы, мемлекет бұл құқықты бекткендіктен жерге мемлекеттік меншікті жүзеге асыру».

 Үстемдік меншіктің қатысушысының үстемдік құқығы-бұл жеке азаматтық құқық категориясы, өйткені үлестік меншіктің кез-келген қатысушысы тең дәрежеде иелік етеді. Сондықтан жеке құқықтық қатынастарды реттеуде жария құқық нормаларын қолдануға болмайды.

The right of the privilege purchase share and the privilege right of the state .

The construction of the right priority is similar to the right of privilege purchase.

At first, in any case it is spoken about advantages of participants before others.

The second, in the base of this right there is aspiration of the legislative body to defend interests of other owners of common shared property and interests of the state as an owner possessing the priority before other third person sides.

The third, the given priority spreads on those situations, when there are several candidates in equal conditions the priority will be given an interested person (participant of shared property or the state as owner ) But there is a difference - the priority state right, because the state set the right, realizing its right of the state property.

The privilege right of participant of shared property is the category of the civil right, as any participant has this right. That’s why its impossible to use public right norm to regulate private relations.

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022