Рубрика - Конференции

Эффективный юридический департамент

Институт изучения и развития банковского финансового и корпоративного права в первых числах апреля провел семинар по вопросам организации эффективного юридического департамента. Тема достаточно злободневная, но, к сожалению, обделенная вниманием в отечественной юридической литературе. Между тем, потребность в изучении проблем, обмене опытом в вопросах организации, функционирования юридических департаментов возрастает с каждым годом. В работе семинара приняли участие сотрудники юридических департаментов практически всех банков Казахстана.

Правовая реформа и роль современного юриста

Юриспруденция как наука о праве, особенно уголовно-правовая и криминалистическая отрасли права развивались более успешно, чем гражданско-правовая отрасль права- свою точку зрения по этому вопросу на конференции освятил Председатель Международного третейского суда «IUS», к.ю.н. П.Я. Грешников.

Краткий экскурс в историю

С каждым днём всё дальше уходит в историю советский период времени, из которого вышли юристы старшего поколения. Профессия юриста во все времена считалась престижной, поэтому поступить в юридический ВУЗ было серьёзной проблемой. Подготовка юристов осуществлялась только в государственных учебных заведениях, которых было ограниченное число. Так, в советский период в Казахстане юристов готовили: юридические факультеты Казахского государственного университета, Карагандинского государственного университета и Карагандинская высшая школа милиции.

В Российской Федерации надлежащее юридическое образование можно было получить в Московском, Ленинградском, Томском госуниверситетах, Свердловском, Саратовском юридических институтах, Волгоградской высшей следственной школе.

Юриспруденция как наука о праве, особенно уголовно-правовая и криминалистическая отрасли права развивались более успешно, чем гражданско-правовая отрасль права. Этому есть своё объяснение, которое может быть дано посредством анализа политико-экономической ситуации, существовавшей в государстве: коммунистический режим, закрытое общество, полное сосредоточение власти в руках одной партии, единая форма государственной собственности, - всё это накладывало отпечаток, помимо прочего, на развитие юридической науки и на самих представителей этого профессионального сообщества - юристов.

Юристы, работающие в правоохранительных органах (прокуратуре, милиции, судах) полностью зависели от партии власти. На предприятиях народного хозяйства работали юрисконсульты, которые по тем же причинам не могли оказывать существенного влияния на развитие своего предприятия и в целом на эффективность развития конкретной отрасли.

С распадом СССР в декабре 1991 года и обретением статуса суверенного государства Казахстаном, здесь, как и в других постсоветских республиках произошли значительные перемены в политическом и правовом устройстве. С этого времени начинается упорный поиск путей перехода от государственной формы экономики и хозяйствования к многоукладной. Через договоры аренды предприятия с правом последующего его выкупа, а также через создание акционерных обществ с акциями трудовых коллективов и другие формы приватизации начинается активный процесс формирования частого сектора экономики.

Главным правовым инструментом в начале экономических преобразований являлись Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года. В Казахстане Основы гражданского законодательства применялись к правоотношениям, возникшим после 30 января 1993 г., в части, не противоречащей Конституции РК и законодательству Казахстана, принятому после 1 января 1990 года. Основы действовали до 1 марта 1995 г. (ст. с 1 по 73 Основ), а в остальной части до 1 июля 1999 г. (Постановление ВС РК «О регулировании гражданских отношений в период проведения экономической реформы», Ведомости ВС РК, 1993, № 4, ст.71).

Именно в этот период экономического романтизма, названного в народе «Клондайк», многие хозяйствующие субъекты работали без юридического обеспечения. К примеру, в 1992 - 1995 годах в Алматы насчитывалось более ста банков, многие из которых не имели штатных юристов. Их деятельность, как и деятельность других хозяйствующих субъектов, в лучшем случае консультировали либо курировали сотрудники милиции, прокуратуры и других органов.

Реформа буксовала из-за отсутствия рыночного законодательства и подготовленных для работы в новых условиях юристов. Система образования Казахстана также находилась в процессе реформирования, что создало возможность внедрения частной формы подготовки специалистов. Это, с одной стороны, позволило получать высшее образование любому желающему и имеющему возможность оплатить обучение, а с другой стороны, создало возможность безудержному открытию всё новых учебных заведений по подготовке юристов. В Казахстане многие учебные заведения занимались подготовкой юристов. Где только не выдавали дипломы по специальности правоведение, начиная с областных центров и до глубинных посёлков. Естественно, это отразилось на качестве выпускников. При приёме на работу котировались выпускники только нескольких казахстанских высших учебных заведений (ВШП «Адилет, КазГЮУ и др.), обучение в которых осуществлялось с учётом происходящих глобальных изменений в политической, экономической и правовой сферах общества.

Правовая реформа в Казахстане

Государственная программа правовой реформы в Казахстане была разработана в 1994 году. Реально правовая реформа началась с принятия Конституции РК 1995 года. С этого времени идёт отсчёт активного законотворчества, повышения роли юристов, работающих в бизнес структурах и юридического сообщества в целом. В течение нескольких лет были приняты многие «рыночные» законы РК: Гражданский кодекс (Общая часть - 1995г.); Об иностранных инвестициях - 1994г.; О приватизации - 1995г.; О банках и банковской деятельности - 1995г.; О хозяйственных товариществах - 1995г.; О судебной системе и статусе судей -1995г.; О банкротстве - 1997г.; Гражданский кодекс (Особенная часть - 1999г.); Об образовании - 1999г. и многие другие законы.

Дальнейшее развитие правовая система государства получила после принятия Концепции правовой политики, одобренной Указом Президента РК от 20.09.2002 года. Концепцией, наряду с совершенствованием судебной системы, было предусмотрено и развитие альтернативных методов разрешения гражданско-правовых споров. Необходимо было законодательно урегулировать, в частности, деятельность третейских судов, приблизив их к международным стандартам.

Процесс формирования арбитражного законодательства в Казахстане проходил драматично, ярко и чрезвычайно быстро.

В результате, современный статус третейских судов был определён новейшими законами государства: «О третейских судах»; «О международном коммерческом арбитраже»; «О внесении дополнений в законодательные акты по вопросам деятельности третейских судов». Новые законы Казахстана вступили в силу 5 января 2005 года. Вопросы третейского разбирательства теперь регулируются нормами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, который помимо уточнений (ст.ст. 79, 158, 160, 162) дополнен тремя новыми главами: Исполнение решения третейского суда (18-1); Производство по делам об обжаловании (39-1); Производство по делам об обжаловании решений арбитражей (45-1).

Регулирование третейского разбирательства осуществляется также отдельными нормами следующих законодательных актов Республики Казахстан: Гражданского кодекса (ст. 9); Налогового кодекса (ст. 495, ст. 496); Административного кодекса (ст. 594); Уголовно-процессуального кодекса (ст. 82); Закона «О судебной экспертизе» (ст. 1); Закона «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» (ст. 5, ст. 7).

Конституцией Республики Казахстан и законами установлено, что любой гражданин или организация имеет право выбора средств и способов защиты своих прав. Граждане и организации, как субъекты права, сами решают, что использовать или к какому способу прибегнуть. Субъекты права по своему усмотрению выбирают: защищать ли себя самостоятельно; обращаться ли за защитой в вышестоящие органы управления; предъявить иск в государственный суд; обратиться ли с заявлением в арбитраж (третейский суд); решить дело, обратившись за помощью к нейтральному третьему лицу, специалисту по разрешению споров и конфликтов и т.п.

После принятия 21 мая 2007 года поправок в Конституцию Республики Казахстан корректировкам подверглись нормы некоторых статей раздела 7 «Суды и правосудие» Основного закона, в том числе, п.3 ст.75, в котором судами государства названы Верховный Суд, местные и другие суды Республики, учреждаемые законом.

Статус третейских судов в Казахстане определён специальными законами: «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже» и в этой связи третейские (арбитражные) суды подпадают под категорию других судов, предусмотренных Конституцией Казахстана. Однако это вовсе не означает, что третейские суды входят в судебную систему. Согласно пункту 4. ст. 75 Конституции и ст. 3 Конституционного Закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» в единую судебную систему государства входят: Верховный Суд и местные суды (областные и приравненные к ним суды, районные и приравненные к ним суды).

Конституцией Республики Казахстан пунктом 1 статьи 13 также установлено право каждого на признание его правосубъектности, право на защиту своих прав и свобод всеми, не противоречащими закону способами. Одним из таких способов является рассмотрение третейским судом имущественных споров, предусмотренное пунктом 1 статьи 9 общей части Гражданского кодекса и нормой статьи 25 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, где установлено, что защита гражданских прав может осуществляться третейским судом.

Возможность обращения к третейскому суду вытекает из самой природы гражданских прав. Статья 2 Гражданского кодекса закрепляет принцип свободы договора и предоставляет гражданам и юридическим лицам возможность приобретать и осуществлять гражданские права по своей воле и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора.

Принятые в Казахстане законы «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже» являются специальными законами. Это означает, что нормы других законов, регулирующие вопросы третейского разбирательства должны соответствовать нормам указанных законов. В случае противоречия между ними приоритет остаётся за нормами специальных законов.

В статье 1 Закона РК «О третейских судах» определена сфера его действия. Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров, заключённых физическими и юридическими лицами, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан. Эта норма конкретизируется статьёй 25 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан: подведомственный суду имущественный спор по соглашению сторон может быть передан на рассмотрение третейского суда, когда это не запрещено законодательными актами.

Закон устанавливает право сторон по взаимному соглашению передать спор на разрешение третейского суда, хотя этот спор подведомствен государственному суду. Реализация этого права на практике осуществляется на основании норм нескольких статей ГПК РК. Так, если одна из сторон после заключения соглашения о передаче спора в третейский суд обратилась в государственный суд, последний обязан отказать в принятии искового заявления, так как оно не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства (подпункт 1) пункта 1 статьи 153 ГПК). В процессе подготовки дела к судебному разбирательству суд также разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд (подпункт 4) статьи 170 ГПК). Аналогичное разъяснение дается сторонам при открытии судебного заседания (статья 185 ГПК). Суд вновь напоминает о праве сторон передать дело на рассмотрение третейского суда и перед началом рассмотрения дела по существу (статья 192 ГПК). Наконец, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если установит, что между сторонами в соответствии с законом заключен договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда (подпункт 5) ст. 249 ГПК).

Аналогичный порядок определён и международным правом. Так, пункт 3 статьи II Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года определяет: «Суд договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили Соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен по просьбе одной из сторон направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое Соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено». Такое же положение содержится в статье V Европейской конвенции о Внешнеторговом арбитраже 1961 года.

Комментируемая норма статьи 1 Закона РК «О третейских судах» не распространяется на любые гражданско-правовые отношения, сфера её применения ограничена наличием заключённого договора. В предпринимательской деятельности возникают споры, вытекающие из внедоговорных отношений сторон. Например, споры о праве собственности, о возмещении вреда и другие виды внедоговорных споров, не все из которых можно передать на рассмотрение третейскому суду. Основным критерием при определении подведомственности спора третейскому суду будет являться частноправовой характер спора. Споры, вытекающие из отношений с публичной властью, или носящие публично-правовой характер, независимо от желания сторон, не могут быть отнесены к компетенции третейских судов.

К сфере гражданско-правовых отношений, составляющих предмет регулирования гражданского права (ст. 1 ГК РК), не относятся семейные, трудовые отношения и отношения по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды. Вместе с тем, отношения имущественного характера, подпадающие под признаки п. 1 ст. 1 ГК РК, могут быть предметом третейского разбирательства (например, споры о выплате работодателем окончательного расчета уволенному работнику, споры по поводу раздела имущества между супругами и т.п.). Однако, в таких случаях, следует учитывать процессуальные ограничения, связанные с приоритетом судебной подведомственности. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан (ст. 26) предусматривает, что при объединении нескольких связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду, а другие - несудебным органам, все требования подлежат рассмотрению в суде.

Прямое ограничение компетенции третейских судов установлено пунктом 5 статьи 7 Закона РК «О третейских судах». Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленных законом, недееспособными, лиц, не являющимися участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве.

Установленные законом ограничения компетенции третейских судов вряд ли можно признать оправданными. Так, запрет на передачу в третейский суд споров, где присутствуют интересы государства, государственных предприятий, нарушает основной принцип равенства субъектов в гражданских правоотношениях, закреплённый в пункте 1 статьи 1 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Вступая в гражданские правоотношения, государственные предприятия обладают равными правами и обязанностями наряду с другими участниками.

Полное изъятие из юрисдикции третейского суда, споров с участием субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, также не согласуется с основными принципами гражданского оборота.

Согласно Закону РК от 19.01.01 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» доминирующим (монопольным) признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке превышает предельную величину, устанавливаемую ежегодно антимонопольным органом. Как правило, это - казахстанские компании-производители и поставщики различных товаров и услуг, включённые в государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее положение. Разрешение в третейском суде имущественных споров с участием частных хозяйствующих субъектов не противоречит правовой природе третейского судопроизводства, поэтому ограничение подведомственности третейскому суду указанных споров также представляется необоснованным.

Правовой статус международных арбитражных (третейских) судов установлен пунктом 4 статьи 6 Закона РК «О международном коммерческом арбитраже». Данная норма предусматривает, что в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан. Как видно разграничение компетенции между третейскими судами и международными арбитражными судами закон производит по субъектному составу участников спора. Если хотя бы одна сторона в споре является нерезидентом, то спор считается не «внутренним», а международным, и при его разрешении должен применяться комментируемый закон. Таким образом, основным критерием, позволяющим квалифицировать третейское разбирательство как международное, является понятие «нерезидент». Анализ показывает, что это понятие, так же как и понятие «резидент» не идентично закреплено в различных законодательных актах Республики Казахстан. В частности, различия имеются между нормой ст. 1-1 Закона «О валютном регулировании» и нормой ст. 176 Закона «О налогах и других обязательных платежах (Налоговый кодекс)». Так, Налоговый кодекс РК регулирует властные отношения по установлению, ведению и порядку исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет, а также отношения между государством и налогоплательщиками, связанные с исполнением налоговых обязательств. Совершенно очевидно, по своей природе указанные публично - правовые отношения не могут являться предметом арбитражного разбирательства.

Разграничение компетенции между судом общей юрисдикции и арбитражем проводится непосредственно законом и при отсутствии запрета - соглашением сторон. По общему правилу границу установленной законом юрисдикции стороны не вправе изменить своим соглашением. Например, процессуальное законодательство устанавливает, что споры по делам, связанным с правами на недвижимое имущество, находящееся в Республике Казахстан, по искам к перевозчикам, вытекающим из договоров перевозки, относятся к исключительной компетенции государственных судов (ст. 33, 417 ГПК РК).

Если стороны, вопреки законодательству РК всё же передают спор, отнесенный законом к исключительной подведомственности государственного суда, на разбирательство в арбитраж, решение такового на территории Республики Казахстан может быть не исполнено[1]. Данное положение вытекает из нормы пункта 2 статьи V Нью-Йоркской конвенции: «в признании и приведении в исполнение решения может быть отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны».

Республика Казахстан присоединилась и ратифицировала основные международные конвенции и соглашения, касающиеся арбитража:

Нью-йоркскую конвенцию 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»[2];

Европейскую конвенцию от 21 апреля 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже»[3];

Конвенцию «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств» (ICSID) (Вашингтон, 18 марта 1965 г.)[4];

Соглашение «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20.03.1992 г.);

Соглашение «О порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств - участников Содружества» (Москва, 6 марта 1998 года) и др.

Указанные конвенции и соглашения согласно пункту 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан имеют приоритет перед казахстанским законодательством[5]. Международные акты ориентируют заинтересованные стороны на договорную подсудность, когда спор может быть разрешён в компетентном государственном суде, а при наличии третейского соглашения - третейским судом.

Казахстан заключил ряд двухсторонних международных договоров, предусматривающих процедуру разрешения споров посредством третейского суда.

Международные договоры с участием Республики Казахстан, регулирующие торговые и инвестиционные отношения, могут устанавливать иные правила третейского разбирательства, чем те, которые предусмотрены Законом о международном коммерческом арбитраже. В таких ситуациях, согласно п. 8 ст. 3 ГК РК и п. 2 ст. 3 комментируемого Закона, правила международного договора также имеют приоритет.

Международный коммерческий арбитраж следует отличать от международного арбитража разрешающего споры политического и экономического характера между государствами. Подобного рода споры, в частности, могут рассматриваться Международным третейским судом, находящимся в Гааге. Генеральный Секретарь данного суда имеет также право определять арбитражный орган и для рассмотрения коммерческого спора, в случаях, когда стороны арбитражного соглашения обращаются с такой просьбой.

Коммерческие споры с участием государства могут быть предметом международного коммерческого арбитража, если соответствующее государство ратифицировало Конвенцию «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств» (ICSID) (Вашингтон, 18 марта 1965 г.).

В настоящее время правовой статус третейских судов в республике значительно укреплён принятием специальных законов, хотя отдельные положения этих законов требуют дальнейшего совершенствования.

Приоритетные положения Закона РК О третейских судах

1. Принятые в Казахстане законы предоставили сторонам возможность, в процессе арбитражного разбирательства, через суд общей юрисдикции посредством специальных мер обеспечивать свои исковые требования (ст. 32 Закона).

2. Законом установлен запрет на вмешательство в деятельность третейского суда государственных органов и иных учреждений (ст. 8).

3. Предусмотрена возможность, при наличии оснований, пересмотра решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 38).

4. Установлен порядок принудительного исполнения решения третейского суда.

Положения Закона РК О третейских судах, требующие корректировки

1. Сферу действия закона целесообразно распространить и на внедоговорные гражданские правоотношения участников.

2. Ограничения компетенции третейских судов, в части подведомственности споров (пункт 5 статьи 7) требует серьёзной корректировки. Так, запрет на передачу в третейский суд споров, где присутствуют интересы государства и монополистов нарушает основной принцип равенства субъектов в гражданских правоотношениях. Другая часть ограничений, связанных с правоспособностью и дееспособностью сторон, а также наличием третейского соглашения, являются общепризнанными, вытекающими из других статей закона и не требует специального регулирования.

3. Сравнительный анализ арбитражных законов показывает, что в требованиях к решениям внутренних и международных третейских судов необоснованно применены различные правовые режимы. Так, Закон о третейских судах предписывает, что решение третейского суда должно быть законным (ст. 36) и при обжаловании заинтересованной стороной такого решения в компетентном суде проверяется соблюдение принципа законности (ст. 44).

Однако, Закон РК «О международном коммерческом арбитраже» подобных норм не содержит. Считаем такое регулирование неправильным. Так, «внутренние» третейские суды отличаются от международных, только тем, что в международном споре участвующие стороны являются представителями разных государств. Понятно, что решения любого третейского суда должно быть законным и обоснованным. Третейский суд не входит в судебную систему государства, он является лишь средством разрешения споров по воле сторон. Следовательно, решение третейского суда, безотносительно какого (внутреннего или международного), не может подлежать пересмотру по существу при обжаловании в суде общей юрисдикции.

Именно это положение закреплено в пунктах 8 ст. 241-1 и ст. 425-1 ГПК РК, а также в пункте 1 ст. 48 Закона РК О третейских судах, но применяется эта норма только в случае, когда компетентный суд рассматривает заявление стороны о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022